00682-A/2002-COIMBRA - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A indemnização devida pelo facto da inexecução, prevista directamente no artigo 178º, nº1 e nº2, do CPTA, visa indemnizar um dano certo, causalmente ligado à conduta ilegal da Administração que conduziu ao julgado exequendo e à impossibilidade da sua execução, dano que se traduz na perda de uma situação vantajosa por parte da exequente, na perda de oportunidade, numa perda de chance;

II. Essa perda de oportunidade constitui um bem em si mesmo, um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia, integrando, por isso, um dano certo e real, e não uma mera expectativa;

III. Este dano não se confunde com danos morais, cuja tutela jurídica depende de uma avaliação em termos de gravidade e cuja indemnização se faz segundo a equidade;

IV. Mas também para a sua indemnização se deve recorrer a um juízo de equidade, como manda o artigo 566º nº3 do CC, pois que normalmente não é possível quantificar com exactidão aquela perda de oportunidade ou perda de chance, pelo que o tribunal terá de julgar equitativamente, dentro dos limites que tiver por provados.*

*Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Coimbra [ISCAC] interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra [TAF] – em 15.09.2011 – que o condenou a pagar à exequente MG. … a quantia de 12.493,75€, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efectivo e integral pagamento – esta sentença recorrida foi proferida no âmbito de um processo de execução de sentença, intentado pela ora recorrida contra o ora recorrente, em que a exequente pede ao TAF que declare a inexistência de causa legítima de inexecução do julgado, e condene o ISCAC na prática dos seguintes actos e operações: 1- Repetição do concurso documental para provimento de 6 vagas de professor adjunto nas áreas de Contabilidade Financeira, Auditoria e Fiscalidade, aberto por despacho de 17.09.2001 do Vice-Presidente do Instituto Politécnico de Coimbra [publicitado pelo edital nº687/2001 e publicado no Diário da República, II série, nº235, de 10.10.2001]; 2- Prolação de novo despacho pelo Conselho Científico do ISCAC a homologar a lista de classificação final dos candidatos a esse concurso, expurgado dos vícios assacados, e destrua todos os efeitos produzidos pelo acto anulado; 3- Integração da exequente, e com efeitos retroactivos, na carreira docente como professora adjunta do quadro do ISCAC; 4- Pagamento à exequente, pelo ISCAC, das despesas com encargos judiciais e honorários com o patrocínio forense, por ela suportados com a acção principal, recurso contencioso de anulação, e com o recurso jurisdicional, no montante de 2.493,75; 5- Pagamento à exequente, a título de indemnização por prejuízos não patrimoniais sofridos com a prática do acto ilegal, na quantia de 50.000,00€.

Conclui assim as suas alegações:

1- A sentença condenou o executado a pagar à exequente, ora recorrida, a quantia de 12.493,75€, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efectivo pagamento;

2- O recurso vem interposto da parte da sentença que diz afigura-se justo e razoável a fixação de uma indemnização no valor de 10.000,00€ pela inexecução da sentença, já que o recorrente aceitou e dispôs-se a pagar a quantia de 2.493,75€ pelas despesas com encargos judiciais e honorários a que deu origem por falta de divulgação atempada dos critérios de selecção e ordenação dos candidatos;

3- Considerando o artigo 178º do CPTA e a jurisprudência neste sentido, a indemnização por causa legítima de inexecução pressupõe: O afastamento ilegal de um concurso, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável;

4- E, a indemnização que for fixada no processo executivo decorrente tem de se reportar aos danos resultantes ou provenientes da inexecução do julgado anulatório;

5- Na verdade, a inexecução da sentença não representou uma perda de oportunidade, com repercussão remuneratória, mesmo que a recorrida tivesse ou viesse a obter um resultado favorável;

6- A docente, como equiparada a professora adjunta, à data do concurso, encontrava-se posicionada no escalão 3, índice 210, com vencimento ilíquido de 3.175,79€, e se tivesse sido provida ao quadro, numa das vagas para professora ajunta, teria a 19.09.2002 sido posicionada no escalão 2, índice 195, com o vencimento ilíquido de 2.948,95€;

7- A docente que se aposentou em 11.08.2005 só em 19.09.2005 teria tido direito à progressão para o escalão 2, índice 210, progressão que pela Lei 43/05, de 29.08, se encontrava congelada com efeitos a partir de 30.08.2005;

8- Consequentemente e apesar do justo interesse da recorrida no ingresso da carreira docente com provimento na categoria de professora adjunta do então quadro do ISCAC, verifica-se que a exequente não teve perda ou eventual perda de ganho, vindo até a beneficiar para o computo da sua pensão de aposentação do posicionamento no escalão e índice como equiparada a professora adjunta, cujo vencimento era superior ao de professora adjunta, se à data tivesse sido provida;

9- E, a docente, na qualidade de aposentada, pode e continua a gozar da possibilidade, como diz o artigo 42º DL 185/81, de 01.07, ser excepcionalmente contratada;

10- Estando na presença de bens ou valores que, por serem insusceptíveis de avaliação pecuniária, o seu montante é calculado pelo segundo critérios de equidade [496º nº3 do CPC], o dano não patrimonial deve ser de tal modo grave, que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado [496º nº1 do CPC];

11- Razão porque se entende não ser justa nem adequada a indemnização fixada de 10,000,00€, pois só são indemnizáveis os danos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito e é sabido que a gravidade do dano se mede por um padrão objectivo e não à luz da mera subjectividade ofendida [in Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, volume I, 10ª, página 606], e situações de simples desconforto moral, de incómodo e contrariedade não atingem profundidade de sofrimento justificativa de uma compensação monetária.

Termina pedindo a revogação parcial da sentença recorrida, ou seja, a revogação na parte em que fixa, pela inexecução da sentença anulatória, a indemnização de 10.000,00€.

A recorrida MG. … contra-alegou, e concluiu assim:

1- Vem o recurso interposto da sentença que condenou o ISCAC a pagar à exequente 12.493,75€, acrescidos de juros de mora à taxa legal desde a citação até efectivo pagamento. O ISCAC discorda da parte em se julgou afigurar-se justo e razoável a fixação de uma indemnização no valor de 10.000,00€, pela inexecução da sentença, discordância manifestamente infundada;

2- O recurso é destituído de fundamento legal, e do teor das conclusões nele formuladas, não consta a invocação, sequer, de uma só disposição legal que tenha sido violada pela sentença recorrida, conforme exigem o artigos 685º-A nº2 alínea a) do CPC, aplicável ex vi do 140º do CPTA, e artigo 146º nº4 do CPTA;

3- Sem prejuízo do referido, carece de fundamento e razão a alegação com que a recorrente inicia as suas alegações, invocando que a existência de causa legítima de inexecução, entendida, no caso concreto, como a impossibilidade de repetição do procedimento de concurso em questão sem renovação dos vícios que determinaram a anulação do acto que homologou a lista de classificação final decorreu, desde logo, do facto de a recorrida se encontrar aposentada, porquanto o despacho de 30.12.2009, proferido nos autos, que declarou existir causa legítima de inexecução, apenas diz isso mesmo, que existe causa legítima de inexecução [impossibilidade de repetição do procedimento concursal em questão sem renovação dos vícios que determinaram a anulação do acto que homologou a lista de classificação final];

4- Não há qualquer responsabilidade a imputar à recorrida. A existente, pela inexecução, é apenas e só imputável à Administração, por não ter executado voluntariamente a sentença exequenda, e por força da anulação decretada pelo aresto exequendo, o ISCAC estava constituído no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como no dever de cumprir os deveres que tenha omitido de tal acto, tendo sempre por referência a situação que existia no momento em que deveria ter actuado de forma diferente [ver artigo 173º nº1 do CPTA];

5- Apesar da recorrida estar aposentada à data da sentença exequenda, certo é que se o acto ilegal não tivesse sido praticado e executado, e se a entidade recorrente tivesse observado a lei e os princípios de direito aplicáveis, a recorrida poderia estar hoje aposentada na categoria de professora adjunta e não na categoria de equiparada a professora adjunta, e não tendo sido esse o percurso da recorrida, a mesma sofreu elevados prejuízos não patrimoniais com a frustração causada pelo acto ilegal, de não ver a sua carreira profissional prosseguir como era justo e de acordo com a observância dos princípios de direito;

6- A recorrida, na qualidade de docente aposentada, não pode nem goza da possibilidade de ser contratada, porque para que isso pudesse suceder teria que lhe ter sido proporcionada a possibilidade de se recandidatar a um concurso nos mesmos moldes em que se candidatou ao anterior, com a probabilidade de ingressar na carreira docente com provimento na categoria de professora adjunta do quadro do ISCAC;

7- Independentemente de não existir diferença salarial entre equiparado a professor adjunto e professor adjunto, o que verdadeiramente interessava à recorrida era integrar o quadro do ISCAC, como professora adjunta, com todas as oportunidades que essa mudança lhe poderia proporcionar, designadamente, a hipótese de poder candidatar-se a concursos de pessoal abertos apenas para professores do quadro, a não ocupação do lugar a que tinha direito provocou na recorrida um profundo desgosto, sensações de desconforto e de mal estar e mesmo “humilhação” na sua dignidade profissional, por se ver impedida de ser integrada na respectiva carreira docente como professora adjunta do quadro do ISCAC;

8- A recorrida viu inteiramente goradas as suas legítimas expectativas de integrar o quadro do ISCAC como professora adjunta na respectiva carreira docente, e sente-se indignada e abalada psicologicamente, por ter sido ofendida por uma ilegalidade que já não é possível repor e que perdurará, para sempre, apesar de ter sido reconhecida pelos tribunais;

9- Existindo, no caso, causa legítima de inexecução e, consequentemente, a extinção do dever de cumprir, surgiu para a Administração, sobre que impendia esse dever, um dever de pagar uma indemnização através da qual se pretende compensar a exequente/recorrida pelo facto da inexecução;

10- A recorrida foi opositora a concurso público para provimento na sua carreira profissional, concurso esse que foi aberto e concluído com ilegalidade, pelo que se viu a exequente impedida de concorrer e aceder, com legalidade, ao topo da sua carreira profissional, não estando mais ao seu alcance ser opositora a novo concurso público para os mesmos fins, não está em causa o arbitramento de indemnização por qualquer prejuízo remuneratório que ela tenha sofrido pelo facto da inexecução de sentença, sendo as alegações que versam sobre os índices remuneratórios despiciendas na apreciação do mérito da exequente a uma indemnização por danos morais;

11- Ao contrário do que defende a recorrente, o dano indemnizável, em situações semelhantes à presente, não tem que estar relacionado com uma perda de que advenha, necessariamente, um prejuízo remuneratório, o que está verdadeiramente em causa é a perda definitiva e absoluta da oportunidade de a candidata se poder recandidatar a um concurso nos mesmos moldes em que se candidatou ao concurso que foi concluído com ilegalidade, com a probabilidade de ingressar na carreira docente com o provimento na categoria de professora adjunta do quadro do ISCAC;

12- É exactamente essa perda de oportunidade, reflectida num prejuízo moral, que se pretende ver ressarcida, e a que a recorrida tem direito, como bem decidiu o tribunal a quo, pois toda a obrigação pressupõe um dano, e no caso em apreço, o dano causado à recorrida decorre do facto de não lhe ser possível ter concorrido a um lugar, a que tinha direito a concorrer, através de concurso legal;

13- Os danos reclamados pela recorrida consubstanciam os chamados danos da perda de chance, por impossibilidade de se dar cumprimento à sentença, danos que consubstanciam uma fonte autónoma da obrigação de indemnizar, sendo merecedores da tutela do direito, ao invés do que defende a recorrente, com efeito, e tendo por base os termos do disposto no nº3 do artigo 566º do CC, o tribunal julgou equitativamente a extensão e o valor exacto dos danos morais sofridos pela recorrida pela impossibilidade decorrente da perda de oportunidade de voltar a ser opositora a um concurso público legal, para acesso a um lugar a que tinha direito no decurso da sua vida profissional, mesmo que não fosse a “vencedora” desse concurso;

14- O montante arbitrado pelo tribunal a quo a título de indemnização, no valor de 10.000,00€, visa compensar o sofrimento que a recorrida teve por não lhe ter sido possível, em sede de execução de julgado, ser opositora a um concurso legal, uma vez que aquele concurso a que foi opositora estava ferido de ilegalidade como o tribunal de 1ª instância o declarou e o tribunal de recurso o confirmou;

15- Face ao exposto é inequívoco que, a despeito da incerteza acerca da futura obtenção do ganho, a recorrida estava em situação de poder vir a alcançá-lo, isto é, estava investida de uma oportunidade real, oportunidade esta que constitui um bem em si mesmo, e que por ter sido perdida consubstancia um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração, que por não ser já passível de reparação natural, dá lugar a um dever objectivo de indemnizar;

16- Tendo a sentença recorrida concluído naquele mesmo sentido, pelo reconhecimento do direito da recorrida a indemnização pelo facto da inexecução, no justo e adequado montante de 10.000,00€, com vista a compensar os danos sofridos pela perda de oportunidade, nenhuma censura lhe pode ser feita, devendo manter-se, na íntegra, a decisão recorrida;

17- Posto isto, considerando que a sentença recorrida julgou e bem ao arbitrar 10.000,00€ com vista à indemnização pelo facto da inexecução, deve o recurso ser julgado improcedente, por manifesta falta de fundamentação legal, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida, assim se fazendo, inteira justiça!

Termina, pois, pedindo a confirmação do decidido pelo TAF.

O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º nº1 do CPTA].

De Facto

São os seguintes os factos considerados provados na sentença recorrida e pertinentes para a decisão:

1- Por sentença do TAC de Coimbra de 5 de Maio de 2004, confirmada pelo acórdão do TCA Norte de 20 de Dezembro de 2007, e já transitada em julgado, foi anulada a deliberação do Conselho Científico do ISCAC que homologou a lista de classificação final do concurso documental para provimento de seis vagas de professor adjunto do quadro do ISCAC, nas áreas de Contabilidade Financeira, Auditoria e Fiscalidade, no qual a exequente ficou posicionada em 8º lugar, com fundamento em violação dos princípios da legalidade, igualdade, transparência, imparcialidade e justiça e do disposto na alínea d) do nº1 do artigo 16º do DL nº185/81, por falta de divulgação atempada dos critérios de selecção e ordenação dos candidatos – ver processo apenso;

2- A entidade executada não deu execução ao aresto exequendo;

3- A ora exequente despendeu com encargos judiciais e honorários com o patrocínio forense suportadas com a acção principal, recurso contencioso de anulação, e com o recurso jurisdicional, no montante de 2.493,75€;

4- A exequente já se encontra aposentada, na categoria de equiparada a Professora Adjunta.

Nada mais foi dado como provado.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA.

II. Estamos no âmbito de um processo de execução de julgado anulatório, em que ocorre causa legítima justificativa da inexecução, e em que o julgador, ao abrigo do disposto no artigo 178º, nº1 e nº2, do CPTA, decidiu fixar em 10.000,00€ o valor da indemnização pela inexecução do julgado [ver o regime constante dos artigos 158º a 161º, e 173º a 179º, do CPTA].

O executado, ISCAC, discorda deste segmento, e apenas deste segmento da decisão proferida pelo TAF, alegando, em súmula, duas razões: - primo, porque a indemnização fixada tem de se reportar aos danos resultantes da inexecução do julgado, e a verdade é que, no caso, atentos os escalões e índices a considerar e o congelamento da progressão na carreira, tal como imposta por lei, a recorrida até saiu beneficiada pela respectiva inexecução; - secundo, porque os danos de natureza não patrimonial, que estarão em causa, não têm um grau de gravidade tal que reclame tutela jurídica [artigo 496º, nº1 e nº3, do CC].

Mas o ISCAC, ora como recorrente, carece de razão.

Importa dizer, desde logo, que a sentença do TAF mostra estar perfeitamente sintonizada com a doutrina e com a jurisprudência que acerca desta questão está, já, bastante consolidada. Na verdade, cita uma e outra com inteira propriedade, fazendo um enquadramento da questão jurídica para o qual não podemos deixar de remeter.

Face a essa doutrina e jurisprudência, sobre a indemnização devida pelo facto da inexecução, prevista directamente no artigo 178º, nº1 e nº2, do CPTA, não podemos deixar de repetir que ela visa indemnizar um dano certo, causalmente ligado à conduta ilegal da Administração que conduziu ao julgado exequendo e à impossibilidade da sua execução, dano esse que se traduz na perda de uma situação vantajosa por parte da exequente, na perda de oportunidade, numa perda de chance [entre outros, AC STA de 30.01.2007, Rº040201A; AC do STA de 25.02.2009, Rº047472A; e AC do STA de 02.06.2010, Rº01541A/03].

Ou seja, a perda da possibilidade de reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado [artigo 173º nº1 CPTA], devido à ocorrência de causa legítima de inexecução, constitui, por si só, um dano real que importará indemnizar, e que o legislador manda indemnizar [artigo 178º nº1 do CPTA].

A perda dessa possibilidade de reconstituição tira à exequente a oportunidade de concorrer num concurso legalmente realizado, com a inerente perda dessa situação vantajosa, que lhe abriria a possibilidade de poder vir a obter um resultado favorável no mesmo.

Essa oportunidade real, de que se viu privada, constitui um bem em si mesmo, um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia, integrando, por isso, um dano certo e real, e não uma mera expectativa.

Como refere avalizada doutrina, haverá sempre um dever objectivo de indemnizar, fundado na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado [Mário Aroso de Almeida, in Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, página 821].

Este dano, assim configurado, certamente que não se confunde com danos morais, cuja tutela jurídica depende de uma avaliação em termos de gravidade e cuja indemnização se faz segundo a equidade [artigo 496º nº1 e nº3 CC]. Confusão esta que parece bailar nas conclusões do recorrente.

Mas também para a sua indemnização teremos de recorrer a um juízo de equidade, como manda o artigo 566º nº3 do CC. Na verdade, não é possível quantificar com exactidão aquela perda de oportunidade, ou perda de chance, pelo que o tribunal terá de julgar equitativamente, dentro dos limites que tiver por provados.

O juízo de equidade não é juízo arbitrário. É um juízo que terá de partir sempre do direito positivo, enquanto expressão histórica da justiça numa sociedade organizada, mas alijando elementos técnicos e formais exigíveis no juízo estritamente legal [a propósito, Menezes Cordeiro, in A Decisão Segundo a Equidade, O Direito, Ano 122º, II, página 280].

Nele devem ser sopesados elementos factuais apurados e tidos por pertinentes, que ajudem o tribunal a balizar os contornos a dar à indemnização, e ainda princípios estruturantes do direito, tal como o da justiça e o da proibição do enriquecimento sem causa.

O TAF, neste caso, procurou conectar os vícios determinantes da anulação do concurso com o grau de probabilidade da exequente vir a ter nele vencimento, caso pudesse ser repetido de forma legal, e concluiu não ser possível estimar esse grau de probabilidade. Teve em conta, também, a posição vantajosa conferida à exequente e que deriva do disposto no artigo 42º do ECDESP - Estatuto da Carreira Docente do Ensino Superior Politécnico, aprovado pelo DL nº185/81, de 01.07, cujo artigo 42º versa a possibilidade de prestação de serviço por docentes já aposentados. E não se mostra deslocada esta ponderação, tão pouco é posta em causa pelo recorrente.

Assim, tendo em conta o único dano visado pela indemnização fixada pelo TAF, que não pretende ressarcir outros danos, morais ou não, e tendo em conta os contornos do juízo de equidade realizado na sua sentença, cremos que a indemnização de 10.000,00€ está bem fixada em termos de equidade.

Deverá, pois, ser negado provimento ao recurso jurisdicional, e mantida a sentença recorrida.

Decisão

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade - artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ, aqui aplicável.

D. N.

Porto, 30.11.2012

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Fernanda Brandão

Ass. João Beato Oliveira Sousa