150/11.8JAAVR.P2.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A conformidade à CRP da chamada dupla conforme tem sido uniformemente validada pelo TC, vejam-se a título de exemplo, os acórdãos n.º 659/2018, de 12-12, n.º 212/2017, de 02-05, n.º 687/2016, de 14-12, n.º 239/2015, de 29-04, n.º 107/2015, de 11-02, n.º 269/2014, de 25-03, n.º 186/2013, de 04-04, n.º 189/2001, de 03-05, n.º 451/2003, de 14-10, n.º 495/2003, de 22-10, n.º 640/2004, de 12-11, e n.º 649/2009, de 15-12.

II- Aplicando a jurisprudência supracitada, ao caso dos autos, o acórdão do tribunal da Relação do Porto, relativamente ao crime de profanação de cadáver, p. e p., pelo art. 254.º, n.º 1, al. a), do CP, pelo qual a arguida foi condenada na pena de 1 ano de prisão, é irrecorrível, motivo pelo qual o recurso não pode ser admitido, porquanto a pena aplicada é inferior a 5 (cinco) anos de prisão, nos termos dos arts. 414.º, n.º 2 e 420.º, n.º 1, al. b), do CPP, e terá que ser rejeitado, pois, o facto de ter sido admitido, não vincula o tribunal Superior (art. 414.º, n.º 3 do CPP).

III- O STJ tem a natureza de um tribunal de revista, versando os recursos que lhe sejam dirigidos exclusivamente matéria de direito. (art. 434.º, do CPP). No que respeita à matéria de facto compete ao tribunal da Relação, nos termos do art. 428.º, do CPP, «As relações conhecem de facto e de direito». Assim sendo quanto à matéria de facto não é da competência deste STJ. Relativamente aos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP constitui jurisprudência uniforme do STJ que nos recursos interpostos da 1.ª instância ou da Relação, o STJ só conhece dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, por sua própria iniciativa e, nunca, a pedido do recorrente, que, para tal, terá sempre de dirigir-se à Relação. O STJ só conhece de tais vícios exclusivamente a título oficioso, se o vício resultar do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum.

IV- O princípio in dubio pro reo, princípio de prova, corolário do princípio da presunção de inocência do arguido, constitucionalmente consagrado, no art. 32.º, n.º 2, da CRP, impõe que o julgador valore sempre a favor do arguido um non liquet - na decisão de factos incertos, a dúvida favorece o réu, e ainda que em processo penal não é admitida a inversão do ónus da prova.

V- A jurisprudência do STJ tem vindo a entender que a violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, mas a sua existência só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, v. g., na dúvida, optou por decidir contra o arguido.

VI- Do texto da decisão recorrida, não resulta que o tribunal da Relação ao dar como provados os factos constantes do acórdão recorrido, tendo dúvidas sobre a verificação de algum ou alguns deles, se tivesse decidido contra a arguida, e, por outro do mesmo texto, conjugado com as regras da experiência comum, não ressalta que outra deveria ter sido a decisão sobre a matéria de facto. Assim sendo, o recurso interposto pela recorrente para este STJ, do acórdão do tribunal de Relação do Porto impugnando a matéria de facto fixada, terá que ser rejeitado, por inadmissibilidade da impugnação em matéria de facto, nos termos do art. 420.º, n.º 1, al. b), 414.º, n.º 2 e 434.º, do CPP.

VII- Quanto à violação das regras da prova tarifada, a que alude o art. 163.º, do CPP, relativamente ao recurso interposto do acórdão do tribunal Coletivo Aveiro, bem como ao acórdão do tribunal da Relação do Porto, trata-se de questão que se prende com a valoração da prova efetuada pelo tribunal recorrido, e à convicção do tribunal, ou seja, prendem-se com a matéria de facto, cujo conhecimento está subtraído a este este STJ que conhece apenas de direito, sendo que se mostra assegurado o direito ao duplo grau de jurisdição.

VIII- Para que se verifique a prática de um crime de infanticídio previsto e punido pelo art. 136.º, do CP, é necessário que a mulher tenha atuado sob a influência perturbadora do parto e tenha praticado o infanticídio durante ou logo após o parto.

IX- Não se tendo provado que a arguida, quando matou o seu filho logo após o parto, o fez sob a influência perturbadora do mesmo, a conduta da arguida integra a prática de um crime de homicídio, p. e p., pelo art. 131.º, do CP e não o crime de infanticídio.

X- Da matéria de facto provada não resultam quaisquer factos que revelem uma diminuição acentuada da ilicitude ou da culpa da arguida, ou da necessidade da pena, que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respetivo, pelo que não se pode aplicar a atenuação especial da pena.

XI- A proteção de bens jurídicos, constitui uma das finalidades das penas (art. 40.º, n.º 1, do CP), no caso do crime de homicídio o bem jurídico protegido é a vida humana, bem supremo que a CRP declara inviolável no seu art. 24.º. Por isso, as necessidades de prevenção geral são muito elevadas, sendo que no caso se tratava de um recém-nascido, com vida, a que a arguida, logo após o nascimento do seu filho pôs fim à vida do mesmo. Quanto ao crime de profanação de cadáver p. e p., pelo art. 254.º, n.º 1, do CP o bem jurídico protegido é a proteção de um sentimento moral coletivo de respeito pelos defuntos, independentemente de qualquer conotação religiosa ou de fé, protegendo um bem jurídico imaterial.

XII- As exigências de prevenção especial são elevadas e assumem especial relevância, consubstanciada na gravidade da conduta da arguida, de todo desproporcionada, sendo-lhe exigível que atuasse de outro modo. Não obstante a arguida não registar antecedentes criminais e já terem decorrido 10 anos, a arguida à data dos factos, contava 41 anos de idade, era professora do 1.º ciclo do ensino básico, lecionando aulas de apoio educativo a alunos com necessidades educativas especiais, mãe de dois filhos, com uma vida estável, vivia com a família, sendo que teve conhecimento que se encontrava grávida em janeiro de 2011 e ocultou a sua gravidez, a todos os que a rodeavam até ao próprio marido.

XIII- Considerando que a medida da concreta da pena, assenta na «moldura de prevenção», dentro da moldura penal abstrata prevista para o crime de homicídio simples, mostra-se justa, necessária, adequada e proporcionada, a pena de 9 anos de prisão que lhe foi aplicada no acórdão recorrido.

XIX- Partindo da moldura penal abstrata do cúmulo jurídico balizada entre um mínimo de 9 (nove) anos e 10 (dez) anos de prisão, tendo em consideração em conjunto os factos e a personalidade do agente, as exigências de prevenção geral e especial, mostra-se justa, necessária, a pena de única de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Acordam, na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

1. RELATÓRIO

1.1. No Juízo Central Criminal de … – no processo comum com intervenção do Tribunal Coletivo, com o nº 150/11.8JAAVR, na sequência de reenvio determinado pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.10.2018 [cfr. fls. 1519 a 1527], foi realizada audiência de discussão e julgamento, e por acórdão de 3 de Dezembro de 2020 foi a arguida AA, casada, ... (aposentada), filha de BB e de CC, nascida em ...-...-1970, natural da ..., de nacionalidade portuguesa, titular do B. I. n.º 1...7, residente em Rua da ..., n.º ..., ..., ..., condenada:

- pela prática de um crime de homicídio p. e p. no art. 131º do Código Penal, na pena de 9 (nove) anos de prisão;

- pela prática de um crime de profanação de cadáver p. e p. no art. 254º nº 1 al. a) do Cód. Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão;

- e, em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, foi a arguida condenada na pena única de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão.

1.2. Inconformada com o acórdão dele interpôs recurso a arguida para o Tribunal da Relação d... ..., que, por acórdão de 23 de junho de 2021 negou provimento ao recurso interposto pela arguida AA, confirmando consequentemente o acórdão recorrido.

1.3. Inconformados com este acórdão dele interpuseram recurso para este Supremo Tribunal de Justiça o Ministério Público e a arguida AA, que motivaram, concluindo nos seguintes termos: (transcrição):

O Ministério Público:

«1- Considerando o tempo, entretanto, decorrido desde a prática dos factos - mais de 10 anos - e mantendo a arguida AA boa conduta, consubstanciada, designadamente, no facto de não ter antecedentes criminais, ser considerada por familiares e pessoas do seu meio como boa pessoa e excelente mãe, tendo inclusive deixado a sua profissão de … para se dedicar à educação dos filhos e às tarefas domésticas, ser seguida em consultas regulares de Psiquiatria e ter o apoio incondicional da sua família, deveria o tribunal a quo ter atenuado especialmente a pena aplicada à mesma, relativamente ao crime de homicídio previsto no art. 131.º, do Cód. Penal, por que foi condenada.

2- A imagem global do facto está, pelas razões assinaladas, muito atenuada, com particular destaque para as exigências da prevenção e da necessidade da pena.

3- Ao não o ter feito, violou, por incorreta interpretação, o disposto nos arts. 72.º, n.ºs 1 e 2 d) e 73.º, n.ºs 1, a) e b) e 2, do Código Penal.

4- Deverá, assim, ser revogado o acórdão do Tribunal da Relação d… …, proferido em 23/6/2021, no segmento em que afastou a aplicação do regime da atenuação especial da pena que aplicou à arguida pela prática do referido crime de homicídio.

5- Em consequência de tal, deverá alterar-se a pena parcelar correspondente, que deverá ficar pelos 4 anos e 6 meses de prisão, bem como a medida da pena única, em resultado do cúmulo jurídico com a pena de 1 ano de prisão que lhe foi também imposta pela prática do crime de profanação de cadáver previsto no art. 254.º n.º 1 a), igualmente do Código Penal, que se sugere que venha a ser, agora, de 5 anos de prisão, eventualmente, se assim for entendido, suspensa na sua execução por igual período (art. 73.º n.º 2, do mesmo diploma).

Esta é a nossa posição. Todavia, Vossas Excelências melhor apreciarão, fazendo, como sempre, JUSTIÇA».

A arguida AA

«i. Com o presente recurso pretende a Recorrente defender-se do que considera ser uma condenação injusta, particularmente no que toca ao ter sido condenada pela prática de um crime de homicídio, p.p. no artigo 131º do Código Penal, quando se mostra provado nos autos que agiu sobre a influência de um quadro depressivo grave.

ii. Do depoimento dos médicos especialistas em psiquiatria que observaram a Arguida, resulta que a mesma apresenta uma sintomatologia depressiva grave, com anestesia afectiva, astenia e com sintomatologia psicótica, nomeadamente, deslizamento cognitivo.

iii. Tal sintomatologia depressiva é uma sintomatologia endógena e não contextual, prolongando-se no tempo, e que foi evoluindo ao longo da vida, podendo ser potenciada em situações de stress e ansiedade, como a que sucedeu em … de Maio de 2011, e está em crise nos presentes autos, i.e., a ocorrência de um parto numa caso de banho da … .

iv. Esta sintomatologia depressiva grave, em consequência da patologia psiquiátrica que sempre acompanhou a Arguida, antes, durante e depois da gravidez, potenciada pelas circunstâncias dramáticas em que ocorreu o parto, com a Arguida em trabalho de parto, sozinha, na casa de banho da ..., é susceptível de ter dado origem a uma crise dissociativa, precipitada pelo parto em si, com perda crítica da realidade.

v. Nesse sentido, ou pelo menos, não afastando a possibilidade da ocorrência daquela crise dissociativa, vai o relatório pericial realizado na perícia determinada pelo Tribunal a quo, que considerar-se verificado “um período de possível estreitamento do campo da consciência”, que pode corresponder a uma crise dissociativa, precipitada pelo parto em si, concluiu: “Não se pode excluir a existência da influência perturbadora do parto no momento e imediatamente a seguir ao parto do recém-nascido.”

vi. Conclusão que, sendo exarada em juízo técnico e científico inerente à prova pericial determinada, encontra-se subtraída à livre apreciação do julgador, que apenas a poderia afastar com base em argumentos científicos que a refutassem.

vii. Deste modo a decisão recorrida, ao ter afastado aquela conclusão, sem que fundamentasse a sua convicção com novos argumentos técnicos e científicos, violou o disposto no artigo 163º do Código Penal, norma que deveria ter sido interpretada no sentido que ficou predito, i.e., a conclusão a que chegou o relatório pericial apenas poderia ser afastada com base em argumentos científicos que a refutassem.

viii. Não se ignora que a decisão recorrida, acompanhando a fundamentação do Ac. proferido em primeira instância, pretende que não é o juízo pericial que foi posto em causa, mas antes os pressupostos de facto em que este juízo assentou.

ix. Premissa que não se pode aceitar, porquanto a decisão recorrida fazendo tábua rasa do demais, centra-se única e exclusivamente nos pressupostos que resultam de uma única das três fontes de informação do relatório pericial, as declarações da examinanda que confronta com factos que, embora dados como provados, têm as fragilidades que lhe foram apontadas na motivação do recurso interposto.

x. Acresce que, independentemente da prova pericial determinada no âmbito desta segunda repetição do julgamento, abundam no processo meios de prova susceptíveis de confirmar a ocorrência do facto probando levado aos autos pelo reenvio determinado pelo STJ

xi. Ou, pelo menos de conduzirem à mesma conclusão que foi exarada naquele relatório pericial, “Não se pode excluir a existência da influência perturbadora do parto no momento e imediatamente a seguir ao parto do recém-nascido.”

Entre outros:

- o relatório pericial levado aos autos na primeira repetição do julgamento a fls 1075 a 1079 ;

- todos os relatórios técnicos e científicos elaborados pelo Sr Dr. DD juntos aos autos e seu depoimento gravado em CD, no dia 05/01/2017, com início de gravação às 09h56m06s e fim de gravação às 11h57m16s.;

- o depoimento prestado pela testemunha Dr. EE, Psicólogo Clínico, com depoimento gravado em CD, com duração de 01h05m11s, no dia 25/11/2016, com início de gravação às 10h37m51s e fim de gravação às 11h45m03s.

- o depoimento prestado pela testemunha FF, com depoimento gravado em CD, com duração de 00h25m44s, no dia 02/11/2016, com início de gravação às 11h08m22s e fim de gravação às 11h34m07s;

- o depoimento prestado pela testemunha GG, com depoimento gravado em CD, com duração de 01h07m18s, no dia 02/11/2016, com início de gravação às 14h23m22s e fim de gravação às 15h30m41s ;

- o depoimento prestado pela testemunha HH, com depoimento gravado em CD, com duração de 00h16m07s, no dia 02/11/2016, com início de gravação às 16h42m11s e fim de gravação às 16h58m19s,

xii. Meios de prova que foram erradamente julgados, senão mesmo ignorados, quando deviam ser concatenados com o relatório pericial agora determinado,

xiii. Do que ficou exposto, e é nossa convicção, resulta ter havido erro de julgamento na prova produzida em primeira instância, devendo retirar-se dos factos dados como não provados o facto descrito na alínea i) – Que a arguida, que matou o seu filho logo após o parto, o fez sob a influência perturbadora do mesmo, e transitá-lo para o elenco dos factos provados.

xiv. Ou, se assim não for entendido, pelo menos de conduzirem à mesma conclusão que foi exarada naquele relatório pericial, “Não se pode excluir a existência da influência perturbadora do parto no momento e imediatamente a seguir ao parto do recém-nascido.”

xv. Porquanto dar-se tal facto como não provado é incompatível com a conclusão da perícia determinada.

xvi. Acresce que, afirma a conclusão do acórdão recorrido que será de rejeitar a conclusão do relatório pericial, não porque seja de rejeitar o juízo pericial como tal, mas porque são de rejeitar os dados de facto em que ele assentou. Mas, se assim for, não cabe ao Tribunal rejeitar, pura e simplesmente, tal juízo pericial, como se este não tivesse qualquer valor e ele, com base noutros factos, pudesse prescindir de qualquer outro juízo pericial, a este se substituindo como se de nada servisse qualquer prova pericial. O que o Tribunal deveria fazer era solicitar novo relatório que assentasse em dados de facto mais completos.

xvii. Se o Tribunal a quo entendeu desconsiderar o referido relatório pericial, sem mais, voltamos então ao ponto inicial do processo, que determinou o reenvio para repetição do julgamento em primeira instância.

xviii. Pelo que a decisão aqui em crise enferma também do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al. a) do n.º 2 do artigo 410,º do CPP)

xix. Como se disse já, independentemente da prova pericial determinada no âmbito desta segunda repetição do julgamento, abundam no processo meios de prova susceptíveis de conduzirem à mesma conclusão que foi exarada naquele relatório pericial, “Não se pode excluir a existência da influência perturbadora do parto no momento e imediatamente a seguir ao parto do recém-nascido.”

xx. E, se como julgamos ter demonstrado na motivação do presente recurso, não foi possível resolver esta dúvida, então - porque o princípio in dúbio pro reo impõe que esta dúvida seja valorada a favor da arguida, sendo tal princípio aplicável não apenas em relação à prova dos elementos típicos do crime por que o arguido vem acusado, mas também às causas de exclusão da ilicitude e da culpa, às circunstâncias modificativas e de ordem geral e à prova de quaisquer factos cuja fixação prévia seja uma condição indispensável de uma decisão suscetível de favorecer o arguido - deve esta ser resolvida em favor da Arguida.[2]

xxi. E deve ser resolvida a favor da Arguida em obediência ao princípio in dubio pro reo, como decorre da presunção constitucional de inocência consagrada no artigo 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, pelo que, ademais, a decisão recorrida é inconstitucional por violação daquele comando constitucional.

xxii. E, tendo a conduta ocorrido logo após o parto, e, depois de produzida toda a prova, restando a dúvida sobre se a mãe actuou ou não sobre a influência perturbadora daquele, ensina-nos o supremo Tribunal de Justiça que deve o Juiz considerar verificada a tipicidade do artigo 136º do CP e não a do artigo 131º ou 132.º [cfr Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 26/02/2009, Processo 08P3547 (disponível em htpp//www.dgsi.pt), cujo sumário foi transcrito na motivação]

xxiii. Deste modo e vindo V. Exas. a acolher o que se alegou, farão a tão desejada justiça condenando a Arguida pela prática de um crime de Infanticídio, p.p. pelo artigo 136º do Código Penal, numa pena, que se sugere, não seja superior a dois anos e seis meses de prisão em concurso real com o crime de profanação de cadáver, p.p. pelo artigo 254º, nº 1 do Código Penal a que a Arguida foi já condenada numa pena de um ano de prisão.

xxiv. Apelando-se ainda que, atenta a moldura penal daqueles crimes, e feito o cúmulo jurídico das duas penas V. Exas. suspendam a execução da pena única que vierem a determinar, nos termos do artigo 50º do Código Penal.

xxv. Suspensão que se justifica, atenta a inexistência de necessidade de razões de prevenção especial, como resulta do relatório subscrito pelo perito incumbido da realização da perícia ordenada pelo Tribunal a quo, Dr. II, na parte que se transcreve das conclusões a que chegou o relatório. “Não existe perigosidade social para o acto, na medida em que não é provável que o mesmo acto se volte a repetir”

xxvi. Suspensão que se justifica também atenta o facto de a Arguida se encontrar socialmente inserida, beneficiar do apoio da família e ser por todos considerada uma boa mãe, como resulta do relatório social junto aos autos e dos factos dados como provados no acórdão recorrido (factos provados 40º a 46)

SEM PRESCINDIR,

xxvii. O Tribunal a quo não aplicou o regime da atenuação especial da pena previsto nos artigos 72º e 73º do Código penal, no que concerne ao crime de homicídio p.p. no artigo 131º, nº 1 do Código Penal, pelo qual a Recorrente foi condenada na pena de 9 anos de prisão.

xxviii. Isto não obstante não faltarem no processo factos que justificam a aplicação do regime de atenuação especial da pena. Vejamos:

a) Ficou dado como provado que a Recorrente agiu sob a influência de um quadro depressivo grave. (Facto provado 29)

b) É considerada pelas pessoas do seu meio como uma boa mãe e é descrita pelos familiares como boa pessoa e excelente mãe. (factos provados 39 e 45-C)

c) Reside com o marido e dois filhos e dedica os seus tempos livres à família, existindo uma consistente rede de apoio e suporte recíproco (Facto provado 43º)

d) Deixou de ser … desde princípios de 2014, dedicando-se, desde então, à prestação de cuidados aos filhos e às tarefas domésticas (facto provado 45-A).

e) Vem sendo seguida em consultas regulares de Psiquiatria, cumprindo as prescrições terapêuticas (Facto provado 45-A)

f) Continua a ser apoiada pelos seus familiares (Facto provado 45-D)

g) Não tem antecedentes criminais (Facto provado 46)

h) Decorreram já mais de 10 anos desde a prática dos factos (…-05-2011), sem que tal demora se possa atribuir a qualquer manobra dilatória da Recorrente.

xxix. Como resulta destes factos (dados como provados), verificam-se preenchidos os pressupostos definidos no artigo 72º, nº 1 e nº 2, alínea d) do Código Penal.

xxx. Ora, como é aceite pela melhor doutrina e jurisprudência, reunidos os pressupostos, nomeadamente o pressuposto material da diminuição acentuada da culpa ou das exigências da prevenção, a concessão da atenuação especial é um dever ou uma obrigação que se impõe ao Tribunal.

xxxi. Deste modo, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos. 72.º n.ºs 1 e 2, alínea d) e 73.º, do Cód. Penal.

xxxii. Impondo-se que tal decisão venha a ser corrigida na hipótese de não vir a ser atendido o pedido principal, confirmando-se a condenação pela prática de um crime de homicídio p.p. no artigo 131º, nº 1 do Código Penal, pelo qual a Recorrente foi condenada na pena de 9 anos de prisão,

xxxiii. Hipótese em que deverá ser revogado o Ac. recorrido, no segmento em que afastou a aplicação do regime da atenuação especial da pena que aplicou à Recorrente pela prática do crime de homicídio.

xxxiv. E, em consequência, deverá alterar-se a pena parcelar correspondente, que se sugere não seja superior a dois anos e seis meses de prisão, bem como a medida da pena única, em resultado do cúmulo jurídico com a pena de um ano de prisão em que foi condenada pela prática de um crime de profanação de cadáver, p.p. pelo artigo 254º, nº 1 do Código Penal.

TERMOS EM QUE DEVE O RECURSO INTERPOSTO SER JULGADO PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA, SER A DECISÃO RECORRIDA REVOGADA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE ATENDA À PROVA PRODUZIDA NA REPETIÇÃO DO JULGAMENTO EM CONFORMIDADE COM TUDO O QUE FICOU PREDITO».

1.4. No Tribunal da Relação d… … houve resposta do Ministério Público ao recurso da arguida AA, concluindo nos seguintes termos:

«1.ª A conduta levada a cabo pela arguida AA integra a prática, em concurso efetivo, de um crime de homicídio previsto no art. 131.º, do Código Penal, e de um crime de profanação de cadáver previsto no art. 254.º, n.º 1, a), também do mesmo diploma legal.

2.ª A pretensão principal da recorrente de que cometeu, antes, um crime de infanticídio p. e p. pelo art. 136.º, do Cód. Penal, e não o dito crime de homicídio, não pode proceder, pois não ficou provado que ela tenha agido sob influência perturbadora do parto.

3.ª Já quanto ao pedido subsidiário que formulou, no sentido de vir a beneficiar da atenuação especial da pena, relativamente ao crime de homicídio, merece acolhimento, uma vez que já decorreram mais de 10 anos desde a prática dos factos em causa, sem responsabilidade da arguida, e esta tem mantido boa conduta (arts. 72.º, n.ºs 1 e 2 d), e 73.º, do Cód. Penal).

4.ª Deverá, nesta conformidade, julgar-se apenas parcialmente procedente o recurso da arguida AA e, em consequência, ser a pena correspondente ao crime de homicídio especialmente atenuada, nos termos dos arts. 72.º, n.ºs 1 e 2 d) e 73.º, do Cód. Penal, com reflexos na pena parcelar correspondente, que sugerimos que venha a ser de 4 anos e 6 meses de prisão, e também na pena única, que deverá passar a ser de 5 anos de prisão, que se admite que possa ser suspensa na sua execução, por igual período.

Esta é a nossa posição. Todavia, Vossas Excelências, melhor apreciarão, fazendo, como sempre, JUSTIÇA».

1.5. Neste Supremo Tribunal o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer, nos seguintes termos:

(…) 2. Não cabe aqui fazer a síntese da saga processual, iniciada com a prática dos crimes supra-referidos, cometidos pela recorrente em 13 de Maio de 2011, isto é, há cerca de dez anos e sete meses. Referiremos, apenas, que no Juízo Central Criminal de …, já foram elaborados três acórdãos, nas Relações, mostram-se tirados três acórdãos (sendo um do Tribunal da Relação de Coimbra e dois do Tribunal da Relação do Porto,) bem como, dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça (de 26-11-2015-5ª Secção / Isabel Pais Martins e de 18-10-2018-5ª Secção / Carlos Almeida). Um verdadeiro, case study, a que importará dar uma decisão final.

A nosso ver, pese o claro empenho que as instâncias e o STJ tiveram, manifestamente, na resolução do caso, a ausência ab initio de relatório pericial psiquiátrico elaborado em tempo oportuno, que elucidasse o tribunal colectivo quanto à motivação da recorrente e do seu estado psíquico e emocional, durante a gravidez, no momento do parto e após este, matéria da maior relevância para aferição do grau da culpa e da qualificação jurídico-penal da conduta que determinou a morte do recém-nascido, constituiu o grande óbice à normal (dentro da complexidade do caso) marcha processual. Certo é, que a defesa também não requereu a realização de tal prova pericial.

Na sequência do sintetizado percurso processual, foram introduzidas alterações pontuais na matéria de facto, de que se destacam:

Pelo acórdão da Relação de Coimbra - 4ª Secção de 17-09-2014, foram modificados os seguintes pontos da matéria de facto:

Factos Provados:

F14 - De seguida, a arguida pegou num saco de plástico transparente que encontrou na casa de banho, dentro do qual colocou o seu filho acabado de nascer juntamente com aquela tesoura, um invólucro de plástico de penso diário e vários panos ensanguentados;

F15 - De imediato, colocou tudo dentro de outro saco de plástico branco, de alças, com os dizeres “…” em redor do nome “…” em letras azuis, que fechou com um nó, após o que o meteu dentro de uma carteira de senhora que, entretanto, pedira à assistente operacional para lhe trazer às instalações sanitárias;

2.1. No acórdão proferido pelo Tribunal da Relação d.. … em 10-01-2018, foi modificada a redacção do ponto 29 e aditado, igualmente no atinente à matéria de facto provada, o ponto 34-A, com a seguinte redacção:

29. Desde data não concretamente apurada, mas seguramente situada em dia da primeira semana de maio de 2011, a arguida sob a influência de um quadro depressivo grave, formulou o propósito de matar aquele seu filho.

34- A- Um quadro depressivo grave influenciou a decisão de praticar o crime pela arguida.

3. Pelo acórdão do STJ de 26-11-2015, (1º) supra-referido, foi decidido o reenvio parcial do processo (com um voto de vencido), transcrevendo-se do que nele extensamente se fundamentou, o seguinte excerto:

«A falta desse esclarecimento conforma uma verdadeira insuficiência para a decisão da matéria de facto provada porque impede um juízo informado sobre o grau de culpa da recorrente pelo crime.

Revela-se, pois, imprescindível o auxílio de parecer pericial-perícia psiquiátrica, com a possível participação de especialistas em psicologia – em ordem ao esclarecimento da motivação da recorrente, do seu estado emocional e psíquico durante a gravidez e o parto e da existência de factores que a podem ter condicionado à prática do acto.

Nada disto implica qualquer suposição de inimputabilidade ou imputabilidade diminuída da recorrente ou de ela ter agido sobre a influência perturbadora do parto, para efeitos do art.º 136º do CP. O que se pretende é evitar que o crime, com a matéria de facto fixada pelas instâncias permaneça na sombra da incompreensibilidade.

E, neste ponto, sem que com isto se queira estar a apontar qualquer solução jurídica, mas tão só a evidenciar a complexidade da matéria e imprescindibilidade do auxílio de parecer pericial será de destacar a controvérsia a respeito da compatibilidade, ou não, de acção sob influência do parto e premeditação».

3.1. No âmbito de tal reenvio parcial, ordenou-se no Juízo Central Criminal de … - J…- a realização de exame médico-legal de psiquiatria, a cargo do INML, efectivado em 12 de junho de 2016, em que o respectivo perito veio a concluir que:

«1. A examinanda padece de Estado de ansiedade (81CD9 -300) e Reacção ao Estado Dissociativo -SOE (ICD9-300.15);

2. Na análise do presente episódio deve ser considerada imputabilidade atenuada;

3. Não existe perigosidade social para o acto, na medida em que não é provável que o mesmo se venha a repetir».

Cf. - Acórdão de 1 de Março de 2017 (1ª instância)

3.2. Por seu turno, no acórdão do STJ (2º) proferido em 18-10-2018, foi acordado «determinar o reenvio parcial para novo julgamento para apuramento da existência ou não de uma situação de facto que justifique a condenação da arguida pela prática de um crime de infanticídio, p. e p. pelo art.º 136º do Código Penal».

3.2.1. No laudo pericial que no âmbito do acórdão de 03 -12-2020, foi efectuado no Juízo Central Criminal de …- J…, datado 12-06-2020, expende-se, conclusivamente:

“Portanto, não se pode excluir a influência perturbadora do parto no momento e imediatamente a seguir ao parto do recém-nascido.”

4. Questão comum aos recursos do MP junto do Tribunal da Relação d… … e da arguida, é a questão da aplicabilidade ao caso sub judicio da atenuação especial da pena, prevista nos artigos 72º e 73º. De notar que ao contrário do recorrente MP, a arguida / recorrente, como se alcança das conclusões, coloca várias questões de natureza preclusiva, pelo que por elas se impõe começar.

4.1. A recorrente AA suscita, de novo, a existência do erro-vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, previsto na alínea a), do n º 2, do art.º 410º, do Código de Processo Penal. Como se sabe, a competência para conhecer dos vícios da decisão, elencados nas alíneas do referido inciso processual, pertence ao Tribunal da Relação. Naturalmente que o STJ, pode deles conhecer, não a pedido do recorrente, mas ex officio, o que será o caso, naquelas situações que do texto da decisão recorrida a se ou em conjugação com as regras da experiência comum, conclua, que tais vícios se registam, tornando, de todo impeditivo, o conhecimento de meritis.

Neste singular processo, evidencia-se, nos dois acórdãos do STJ supra-referidos, a sinalização do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. O facto de não se ter apurado o motivo do crime, não se mostra imputável ao tribunal que tudo fez, conforme, de resto, lhe foi ordenado, nesse sentido. Só que a verdade material, como é sabido, não se confunde com a verdade ontológica, mas antes tem a ver com a reconstituição dos factos de acordo com a lei de processo.

Por isso mesmo, não se vê que faça sentido ex novo aludir a tal vício, depois do cumprimento pelo tribunal de 1ª instância do objecto, dos reenvios parciais

4.2. Suscita também a recorrente, a questão da violação, na decisão, das regras da prova tarifada -ut CPP 163º.

Como se escreve nos pontos II e III do sumário do acórdão do STJ tirado em 21-01-2016, proferido no processo 1008/08.3GCSTS.P1. S1-3ª Secção / Armindo Monteiro:

II- A prova pericial traduz um meio de prova pré-definida; previamente à sua produção e apreciação, a lei estabelece qual o seu alcance e limites, por isso ela é, com outros meios, denominada da prova vinculada, tarifada, pré-constituída, sofrendo o princípio da livre apreciação da prova, nos termos do art.º 127.º, do CPP, derrogação, embora não absoluta, porque o juiz pode divergir do juízo científico, fundamentando devidamente, divergência em que, quanto à matéria de facto em que se funda tal juízo, o julgador "guarda inteira liberdade ".

III- Por o juízo científico estar subtraído à sua livre convicção, o juiz há-de fundamentar a divergência, mediante recurso, também, a considerações de índole científica, técnica ou artística, de outro modo estaria descoberto um caminho ínvio de contornar a imposição legal, que se apresenta como corolário de que o julgador, contra o pensamento positivista, não é portador de um saber enciclopédico e universalista.

Como se anota no “Código de Processo Penal”, de António Henriques Gaspar et alii Almedina-2016, 2ª edição, págs. 633, em comentário ao art.º 163ª (Santos Cabral):

“Este dispositivo converge com a lição de Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, I vol., pág.209 e 210) que, já no domínio do CPP de 1929, sustentava que «se os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação do juiz-que, contrariando-os, pode furtar validade ao parecer-já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é susceptível de uma crítica igualmente material e científica. Quer dizer: perante um certo juízo cientificamente provado, de acordo com as exigências legais, o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à apreciação da base de facto pressuposta;

quanto, porém, ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também e estará, por conseguinte, subtraída em princípio à competência do tribunal- salvo casos inequívocos de erro, mas nos quais o juiz terá então de motivar a sua divergência”.

Um dos níveis a que se situa a valoração da prova pericial pelo julgador, prende-se com a matéria de facto que subjaz à conclusão. Ora justamente in casu a desconsideração da conclusão do perito, radica, como se explicita no acórdão recorrido, de a perícia, em boa parte, não se ter alicerçado na matéria de facto provada. Dito de outra forma, a primeira apreciação que na decisão vem feita nesta sede, é a de que a perícia psiquiátrica efectuada radica, em parte, em premissas não autorizadas, porque estranhas à matéria de facto assente.

Acresce que, a perícia efetuada em 12-06-2020, ao concluir, que:

“Não se pode excluir a existência de perturbação no momento e imediatamente a seguir ao parto do recém-nascido”,

Não responde à questão fundamental que deu origem ao reenvio e à sua elaboração- certamente, o longo lapso temporal, melhor não permite- mas acaba por ser uma simples afirmação dubitativa, que releva, afinal da inconclusividade.

Neste conspecto e salvo melhor entendimento, louvando-nos na fundamentação ex abundanti desenvolvida neste sentido, no acórdão recorrido, a inconsideração desta mera «opinião» não configura qualquer ultrapassagem das regras da prova legal, porque não põe em causa qualquer juízo científico, validamente formado.

4.2.1. Daí que falecendo, por indemonstrada, a conclusão de que a morte do filho durante ou após o parto tenha ocorrido «estando ainda [a mãe] sob a sua influência perturbadora», não se pode ter, desde logo, como perfectibilizado o tipo legal privilegiado do art.º 136º do Código Penal (Infanticídio), por inexistência do tipo objectivo de ilícito.

4.3. Todavia, ponderada toda a matéria de facto assente e com particular relevo o provado sob os números:

29. Desde data não concretamente apurada, mas seguramente situada em dia da primeira semana de Maio de 2011, a arguida sob a influência de um quadro depressivo grave, formulou o propósito de matar aquele seu filho;

34- A- Um quadro depressivo grave influenciou a decisão de praticar o crime pela arguida;

Entende-se que não pode tal factualidade deixar de ser considerada como circunstância atenuante geral, relevando no plano da culpa, mitigando-a.

Acresce que, como se peticiona no recurso do MP e em derradeira linha no da recorrente, importará considerar a existência de razões para a atenuação especial da pena. Dispõe o artigo 72º, n º s 1 e 2, alínea d), do Código Penal:

1. O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

2. Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes:

d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo a agente boa conduta.

A atenuação especial da pena implica, assim, uma diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena. Conforme assinala Miguez Garcia no seu “Código Penal”, Almedina - Março de 2014, págs. 375:

“Qualquer destas situações não tem valor atenuante especial de per si, na sua existência objectiva, mas tem sempre de ser conexionada com um certo efeito que terá de produzir: o de diminuir essencialmente a ilicitude ou a culpa do agente (ACTAS, 1965, p. 129) ou a necessidade da pena.[3]

Ora, como supra se disse, tendo os crimes ocorrido em 13 de Maio de 2011, já transcorreu um longo lapso temporal de mais de dez anos e sete meses. A recorrente não praticou desde então qualquer crime, sendo que no primeiro parecer pericial supra-referido, datado de 12 de Junho de 2016, sob a conclusão 3ª, se consignou:

«3. Não existe perigosidade social para o acto, na medida em que não é provável que o mesmo se venha a repetir».

Neste contexto, e sendo indesmentível a enorme gravidade dos crimes perpetrados pela recorrente, entendemos que as necessidades de prevenção geral se mostram fortemente mitigadas, devendo assim entender-se, estar-se perante a circunstância posterior ao crime que vimos supra de assinalar, a justificar a aplicação do instituto da atenuação especial da pena. De facto, a imagem global do facto vista à luz da apontada circunstância atenuante, apresenta-se hoc die suficientemente mitigada, sendo assim razoável supor que o legislador ao estatuir os limites da moldura penal cabida ao crime, não considerou tal hipótese- conquanto estamos perante um caso que releva da excepcionalidade - Apud Figueiredo Dias in “Direito Penal Português As Consequências Jurídicas do Crime”, Lisboa, Aequitas, Editorial Notícias, 1993.

As circunstâncias referidas nos citados pontos da matéria de facto provada 29. e 34-A, não atingindo o patamar da diminuição acentuada da culpa, devem, contudo, operar como atenuantes de carácter geral a considerar no acórdão.

Dispõe-se no art.º 73º (Termos da atenuação especial), do Código Penal:

1. Sempre que houver lugar à atenuação especial da pena, observa-se o seguinte relativamente aos limites da pena aplicável:

a) O limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço:

b) O limite mínimo da pena de prisão é reduzido a um quinto se for igual ou superior a três anos (..);

Temos assim que a moldura penal abstracta especialmente atenuada, do crime, p. e p. pelo art.º 131º do Código Penal, é a seguinte: pena de um ano, sete meses e seis dias a dez anos e oito meses de prisão.

Considerando-se, agora, além do mais, a mitigação da responsabilidade penal da recorrente por via da circunstância de carácter geral supra apontada, quadro depressivo grave coevo da formulação do propósito de matar e da sua execução do homicídio, afigura-se-nos que a pena de prisão atinente ao crime de homicídio, p. e p. pelo art.º 131º do deve agora fixar-se em quatro (04) anos e seis (06) meses de prisão. Reformulando-se, necessariamente o cúmulo jurídico, integrando a pena de um ano de prisão em que a recorrente se mostra condenada pela comissão de um crime de profanação de cadáver, p. e p. pelo art.º 254º, n º 1, alínea a), do Código Penal, deve fixar-se a pena única, nos termos do art.º 77º, n º s 1 e 2 do Código Penal, em cinco (05) anos de prisão.

Somos assim de parecer, que pelos fundamentos invocados, na procedência dos recursos do MP e parcial do da defesa, deve, agora, a pena de prisão atinente ao crime de homicídio, p. e p. pelo art.º 131º do Código Penal, fixar-se em quatro (04) anos e seis (06) meses de prisão, reformulando -se o cúmulo jurídico, condenando-se a recorrente na pena única de cinco (05) anos seis anos de prisão.

1.6. Foi o cumprido o art. 417º, nº2, do CPP.

1.7. Com dispensa de Vistos, seguiu o processo para conferência.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Nas instâncias foram dados como provados os seguintes factos: (transcrição)

1. A arguida AA teve conhecimento de que se encontrava grávida em janeiro de 2011.

2. Em consulta médica realizada em ...-...-2011, na Clínica de ..., a arguida referiu que tinha tido conhecimento desta gravidez aos cinco meses e que soubera, por uma ecografia, que o parto estava previsto para ...-06-2011. Partindo dessa referência, a médica calculou, então, a idade de gestação em 29 semanas.

3. Nesta consulta, a arguida não exibiu a referida ecografia nem as análises que disse ter feito, apresentou-se calma e sem mostrar qualquer relutância em relação à gravidez, embora dissesse que tinha um tempo de gestação inferior ao que resultava da data calculada a partir da invocada ecografia. Também não referiu qualquer problema com alguma gravidez anterior.

4. A arguida fez uma ecografia obstétrica em ...-04-2011, em que foi calculada a idade gestacional média de cerca de 36 semanas.

5. A arguida tinha consulta marcada na Clínica de ... para o dia ...-05-2011, mas não compareceu e nada disse, acabando por ser marcada outra consulta para ...-05-2011.

6. A arguida manteve reserva da sua gravidez em relação às pessoas com quem trabalhava na ..., as quais só tiveram conhecimento daquele seu estado em princípios de maio de 2011.

7. No dia ...-05-2011, a arguida AA encontrava-se grávida de um feto de idade gestacional superior a 37 (trinta e sete) semanas e sem quaisquer malformações orgânicas ou disfunções, encontrando-se no termo de tal gestação e sendo a mesma plenamente viável.

8. Nesse dia, no período da manhã, a arguida encontrava-se na ..., de ..., em ..., onde era ..., em vigilância a provas de aferição de ... .

9. Cerca das 12:00 horas, depois de terminarem os exames, a arguida dirigiu-se para as instalações sanitárias daquele estabelecimento de ensino.

10. Não obstante perceber que entrara em trabalho de parto, a arguida não revelou a nenhuma das demais ..., nem à assistente operacional que consigo estavam de serviço, o estado em que se encontrava. Antes cuidou de não fazer qualquer barulho, por forma a não ser percetível no exterior da casa de banho a sua situação, ninguém lhe tendo ouvido sequer qualquer gemido ou queixume.

11. Quando as suas colegas e a referida assistente operacional foram indagar da sua demora na casa de banho, a arguida limitou-se a dizer-lhes que apenas estava com cólicas e que já saía.

12. Naquele local, a arguida acabou por parir o filho, tratando-se de uma criança do sexo masculino, medindo 53 centímetros de comprimento e pesando 3.550,00 gramas, que nasceu com vida, respirando.

13. A arguida cortou o cordão umbilical que a unia ao recém-nascido com uma tesoura metálica que trouxera consigo da sala onde esteve a fazer vigilância de exames.

14. De seguida, a arguida pegou num saco de plástico transparente, que encontrou na casa de banho, dentro do qual colocou o seu filho acabado de nascer juntamente com aquela tesoura, um invólucro de plástico de penso diário e vários papéis ensanguentados.

15. De imediato, colocou tudo dentro de outro saco de plástico branco, de alças, com os dizeres “...” em redor do nome “...” em letras azuis, que fechou com um nó, após o que o meteu dentro de uma carteira de senhora que, entretanto, pedira à assistente operacional para lhe trazer às instalações sanitárias.

16. Ao sair da casa de banho, a arguida, que tinha sofrido dores fortes, apresentava-se pálida, ensanguentada e aflita.

17. Entretanto, as suas colegas ... e a referida assistente operacional haviam chamado os bombeiros porque se aperceberam que a arguida não se encontrava bem, por terem visto uma poça de sangue no chão, as paredes ensanguentadas e as calças da arguida também com sangue e esta lhes ter dito que tinha tido uma hemorragia muito forte sem, no entanto, lhes ter revelado o nascimento da criança.

18. De imediato, a própria arguida foi colocar aquela carteira, contendo os sacos de plástico com o corpo do seu filho recém-nascido, na bagageira do seu veículo automóvel, de marca ..., modelo ..., de matrícula ...-...-UF, que se encontrava no parque de estacionamento da ..., não revelando a ninguém o sucedido, nomeadamente o nascimento da criança e que ocultara o corpo nos termos descritos.

19. Do veículo, a arguida trouxe uma outra carteira, no interior da qual se encontravam os seus documentos pessoais e o seu telemóvel.

20. Antes de sair da ..., enquanto esperava pela ambulância que a transportaria ao hospital, a arguida pediu a uma colega que lhe levasse o veículo para casa, sita na Rua da ..., n.º ..., ..., ..., o que esta fez ainda nesse mesmo dia.

21. A arguida, apresentando hemorragia vaginal abundante, disse aos bombeiros que a socorreram, durante o transporte para o hospital, que estava grávida de mais ou menos 15 semanas sem referir a ocorrência do parto.

22. Chegada ao hospital, quando foi assistida, a arguida apresentava-se tranquila, normal e respondia às perguntas sem mostrar pânico nem parecer ansiosa.

23. A arguida limitou-se a dizer ao pessoal médico que a assistiu que estava grávida de 15 semanas, que tinha perdido o bebé e que tinha tido uma hemorragia muito forte.

24. Quando foi observada, a arguida apresentava perda hemática abundante, sangue vivo, com coágulos e laceração perineal (com cerca de 4 cms de extensão e 2 cms de profundidade) e vaginal (com cerca de 4 cms de extensão). Fez ecografia que revelou útero muito volumoso, amolecido, contendo no interior uma imagem sugestiva de coágulo ou restos ovulares. Foi submetida a curetagem uterina, dando saída apenas de coágulos escuros, e suturação de laceração perineal.

25. A arguida continuou a negar o efetivo período de gestação mesmo quando a médica ginecologista-obstetra a confrontou com o quadro clínico que apresentava por não ser compatível com a sua afirmação de aborto de um feto de 15/16 semanas, mas sim com um parto recente de bebé de termo.

26. A médica ginecologista-obstetra perguntou-lhe várias vezes pelo bebé, mas a arguida nunca respondeu nem o localizou.

27. De igual modo, a arguida não revelou tal nascimento nem o local onde escondera o corpo do bebé ao seu marido quando a visitou no hospital, nem a outros familiares ou a qualquer outra pessoa.

28. O bebé morreu, por asfixia, em consequência de a arguida o ter colocado dentro dos sacos de plástico que fechou.

29. Desde data não concretamente apurada, mas seguramente situada em dia da primeira semana de maio de 2011, a arguida sob a influência de um quadro depressivo grave, formulou o propósito de matar aquele seu filho.

30. A arguida ao colocar o corpo do filho na bagageira do carro pretendia, depois, fazê-lo desaparecer por forma a não mais ser encontrado.

31. No dia ...-05-2011, quando a arguida ainda estava hospitalizada, JJ, namorada do irmão daquela, deslocou-se à garagem da habitação da mesma para ir buscar, ao referido ..., as cadeiras de transporte de criança para os filhos da arguida.

32. Então, apercebendo-se de um cheiro estranho, JJ, procurando a origem do mesmo, acabou por encontrar o cadáver da criança, já em estado de decomposição, dentro dos referidos sacos de plástico e carteira ainda no interior da bagageira do aludido veículo automóvel, tal como a arguida os havia deixado.

33. A arguida sabia que mantinha oculto, nas circunstâncias referidas, o cadáver daquela criança sem conhecimento nem consentimento das autoridades competentes para a verificação da morte, a certificação do óbito e realização de autópsia.

34. A arguida agiu de forma livre e consciente, com o propósito de causar a morte do seu filho e de o manter oculto para depois o fazer desaparecer, bem sabendo que o mesmo nascera com vida e que, ao fechá-lo dentro dos sacos de plástico, iria impedi-lo de respirar, asfixiando-o, e que, dessa forma, lhe produziria a morte, resultado este que a arguida previu e quis, mesmo sabendo que poderia ser descoberta pelas demais pessoas presentes no local, estando igualmente ciente de que não podia ocultar o cadáver naquelas condições e que tais comportamentos eram proibidos e punidos por lei.

35. A arguida teve um pós-operatório sem complicações e obteve alta médica no dia ...-05-2011 apresentando-se clinicamente bem.

36. AA foi constituída arguida e interrogada como tal pela Polícia Judiciária por volta das 19.55 horas do dia ...-05-2011.

37. No dia ...-05-2011, a arguida foi assistida na “C… - Hospital Privado de ...”, onde lhe foi prescrita medicação para depressão nervosa e bem assim declarado que a mesma não tinha ainda capacidade para exercer a sua atividade profissional.

38. No dia ...-05-2011, a arguida esteve numa consulta de psiquiatria apresentando-se abatida, ansiosa, deprimida, desmotivada e com dores de cabeça, declarando que havia perdido o filho por aborto de uma gravidez de 35-36 semanas.

39. A arguida é considerada pelas pessoas do seu meio como uma boa mãe.

Resultou ainda provado, quanto à situação pessoal (na altura e no presente):

40. A arguida AA, licenciada em ..., reside com o marido, ... e os dois filhos, em habitação própria - vivenda com boas condições e área envolvente de jardim - construída pelo casal.

41. A arguida era, à data dos factos, ... e integrava o quadro de ..., lecionando aulas de ..., auferindo um vencimento de cerca de 1.200,00€ mensais (agora aposentada). O marido era/é sócio-gerente de uma empresa ... e, simultaneamente, gere uma empresa em nome individual, auferindo na altura um rendimento médio de 1.500,00€ mensais e presentemente de cerca de 2.500,00€ mensais, que permite ao agregado familiar beneficiar de uma situação económica estável.

42. Os filhos do casal (nascidos em ...-...-2001 e ...-...-2006, respetivamente), são estudantes, sendo a gestão dos horários escolares e períodos de almoço e termo das aulas efetuada pela arguida (e pela avó materna no que respeita ao filho mais novo).

43. A arguida AA privilegia o convívio e as atividades de lazer com a família, dedicando os tempos livres à família. Constata-se um relacionamento de grande proximidade afetiva entre os elementos do agregado e entre estes e os familiares próximos, existindo uma consistente rede de apoio e suporte recíproco.

44. A arguida AA vem sendo seguida em consultas regulares de psiquiatria, estando medicada com psicofármacos.

45. Depois de ter sido constituída arguida nos presentes autos, a arguida ficou de atestado médico (no período entre maio de 2011 e março de 2012), tendo sido sujeita a diversas juntas médicas da Direção Regional de ..., situação que se prolongou cerca de um ano, altura em que foi colocada na ..., onde lecionou entre março de 2012 e novembro de 2013, ficando nesta data novamente de atestado médico.

45- A. A arguida pediu, entretanto, a rescisão de contrato em funções públicas, obtendo deferimento deste pedido em março/abril de 2014. Desde então vem-se dedicando à prestação de cuidados aos filhos e às tarefas domésticas.

45- B. Foi sujeita a avaliações clínicas (psiquiátrica e psicológica) e vem sendo seguida em consultas regulares de Psiquiatria, em consultório particular, estando medicada com psicofármacos (ansiolíticos, antidepressivo e antipsicótico), cumprindo as prescrições terapêuticas.

45- C. A arguida é descrita pelos familiares como uma boa pessoa e uma excelente mãe, apresentando-se muito reservada e introspetiva e revelando dificuldade/incapacidade para verbalizar e partilhar as suas preocupações com os outros.

45- D. Continua a ser apoiada pelos familiares.

46. A arguida não regista antecedentes criminais.

47. A arguida não manifesta arrependimento pela prática dos factos em apreço neste julgamento.

48. Em ...-09-2008, a arguida recorreu ao serviço de Urgência de Ginecologia/Obstetrícia do Hospital ... por metrorragias. Referiu início de hemorragia nesse dia, tendo expulsado um coágulo grande e tido relações sexuais há dois dias. Apresentava útero aumentado com cerca de 15 centímetros, saída de sangue abundante e coágulos pelo colo e laceração perineal de 1.º e 2.º grau. A ecografia revelou útero com imagem sugestiva de coágulo na cavidade. Foi submetida a curetagem uterina, com saída apenas de pequenos coágulos e sutura da laceração do períneo.”

Foram considerados não provados os seguintes factos: [transcrição]

a) - Que a arguida já tinha entrado em trabalho de parto antes de se dirigir para a casa de banho;

b) - Que o bebé nasceu morto;

c) - Que a arguida matou o filho em resultado das dores e perturbação ou da influência do parto, nem por o mesmo ter ocorrido naquelas circunstâncias;

d) - Que a arguida sentiu amargura ou sofrimento em resultado da morte do filho;

e) - Que a roupa que arguida vestia acima da cintura apresentava sinais de sangue;

f) - Qual o modo como a arguida projetou livrar-se do filho nem porque formulou tal propósito;

g) - Que o carro da arguida ficou ao sol até ao fim da tarde do dia ...-05-2011.

h) - Que de seguida [ao descrito em 13)], a arguida pegou em dois sacos de plástico transparente, que encontrou na casa de banho, dentro dos quais colocou o seu filho acabado de nascer juntamente com aquela tesoura, um invólucro de plástico de penso diário e vários papéis ensanguentados fechando-os com um nó.

i) – Que a arguida, que matou o seu filho logo após o parto, o fez sob a influência perturbadora do mesmo”.

3. O DIREITO

3.1. No caso são dois os recursos a conhecer:

- Do Ministério Público;

- Da Arguida AA.

Começando pelo recurso da arguida:

Atentas as conclusões da motivação do recurso da arguida, o objeto do recurso prende-se com as seguintes questões:

a) Violação do disposto no art.º 163º do Código de Processo Penal;

b) Vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

c) Enquadramento jurídico-penal da conduta da arguida quanto ao crime de homicídio, p. e p. pelo art.º 131º do Código Penal, defendendo a arguida que deve ser alterado para o crime de infanticídio, p. e p. pelo art.º 136º do Código Penal, aplicando-se uma pena não superior a dois (02) anos e seis (06) meses de prisão em concurso real com o crime de profanação de cadáver, p. e p. pelo art.º 254.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, vindo a suspender-se a execução da pena única a determinar;

d) Caso assim não se entenda, deve ser aplicada ao crime de homicídio, a atenuação especial da pena, nos termos do art.º 72º, n º 1, e n º 2, alínea d), do Código Penal.

O objeto do recurso do Ministério Público, de acordo com as conclusões da respetiva motivação, cinge-se à questão se deve ser aplicada ao crime de homicídio, a atenuação especial da pena, nos termos do art.º 72º, n º 1, e n º 2, alínea d), do Código Penal.

3.1.1. Questão Prévia:

O art. 432.º, sob a epígrafe «Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça», consagra o seguinte;

1- Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância;

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;

d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.

2- Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º».

O art. 434.º, sob a epígrafe “Poderes de cognição” consagra que «Sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 410.º, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito».

Retomando o caso subjudice, no Juízo Central Criminal de ... – no processo comum com intervenção do Tribunal Coletivo, com o nº 150/11.8JAAVR, na sequência de reenvio determinado pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.10.2018, foi realizada audiência de discussão e julgamento, e por acórdão de 3 de dezembro de 2020 foi a arguida AA, condenada:

- pela prática de um crime de homicídio p. e p. no art. 131º do Cód. Penal, na pena de 9 (nove) anos de prisão;

- pela prática de um crime de profanação de cadáver p. e p. no art. 254º nº 1 al. a) do Cód. Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão;

- Em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, foi a arguida condenada na pena única de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Inconformada com o acórdão dele interpôs recurso a arguida para o Tribunal da Relação d... ..., impugnando a matéria de facto, invocando as nulidades e vícios do acórdão da 1ª Instância, que voltam a suscitar neste recurso, e por acórdão de 23 de junho de 2021 foi negado provimento ao recurso interposto pela arguida AA, confirmando consequentemente o acórdão recorrido.

De harmonia com o disposto no art. 400º, nº1, do Código do Processo Penal:

«Não é admissível recurso: (…)

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».

Conforme se afirma no AC do STJ de 26-06-2019, processo nº 380/17.9PBAMD.L1.S1, Relator Nuno Gonçalves,[4] «A denominada “dupla conforme” não permite impugnar perante o STJ acórdão da Relação que confirma a condenação da 1ª instância em pena de prisão igual ou inferior a 8 anos.

Este Supremo Tribunal tem entendido, à luz do artigo 400.º, n.º 1, al.ª f), do CPP, que são irrecorríveis as penas parcelares, ou únicas, em medida igual ou inferior a oito anos de prisão, impostas pela 1ª instância, confirmadas pela Relação, restringindo-se a revista do STJ às penas de prisão, parcelares e/ou única, aplicadas em medida superior a oito anos de prisão.

Sustenta-se no AC. de 28-11-2018, deste Supremo Tribunal: “O princípio da dupla conforme é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.

V- As garantias de defesa do arguido em processo penal não incluem o 3.º grau de jurisdição, por a CRP, no seu art. 32.º, se bastar com um 2.º grau, já concretizado no presente processo» [5]

A conformidade à Constituição da chamada dupla conforme tem sido uniformemente validada pelo Tribunal Constitucional, vejam-se a título de exemplo, os Acórdãos n.º 659/2018, de 12 de dezembro, n.º 212/2017, de 2 de maio, n.º 687/2016, de 14 de dezembro, n.º 239/2015, de 29 de abril, n.º 107/2015, de 11 de fevereiro, n.º 269/2014, de 25 de março, n.º 186/2013, de 4 de abril, n.º 189/2001, de 3 de maio, n.º 451/2003, de 14 de outubro, n.º 495/2003, de 22 de outubro, n.º 640/2004, de 12 de novembro, e n.º 649/2009, de 15 de dezembro.

De igual modo decidiu o AC do STJ de 10MAR21, processo nº 330/19.8GBPVL.G1. S1, do mesmo Relator Nuno Gonçalves, que seguimos de perto:

«Na expressão do Ac. de 19-02-2014, deste Supremo Tribunal, significa que só é admissível recurso de decisão confirmatória da Relação quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão, quer estejam em causa penas parcelares ou singulares, quer penas conjuntas ou únicas resultantes de cúmulo jurídico[6].

Irrecorribilidade que é extensiva a todas as questões relativas à atividade decisória que subjaz e que conduziu à condenação, incluída a fixação da matéria de facto, nulidades, os vícios lógicos da decisão, o princípio in dubio pro reo, a escolha das penas e a respetiva medida. Em suma, todas as questões subjacentes à decisão, submetidas a sindicância, sejam elas de constitucionalidade, substantivas ou processuais, referentes à aplicação do direito, confirmadas pelo acórdão da Relação, contanto a pena aplicada, parcelar ou conjunta, não seja superior a 8 anos de prisão.

Trata-se de jurisprudência uniforme destes Supremo Tribunal, adotada e seguida no Ac. de 19/06/2019, desta mesma secção, onde se decidiu: “As questões subjacentes a essa irrecorribilidade, sejam elas de constitucionalidade, processuais e substantivas, enfim das questões referentes às razões de facto e direito assumidas, não poderá o Supremo conhecer, por não se situarem no círculo jurídico-penal legal do conhecimento processualmente admissível, delimitado pelos poderes de cognição do Supremo Tribunal”.

XXI- O acórdão da Relação de que foi interposto recurso é, pois, pelo exposto, irrecorrível, quanto às penas parcelares aplicadas, com exceção da pena pelo crime de homicídio qualificado (…)”[7].

Também assim no Ac. de 4/07/2019, onde se decidiu: “2. Para efeitos do disposto no art. 400º, nº 1, e), do CPP, a pena aplicada tanto é a pena parcelar, cominada para cada um dos crimes, como a pena única, pelo que, aferindo-se a irrecorribilidade separadamente, por referência a cada uma destas situações, os segmentos dos acórdãos proferidos em recurso pelo tribunal da Relação, atinentes a crimes punidos com penas parcelares inferiores a 5 anos de prisão, são insuscetíveis de recurso para o STJ, nos termos do art. 432.º, n.º 1, b), do CPP. 3. Irrecorribilidade que abrange, em geral, todas as questões processuais ou de substância que (quanto a tais crimes) tenham sido objeto da decisão, nomeadamente, os vícios indicados no art. 410.º, nº 2, do CPP, as nulidades das decisões (arts. 379.º e 425.º, n.º 4, do CPP) e aspetos relacionados com o julgamento dos mesmos crimes, aqui se incluindo as questões atinentes à apreciação da prova – v.g., as proibições de prova, o princípio da livre apreciação da prova e, enquanto expressão concreta do princípio da presunção de inocência, o in dubio pro reo –, à qualificação jurídica dos factos e com a determinação das penas parcelares 4. Conexamente, a alínea f) do n.º 1 do art. 400.º, do CPP, impossibilita o recurso de decisões da Relação que confirmem decisão condenatória da 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, pelo que, em caso de “dupla conforme”, o STJ não pode conhecer de qualquer questão referente aos crimes parcelares punidos com pena de prisão inferior a 8 anos, apenas podendo conhecer do respeitante aos crimes que concretamente tenham sido punidos com pena de prisão superior a 8 anos e da matéria relativa ao concurso de crimes, sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso” [8]

Nestas situações, o acórdão da Relação que, apreciando as questões suscitadas nos recursos confirma a decisão da 1ª instância, garante e esgota o direito ao recurso, tanto em matéria de facto como em sede de aplicação do direito. Ainda que o recurso do acórdão confirmatório da condenação se circunscreva a questões de direito, não deve ser admitido perante o STJ, que não deve reapreciar questões que já foram duplamente apreciadas e uniformemente decididas, a não ser quando e na parte em que o duplo grau de recurso está expressamente ressalvado.

Quando seja admitido mais um grau de recurso ordinário, então a decisão recorrida é a confirmatória daquela condenação. O recorrente, dissentindo do acórdão confirmatório, não deve insistir na reiteração das questões que motivaram a impugnação da decisão da 1ª instância porque, - apreciadas e decididas no acórdão da Relação -, relativamente a elas foi, assim aí garantido o duplo grau de jurisdição, consagrado na Constituição da República e no direito convencional universal e europeu. Essas mesmas questões não podem, por isso, salvo disposição legal que expressamente as ressalve, legitimar mais um grau de recuso e, consequentemente, ser reexaminadas em mais um grau de recurso, pelo Tribunal da cúspide judiciária comum.

No caso, o recorrente limita-se a reiterar na impugnação da decisão da 1ª instância, sem argumentos distintos dos que esgrimiu no recurso perante a 2ª instância. O Tribunal da Relação, no acórdão recorrido, ademais do julgamento da matéria de facto, reapreciou, especificadamente, cada uma das questões apresentadas pelo recorrente na impugnação da decisão condenatória da 1ª instância. E decidiu pela improcedência de todas as pretensões recursórias, confirmando, ipsis literis, a decisão condenatória do tribunal coletivo do juízo central criminal de Guimarães.

Por isso, verifica-se dupla conformidade relativamente integral.

Pelo que, nestes segmentos do recurso, anteriormente colocados perante a Relação e por esta decididos no acórdão confirmatório recorrido, não é admissível sindicância através de recurso em segundo grau, para um triplo grau de jurisdição, isto é, perante Tribunal da cúspide judiciária comum».

Aplicando a jurisprudência supracitada, ao caso dos autos, o acórdão do Tribunal da Relação d... ..., relativamente ao crime de profanação de cadáver, p. e p., pelo artigo 254.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, pelo qual a arguida foi condenada na pena de 1 ano de prisão, é irrecorrível, motivo pelo qual o recurso não pode ser admitido, porquanto a pena aplicada é inferior a 5 (cinco) anos de prisão, nos termos dos arts. 414º, nº 2 e 420 º, nº 1, al. b), do CPP, e terá que ser rejeitado, pois, o facto de ter sido admitido, não vincula o Tribunal Superior (art. 414 º, nº 3 do CPP).

3.1.2. Relativamente aos vícios previstos no art. 410º, do CPP, nulidades invocadas, violação do princípio in dúbio pro reo e “impugnação da matéria de facto”, importa ter presente o seguinte:

Como supra se referiu o art. 434º, do CPP define os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, consagrando que «Sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 410.º, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito».

No Ac do STJ de 29 de abril de 2020, processo nº 753/18.0JABRG.G1.S1, relator Nuno Gonçalves, que seguimos de perto, afirma-se o seguinte:

«O legislador da Lei n.º 59/98, com a alteração do regime da admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, quis harmonizar objetivos de economia processual com a necessidade de limitar a intervenção do STJ a casos de maior gravidade. Como se justifica na Proposta de Lei n.º 157/VII, que esteve na origem daquele diploma normativo “os casos de pequena e média criminalidade não devem, por norma, chegar ao Supremo Tribunal de Justiça”.

Ideário reafirmado na Proposta de Lei n.º 77/XII (1.ª) (GOV), que deu lugar à Lei n.º 20/2013. Explicitando-se os motivos da visada clarificação expende-se que “era essencial delimitar o âmbito dos recursos para o Supremo, preservando a sua intervenção para os casos de maior gravidade”.

No Acórdão n.º 659/2011 do Tribunal Constitucional expendeu-se: “em caso de recurso relativo a decisão condenatória, seja com fundamento em nulidades processuais, seja com fundamento em erros de julgamento atinentes ao fundo da causa, o seu objeto apelante de um terceiro grau de jurisdição será sempre o acórdão condenatório em si próprio”

(…)

O Acórdão do Tribunal da Relação constitui, assim, já uma segunda pronúncia sobre o objeto do processo, pelo que não há que assegurar a possibilidade de aceder a mais uma instância de controle, a qual resultaria num duplo recurso, com um terceiro grau de jurisdição”.

No entendimento consolidado do Tribunal Constitucional “é de reconhecer, assim, como interesse público legitimador da restrição do direito ao recurso, a necessidade de racionalizar o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, por forma a impedir a paralisação do órgão, reservando a intervenção do tribunal cimeiro da orgânica judicial aos casos de maior merecimento penal, desde que preservado o núcleo essencial das garantias de defesa. Como se sublinhou no Acórdão n.º 324/2013 (que se debruçou sobre a mesma dimensão normativa aqui em análise, …)”.

No caso subjudice, a recorrente inconformada com a matéria de facto fixada pelo Tribunal da Relação d... ... pretende discutir de novo o julgamento da matéria de facto e a valoração das provas, insurgindo-se contra a convicção do Tribunal.

O Supremo Tribunal de Justiça tem a natureza de um tribunal de revista, versando os recursos que lhe sejam dirigidos exclusivamente matéria de direito. (art. 434º, do CPP).

No que respeita à matéria de facto compete ao Tribunal da Relação, nos termos do art. 428º, do CPP, «As relações conhecem de facto e de direito».

Assim sendo quanto à matéria de facto não é da competência deste Supremo Tribunal.

Relativamente aos vícios previstos no art.º 410º n.º 2 do CPP constitui jurisprudência uniforme do STJ que nos recursos interpostos da 1.ª Instância ou da Relação, o Supremo Tribunal de Justiça só conhece dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, por sua própria iniciativa e, nunca, a pedido do recorrente, que, para tal, terá sempre de dirigir-se à Relação.

O Supremo Tribunal só conhece de tais vícios exclusivamente a título oficioso, se o vício resultar do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, o que não é manifestamente o caso dos autos.

O acórdão do Tribunal da Relação d... ... conheceu da matéria de facto, ao abrigo do disposto no art. 428º, do CPP, que define os poderes de cognição dos Tribunais da Relação, «As relações conhecem de facto e de direito».

Tal constitui uma concretização da garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto - reapreciação por um Tribunal superior das questões relativas à ilicitude e à culpabilidade.

«A revista alargada prevista no art. 410.º, n.ºs 2, e 3 do CPP, pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal coletivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do coletivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (direta) da matéria de facto (ou dos aspetos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»). E deixou de fazer sentido – em caso de prévio recurso para a Relação – quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal coletivo passaram a ser suscetíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (arts 427.º e 428.º n.º 1). (Vide AC do STJ de 29MAR07, processo 07P1034, relator Simas Santos).

Como se refere no AC do STJ de 21JUN07, processo nº 07P2268, Relator Simas Santos, «Pode ver-se, por todos, o Ac. de 18.10.01 (proc. n.º 2537/01-5, com o mesmo Relator): «(3) - A norma do corpo do artigo 434.º do CPP só fixa os poderes de cognição do Supremo Tribunal em relação às decisões objecto de recurso referidas nas alíneas a), b) e c) do artigo 432.º, e não também às da alínea d), pois, em relação a estas, o âmbito do conhecimento é fixado na própria alínea, o que significa, que, relativamente aos acórdãos finais do tribunal colectivo, o recurso para o Supremo só pode visar o reexame da matéria de direito.

(4) - Assim, o recurso que verse [ou verse também] matéria de facto, designadamente os vícios referidos do artigo 410.º, terá sempre de ser dirigido à Relação, em cujos poderes de cognição está incluída a apreciação de uma e outro, sem prejuízo de o Supremo poder conhecer, oficiosamente, daqueles vícios como condição do conhecimento de direito.

(5 - Não se verifica contradição entre esta posição e a possibilidade que assiste ao STJ de conhecer oficiosamente dos falados vícios. Enquanto a invocação expressa dos apontados vícios da matéria de facto visa sempre a reavaliação da matéria de facto que a Relação tem, em princípio, condições de conhecer e colmatar, se for caso disso, sendo claros os benefícios em sede de economia e celeridade processuais que, em casos tais, se conseguem, se o recurso para ali for logo encaminhado.

O conhecimento oficioso pelo STJ é imposto pela sua natureza de tribunal de revista, que se vê privado de matéria de facto adequadamente provada e suficiente para constituir a necessária base de aplicação do direito. Um remédio, que, ao contrário do que em regra sucede na Relação, terá de ser solicitado a quem de direito (art.º 426.º, n.º 1, do CPP).»

No caso em apreço, importa ter presente o seguinte:

Pelo acórdão do STJ de 26-11-2015, (relatora Isabel Pais Martins) foi determinado o reenvio parcial do processo, afirmando-se o seguinte: «Assim, como decorre de tudo o que vem de ser exposto, concluímos que a matéria de facto está afetada pelo vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP) por falta de esclarecimento, na medida do que for possível, da motivação da recorrente, do estado emocional e psíquico da recorrente ao longo da gravidez, durante e logo após o parto, e da existência de fatores que, tanto endogenamente como exogenamente, a podem ter condicionado à prática do crime.

Determinamos, por isso, nos termos do artigo 426.º, n.os 1 e 2, do CPP, o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente a esse esclarecimento, com o auxílio de parecer pericial e, eventualmente, se tal se mostrar necessário, audição dos peritos e de outras pessoas no novo julgamento».

Constando dos respetivos fundamentos o seguinte:

«A falta desse esclarecimento conforma uma verdadeira insuficiência para a decisão da matéria de facto provada porque impede um juízo informado sobre o grau de culpa da recorrente pelo crime.

Revela-se, pois, imprescindível o auxílio de parecer pericial-perícia psiquiátrica, com a possível participação de especialistas em psicologia – em ordem ao esclarecimento da motivação da recorrente, do seu estado emocional e psíquico durante a gravidez e o parto e da existência de fatores que a podem ter condicionado à prática do ato.

Nada disto implica qualquer suposição de inimputabilidade ou imputabilidade diminuída da recorrente ou de ela ter agido sobre a influência perturbadora do parto, para efeitos do art.º 136º do CP. O que se pretende é evitar que o crime, com a matéria de facto fixada pelas instâncias permaneça na sombra da incompreensibilidade.

E, neste ponto, sem que com isto se queira estar a apontar qualquer solução jurídica, mas tão só a evidenciar a complexidade da matéria e imprescindibilidade do auxílio de parecer pericial será de destacar a controvérsia a respeito da compatibilidade, ou não, de ação sob influência do parto e premeditação».

No âmbito de tal reenvio parcial, no Juízo Central Criminal de ... -J...- foi ordenada a realização de exame médico-legal de psiquiatria, a cargo do INML, que veio a ser efetuado em 12 de junho de 2016, em que o respetivo perito veio a concluir que:

«1. A examinanda padece de Estado de ansiedade (81CD9 -300) e Reação ao Estado Dissociativo -SOE (ICD9-300.15);

2. Na análise do presente episódio deve ser considerada imputabilidade atenuada;

3. Não existe perigosidade social para o acto, na medida em que não é provável que o mesmo se venha a repetir».

No acórdão do STJ (2º) proferido em 18-10-2018, foi deliberado «determinar o reenvio parcial para novo julgamento para apuramento da existência ou não de uma situação de facto que justifique a condenação da arguida pela prática de um crime de infanticídio, p. e p. pelo art.º 136º do Código Penal».

No laudo pericial que no âmbito do acórdão de 03 -12-2020, foi efetuado no Juízo Central Criminal de ...-J..., datado 12-06-2020, expende-se, conclusivamente:

“Portanto, não se pode excluir a influência perturbadora do parto no momento e imediatamente a seguir ao parto do recém-nascido.”

Conforme bem salienta o Exmº Procurador Geral Adjunto, neste Supremo Tribunal de Justiça no seu Parecer, «Neste singular processo, evidencia-se, nos dois acórdãos do STJ suprarreferidos, a sinalização do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. O facto de não se ter apurado o motivo do crime, não se mostra imputável ao tribunal que tudo fez, conforme, de resto, lhe foi ordenado, nesse sentido. Só que a verdade material, como é sabido, não se confunde com a verdade ontológica, mas antes tem a ver com a reconstituição dos factos de acordo com a lei de processo.

Por isso mesmo, não se vê que faça sentido ex novo aludir a tal vício, depois do cumprimento pelo tribunal de 1ª instância do objeto, dos reenvios parciais».

Neste sentido, uma vez que os vícios a que alude o art. 410º, do CPP, não podem ser fundamento de recurso, mas têm que ser conhecidos ex officio, não pode a recorrente invocar o vício da insuficiência da matéria de facto provada.

Por outro lado, do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum não existem quaisquer dos vícios contemplados no citado art. 410º, nºs 2 e 3, pelo que se mostra definitivamente assente a matéria de facto.

Relativamente à violação do princípio in dubio pro reo:

O princípio in dubio pro reo, princípio de prova, corolário do princípio da presunção de inocência do arguido, constitucionalmente consagrado, no art. 32º, nº2, da CRP, impõe que o julgador valore sempre a favor do arguido um non liquet - na decisão de factos incertos, a dúvida favorece o réu, e ainda que em processo penal não é admitida a inversão do ónus da prova.

«Na verdade, e em primeiro lugar, o princípio da presunção de inocência do arguido isenta-o do ónus de provar a sua inocência, a qual parece imposta (ou ficionada) pela lei, o que carece de prova é o contrário, ou seja, a culpa do arguido, concentrando a lei o esforço probatório na acusação.

Em segundo lugar, do referido princípio da presunção de inocência do arguido (embora não exclusivamente dele) decorre um princípio in dubio pro reo, princípio que, procurando responder ao problema da dúvida na apreciação do caso criminal (não a dúvida sobre o sentido da norma, mas a dúvida sobre o facto), e partindo da premissa de que o juiz não pode terminar o julgamento com um non liquet, determina, que na dúvida quanto ao sentido em que aponta a prova feita, o arguido seja absolvido».[9]

A Jurisprudência do STJ tem vindo a entender que a violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, mas a sua existência só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, v. g., na dúvida, optou por decidir contra o arguido. «Livre apreciação da prova não é livre-arbítrio ou valoração puramente subjetiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza, em geral, de acordo com critérios lógicos e objetivos e, dessa forma, determina uma convicção racional, logo, também ela, em geral, objetivável e motivável».[10]

Conforme se decidiu no AC do STJ de 17JUN15, processo nº 28/11.5TACVD.E1.S1, relator Pires da Graça, [11] sumariado na parte que aqui releva:

VI- A violação do princípio in dubio pro reo, só pode ser sindicada pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.°, n.º 2, do CPP, e só se verifica quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção».

Do texto da decisão recorrida, não resulta que o Tribunal da Relação ao dar como provados os factos constantes do acórdão recorrido, tendo dúvidas sobre a verificação de algum ou alguns deles, se tivesse decidido contra a arguida, e, por outro do mesmo texto, conjugado com as regras da experiência comum, não ressalta que outra deveria ter sido a decisão sobre a matéria de facto.

Assim sendo, o recurso interposto pela recorrente para este Supremo Tribunal de Justiça, do acórdão do Tribunal de Relação d... ... impugnando a matéria de facto fixada, terá que ser rejeitado, por inadmissibilidade da impugnação em matéria de facto, nos termos do art. 420º, n.º 1, alínea b), 414º n.º 2 e 434º do CPP.

Quanto à violação das regras da prova tarifada, a que alude o art. 163º, do CPP, relativamente ao recurso interposto do acórdão do Tribunal Coletivo ..., bem como ao acórdão do Tribunal da Relação d... ..., trata-se de questão que se prende com a valoração da prova efetuada pelo Tribunal recorrido, e à convicção do Tribunal, prendem-se com a matéria de facto, cujo conhecimento está subtraído a este este Supremo Tribunal que conhece apenas de direito, sendo que se mostra assegurado o direito ao duplo grau de jurisdição.

Neste sentido, improcede nesta parte o recurso da arguida.

3.2. Vejamos o enquadramento jurídico-penal do crime de homicídio, p. e p., pelo artigo 131.º do Código Penal, pelo qual arguida foi condenada.

A recorrente defende se encontrava sob a influência de um quadro depressivo grave, e que, nesse estado formulou o propósito de matar o seu filho, motivo pelo qual a sua conduta integra a prática de um crime de infanticídio, p. e p. pelo artigo 136.º do mesmo Código.

O Tribunal da Relação qualificou a conduta da arguida como um crime de homicídio simples p. e p., pelo artigo 131.º do Código Penal.

O crime de infanticídio vem previsto no art. 136º, do Código Penal: «A mãe que matar o filho durante ou logo após o parto e estando ainda sob a sua influência perturbadora, é punida com pena de prisão de 1 a 5 anos».

Do citado normativo, resulta que para que se possa considerar estarmos perante um crime de infanticídio, previsto no citado normativo, é necessário que a mulher tenha atuado sob a influência perturbadora do parto e tenha praticado o infanticídio durante ou logo após o parto. Quer se analise esta determinação da conduta como um elemento da tipicidade da conduta, ou como um elemento relevante em sede de culpa do agente, o certo é que “o estado de perturbação pode ser condicionado tanto endogenamente (v.g., por força de uma tendência ou mesmo de uma crise depressiva da mulher), como exogenamente (pelo particular peso que para a mãe assume uma situação de necessidade que a atinge, seja esta situação moralmente, socialmente — v.g., a supra aludida “desonra” — ou economicamente fundada)”[12].

Como defendem, como Figueiredo Dias e Nuno Brandão, o estado de perturbação constitui um elemento do ilícito típico, sendo determinante para conferir uma menor ilicitude ao facto, porque o seu entendimento como relevante ao “nível da culpa implicaria exigir um juízo autónomo de menor exigibilidade, que todavia, por não se encontrar legalmente previsto, violaria o princípio da legalidade” (idem); para outros constitui um fundamento de uma culpa menor por ocorrência de uma menor exigibilidade[13]

Retomando a matéria de facto relevante:

A arguida AA teve conhecimento de que se encontrava grávida em janeiro de 2011. Em consulta médica realizada em ...-03-2011, na Clínica de ..., a arguida referiu que tinha tido conhecimento desta gravidez aos cinco meses e que soubera, por uma ecografia, que o parto estava previsto para ...-06-2011. Partindo dessa referência, a médica calculou, então, a idade de gestação em 29 semanas. Nesta consulta, a arguida não exibiu a referida ecografia nem as análises que disse ter feito, apresentou-se calma e sem mostrar qualquer relutância em relação à gravidez, embora dissesse que tinha um tempo de gestação inferior ao que resultava da data calculada a partir da invocada ecografia. Também não referiu qualquer problema com alguma gravidez anterior. A arguida fez uma ecografia obstétrica em ...-04-2011, em que foi calculada a idade gestacional média de cerca de 36 semanas. A arguida tinha consulta marcada na Clínica de ... para o dia ...-05-2011, mas não compareceu e nada disse, acabando por ser marcada outra consulta para ...-05-2011. A arguida manteve reserva da sua gravidez em relação às pessoas com quem trabalhava na ..., as quais só tiveram conhecimento daquele seu estado em princípios de maio de 2011. No dia ...-05-2011, a arguida AA encontrava-se grávida de um feto de idade gestacional superior a 37 (trinta e sete) semanas e sem quaisquer malformações orgânicas ou disfunções, encontrando-se no termo de tal gestação e sendo a mesma plenamente viável. Nesse dia, no período da manhã, a arguida encontrava-se na ..., em ..., onde era ..., em vigilância a provas de aferição de ... . Cerca das 12:00 horas, depois de terminarem os exames, a arguida dirigiu-se para as instalações sanitárias daquele estabelecimento de ensino. Não obstante perceber que entrara em trabalho de parto, a arguida não revelou a nenhuma das demais ..., nem à assistente operacional que consigo estavam de serviço, o estado em que se encontrava. Antes cuidou de não fazer qualquer barulho, por forma a não ser percetível no exterior da casa de banho a sua situação, ninguém lhe tendo ouvido sequer qualquer gemido ou queixume. Quando as suas colegas e a referida assistente operacional foram indagar da sua demora na casa de banho, a arguida limitou-se a dizer-lhes que apenas estava com cólicas e que já saía. Naquele local, a arguida acabou por parir o filho, tratando-se de uma criança do sexo masculino, medindo 53 centímetros de comprimento e pesando 3.550,00 gramas, que nasceu com vida, respirando. A arguida cortou o cordão umbilical que a unia ao recém-nascido com uma tesoura metálica que trouxera consigo da sala onde esteve a fazer vigilância de exames. De seguida, a arguida pegou num saco de plástico transparente, que encontrou na casa de banho, dentro do qual colocou o seu filho acabado de nascer juntamente com aquela tesoura, um invólucro de plástico de penso diário e vários papéis ensanguentados. De imediato, colocou tudo dentro de outro saco de plástico branco, de alças, com os dizeres “ ...” em redor do nome “...” em letras azuis, que fechou com um nó, após o que o meteu dentro de uma carteira de senhora que, entretanto, pedira à assistente operacional para lhe trazer às instalações sanitárias. Ao sair da casa de banho, a arguida, que tinha sofrido dores fortes, apresentava-se pálida, ensanguentada e aflita. Entretanto, as suas colegas ... e a referida assistente operacional haviam chamado os bombeiros porque se aperceberam que a arguida não se encontrava bem, por terem visto uma poça de sangue no chão, as paredes ensanguentadas e as calças da arguida também com sangue e esta lhes ter dito que tinha tido uma hemorragia muito forte sem, no entanto, lhes ter revelado o nascimento da criança. De imediato, a própria arguida foi colocar aquela carteira, contendo os sacos de plástico com o corpo do seu filho recém-nascido, na bagageira do seu veículo automóvel, de marca ..., modelo ..., de matrícula ...-...-UF, que se encontrava no parque de estacionamento da ..., não revelando a ninguém o sucedido, nomeadamente o nascimento da criança e que ocultara o corpo nos termos descritos. Do veículo, a arguida trouxe uma outra carteira, no interior da qual se encontravam os seus documentos pessoais e o seu telemóvel. Antes de sair da ..., enquanto esperava pela ambulância que a transportaria ao hospital, a arguida pediu a uma colega que lhe levasse o veículo para casa, sita na Rua da ..., n.º ..., ..., ..., o que esta fez ainda nesse mesmo dia. A arguida, apresentando hemorragia vaginal abundante, disse aos bombeiros que a socorreram, durante o transporte para o hospital, que estava grávida de mais ou menos 15 semanas sem referir a ocorrência do parto. Chegada ao hospital, quando foi assistida, a arguida apresentava-se tranquila, normal e respondia às perguntas sem mostrar pânico nem parecer ansiosa. A arguida limitou-se a dizer ao pessoal médico que a assistiu que estava grávida de 15 semanas, que tinha perdido o bebé e que tinha tido uma hemorragia muito forte. Quando foi observada, a arguida apresentava perda hemática abundante, sangue vivo, com coágulos e laceração perineal (com cerca de 4 cms de extensão e 2 cms de profundidade) e vaginal (com cerca de 4 cms de extensão). Fez ecografia que revelou útero muito volumoso, amolecido, contendo no interior uma imagem sugestiva de coágulo ou restos ovulares. Foi submetida a curetagem uterina, dando saída apenas de coágulos escuros, e suturação de laceração perineal. A arguida continuou a negar o efetivo período de gestação mesmo quando a médica ginecologista-obstetra a confrontou com o quadro clínico que apresentava por não ser compatível com a sua afirmação de aborto de um feto de 15/16 semanas, mas sim com um parto recente de bebé de termo. A médica ginecologista-obstetra perguntou-lhe várias vezes pelo bebé, mas a arguida nunca respondeu nem o localizou. De igual modo, a arguida não revelou tal nascimento nem o local onde escondera o corpo do bebé ao seu marido quando a visitou no hospital, nem a outros familiares ou a qualquer outra pessoa. O bebé morreu, por asfixia, em consequência de a arguida o ter colocado dentro dos sacos de plástico que fechou. Desde data não concretamente apurada, mas seguramente situada em dia da primeira semana de maio de 2011, a arguida sob a influência de um quadro depressivo grave, formulou o propósito de matar aquele seu filho. A arguida ao colocar o corpo do filho na bagageira do carro pretendia, depois, fazê-lo desaparecer por forma a não mais ser encontrado. No dia ...-05-2011, quando a arguida ainda estava hospitalizada, JJ, namorada do irmão daquela, deslocou-se à garagem da habitação da mesma para ir buscar, ao referido ..., as cadeiras de transporte de criança para os filhos da arguida. Então, apercebendo-se de um cheiro estranho, JJ, procurando a origem do mesmo, acabou por encontrar o cadáver da criança, já em estado de decomposição, dentro dos referidos sacos de plástico e carteira ainda no interior da bagageira do aludido veículo automóvel, tal como a arguida os havia deixado. A arguida sabia que mantinha oculto, nas circunstâncias referidas, o cadáver daquela criança sem conhecimento nem consentimento das autoridades competentes para a verificação da morte, a certificação do óbito e realização de autópsia. A arguida agiu de forma livre e consciente, com o propósito de causar a morte do seu filho e de o manter oculto para depois o fazer desaparecer, bem sabendo que o mesmo nascera com vida e que, ao fechá-lo dentro dos sacos de plástico, iria impedi-lo de respirar, asfixiando-o, e que, dessa forma, lhe produziria a morte, resultado este que a arguida previu e quis, mesmo sabendo que poderia ser descoberta pelas demais pessoas presentes no local, estando igualmente ciente de que não podia ocultar o cadáver naquelas condições e que tais comportamentos eram proibidos e punidos por lei. A arguida teve um pós-operatório sem complicações e obteve alta médica no dia ...-05-2011 apresentando-se clinicamente bem. AA foi constituída arguida e interrogada como tal pela Polícia Judiciária por volta das 19.55 horas do dia ...-05-2011. No dia ...-05-2011, a arguida foi assistida na “C…”, onde lhe foi prescrita medicação para depressão nervosa e bem assim declarado que a mesma não tinha ainda capacidade para exercer a sua atividade profissional. No dia ...-05-2011, a arguida esteve numa consulta de psiquiatria apresentando-se abatida, ansiosa, deprimida, desmotivada e com dores de cabeça, declarando que havia perdido o filho por aborto de uma gravidez de 35-36 semanas.

Do exposto se conclui que da matéria de facto provada resulta que a conduta da arguida integra a prática de um crime de homicídio, p. e p., pelo art. 131º, do Código Penal, e não o crime de infanticídio, p. e p., pelo art. 136º, do Código Penal, como se decidiu no acórdão recorrido.

Com efeito, a arguida manteve reserva da sua gravidez em relação às pessoas com quem trabalhava na ..., as quais só tiveram conhecimento daquele seu estado em princípios de maio de 2011; não compareceu às consultas de acompanhamento médico, o parto foi realizado pela arguida sem qualquer apoio externo; uma criança do sexo masculino, medindo 53 centímetros de comprimento e pesando 3.550,00 gramas nasceu com vida, respirando; a arguida cortou o cordão umbilical que a unia ao recém-nascido com uma tesoura metálica que trouxera consigo da sala onde esteve a fazer vigilância de exames; de seguida, a arguida pegou num saco de plástico transparente, que encontrou na casa de banho, dentro do qual colocou o seu filho acabado de nascer juntamente com aquela tesoura, um invólucro de plástico de penso diário e vários papéis ensanguentados; de imediato, colocou tudo dentro de outro saco de plástico branco, de alças, com os dizeres “...” em redor do nome “...” em letras azuis, que fechou com um nó, após o que o meteu dentro de uma carteira de senhora que, entretanto, pedira à assistente operacional para lhe trazer às instalações sanitárias; a própria arguida foi colocar aquela carteira, contendo os sacos de plástico com o corpo do seu filho recém-nascido, na bagageira do seu veículo automóvel, de marca ..., modelo ..., de matrícula ...-...-UF, que se encontrava no parque de estacionamento da ..., não revelando a ninguém o sucedido, nomeadamente o nascimento da criança e que ocultara o corpo nos termos descritos; do veículo, a arguida trouxe uma outra carteira, no interior da qual se encontravam os seus documentos pessoais e o seu telemóvel; antes de sair da ..., enquanto esperava pela ambulância que a transportaria ao hospital, a arguida pediu a uma colega que lhe levasse o veículo para casa, sita na Rua da ..., n.º ..., ..., ..., o que esta fez ainda nesse mesmo dia; a arguida, apresentando hemorragia vaginal abundante, disse aos bombeiros que a socorreram, durante o transporte para o hospital, que estava grávida de mais ou menos 15 semanas sem referir a ocorrência do parto; chegada ao hospital, quando foi assistida, a arguida apresentava-se tranquila, normal e respondia às perguntas sem mostrar pânico nem parecer ansiosa; limitou-se a dizer ao pessoal médico que a assistiu que estava grávida de 15 semanas, que tinha perdido o bebé e que tinha tido uma hemorragia muito forte; foi submetida a curetagem uterina, dando saída apenas de coágulos escuros, e suturação de laceração perineal; arguida continuou a negar o efetivo período de gestação mesmo quando a médica ginecologista-obstetra a confrontou com o quadro clínico que apresentava por não ser compatível com a sua afirmação de aborto de um feto de 15/16 semanas, mas sim com um parto recente de bebé de termo; a médica ginecologista-obstetra perguntou-lhe várias vezes pelo bebé, mas a arguida nunca respondeu nem o localizou. de igual modo, a arguida não revelou tal nascimento nem o local onde escondera o corpo do bebé ao seu marido quando a visitou no hospital, nem a outros familiares ou a qualquer outra pessoa; o bebé morreu, por asfixia, em consequência de a arguida o ter colocado dentro dos sacos de plástico que fechou; desde data não concretamente apurada, mas seguramente situada em dia da primeira semana de maio de 2011, a arguida sob a influência de um quadro depressivo grave, formulou o propósito de matar aquele seu filho.

Ou seja, este quadro depressivo não foi determinado por uma influência perturbadora ligada ao parto.

Assim sendo a conduta da arguida integra a prática de um crime de homicídio, p. e p., pelo art. 131º, do CP.

Pelo que improcede também nesta parte o recurso da arguida.

3.3. Vejamos a dosimetria da pena.

3.3.1. Antes de entrarmos no conhecimento da medida concreta da pena, importa analisar a questão suscitada em ambos os recursos,

ou seja, a atenuação especial da pena.

Quer a arguida, quer o Ministério Público, nas respetivas conclusões de recurso, defendem que deve ser aplicada a atenuação especial da pena.

Para tanto alegam que a) Ficou dado como provado que a Recorrente agiu sob a influência de um quadro depressivo grave. (Facto provado 29); b) É considerada pelas pessoas do seu meio como uma boa mãe e é descrita pelos familiares como boa pessoa e excelente mãe. (factos provados 39 e 45-C)

c) Reside com o marido e dois filhos e dedica os seus tempos livres à família, existindo uma consistente rede de apoio e suporte recíproco (Facto provado 43º); d) Deixou de ser … desde princípios de 2014, dedicando-se, desde então, à prestação de cuidados aos filhos e às tarefas domésticas (facto provado 45-A); e) Vem sendo seguida em consultas regulares de Psiquiatria, cumprindo as prescrições terapêuticas (Facto provado 45-A); f) Continua a ser apoiada pelos seus familiares (Facto provado 45-D); g) Não tem antecedentes criminais (Facto provado 46); h) Decorreram já mais de 10 anos desde a prática dos factos (…-05-2011), sem que tal demora se possa atribuir a qualquer manobra dilatória da Recorrente.

Consagra o art. 72º, nº 1, do Código Penal, que:

«1- O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

2- Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes:

a) Ter o agente atuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;

b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;

c) Ter havido atos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;

d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.

3- Só pode ser tomada em conta uma única vez a circunstância que, por si mesma ou conjuntamente com outras circunstâncias, der lugar simultaneamente a uma atenuação especialmente prevista na lei e à prevista neste artigo.

Conforme salienta o AC do STJ de 22-02-2017, processo nº 327/15.7GDALM.L1. S1, Relatora Isabel Pais Martins:

«A atenuação especial da pena, nos termos do artigo 72.º do CP, reclama que se verifiquem “circunstâncias, anteriores ou posteriores ao crime ou contemporâneas dele, que diminuam, de forma acentuada, a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena” (n.º 1), enunciando a lei, exemplificativamente (n.º 2), tais circunstâncias capazes de conferir ao facto uma imagem global “com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respetivo”

(Assim, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 454, p. 306)

A ideia político-criminal que preside ao instituto é a de dotar o sistema de uma válvula de segurança quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo normal de casos que o legislador terá tido em mente quando fixou os limites da moldura penal respectiva, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa ( Ibidem, § 444, p. 302)

Trata-se de um caso especial de determinação da pena que só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar: para a generalidade dos casos, para os “casos normais”, lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios” (Ibidem, § 454, p. 307).

Com efeito, salienta o Prof Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 302/307, a propósito do paralelismo entre o sistema (ou o «modelo») da atenuação especial do artigo 72º e o sistema da determinação normal da pena previsto no artigo 71º, que tal paralelismo é só aparente, pois enquanto no procedimento normal de determinação da pena são princípios regulativos os da culpa e da prevenção, na atenuação especial tudo se passa ao nível de uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa, e, portanto em último termo, ao nível do relevo da culpa, pelo que seriam irrelevantes as exigências da prevenção, o que não ocorre face a alguns dos exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuante contida na cláusula geral do nº 1 do artigo 72º, ou seja, das situações aí descritas só significativas sob a perspetiva da necessidade da pena (e, por consequência, das exigências da prevenção), concluindo no § 451: princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.

A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excecionais, em que a imagem global do facto resultante da atuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respetivo.

Daí estarmos perante um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa, com redução de um terço no limite máximo da moldura prevista para o facto e várias hipóteses na fixação do limite mínimo.

Revertendo ao caso dos autos, da matéria de facto provada não resulta quaisquer factos que revelem uma diminuição acentuada da ilicitude ou da culpa do arguido, ou da necessidade da pena, que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respetivo.

Conforme se refere no AC do STJ de 10 de fevereiro de 2021, processo nº 528/19.9PCSTB.E1. S1, relator Nuno Gonçalves,

«Critério decisivo é que essas ou outras circunstâncias concorrentes, pela sua especial intensidade, configurem um caso de gravidade, tão acentuadamente diminuída, seja ao nível da ilicitude ou da culpa, seja ao nível da necessidade da pena, que escapa à previsão do tipo de ilícito que o legislador definiu e que, por isso, seria injusto punir dentro da sua já prevenidamente muito ampla moldura penal (de tal modo que em muitos casos, como sucede no homicídio tentado a moldura máxima é cerca de sete vezes a moldura mínima).

O legislador, no art.º 72º n.º 2 do Cod. Penal, indicou, exemplificativamente, algumas circunstâncias que, concorrendo num determinado caso, podem levar a constatação dos pressupostos enunciados – acentuada diminuição da ilicitude o da culpa, ou desnecessidade da pena -, e a que a pena com que deva sancionar-se o agente de um crime se determine não dentro da respetiva moldura penal, mas no âmbito de uma moldura extraordinariamente atenuada.

A verificação de qualquer das circunstâncias não desencadeia, por i só, a atenuação especial da moldura penal, Não funcionam automaticamente. O que opera sempre uma daquelas duas clausulas gerais que as circunstâncias podem, ou não, demonstrar em cada caso concreto onde resultou provada facticidade que as integra.

Nenhuma circunstância pode ser valorada mais que uma vez. Está expressamente proibida a dupla valoração de qualquer circunstância que tiver operado já, em si mesma ou conjuntamente com qualquer outra».

O acórdão do Tribunal da Relação do Porto fundamentou da seguinte forma a não aplicação da atenuação especial:

«Quanto à possibilidade de atenuação especial da pena:

Alega a recorrente que, a manter-se a condenação pelo crime de homicídio, deve a pena ser especialmente atenuada nos termos do artº 72º do Código Penal, na medida em que se provou que um quadro depressivo grave influenciou a decisão da prática do crime, atenuação que se justifica também nos termos do disposto no nº 2 al. d) do citado artº 72º.

Vejamos:

O crime de homicídio p. e p. no artº 131º do Cód. Penal é punível em abstrato com pena de prisão de oito a dezasseis anos.

De notar que a alteração do artº 29º da matéria de facto provada operada pelo Acórdão deste Tribunal da Relação d… … de 10.01.2018, passando a constar que "Desde data não concretamente apurada, mas seguramente situada em dia da primeira semana de maio de 2011, a arguida sob a influência de um quadro depressivo grave, formulou o propósito de matar aquele seu filho", já foi considerada na medida concreta da pena pelo crime de homicídio, a qual foi reduzida de 13 anos para 9 anos de prisão.

Como se pode ler no ponto IV daquele acórdão, na determinação da medida da pena, tiveram-se em consideração as circunstâncias já referidas no acórdão da 1ª instância, "cujo relevo agravante é, porém, sempre atenuado pelo quadro depressivo grave". Entendeu-se, então, fixar a pena parcelar pelo crime de homicídio p. e p. no artº 131º do Cód. Penal, em 9 anos de prisão.

Não se tendo, entretanto, alterado a qualificação jurídica dos factos praticados pela arguida nem ocorrendo qualquer outra circunstância atenuativa justificativa da pretendida atenuação especial da pena, mantendo-se inalterado o juízo de ilicitude do facto, da culpa da arguida e da necessidade da pena, não vislumbramos qualquer fundamento para a pretendida atenuação.

Como se refere no Ac. do STJ de 26.10.2011[14] "I - O instituto da atenuação especial da pena tem em vista casos especiais expressamente previstos na lei, bem como, em geral, situações em que ocorrem circunstâncias anteriores, contemporâneas ou posteriores ao crime que diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena – art. 72.º, n.º 1, do CP. II - Pressuposto material da atenuação especial da pena é, pois, a ocorrência de acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, sendo certo que tal só se deve ter por verificado quando a imagem global do facto, resultante das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Por isso, a atenuação especial da pena só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar. III - Trata-se, assim, de uma válvula de segurança, só aplicável a situações que, pela sua excepcionalidade, não se enquadram nos limites da moldura penal aplicável ao respectivo crime, ou seja, a situações em que se mostra quebrada a relação/equivalência entre o facto cometido e a pena para o mesmo estabelecida, consabido que entre o crime e a pena há (deve haver) uma equivalência".

Ora, no caso em apreço, inexistindo qualquer circunstância excecional reveladora de acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, a pena de 9 anos de prisão, situada já muito próximo do limite mínimo da respetiva moldura abstrata, mostra-se adequada à gravidade dos factos e à culpa da arguida.

Por outro lado, o mero decurso do tempo não constitui só por si fundamento de atenuação especial da pena, exigindo-se ainda que o agente mantenha boa conduta. Como se decidiu no Ac. do STJ de 06.06.2007[15] não é apenas relevante o decurso do tempo, já que não está provado que o arguido tenha então tido bom comportamento, limitando-se os factos provados a reter que não tem antecedentes criminais.

No caso em preço nada se provou quanto ao "bom comportamento da recorrente", apenas se tendo provado que a mesma não "regista antecedentes criminais".

Inexistindo motivos justificativos da pretendida atenuação especial da pena, improcede mais este fundamento do recurso».

Efetivamente, da matéria de facto provada não resultam quaisquer factos que revelem uma diminuição acentuada da ilicitude ou da culpa da arguida, ou da necessidade da pena, que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respetivo.

Conforme se refere no acórdão recorrido, a medida concreta da pena fixada à arguida em 9 anos de prisão, pela prática do crime de homicídio, p. e p., pelo art. 131º, do CP, o Tribunal Coletivo já teve em consideração, a alteração do ponto 29 da matéria de facto provada, operada pelo Acórdão deste Tribunal da Relação d... ... de 10.01.2018, "Desde data não concretamente apurada, mas seguramente situada em dia da primeira semana de maio de 2011, a arguida sob a influência de um quadro depressivo grave, formulou o propósito de matar aquele seu filho".

Conforme se refere no AC do STJ de 10 de fevereiro de 2021, processo nº 528/19.9PCSTB.E1. S1, supracitado «Doutrina e jurisprudência coincidem em que não é suficiente a verificação num determinado caso, das circunstâncias indicativamente enunciadas pelo legislador ou outras de igual densidade para que o tribunal deva atenuar especialmente a pena estabelecida na norma citada. Decisiva é “a imagem global do facto, a gravidade do crime como um todo”[23] ou a desnecessidade da pena pela acentuada diminuição das exigências de prevenção geral de integração».

Ora, a imagem global dos factos, a gravidade do crime como um todo, não permitem concluir a desnecessidade da pena pela acentuada diminuição das exigências de prevenção geral de integração, que se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respetivo.

Assim sendo, improcede também nesta parte o recurso da arguida.

De igual modo, improcede também o recurso do Ministério Público, quanto a esta questão.

3.3.2. Vejamos a dosimetria penal.

A moldura penal abstrata prevista para o crime de homicídio simples, previsto e punido pelo art. 131.º do Código Penal é de oito a dezasseis anos de prisão.

A aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº 1, do CP).

A determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (arts. 71º, nº1 e 40º, nº 2, do CP), vista enquanto juízo de censura que lhe é dirigido em virtude do desvalor da ação praticada (arts. 40º e 71º, ambos do Código Penal).

E, na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71º, nº 2, do Código Penal, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que a título exemplificativo estão enumeradas naquele preceito, bem como as exigências de prevenção que no caso se façam sentir, incluindo-se tanto exigências de prevenção geral como de prevenção especial.

A primeira dirige-se ao restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, que corresponde ao indispensável para a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada.

A segunda visa a reintegração do arguido na sociedade (prevenção especial positiva) e evitar a prática de novos crimes (prevenção especial negativa) e por isso impõe-se a consideração da conduta e da personalidade do agente.

Conforme salienta o Prof. Figueiredo Dias[16], a propósito do critério da prevenção geral positiva, «A necessidade de tutela dos bens jurídicos – cuja medida ótima, relembre-se, não tem de coincidir sempre com a medida culpa – não é dada como um ponto exato da pena, mas como uma espécie de «moldura de prevenção»; a moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. É esta medida mínima da moldura de prevenção que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico. Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações, seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais».

E, relativamente ao critério da prevenção especial, escreve o ilustre mestre, «Dentro da «moldura de prevenção acabada de referir atuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valorados todos os fatores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização. (...).

A medida das necessidades de socialização do agente é pois em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial para efeito de medida da pena».

No que se refere à proteção de bens jurídicos, que constitui uma das finalidades das penas (art. 40º, nº1, do CP), no caso o bem jurídico protegido no tipo em causa é a vida humana, bem supremo que a Constituição da República Portuguesa declara inviolável no seu art.º 24.º. Por isso, as necessidades de prevenção geral são muito elevadas, sendo que no caso se tratava de um recém-nascido, com vida, a que a arguida, logo após o nascimento do seu filho pôs fim à vida do mesmo.

Quanto ao crime de profanação de cadáver, p. e p., pelo art. 254.º, n.º 1, do CP o bem jurídico protegido é a proteção de um sentimento moral coletivo de respeito pelos defuntos, independentemente de qualquer conotação religiosa ou de fé, protegendo um bem jurídico imaterial.[17]

Considerando os critérios norteadores a que aludem os arts. 40º e 71º, do CP, temos;

- o grau de ilicitude dos factos, que se mostra elevado e o seu modo de execução – A arguida AA teve conhecimento de que se encontrava grávida em janeiro de 2011. Em consulta médica realizada em ...-03-2011, na Clínica de ..., a arguida referiu que tinha tido conhecimento desta gravidez aos cinco meses e que soubera, por uma ecografia, que o parto estava previsto para ...-06-2011. Partindo dessa referência, a médica calculou, então, a idade de gestação em 29 semanas. Nesta consulta, a arguida não exibiu a referida ecografia nem as análises que disse ter feito, apresentou-se calma e sem mostrar qualquer relutância em relação à gravidez, embora dissesse que tinha um tempo de gestação inferior ao que resultava da data calculada a partir da invocada ecografia. Também não referiu qualquer problema com alguma gravidez anterior. A arguida fez uma ecografia obstétrica em ...-04-2011, em que foi calculada a idade gestacional média de cerca de 36 semanas. A arguida tinha consulta marcada na Clínica de ... para o dia ...-05-2011, mas não compareceu e nada disse, acabando por ser marcada outra consulta para ...-05-2011. A arguida manteve reserva da sua gravidez em relação às pessoas com quem trabalhava na ..., as quais só tiveram conhecimento daquele seu estado em princípios de maio de 2011. No dia ...-05-2011, a arguida AA encontrava-se grávida de um feto de idade gestacional superior a 37 (trinta e sete) semanas e sem quaisquer malformações orgânicas ou disfunções, encontrando-se no termo de tal gestação e sendo a mesma plenamente viável. Nesse dia, no período da manhã, a arguida encontrava-se na ..., de ..., em ..., onde era ..., em vigilância a provas de aferição de ... . Cerca das 12:00 horas, depois de terminarem os exames, a arguida dirigiu-se para as instalações sanitárias daquele estabelecimento de ensino. Não obstante perceber que entrara em trabalho de parto, a arguida não revelou a nenhuma das demais ..., nem à assistente operacional que consigo estavam de serviço, o estado em que se encontrava. Antes cuidou de não fazer qualquer barulho, por forma a não ser percetível no exterior da casa de banho a sua situação, ninguém lhe tendo ouvido sequer qualquer gemido ou queixume. Quando as suas colegas e a referida assistente operacional foram indagar da sua demora na casa de banho, a arguida limitou-se a dizer-lhes que apenas estava com cólicas e que já saía. Naquele local, a arguida acabou por parir o filho, tratando-se de uma criança do sexo masculino, medindo 53 centímetros de comprimento e pesando 3.550,00 gramas, que nasceu com vida, respirando. A arguida cortou o cordão umbilical que a unia ao recém-nascido com uma tesoura metálica que trouxera consigo da sala onde esteve a fazer vigilância de exames. De seguida, a arguida pegou num saco de plástico transparente, que encontrou na casa de banho, dentro do qual colocou o seu filho acabado de nascer juntamente com aquela tesoura, um invólucro de plástico de penso diário e vários papéis ensanguentados. De imediato, colocou tudo dentro de outro saco de plástico branco, de alças, com os dizeres “...” em redor do nome “...” em letras azuis, que fechou com um nó, após o que o meteu dentro de uma carteira de senhora que, entretanto, pedira à assistente operacional para lhe trazer às instalações sanitárias. Ao sair da casa de banho, a arguida, que tinha sofrido dores fortes, apresentava-se pálida, ensanguentada e aflita. Entretanto, as suas colegas ... e a referida assistente operacional haviam chamado os bombeiros porque se aperceberam que a arguida não se encontrava bem, por terem visto uma poça de sangue no chão, as paredes ensanguentadas e as calças da arguida também com sangue e esta lhes ter dito que tinha tido uma hemorragia muito forte sem, no entanto, lhes ter revelado o nascimento da criança. De imediato, a própria arguida foi colocar aquela carteira, contendo os sacos de plástico com o corpo do seu filho recém-nascido, na bagageira do seu veículo automóvel, de marca ..., modelo ..., de matrícula ...-...-UF, que se encontrava no parque de estacionamento da ..., não revelando a ninguém o sucedido, nomeadamente o nascimento da criança e que ocultara o corpo nos termos descritos. Do veículo, a arguida trouxe uma outra carteira, no interior da qual se encontravam os seus documentos pessoais e o seu telemóvel. Antes de sair da ..., enquanto esperava pela ambulância que a transportaria ao hospital, a arguida pediu a uma colega que lhe levasse o veículo para casa, sita na Rua da ..., n.º ..., ..., ..., o que esta fez ainda nesse mesmo dia. A arguida, apresentando hemorragia vaginal abundante, disse aos bombeiros que a socorreram, durante o transporte para o hospital, que estava grávida de mais ou menos 15 semanas sem referir a ocorrência do parto. Chegada ao hospital, quando foi assistida, a arguida apresentava-se tranquila, normal e respondia às perguntas sem mostrar pânico nem parecer ansiosa. A arguida limitou-se a dizer ao pessoal médico que a assistiu que estava grávida de 15 semanas, que tinha perdido o bebé e que tinha tido uma hemorragia muito forte. Quando foi observada, a arguida apresentava perda hemática abundante, sangue vivo, com coágulos e laceração perineal (com cerca de 4 cms de extensão e 2 cms de profundidade) e vaginal (com cerca de 4 cms de extensão). Fez ecografia que revelou útero muito volumoso, amolecido, contendo no interior uma imagem sugestiva de coágulo ou restos ovulares. Foi submetida a curetagem uterina, dando saída apenas de coágulos escuros, e suturação de laceração perineal. A arguida continuou a negar o efetivo período de gestação mesmo quando a médica ginecologista-obstetra a confrontou com o quadro clínico que apresentava por não ser compatível com a sua afirmação de aborto de um feto de 15/16 semanas, mas sim com um parto recente de bebé de termo. A médica ginecologista-obstetra perguntou-lhe várias vezes pelo bebé, mas a arguida nunca respondeu nem o localizou. De igual modo, a arguida não revelou tal nascimento nem o local onde escondera o corpo do bebé ao seu marido quando a visitou no hospital, nem a outros familiares ou a qualquer outra pessoa

- A gravidade das suas consequências - em consequência da conduta da arguida, ao ter colocado o seu filho, dentro dos sacos de plástico que fechou, o bebé morreu, por asfixia.

- A intensidade do dolo – na sua forma mais elevada de dolo direto e intenso. - A arguida agiu de forma livre e consciente, com o propósito de causar a morte do seu filho e de o manter oculto para depois o fazer desaparecer, bem sabendo que o mesmo nascera com vida e que, ao fechá-lo dentro dos sacos de plástico, iria impedi-lo de respirar, asfixiando-o, e que, dessa forma, lhe produziria a morte, resultado este que a arguida previu e quis, mesmo sabendo que poderia ser descoberta pelas demais pessoas presentes no local, estando igualmente ciente de que não podia ocultar o cadáver naquelas condições e que tais comportamentos eram proibidos e punidos por lei.

A culpa da arguida, enquanto reflexo da ilicitude, ou seja, como censura por a arguida ter atuado como descrito, é igualmente elevada - tendo em atenção a conduta concreta da arguida que ficou descrita na factualidade apurada, não podia desconhecer a gravidade das consequências do ato por si praticado, já que sabia que agindo da forma descrita, provocava a morte do seu filho por asfixia.

A sua conduta anterior - não regista antecedentes criminais – e posterior aos factos - no dia ...-05-2011, a arguida esteve numa consulta de psiquiatria apresentando-se abatida, ansiosa, deprimida, desmotivada e com dores de cabeça, declarando que havia perdido o filho por aborto de uma gravidez de 35-36 semanas; a arguida não manifesta arrependimento pela prática dos factos em apreço neste julgamento.

As suas condições pessoais - A arguida é considerada pelas pessoas do seu meio como uma boa mãe. A arguida AA, licenciada em ..., reside com o marido, ... e os dois filhos, em habitação própria - vivenda com boas condições e área envolvente de jardim - construída pelo casal. A arguida era, à data dos factos, ... e integrava o quadro de ... , lecionando aulas de ..., auferindo um vencimento de cerca de 1.200,00€ mensais (agora aposentada). O marido era/é sócio-gerente de uma empresa ... e, simultaneamente, gere uma empresa em nome individual, auferindo na altura um rendimento médio de 1.500,00€ mensais e presentemente de cerca de 2.500,00€ mensais, que permite ao agregado familiar beneficiar de uma situação económica estável. Os filhos do casal (nascidos em ...-...-2001 e ...-...-2006, respetivamente), são estudantes, sendo a gestão dos horários escolares e períodos de almoço e termo das aulas efetuada pela arguida (e pela avó materna no que respeita ao filho mais novo). A arguida AA privilegia o convívio e as atividades de lazer com a família, dedicando os tempos livres à família. Constata-se um relacionamento de grande proximidade afetiva entre os elementos do agregado e entre estes e os familiares próximos, existindo uma consistente rede de apoio e suporte recíproco. A arguida AA vem sendo seguida em consultas regulares de psiquiatria, estando medicada com psicofármacos. Depois de ter sido constituída arguida nos presentes autos, a arguida ficou de atestado médico (no período entre maio de 2011 e março de 2012), tendo sido sujeita a diversas juntas médicas da Direção Regional de ..., situação que se prolongou cerca de um ano, altura em que foi colocada na ..., onde lecionou entre março de 2012 e novembro de 2013, ficando nesta data novamente de atestado médico. A arguida pediu, entretanto, a rescisão de contrato em funções públicas, obtendo deferimento deste pedido em março/abril de 2014. Desde então vem-se dedicando à prestação de cuidados aos filhos e às tarefas domésticas. Foi sujeita a avaliações clínicas (psiquiátrica e psicológica) e vem sendo seguida em consultas regulares de Psiquiatria, em consultório particular, estando medicada com psicofármacos (ansiolíticos, antidepressivo e antipsicótico), cumprindo as prescrições terapêuticas. A arguida é descrita pelos familiares como uma boa pessoa e uma excelente mãe, apresentando-se muito reservada e introspetiva e revelando dificuldade/incapacidade para verbalizar e partilhar as suas preocupações com os outros. Continua a ser apoiada pelos familiares.

As exigências de prevenção especial são elevadas e assumem especial relevância, consubstanciada na gravidade da conduta da arguida, de todo desproporcionada, sendo-lhe exigível que atuasse de outro modo.

Com efeito, não obstante a arguida não registar antecedentes criminais e já terem decorrido 10 anos, sendo a arguida à data dos factos, ... e integrava o quadro de ..., lecionando aulas de ..., mãe de dois filhos, com uma vida estável, vivia com a família, contava à data dos factos 41 anos de idade, impunha-se que agisse de outro modo, sendo que teve conhecimento que se encontrava grávida em janeiro de 2011 e ocultou a sua gravidez, a todos os que a rodeavam até ao próprio marido.

Na determinação da medida da pena o modelo mais equilibrado é aquele que comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração positiva das normas e valores) a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida ótima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa, e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exato da pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do agente[18].

Assim sendo, considerando que a medida da concreta da pena, assenta na «moldura de prevenção», «cujo limite máximo é constituído pelo ponto ideal da proteção dos bens jurídicos e o limite mínimo aquele que ainda é compatível com essa mesma proteção, que a pena não pode, contudo, exceder a medida da culpa, e que dentro da moldura da prevenção geral são as necessidades de prevenção especial que determinam o quantum da pena a aplicar», dentro da moldura penal abstrata prevista para o crime de homicídio simples - mostra-se justa, necessária, adequada e proporcionada, a pena de 9 anos de prisão que lhe foi aplicada no acórdão recorrido.

Relativamente à pena única.

Consagra o art. 77º, nºs 1 e 2, do Código Penal:

«1- Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

2- A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».

Conforme refere o Prof Figueiredo Dias, [19] «Estabelecida a moldura penal do concurso o tribunal ocupar-se-á, finalmente, da determinação, dentro dos limites daquela, da medida da pena conjunta do concurso, que encontrará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção. Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais da medida da pena contidos no art. 72º, nº1, um critério especial «na determinação da medida concreta da pena [do concurso], serão considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente (art. 78º, 1- 2ª parte]. (…)

Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma carreira) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes com efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».

No mesmo sentido o AC do STJ de 27JAN16 [20] a propósito da pena conjunta derivada do concurso de infrações, defende o seguinte:

«Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade». A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos pois que a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a recetividade á pena pelo agente deve ser objeto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.”

Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve refletir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspetiva de existência de uma pluralidade de ações puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais. Dada a proibição de dupla valoração na formação da pena global não podem operar de novo as considerações sobre a individualização da pena feitas para a determinação das penas individuais.

Em relação ao nosso sistema penal é o Professor Figueiredo Dias quem traça a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes. Refere o mesmo Mestre que a existência de um critério especial fundado nos factos e personalidade do agente obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78. °-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um ato intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e, portanto, arbitrária. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72 ° nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável».

Acrescentando que «Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se pode aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico. (…)

Na definição da pena concreta dentro daquele espaço e um dos critérios fundamentais na consideração daquela personalidade, bem como da culpa, situa-se a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas diferentes condenações. Na verdade, não é raro ver um tratamento uniforme, destituído de qualquer opção valorativa do bem jurídico, e este pode assumir uma diferença substantiva abissal que perpassa na destrinça entre a ofensa de bens patrimoniais ou bens jurídicos fundamentais como é o caso da própria vida. (…)

Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia uma mera pluriocasionalidade, que não radica na personalidade do arguido. Este critério está diretamente conexionado com o apelo a uma referência cronológica pois que o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes ou uma referência quantitativa pois que o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.

Como é bom de ver, as necessidades de prevenção especial aferir-se-ão, sobretudo, tendo em conta a dita personalidade do agente. Nela, far-se-ão sentir fatores como a idade, a integração ou desintegração familiar, com o apoio que possa encontrar a esse nível, as condicionantes económicas e sociais que tenha vivido e que se venham a fazer sentir no futuro.

Igualmente importante é consideração da existência de uma manifesta e repetida antipatia na convivência com as normas que regem a vida em sociedade, quando não de anomia, e que é a maior parte das vezes evidenciada pelo próprio passado criminal.

Um dos critérios fundamentais na procura do sentido de culpa em sentido global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados á dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado importa determinar os motivos e objetivos do agente no denominador comum dos atos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência. (sublinhado nosso)

Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a atividade criminosa expresso pelo número de infrações; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela atividade.

Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.

Recorrendo á prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de atos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos. (sublinhado nosso).

Serão esses fatores de medida da pena conjunta que necessariamente deverão ser tomados em atenção na sua determinação sendo então sim o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do quantum necessário para se atingir as finalidades da mesma pena».

Ou seja, quanto à pena única a aplicar à arguida em sede de cúmulo jurídico, a medida concreta da pena única do concurso de crimes dentro da moldura abstrata aplicável, constrói-se a partir das penas aplicadas aos diversos crimes e é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente.

À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.

Por último, de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).

Do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detetar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles (“conexão autoris causa”), tendo em vista a totalidade da atuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e “ a culpa pelos factos em relação”, a qual se refere Cristina Líbano Monteiro em anotação ao acórdão do S.T.J de 12.7.2005 e Figueiredo Dias in “A Pena Unitária do Concurso de Crimes” in RPCC ano 16º, nº 1, pág. 162 e ss.

No caso, a moldura penal abstrata do cúmulo jurídico situa-se entre um mínimo de 9 (nove) anos de prisão, [correspondente à pena concreta mais elevada] e 10 (dez) anos de prisão [correspondente à soma das penas parcelares], aplicável ao caso concreto, deve definir-se um mínimo imprescindível à estabilização das expetativas comunitárias e um máximo consentido pela culpa do agente.

O espaço contido entre esse mínimo imprescindível à prevenção geral positiva e esse máximo consentido pela culpa, configurará o espaço possível de resposta às necessidades de reintegração do agente.

Partindo da moldura penal abstrata do cúmulo jurídico balizada entre um mínimo de 9 (nove) anos e 10 (dez) anos de prisão, aplicável ao caso concreto, atendendo aos critérios e princípios supra enunciados, designadamente, a consideração em conjunto dos factos e a personalidade do agente, as exigências de prevenção geral e especial, mostra-se justa, necessária, a pena de única de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Neste sentido improcede na totalidade o recurso da arguida AA, bem como o recurso do Ministério Público.

4. DECISÃO.

Termos em que acordam os Juízes que compõem a 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:

a) Rejeitar o recurso da arguida AA, quanto ao crime de profanação de cadáver, por inadmissibilidade legal (arts. 414º, nº 2 e 420 º, nº 1, al. b), do CPP).

b) Rejeitar o recurso da arguida quanto ao conhecimento da matéria de facto, dos vícios do art. 410º, do CPP, por inadmissibilidade legal.

c) Negar provimento ao recurso da arguida AA, quanto ao mais.

d) Negar provimento ao recurso do Ministério Público.

Custas pela recorrente fixando a taxa de justiça em 5 (cinco) UC’s.

Processado em computador e revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do CPP).

Lisboa, 16 de março de 2022

Maria da Conceição Simão Gomes (relatora)

Nuno Gonçalves

[1] Processo redistribuído à ora relatora em 27FEV2022

[2] «Como é sabido, um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido, conforme ensina Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, I, pág. 213 - já Ulpiano dizia “é melhor um crime impune do que um inocente castigado”»

[3] Negrito introduzido.

[4] Disponível in www.dgsi.pt.

[5] Proc. 115/17.6JDLSB.L1.S1-www.dgsi.pt.

[6] Proc. 9/12.1SOLSB.S2, in www.dgsi.pt

[7] Proc. 881/16.6JAPRT-A.P1.S1, in www.dgsi.pt

[8] Proc. 461/17.9GABRR.L1.S1, in www.dgsi.pt

[9] Rui Patrício, in “O princípio da presunção de inocência do arguido na fase de julgamento no atual processo penal português”, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 2000, pág. 93-94.

[10] Vg. o Ac. do STJ de 07JUL99, 3ª Secção, cujo sumário se encontra publicado in www.dgsi.pt.

[11] Disponível in dgsi.pt

[12] Figueiredo Dias/Nuno Brandão, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, 2.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, art. 136.º/ § 4, p. 169.

[13] Ob. cit., art. 136.º/ § 5, p. 169-170

[14] Proferido no Proc. nº 319/10.2PGALM.L1.S1, disponível in www.dgsi.pt

[15] Proferido no Proc. nº 07P1603, Cons. Simas Santos, in www.dgsi.pt

[16] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág., 241-244

[17] cf., v. g. Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, pág. 532.

[18] Figueiredo Dias, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3º, Abril/Dezembro, pág. 186.

[19] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1ª Ed. 199, páginas 290 a 291.

[20] Relator Santos Cabral, Proc. 178/12.0PAPBL.S2, disponível in dgsi.pt