026384 - Supremo Tribunal Administrativo

Questionando-se, no presente recurso, a compatibilidade das normas constantes dos nºs 1 e 2 da Portaria nº 904/95, de 18 de Julho, e do nº 1 do artigo 408º do Código do Mercado de Valores Mobiliários, aprovado pelo DL 142-A/91, de 10-4, na redacção vigente em Dezembro de 1995 e Janeiro de 1996, com os arts. 11º e 12º da Directiva 69/335/CEE, enquanto estabelecem uma receita, em favor da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, por operações sobre acções realizadas fora de bolsa, a qual seria variável em função do valor da transacção e sem sujeição a quaisquer limites importa suspender a instância até pronúncia do TJCE uma vez que da decisão deste STA não cabe recurso.

Acordam, em conferência, na 2ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. O ERFP recorre da sentença que, no Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, 3º Juízo, 2ª Secção, julgou procedente a impugnação do acto tributário da liquidação da taxa de operações fora de bolsa, anulou o referido acto e reconheceu o direito da impugnante a haver juros indemnizatórios.

A sentença recorrida depois de estabelecer que são requisitos, dos quais depende a sujeição objectiva à taxa das operações fora de bolsa, que ocorra uma transmissão fora de bolsa de quaisquer valores mobiliários, que nela haja intervenção de intermediário financeiro ou notário e que essa intervenção se verifique "seja para que efeito for" concluiu que, na situação concreta dos presentes autos se verificavam todos estes requisitos.

Apreciou, depois, a imposição do artº 408º do Código do mercado de valores Mobiliários e das disposições da Portaria nº 904/95, de 18-7, tendo concluído que estamos perante uma taxa.

Acrescentou que terão de se excluir do conceito de taxa, por ofensa do princípio da equivalência, as receitas em que o critério de determinação do montante a pagar se afasta de qualquer referência ao custo ou ao valor da prestação recebida não respeitando a taxa a que se referem os presentes autos este princípio pois que da fórmula de cálculo do montante da taxa resulta que ela assenta exclusivamente na capacidade contributiva evidenciada na operação que subjaz ao facto tributário.

Ainda segundo a sentença recorrida dos nºs 1 e 2 da Portaria 904/95 que fixam os montantes dessa taxa de forma que extravasa a sua caracterização decorre a transmutação daquilo que está legalmente previsto como taxa em imposto. Nessa perspectiva não haveria lugar a um juízo de inconstitucionalidade mas de ilegalidade, pois não ocorre uma violação directa da Constituição, mas antes uma violação de uma norma infra-constitucional. É que a referida Portaria ao estabelecer o montante da taxa de forma a descaracterizar a mesma está, em primeira mão, a desrespeitar a lei habilitante, que apenas permite que se fixe o montante de uma taxa e já não que se transmute a mesma em imposto.

1.2. Alegou a recorrente FP formulando as seguintes conclusões:

1. As questões suscitadas constituem matéria exclusivamente de direito, pelo que é competente o douto STA.

2. A sentença recorrida declarou a ilegalidade do n.º 1 al. a) da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, por violação do art.º 408º do Cód. MVM, com o argumento de que «a citada Portaria, ao estabelecer o montante da taxa de forma a descaracterizar a mesma está, em primeira mão, a desrespeitar a lei habilitante [o artigo 408º], que apenas permite se fixe o montante de uma taxa (e não já que se transmute a mesma em imposto)».

3. A declaração de ilegalidade da Portaria 904/95, de 18 de Julho fundamentou-se no facto, no entendimento do tribunal, a fórmula de cálculo do montante da taxa, ao basear-se no valor da operação, fazia com que a mesma assentasse exclusivamente na capacidade contributiva evidenciada na operação subjacente ao facto tributário, assumindo, assim, “a natureza de imposto, ou de realidade que deve ser tratada como tal”.

4. É o facto de existir uma contraprestação específica que distingue a taxa do imposto, ou seja, o seu carácter bilateral. A própria sentença recorrida reconhece a existência de um sinalagma na taxa de supervisão de que se ocupa o presente processo.

5. Não obstante, a sentença recorrida considera que lhe falta o “elo de ligação entre o montante exigido e o custo ou valor da contraprestação” que corresponderia à “medida da equivalência económica que é da natureza das taxas.”

6. Ao decidir que o nº 1, alínea a) da Portaria nº 904/95 enferma de ilegalidade pelos motivos expostos, o tribunal recorrido violou, por erro de interpretação e aplicação aquela norma.

7. Na verdade, a equivalência económica não é da natureza das taxas. Ao conceito de sinalagma não importa a equivalência económica, mas a equivalência jurídica.

8. A equivalência jurídica diz respeito à existência, como contrapartida da taxa, de um serviço prestado pela administração.

9. Ao referir-se à equivalência económica, a sentença considera a necessidade de se respeitar, nas taxas, o princípio da proporcionalidade entre o montante da taxa e o custo do serviço ou o beneficio que dele decorre.

10. No cálculo do montante da taxa de supervisão, tal como é levado a efeito pela Portaria nº 904/95 existe proporcionalidade entre o montante da taxa e os custos e benefícios decorrentes do serviço prestado pela CMVM, na medida em que, quer uns, quer outros, são proporcionais ao montante da transacção.

11. Por um lado, quanto aos custos, verifica-se que quanto mais elevado o montante da transacção, mais complexa é a actividade de supervisão da CMVM.

12. Na verdade, estarão envolvidos procedimentos de supervisão acrescidos em proporção ao valor da operação, tendo em consideração que o relevo para o mercado de uma transacção é tanto maior quanto maior o montante transaccionado, nomeadamente no que diz respeito aos seguintes aspectos: utilização abusiva de informação privilegiada (art.º 666º do Cód. MVM); actuações ilícitas ou fraudulentas destinadas a alterar artificialmente as condições da oferta ou da procura de valores mobiliários no mercado; obrigatoriedade de lançamento de oferta pública de aquisição (artigos 523º e seguintes do Cód. MVM);dever de comunicação de participações importantes, resultantes da detenção, aquisição ou alienação, em mercado ou fora dele, de participações em sociedade com acções cotadas (art.º 345º do Cód. MVM).

13. Por outro lado, o maior impacto no mercado decorrente das grandes operações traduz-se num acréscimo de risco sistémico que implica procedimentos mais acentuados de supervisão, por forma a evitar irregularidades que possam traduzir-se na falência do sistema.

14. A tarefa de supervisão em relação às operações fora de bolsa não é comparável a um registo de aquisição de uma fracção autónoma, ou à utilização de uma ponte, ou a qualquer outro acto que se esgota na sua realização, antes envolvendo tarefas de grande complexidade que se podem prolongar no tempo.

15. A maior complexidade e responsabilidade, o número de documentos a analisar e os procedimentos de confirmação a efectuar, resultam, indubitavelmente, num acréscimo de trabalho para a CMVM. Justifica-se, desta forma, a indexação da taxa ao montante transaccionado.

16. Assim, não há qualquer violação do princípio da proporcionalidade no que aos custos respeita, uma vez que estes crescem à medida que aumenta o valor da transacção e, mesmo nos casos em que o valor da taxa possa exceder o valor dos custos desencadeados pela operação, não existe qualquer violação do princípio da proporcionalidade, uma vez que o que este princípio impõe é a proibição de um excesso manifesto entre o montante da taxa e o valor dos custos do serviço, circunstância que, no caso, nunca poderá verificar-se, atento o valor diminuto da taxa que era, à data, de 4 por mil.

17. Também no que respeita aos benefícios, está verificado o respeito pelo princípio da proporcionalidade.

18. Existem desde logo os benefícios decorrentes para o mercado em geral, da supervisão da CMVM direccionada para a garantia da transparência e eficiência do mercado.

19. Estes objectivos de transparência e eficiência dos mercados, bem como a protecção dos investidores não colidem com o conceito de taxa. Na verdade, as taxas podem ter como função a criação de utilidades de que não são titulares exclusivos os sujeitos passivos das mesmas.

20. Assim, é relevante para a determinação dos sujeitos passivos da taxa e para a concretização do seu montante o facto de os custos de supervisão serem despoletados pelas transacções e serem tanto maiores quanto maior o valor da operação.

21. Acresce ainda que os próprios sujeitos passivos da taxa são também beneficiários directos do serviço que conforma a sua contraprestação específica, na medida em que, sendo a qualidade e veracidade do preço formado em mercado um beneficio para os negociadores fora de mercado, também estes, e não só os demais investidores, são interessados na supervisão.

22. A falta de supervisão da CMVM pode levar a distorções na formação dos preços, que se reflectiriam num prejuízo proporcional às quantidades transaccionadas, quer dentro, quer fora do mercado.

23. Este beneficio transparece ainda no facto de, havendo um preço em mercado em relação ao qual existe uma garantia de veracidade, em virtude da actividade de supervisão da CMVM, os investidores fora de mercado não têm de recorrer a quaisquer outros métodos de avaliação para obterem um valor adequado dos valores mobiliários a transaccionar que possa constituir uma referência segura para o negócio a realizar.

24. De todo o exposto se conclui que o modo de cálculo da taxa previsto na Portaria no 904/95, de 18 de Julho não transmuta a taxa em imposto, uma vez que respeita plenamente o princípio da proporcionalidade, assim se enquadrando, ao contrário do afirmado na sentença recorrida, na norma habilitante ínsita no artigo 408º, nº 1 do Código do Mercado de Valores Mobiliários.

25. Assim, a sentença recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 1º e 2º da Portaria 904/95, de 18 de Julho, conjugados com o disposto no artigo 408º do Código do Mercado dos Valores Mobiliários.

26. A sentença recorrida reconheceu, ainda, à impugnante o direito a haver juros indemnizatórios, por aplicação do artigo 43º do DL nº 39S/9S, de 17 de Dezembro (LGT)

27. Sucede que a liquidação da taxa de supervisão, nos termos da Portaria nº 904/95, de 18 de Julho, foi efectuada em conformidade com a legislação em vigor na altura, e com base nos elementos apresentados e declarados pelas entidades constantes do art.º 408º n.º 2 do Cód. MVM, pelo que não pode considerar-se que existiu erro dos serviços, nem de facto, nem de direito.

28. Isto porque, mesmo que se considerasse que a Portaria 904/95, de 18 de Julho era ilegal, a administração estava vinculada ao seu cumprimento, não lhe competindo, por ser da competência dos Tribunais Administrativos e Fiscais, a recusa da sua aplicação.

29. O artigo 43º, nº 1 da LGT prevê, como causa que dá lugar ao pagamento de juros indemnizatórios apenas o caso de ter havido erro imputável aos serviços, não podendo ser extrapolado para todos os casos em que a procedência da impugnação seja fundada noutros motivos, nem ficou demonstrado nos autos a existência de qualquer erro imputável aos serviços.

30. Não incorreu, assim, em qualquer erro a liquidação em causa nos presentes autos, mesmo que se venha a considerar a Portaria 904/95, de 18 de Julho, ilegal, pelo que não são devidos quaisquer juros indemnizatórios.

31. Desta forma, a sentença recorrida violou também, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no artº 43º da Lei Geral Tributária e o artº 3º do Código de Procedimento Administrativo.

1.3. Apresentou a recorrida alegações nas quais formulou as seguintes conclusões:

1. A liquidação, no montante de 29.976.800$00, de que a recorrida foi alvo está ferida de invalidade, devendo, por isso, ser mantida a respectiva anulação com todas as consequências legais;

2. O contrato pelo qual a recorrida adquiriu à sociedade B..., 1.414.000 acções escriturais foi concluído directamente entre a vendedora e a compradora, à margem de qualquer mercado secundário;

3. Na situação sub judice não se verificou uma qualquer intervenção do intermediário financeiro relevante para os efeitos do art. 408º do C.M.V.M

4. A recorrida não aproveitou de nenhuma utilidade individualizável propiciada pela CMVM, que é a entidade em proveito da qual reverte a quantia cobrada;

5. Se o art. 408º do C. M. V. M. for de interpretar no sentido de que a taxa é devida, mesmo à margem da prestação de um serviço individualizado por parte da CMVM, essa norma e as disposições da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, padecerão de inconstitucionalidade;

6. Aplicada a situações em que inexiste qualquer sinalagma entre a receita, por um lado, e a utilização de um bem semipúblico, por outro lado – como é o caso da situação sub judice –, a "taxa" em crise prosseguirá ao cabo e ao resto finalidades exclusivamente financeiras, consubstanciando, por isso, um imposto;

7. Resultará assim violado o principio da legalidade fiscal, contido no art. 106º, n.º 2, da Constituição da República, já que o D. L. n. 142-A/91 que aprovou o C. M. V. M., foi editado pelo Governo ao abrigo de uma autorização legislativa que não habilitava o Governo a estabelecer um imposto sobre as transmissões dos títulos que ocorram fora de bolsa (cfr. a Lei n.º 44/90, de 11 de Agosto);

8. Essa inconstitucionalidade será igualmente de afirmar mesmo que se divise uma conexão com um serviço público individualizável prestado pela CMVM, pois a receita em causa está manifestamente desligada, quanto ao seu montante, da actividade desenvolvida pela Administração;

9. A desproporção entre o titulo e o serviço (se algum existe) é tal que se pode dizer que aquele se desligou completamente deste ultimo, tornando-se, em boa verdade, uma receita abstracta – um imposto;

l0. Sempre terá de conceder-se, assim, em que o art. 408º de C. M. V. M. e a Portaria n.º 904/95 criam uma receita pública manifestamente desproporcionada com os custos e a natureza do serviço prestado em troca, com o que quedam violados o princípio da proporcionalidade e o princípio da proibição dos excessos (cfr. n.º 2 do art. 266º da Constituição);

11. A fórmula de cálculo da taxa prevista no art. 408º do C. M. V. M. (directamente proporcional e sem limite ao valor da transacção), visa unicamente surpreender a capacidade contributiva de quem negoceia com valores mobiliários, independentemente dos efectivos custos do serviço (se é que algum é prestado) e de eventuais benefícios;

12. De resto, a haver serviços efectivamente prestados pela CMVM a propósito de todas e quaisquer operações sobre valores mobiliários, intervenha ou não um intermediário financeiro ou um notário, a taxa deveria ser exigida sempre e não apenas quando essa intervenção se verifica, sob pena de violação flagrante do princípio da igualdade consagrado no art. 13º da Constituição;

POR ÚLTIMO:

13. O erro imputável aos serviços que operaram a liquidação fica demonstrado com a procedência da respectiva impugnação judicial.

2. Já depois de alegado o presente recurso apresentou a recorrida o requerimento de fls. 327 requerendo, nos termos do art. 234º do Tratado de Roma, a suspensão dos autos e o reenvio do processo ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias para que o mesmo se pronuncie sobre a compatibilidade com os arts. 11º e 12º da Directiva 69/335/CEE do preceito do direito português que prevê uma receita, em favor da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, por operações sobre acções realizadas fora de bolsa, e que é variável em função do valor da transacção e sem sujeição a quaisquer limites.

Acrescentou que tratando-se de uma questão de direito, o conhecimento da mesma não é prejudicada por não ter sido suscitada no âmbito do recurso interposto.

3.1. Notificada a recorrente Fazenda Pública para se pronunciar sobre o requerido defende que deve ser indeferido o pretendido reenvio já que inexiste qualquer questão de Direito Comunitário pois que no presente processo, não está em causa nenhuma questão de Direito Comunitário, não se vislumbrando qualquer conexão entre a Directiva 69/335/CEE e as normas de Direito interno em que se fundamentou a liquidação da taxa sobre a operação de transmissão de valores mobiliários fora de bolsa realizada pela requerente.

Segundo a recorrente o âmbito de aplicação da Directiva reporta-se aos impostos indirectos que incidem sobre reuniões de capitais e aquela operação de transmissão de valores mobiliários fora de bolsa levada a cabo pela requerente, e objecto de liquidação da taxa constante da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, conjugada com o disposto no art.º 408º do Cód. MVM, resultou de um contrato de compra e venda de acções efectuado fora de bolsa, alheio a qualquer operação de reunião de capitais tal como esta vem definida no referido art.º 4º da Directiva.

Por isso a tal operação não se aplica a Directiva Comunitária, exclusivamente dirigida a reuniões de capitais, visto que excede o seu âmbito de aplicação.

E igualmente não se lhe aplicam aos artigos 11º e 12º da referida Directiva pois que aquele artº 11º limita-se a vedar aos Estados membros a possibilidade de lançarem tributos sobre a criação, emissão, admissão em bolsa, colocação em circulação ou negociação de acções, de partes sociais ou de outros títulos da mesma natureza.

O próprio artigo 12º, n.º 1, alínea a), da mesma Directiva expressamente estipula que os Estados-membros podem cobrar tributos “sobre a transmissão de valores mobiliários” pelo que não está em causa, nos presentes autos, qualquer questão de Direito Comunitário.

3.2. Acrescenta a recorrente que se assim se não entender a questão a colocar ao TJCE deverá ser formulada nos termos seguintes:

Estando em causa uma transmissão de acções fora de bolsa, sujeita à taxa prevista na Portaria n. º 904/95, de 18 de Julho, conjugada com o disposto no art º 408º do Cód. MVM, que, apesar de resultar de um contrato de compra e venda celebrado entre duas empresas do mesmo grupo financeiro (a A... e a B... – sendo que a primeira possuía, à data da transacção, uma participação superior a 20% do capital social desta última), não implica:

a) a constituição de uma sociedade de capitais;

b) a transformação em sociedade de capitais de uma sociedade, associação ou pessoa colectiva que não seja sociedade de capitais;

c) o aumento do capital social de uma sociedade de capitais mediante a entrada de bens de qualquer espécie;

d) o aumento do activo de uma sociedade de capitais mediante a entrada de bens de qualquer espécie, remunerada não por partes representativas do capital social ou do activo, mas por direitos da mesma natureza que os dos sócios, tais como direito de voto, participação nos lucros ou no saldo de liquidação;

e) a transferência de um país terceiro para um Estado-membro da sede da direcção efectiva de uma sociedade, associação ou pessoa colectiva, cuja sede estatutária se encontre num país terceiro e que seja considerada, para efeitos da cobrança do imposto sobre as entradas de capital, como sociedade de capitais neste Estado-membro; ou

f) a transferência de um país terceiro para um Estado – membro da sede estatutária de uma sociedade, associação ou pessoa colectiva cuja sede de direcção efectiva se encontre num país terceiro e que seja considerada, para efeitos da cobrança do imposto sobre as entradas de capital, como sociedade de capitais neste Estado-membro,

deverá aplicar-se, ou não, a tal operação, o regime constante da Directiva 69/345/CEE, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre a reunião de capitais, mormente na parte em que esse regime proíbe os Estados de lançarem os tributos referidos no art. º 11º da referida Directiva ?

De acordo com a enumeração das operações de reunião de capitais constante no art.º 4º da Directiva, esta pergunta merece necessariamente resposta negativa, visto que a operação em concreto no caso subjudice não se integra em nenhuma das categorias de operações de reunião de capitais enumeradas. Ou seja, a Directiva não é aplicável a esta transmissão em particular, e o disposto na Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, e no art.º 408º do Cód. MVM, não deve, assim, ser valorado à sua luz, por não caber no seu âmbito de aplicação.

3.3. Ainda segundo a recorrente FP se se considerar, mesmo assim, aplicável a Directiva à operação em causa, deve então concluir-se que a taxa cobrada ao abrigo da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, conjugada com o disposto no art.º 408º do Cód. MVM, se integra dentro da excepção prevista no art.º 12º, n.º 1, al. a) da mesma Directiva.

Na verdade, dispõe este preceito que, em derrogação do disposto nos artigos 10º e 11º da Directiva, que proíbem a cobrança de quaisquer tributos sobre as operações neles mencionadas, salvo o imposto sobre as entradas de capital previsto nos artigos 2º a 9º do mesmo Diploma, os Estados – membros podem cobrar tributos sobre a transmissão de valores mobiliários, cobrados forfetariamente ou não.

Ora, o facto de constar na tradução portuguesa a expressão impostos, quando na verdade o que se trata é de tributos, não implica que a interpretação do texto do art.º 12º, n.º 1, se restrinja ao elemento literal resultante da tradução portuguesa.

Deve afirmar-se que o artigo 12.º, n.º 1, alínea a), da Directiva não pode ser interpretado no sentido de que se limita a permitir que os Estados cobrem unicamente impostos, no rigoroso sentido técnico-jurídico que esta expressão tem na ordem jurídica nacional, sobre a transmissão de valores mobiliários pelo que deve considerar-se que o artigo 12.º, n.º 1, alínea a), da Directiva deve ser interpretado no sentido de que permite a cobrança de tributos sobre a transmissão de acções, independentemente de no direito interno este ser qualificado como taxa, imposto, ou outra figura similar.

Assim se se considerar que a resposta à pergunta formulada no ponto anterior pode ser afirmativa, deve dirigir-se ao TJCE a seguinte pergunta, a título subsidiário:

O art.º 12º, n. º 1, al. a) da Directiva 69/335/CEE refere-se apenas a impostos em sentido estrito, ou a quaisquer encargos fiscais, abrangendo os impostos, taxas e outros encargos de direito público, aplicáveis à transmissão de valores mobiliários, cobrados forfetariamente ou não, independentemente de à luz do direito interno serem qualificados como impostos ou não ?

A resposta a esta questão considerará o encargo fiscal, ou tributo, no seu sentido mais amplo, referindo-se a norma a impostos, taxas e quaisquer outros encargos de direito público, pelo que, também por esta via o tributo previsto na Portaria n.º 904/95,de 18 de Julho, conjugada com o art.º 408º do Cód. MVM, não se mostra incompatível com o que se estabelece na Directiva n.º 69/335/CEE”.

4. A fls. 430, ainda que em resposta a parecer junto pela recorrente, sustenta a recorrida que o art 11º da Directiva 69/335/CEE proíbe a existência de impostos sobre a negociação de acções ainda que qualificados como “taxa sobre operações fora de bolsa”.

É que o art. 11º, al. a), desta Directiva proíbe que os Estados Membros submetam "a qualquer imposição, seja sob que forma for, a criação, emissão, admissão em bolsa, colocação em circulação ou negociação de acções, de partes sociais ou de outros títulos da mesma natureza, bem como de certificados representativos desses títulos, independentemente de quem os emitiu”.

O art. 12º, n.º 1, al. e), da mesma Directiva admite os "direitos com carácter remuneratório", onde se incluem as receitas públicas que constituem a contrapartida de serviços individualizados, ainda que prestados no interesse geral, contudo só podem legitimar-se ao abrigo do art. 12º, n.º 1, al. e), da mesma Directiva direitos equivalentes ao custo do serviço prestado.

É regra aplicada a propósito dos emolumentos notariais e registrais, em execução dos vários Acórdãos do Tribunal de Justiça, que os consideraram verdadeiros impostos, em virtude de excederem o custo do serviço prestado por o seu montante aumentar directamente e sem limites na proporção do capital social e não ser calculado com base no custo da própria operação de que é contrapartida.

Igualmente o montante da taxa sobre operações de bolsa não é calculado com base no custo da operação a que se refere, antes aumenta directamente e sem limites na proporção do valor da operação, pelo que é quanto basta para considerar o ponto 1, al. a) da Portaria n.º 904/95 contrário à Directiva.

Conclui que não importa, pois, que exista realmente correspondência entre a taxa sobre operações fora de bolsa e uma contrapartida individualizável prestada pela CMVM às partes na operação, assim como não releva que exista ou não um objectivo extra-financeiro capaz de legitimar a distorção ao principio da proporcionalidade à luz da Constituição da República pois que, no plano da Directiva, estão liminarmente proibidas taxas (“direitos com carácter remuneratório”) cobradas por entidades públicas a propósito da negociação de acções que excedam o custo da actividade administrativa, seja em nome do valor do beneficio que essa actividade tem para o particular, seja em nome de objectivos extra-financeiros.

5. O EMMP entende que se justifica a interpelação do TJCE em reenvio, nos termos do artº 177º do Tratado de Roma.

6. Importa, por isso, como questão prévia, averiguar se se justifica o questionado reenvio prejudicial.

Conforme já se referiu no ponto 2 requereu a recorrida, nos termos do art. 234º do Tratado de Roma, a suspensão dos autos e o reenvio do processo ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias para que o mesmo se pronuncie sobre a compatibilidade com os arts. 11º e 12º da Directiva 69/335/CEE do preceito do direito português que prevê uma receita, em favor da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, por operações sobre acções realizadas fora de bolsa, e que é variável em função do valor da transacção e sem sujeição a quaisquer limites.

Acrescentou a fls. 430, em resposta a parecer junto pela recorrente, que o art 11º da Directiva 69/335/CEE proíbe a existência de impostos sobre a negociação de acções ainda que qualificados como “taxa sobre operações fora de bolsa”.

Na sua perspectiva o art. 11º, al. a), da Directiva referida proíbe que os Estados Membros submetam "a qualquer imposição, seja sob que forma for, a negociação de acções, de partes sociais ou de outros títulos da mesma natureza, bem como de certificados representativos desses títulos, independentemente de quem os emitiu.

É certo que o art. 12º, n.º 1, al. e), da mesma Directiva admite os "direitos com carácter remuneratório", onde se incluem as receitas públicas que constituem a contrapartida de serviços individualizados, ainda que prestados no interesse geral, contudo só podem legitimar-se, ao abrigo do art. 12º, n.º 1, al. e), da mesma Directiva, direitos equivalentes ao custo do serviço prestado não podendo o seu montante aumentar directamente e sem limites.

Acrescenta que o montante da taxa sobre operações de bolsa não é calculado com base no custo da operação a que se refere, antes aumenta directamente e sem limites na proporção do valor da operação, pelo que o ponto 1, al. a) da Portaria n.º 904/95 seria contrário à Directiva.

Conclui que não importa que exista realmente correspondência entre a taxa sobre operações fora de bolsa e uma contrapartida individualizável prestada pela CMVM às partes na operação, assim como não releva que exista ou não um objectivo extra-financeiro capaz de legitimar a distorção ao princípio da proporcionalidade à luz da Constituição da República pois que, no plano da Directiva, estão liminarmente proibidas taxas (“direitos com carácter remuneratório”) cobradas por entidades públicas a propósito da negociação de acções que excedam o custo da actividade administrativa, seja em nome do valor do beneficio que essa actividade tem para o particular, seja em nome de objectivos extra-financeiros.

E estabelece o artº 11º da Directiva que "os Estados-membros não submeterão a qualquer imposição, seja sob que forma for:

A criação, emissão, admissão em bolsa, colocação em circulação ou negociação de acções, de partes sociais ou de outros títulos da mesma natureza, bem como de certificados representativos desses títulos, independentemente de quem os emitiu; ...".

Podendo os Estados-membros cobrar um imposto sobre as entradas de capital, nos termos dos artºs 1º e 4º da Directiva, do indicado artº 11º resulta que não podem submeter a qualquer imposição, seja sob que forma for, além do mais, a negociação de acções, de partes sociais ou de outros títulos da mesma natureza, independentemente de quem os emitiu.

Assim sendo a submissão a um imposto sobre as entradas de capital inviabiliza a cobrança de qualquer imposição, seja sob que forma for, sobre a negociação de acções.

É certo, contudo, que o artº 12º da Directiva estabelece que "em derrogação do disposto nos artigos 10º e 11º, os Estados - membros podem cobrar:

e) Direitos com carácter remuneratório;

... ".

Do exposto parece resultar que estes direitos com carácter remuneratório, porque têm esta natureza devem constituir a contrapartida dos serviços prestados e ser tendencialmente equivalentes ao custo daquele serviço não podendo o seu montante aumentar directamente e sem limites.

E o montante da indicada taxa sobre operações de bolsa, nos termos daquele preceito, não poderá deixar de ser calculado com base no custo da operação a que se refere devendo atender a este custo pelo que parece não poder aumentar directamente e sem limites na proporção do valor da operação.

E àquela taxa sobre as operações fora de bolsa, refere-se o artigo 408º, nº 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários (aprovado pelo DL 142-A/91, de 10-4, com diversas alterações, na redacção vigente à data em que os factos ocorreram e não a posterior aprovado pelo DL 486/99, de 13-11) que estabelece que “1 - em todas as transmissões fora de bolsa, a título gratuito ou oneroso, de quaisquer valores mobiliários, realizadas com a intervenção, seja para que efeito for, de intermediário financeiro ou de notário, serão devidas taxas não inferiores às estabelecidas nos termos do artigo precedente, e cujo montante, valor sobre que incidem e processo de liquidação e cobrança serão fixados, mediante portaria, pelo Ministro das Finanças, sob proposta da CMVM”.

Estamos perante uma norma de incidência objectiva da mencionada taxa ao que acresce que pela Portaria nº 904/95, de 18 de Julho, foram fixados os elementos essenciais da taxa sobre operações fora de bolsa.

Na verdade os nºs 1 e 2 da Portaria nº 904/95, de 18 de Julho, estabelecem que:

“1- Em todas as transmissões fora de bolsa, a título gratuito ou oneroso, de quaisquer valores mobiliários, realizadas nos termos do nº 1 do artigo 408º do Código do Mercado de Valores Mobiliários, são devidas as seguintes taxas, a pagar pelo transmitente e pelo transmissário:

a) Valores mobiliários admitidos à negociação em bolsa de valores - 4%o,

b) Valores mobiliários não admitidos à negociação em bolsa - 0,5%o.

2- As taxas são liquidadas de harmonia com o valor da operação realizada que é determinado:

a) No caso de transmissão a titulo oneroso, pelo maior dos dois valores seguintes: valor declarado da operação e valor da operação à última cotação na bolsa;

b) No caso de transmissão a título gratuito, pelo valor da operação à última cotação na bolsa”.

Para a recorrida o artº 12º citado da Directiva proíbe liminarmente a existência de taxas ou direitos com carácter remuneratório cobradas por entidades públicas pela negociação de acções que excedam o custo da actividade administrativa quer sejam exigidos em nome do valor do beneficio que essa actividade tem para o particular quer em nome de objectivos extra-financeiros.

Sobre esta temática não parece ser muito convincente a argumentação da recorrente de que não estamos perante uma questão de direito comunitário.

Questiona-se, no presente recurso, a interpretação dos preceitos comunitários referidos tendo a recorrente suscitado a necessidade de decisão prejudicial do TJCE.

Entende-se necessária tal pronúncia, nos termos do artº 234º do Tratado de Roma, sendo o reenvio obrigatório uma vez que da decisão deste Tribunal não cabe recurso.

Acresce que as propostas, subsidiárias e eventuais, perguntas a fazer ao Tribunal de Justiça das Comunidades formuladas pela recorrente não acrescentam matéria nova á sugerida pela recorrida.

Do exposto resulta a pertinência de perguntar ao TJCE se as normas constantes dos nºs 1 e 2 da Portaria nº 904/95, de 18 de Julho, e do nº 1 do artigo 408º do Código do Mercado de Valores Mobiliários, aprovado pelo DL 142-A/91, de 10-4, na redacção vigente à data em que os factos ocorreram e não a posterior aprovado pelo DL 486/99, de 13-11), são compatíveis, com os arts. 11º e 12º da Directiva 69/335/CEE, enquanto estabelecem uma receita, em favor da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, por operações sobre acções realizadas fora de bolsa, a qual é variável em função do valor da transacção e sem sujeição a quaisquer limites.

7. Nos termos expostos entende-se:

1. Submeter ao TJCE a seguinte questão:

As normas constantes dos nºs 1 e 2 da Portaria nº 904/95, de 18 de Julho, e do nº 1 do artigo 408º do Código do Mercado de Valores Mobiliários, aprovado pelo DL 142-A/91, de 10-4, na redacção vigente em Dezembro de 1995 e Janeiro de 1996, à data em que os factos ocorreram e não a posterior aprovado pelo DL 486/99, de 13-11, são compatíveis, com os arts. 11º e 12º da Directiva 69/335/CEE, enquanto estabelecem uma receita, em favor da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, por operações sobre acções realizadas fora de bolsa, a qual é variável em função do valor da transacção e sem sujeição a quaisquer limites.

2. Suspender a instância até pronúncia do TJCE e ordenar a passagem de carta a dirigir pela Secretaria deste Tribunal à Secretaria do TJCE com o pedido de decisão prejudicial, acompanhado do traslado do processo, que inclua cópia da petição, do acórdão recorrido das alegações do recorrente e todas as peças processuais posteriores bem como fotocópia dos diplomas legais nacionais mencionados no presente acórdão.

As custas serão consideradas a final.

Lisboa, 3 de Julho de 2002.

António Pimpão – Relator – Mendes Pimentel – Almeida Lopes