Quem foi o relator do acórdão 0342061?

O relator foi António Gama Ferreira Ramos, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 0342061?

O acórdão foi proferido em 03 de dezembro de 2003.

0342061 - TRP

Texto

Acordam, em audiência, no Tribunal da Relação do Porto: Por sentença do Tribunal Judicial da Comarca de Espinho, para além do mais que agora irreleva, foi decidido: Condenar os arguidos José... e António..., pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, p. e p. pelo art.º 107º, nºs 1 e 2, com referência ao art.º 105º, nºs 1 e 4, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05.06.2001 (com a rectificação n.º 15/2001, publicada no DR, séria I-A, n.º 180, de 04.08.2001), na pena de 12 (doze meses) de prisão, suspensa na sua execução por 3 (três) anos; Julgar o PIC deduzido pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social improcedente, visto que, por força do disposto no art.º 2º, n.º 1, do DL n.º 248-A/2002, de 14.11, foi extinta a obrigação de juros peticionada nos autos. Inconformados com a condenação os arguidos recorreram, rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões, que se transcrevem: A obrigação devida foi paga em 15.12.2002. Eram credores de dos SIVA da quantia de 13.000.000$00, à altura. A empresa nunca gerou fluxos financeiros, como consta dos próprios modelos 22. O tribunal a quo deveria ter optado pela dispensa de pena. Os critérios que presidem à medida concreta da pena são os indicados no art.º 70º do Código Penal. Terá ainda o julgador na determinação da medida da pena, que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ela ( art.º 71º, n.º 2 do Código Penal). Citando Rodrigues Devesa, poder-se-á dizer “a ilicitude e a culpa são susceptíveis de variação consoante as circunstâncias que concorram no caso concreto no crime cometido, quer dizer que, são capazes de uma graduação maior ou menor que repercute sobre a gravidade” Na fundamentação de facto deu-se como apurado que os arguidos: Eram à data dos factos gerentes da firma Manuel...; Não têm antecedentes criminais; São primários. Sem prescindir e atendendo aos critérios legais, os recorrentes deveriam ter sido punidos com a pena mínima de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano. A decisão recorrida violou os artºs 22º do RGIT e 70º e 71º do Código Penal. Também inconformado com a absolvição dos demandados do pedido de indemnização, recorreu o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões, que se transcrevem: O pedido de indemnização civil deduzido pelo recorrente, foi julgado improcedente, por errónea interpretação e aplicação do disposto no Decreto Lei n.º 248-A/02, de 14 de Novembro. O espírito do diploma objecto de análise, consubstancia-se na possibilidade excepcional dos contribuintes regularizarem a sua situação contributiva, oferecendo-lhes alguns benefícios se efectuarem o pagamento, total ou parcial, das contribuições em dívida. Conforme refere o art.º 1º, n.º 1, “as dívidas de natureza fiscal cujo prazo legal de cobrança termine até 31 de Dezembro de 2002, poderão ser objecto de regularização nos termos constantes do presente diploma” pelo que, só depois da entrada em vigor do referido diploma excepcional é que poderão usufruir dos benefícios constantes do mesmo, apenas os devedores que a ele vierem a aderir. Esta situação, por mais injusta que pareça, é o que resulta da lei, dado que o dever de obediência à lei não pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo, art.º 8º do Código Civil. O art.º 2ºdo Decreto Lei n.º 248-/02 de 14 de Novembro, refere que o pagamento, no todo ou em parte, do capital em dívida até 31 de Dezembro de 2002 determina, na parte correspondente, dispensa dos juros de mora e dos juros compensatórios. Como resulta do preâmbulo do Decreto Lei em análise, trata-se de “uma faculdade excepcional de regularização das situações contributivas”, ora, “as normas legais podem dividir-se em dois grupos: as gerais e as excepcionais. As primeiras são as que correspondem a princípios fundamentais do sistema jurídico e, por isso, constituem o regime geral do tipo de relações que disciplinam; as segundas são as normas que, regulando um sector restrito de relações com uma configuração especial, consagram para o efeito uma disciplina oposta à que vigora para o comum das relações do mesmo tipo, fundada em razões especiais, privativas daquele sector de relações (P L e A V, Noções fundamentais do direito civil, 1º, 6ª ed. pág. 76). Assim, para se poder dizer que uma norma é excepcional, importa verificar se se está ou não perante um regime oposto ao regime regra. A doutrina considera disposições, normas ou mesmo leis excepcionais aquelas que regulam, por modo contrário ao estabelecido na lei geral, certos factos ou relações jurídicas que, por sua natureza, estariam compreendidos nela (José Tavares); aquelas que precisamente se desviam dos princípios gerais contrariando as últimas consequências que de tais princípios deveriam logicamente derivar, referindo-se a certas relações sociais que, por sua vez, também se desviam do tipo comum, assumindo uma índole especial, ou seja, o direito comum é o direito de um género de relações jurídicas e o excepcional ou anómalo o de uma espécie de género (Cabral de Moncada); aquelas que consagram, para certos casos soluções contrárias ás dos princípios gerais de direitos admitidos em determinado sistema, revelando-se o carácter excepcional da norma algumas vezes do seu próprio contexto, outras resultando do comando que a contém (Rodrigues Bastos); ou aquelas que, regulando um sector restrito de relações com uma configuração particular, consagram uma disciplina oposta à que vigora para o comum das relações do mesmo tipo, fundada em razões especiais, privativas daquele sector de relações (Pires de Lima e Antunes Varela). Face a todo o exposto, parece resultar que este regime não comporta excepções. Nestes termos parece-nos que, para usufruir das vantagens permitidas pelo normativo legal citado e norma excepcional de regularização das dividas, os arguidos teriam de vir, enquanto a norma estivesse em vigor, cumprir com o que nela era exigido, para que se lhes fosse aplicável qualquer vantagem por ela permitida. Não nos parece pois que, o normativo legal em questão venha configurar um perdão de dívida, mas sim permitir e conceder um benefício na perspectiva de arrecadação de receitas enquanto a norma estiver em vigor. De facto não faz sentido que um contribuinte que nada pague no âmbito e por força do presente diploma, tenha ainda acrescida a benesse do perdão de divida no caso de juros de mora. Toda a perspectiva do diploma é uma perspectiva de arrecadação de receitas, pelo que, o benefício de isenção de juros de mora está, indubitavelmente, associado a um esforço do devedor a concretizar-se durante a vigência do mesmo. Pelo que não deve o DL n.º 248-A/02 de 14 de Novembro ser aplicável ao presente caso, e ser julgado procedente o pedido de indemnização cível deduzido pelo recorrente. Admitido o recurso, o Ministério Público na 1.ª instância respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida. Neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto, pronunciou-se pelo provimento do recurso, no que respeita à medida da pena . Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do CPPenal. Colhidos os vistos realizou-se audiência, não tendo sido suscitadas novas questões. Factos provados: 1. Em 15.05.75, a sociedade “Manuel..., Ldª”, com sede e estabelecimento no Lugar..., freguesia de..., concelho de Espinho, iniciou as suas operações comerciais, tendo por objecto a indústria de serração, carpintaria e tanoaria mecânicas; 2. A gerência da sociedade ficou adstrita, desde aquela data, ao arguido José... e, por escritura de 27.11.89, celebrada no Segundo Cartório Notarial da Feira, foi nomeado para o cargo de gerente da mesma sociedade o segundo arguido António..., de acordo com a acta n.º 21, de 15.10.98; 3. Os arguidos, na qualidade de legais representantes da referida sociedade, procederam ao desconto das contribuições nas remunerações efectivamente pagas aos trabalhadores da sociedade, fazendo constar esses descontos nos recibos dos vencimentos dos trabalhadores e gerente; 4. Nos períodos compreendidos entre Julho de 1995 a Agosto de 1998 os arguidos não procederam à entrega na Segurança Social das contribuições retidas nas remunerações efectivamente pagas correspondentes quer aos trabalhadores por conta de outrém, no montante de 7.051.176$00, quer ao gerente, no montante de 216.000$00, distribuídas da seguinte forma: Mês/ano..................................Trabalhadores................................Gerentes Jul/95.......................................323.290$00......................................8.000$00 Ago/95.....................................182.428$00 Set/95.......................................156.538$00 Out/95......................................155.956$00 Nov/95.....................................148.077$00 Dez/95......................................307.347$00 Jan/96.......................................146.238$00 Fev/96......................................138.538$00......................................8.000$00 Mar/96......................................139.028$00 Abr/96......................................159.442$00 Mai/96......................................143.657$00 Jun/96.......................................146.318$00 Jul/96........................................300.235$00...................................16.000$00 Ago/96......................................143.715$00.....................................8.000$00 Set/96........................................141.059$00 Out/96.......................................141.737$00 Nov/96......................................145.707$00 Dez/96......................................267.263$00...................................16.000$00 Jan/97.......................................133.803$00......................................8.000$00 Fev/97......................................155.922$00......................................8.000$00 Mar/97.....................................124.257$00......................................8.000$00 Abr/97......................................133.848$00......................................8.000$00 Mai/97......................................141.901$00 Jun/97.......................................144.887$00 Jul/97........................................282.390$00...................................16.000$00 Ago/97......................................145.169$00.....................................8.000$00 Set/97........................................128.671$00.....................................8.000$00 Out/97.......................................136.074$00.....................................8.000$00 Nov/97......................................133.650$00.....................................8.000$00 Dez/97......................................268.500$00...................................16.000$00 Jan/98.......................................141.434$00......................................8.000$00 Fev/98.......................................219.294$00 Mar/98......................................197.194$00.....................................8.000$00 Abr/98.......................................223.853$00.....................................8.000$00 Mai/98.......................................207.543$00....................................8.000$00 Jun/98........................................209.985$00....................................8.000$00 Jul/98.........................................419.983$00....................................8.000$00 Ago/98.......................................216.245$00....................................8.000$00 Totais.......................................7.051.176$00...............................216.000$00 5. Os arguidos sabiam que são obrigados a entregar nas instituições de Segurança Social, em impresso próprio oficial, as folhas de remunerações pagas no mês anterior aos seus trabalhadores e gerentes, concretizando-se assim a obrigação que lhes assiste de declarar os tempos de trabalho e as respectivas remunerações, devendo, no acto de pagamento dessas remunerações, proceder ao desconto prévio dos valores das contribuições devidas à Segurança Social, estando obrigados a entregar nos Cofres da Segurança Social os valores retidos nos salários pagos aos trabalhadores através de guia de pagamento até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições dizem respeito; 6. Sabiam também que o cálculo dessas contribuições é resultante da aplicação de uma taxa de incidência sobre os vencimentos e que é o sujeito passivo da contribuição que tem a obrigação de auto liquidar e proceder à sua entrega e que são responsáveis perante as instituições de Segurança Social pelas contribuições devidas pelos trabalhadores em relação ao tempo em que estiverem ao seu serviço; 7. Neste contexto, sabiam ainda que a não entrega das contribuições em causa, nos 90 dias subsequentes ao dia 15 do mês seguinte àquele a que dizem respeito, se materializa pela existência de apropriação desses valores, na medida em que se diluíram nos meios financeiros da sociedade e que representam quantias que, por força do pagamento dos salários, pertenciam à Segurança Social, não chegando a pertencer à entidade empregadora que, como tal, delas não podiam dispor como se suas se tratasse; 8. Todavia, concertados entre si, no decurso do período de Julho de 1995 a Agosto de 1998, planearam apropriar-se em proveito da arguida “Manuel..., Ldª”, das contribuições pertencentes à Segurança Social, devidas pelo pagamento dos salários aos seus trabalhadores e a um dos gerentes da sociedade, no montante global de 7.267.176$00/36.248,52 €; 9. Os arguidos, agindo igualmente em representação da sociedade “Manuel..., Ldª”, e no seu interesse, sabiam da forma como funcionava a incidência fiscal, designadamente, que a entrega das contribuições à Segurança Social configura uma obrigação legal que nasce no acto de pagamento dos salários, sendo o desconto uma mera operação contabilística que visa tão só determinar o montante que as entidades patronais terão de pagar no mês seguinte à Segurança Social; 10. As dívidas relativas aos períodos até Junho de 1996 inclusive foram incluídas no “Plano de Regularização de Dívidas” requerido ao abrigo das disposições do DL n.º 124/96, de 10.08, tendo sido autorizado o pagamento por deliberação de 11.04.97 do Conselho Directivo do CRSS da Região Centro; 11. Por deliberação de 19.04.2000 do mesmo Conselho Directivo do CRSS da região Centro foi a sociedade “Manuel..., Ldª”, excluída do regime de adesão ao DL n.º 124/96, de 10.08; 12. Os arguidos agiram em conjugação de esforços, identidade de fins, de forma livre, consciente e deliberada, com o propósito de defraudarem, como defraudaram, o Estado e de se apropriar em proveito da sociedade das contribuições pertencentes à Segurança Social, no montante de 7.267.176$00, obtendo assim a sociedade (e os dois primeiros arguidos) uma vantagem patrimonial indevida, sabendo bem que com as suas condutas omitiam o cumprimento das suas obrigações fiscais, lesavam patrimonialmente o Estado Português, causando uma diminuição das suas receitas fiscais; 13. Mais sabiam ser as suas condutas criminalmente puníveis; 14. Os arguidos agiram do modo descrito na medida em que a arguida “Manuel..., Ldª”, atravessou uma crise financeira sobretudo devido à perda de procura dos produtos que fabricava, além de que era credora de IVA numa quantia muito próxima dos 13.000.000$00 (tendo por isso requerido aos SIVA o reembolso de tal importância); 15. Assim, os arguidos optaram por manter a empresa a laborar, pagando aos fornecedores e aos trabalhadores os respectivos salários (por vezes com atraso e aos poucos) e demais despesas inerentes à actividade industrial que então desenvolvia, sem contudo pagarem as contribuições para a Segurança Social conforme acima referido; 16. Sucede que em Agosto de 2000 os SIVA remeteram um cheque de 1.682.696$00 directamente à Repartição de Finanças de Espinho, que o arguido José... endossou, dando a indicação de que a utilização do dinheiro seria para compensação parcial do crédito da Segurança Social; 17. Em Novembro de 2000, os SIVA reembolsaram a arguida “Manuel..., Ldª“, da quantia de 11.507.521$00, de que esta era credora, tendo sido tal montante entregue à Segurança Social; 18. Por conseguinte, em 15.12.2000 a arguida “Manuel..., Ldª”, liquidou as contribuições referentes a estes autos, faltando liquidar as quantias referentes a juros de mora até essa data; 19. O arguido António... é gerente de uma empresa de fabrico de estores, aufere quantia não inferior a 1.000 € mensais (além dos lucros), a esposa é doméstica, tem dois filhos a cargo, vive em casa própria, tem o Curso Geral de Administração e Comércio e não tem antecedentes criminais; 20. O arguido José... mantém-se na função de gerente da arguida “Manuel..., Ldª”, é casado, tem dois filhos a cargo, a sua esposa é professora na escola Secundária de Esmoriz, vive em casa própria, paga mensalmente a quantia de 523,74 € a título de amortização do empréstimo que contraiu para aquisição da sua habitação e não tem antecedentes criminais; 21. A arguida “Manuel..., Ldª” continua a laborar e o seu estabelecimento comercial foi adquirido pela senhoria das instalações pelo preço de 7.600.000$00 no âmbito da execução fiscal n.º 02/... (entretanto remetido ao Tribunal Tributário de Aveiro). Factos não provados: Não se provou qualquer facto que esteja em contradição com os que acima se referiram, designadamente, a matéria constante nos artºs 2º, 3º, 8º e 19º da contestação de fls. 470 e ss.. *** Como as declarações orais prestadas na audiência não foram documentadas, art.º 364º n.º 1 do Código Processo Penal, os recorrentes só podem impugnar a matéria de facto nos termos apertados do art.º 410º nºs 2 e 3 do Código Processo Penal, isto é, quanto à matéria de facto, o recurso apenas pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência: - insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; - contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; - erro notório na apreciação da prova. O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada. Suscitam os recorrentes apenas questões de direito, possivelmente, porque não descortinam na decisão qualquer vício no respeitante à matéria de facto. E também nós, não vislumbramos no texto da sentença, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, qualquer dos vícios, de conhecimento oficioso, previstos no n.º 2 do art.º 410º do Código Processo Penal, pelo que se considera assente a matéria de facto acima descrita. A primeira das questões suscitadas pelos recorrentes José e António, prende-se com a circunstância de a decisão recorrida não os ter isentado de pena, nos termos do art.º 22º do RGIT, já que, na sua óptica, se verificavam os respectivos pressupostos. Cumpre liminarmente afirmar que não assiste, neste particular, qualquer razão aos recorrentes. Vejamos: Dispõe o art.º 22º do RGIT: 1- Se o agente repuser a verdade sobre a situação tributária e o crime for punível com pena de prisão igual ou inferior a três anos, a pena pode ser dispensada se: a) A ilicitude do facto e a culpa do agente não forem muito graves; b) A prestação tributária e demais acréscimos legais tiverem sido pagos, ou tiverem sido restituídos os benefícios injustificadamente obtidos; c) À dispensa da pena se não opuserem razões de prevenção. 2- A pena será especialmente atenuada se o agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado. Sem deter a nossa atenção nos demais requisitos – as al. a) e c) exigem uma apreciação mais aprofundada para concluir positiva ou negativamente pela sua verificação [Mas sempre se dirá que, no caso dos crimes fiscais, punidos com pena de prisão, as dificuldades para dispensar a pena são acrescidas. Razões de prevenção levam normalmente a optar pela pena detentiva, em detrimento da não detentiva, cfr. Anabela Rodrigues, Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal, Direito Penal Económico e Europeu, II vol. pág. 481 e segts, e foi o que aconteceu no caso. Conforme se escreveu na sentença a pena não detentiva foi afastada porque se entendeu, e bem, que são muito prementes as necessidades de prevenção geral e com relativa importância as necessidades de prevenção especial. Assim se as necessidades de prevenção obstam a que se opte pela pena não detentiva, em regra o obstáculo subsiste de modo a inviabilizar a dispensa de pena. Daí que também por este motivo não seria de decretar a dispensa de pena], - constata-se imediatamente e desde logo, que não se mostra verificado o pressuposto da al. b) do n.º 1. Com efeito, se é indiscutível que a prestação tributária foi paga, não ocorreu o pagamento dos demais acréscimos legais, visto que os juros continuam por pagar, assunto a que, mais desenvolvidamente, vamos ter oportunidade de regressar, aquando da apreciação do recurso relativo ao pedido civil. Por agora basta a singela afirmação conclusiva, cujos alicerces depois serão desenvolvidos, de que o Decreto Lei n.º 248-A/2002, de 14 de Novembro não perdoou os juros a quem, já antes da vigência desse diploma, tivesse pago o capital em dívida, apenas dispensou do seu pagamento aqueles que pagaram o referido capital nas concretas condições estabelecidas no diploma. Ora sendo, nos termos do art.º 22º do RGIT, cumulativos os requisitos para isenção de pena, basta a inverificação de um deles para inviabilizar a pretensão dos recorrentes de dispensa de pena. Desde já, também, se pode afirmar que, pelos mesmos motivos, não podem os recorrentes reclamar atenuação especial da pena nos termos do n.º 2 do referido art.º 22º do RGIT, pois falta o pagamento dos acréscimos legais. Resta, em segunda linha, a outra pretensão dos recorrentes: o abaixamento da pena para seis meses de prisão, mantendo-se a suspensão dessa pena só pelo período de um ano, pretensão que recebeu a aquiescência do Ex.mo Procurador Geral Adjunto. Conforme refere o Ministério Público, o quadro fáctico apurado fornece um conjunto de circunstâncias fortemente limitador da culpa, e, de entre elas, ganha relevo o crédito avultado dos recorrentes sobre o Estado, e contemporâneo desta dívida, resultado de não devolução oportuna de IVA. Para ilustrar a predita afirmação nada mais eloquente do que respigar parte da factualidade dada como assente: (...) 14. Os arguidos agiram do modo descrito na medida em que a arguida “Manuel..., Ldª”, atravessou uma crise financeira sobretudo devido à perda de procura dos produtos que fabricava, além de que era credora de IVA numa quantia muito próxima dos 13.000.000$00 (tendo por isso requerido aos SIVA o reembolso de tal importância); 15. Assim, os arguidos optaram por manter a empresa a laborar, pagando aos fornecedores e aos trabalhadores os respectivos salários (por vezes com atraso e aos poucos) e demais despesas inerentes à actividade industrial que então desenvolvia, sem contudo pagarem as contribuições para a Segurança Social conforme acima referido; 16. Sucede que em Agosto de 2000 os SIVA remeteram um cheque de 1.682.696$00 directamente à Repartição de Finanças de Espinho, que o arguido José... endossou, dando a indicação de que a utilização do dinheiro seria para compensação parcial do crédito da Segurança Social; 17. Em Novembro de 2000, os SIVA reembolsaram a arguida “Manuel..., Ldª“, da quantia de 11.507.521$00, de que esta era credora, tendo sido tal montante entregue à Segurança Social; 18. Por conseguinte, em 15.12.2000 a arguida “Manuel..., Ldª”, liquidou as contribuições referentes a estes autos, faltando liquidar as quantias referentes a juros de mora até essa data;(...). Este quadro mitiga a culpa dos recorrentes diluindo a sua responsabilidade. Acresce que: 19. O arguido António... é gerente de uma empresa de fabrico de estores, aufere quantia não inferior a 1.000 € mensais (além dos lucros), a esposa é doméstica, tem dois filhos a cargo, vive em casa própria, tem o Curso Geral de Administração e Comércio e não tem antecedentes criminais; 20. O arguido José... mantém-se na função de gerente da arguida “Manuel..., Ldª”, é casado, tem dois filhos a cargo, a sua esposa é professora na escola Secundária de Esmoriz, vive em casa própria, paga mensalmente a quantia de 523,74 € a título de amortização do empréstimo que contraiu para aquisição da sua habitação e não tem antecedentes criminais;(...). Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais [Artºs 71º e 40º do Código Penal, F. Dias, Temas básicos da doutrina penal, 2001, pág. 110-111, art.º 18º n.º 2 da CRP, art.º 40 n.º 1 e 2 do CPenal, Anabela Rodrigues, Sistema Punitivo Português, Sub Judice, 1996 Caderno 11, pág. 11 e segts, O Modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, RPCC, 12, n.º 2, 2002, pág. 147 e segts., Ac. Rel. Coimbra, 9.11.83 CJ VIII t. 5. pág. 73 e E. Correia R.L.J. 118, pág. 355 e C. J. VII t.1 pág. 7 e Ac. STJ de 21.06.89 BMJ 388º 254 e Ac. do STJ de 10.4.96. CJ S IV T 2 pág. 168]. Cotejando o quadro normativo enunciado com a factualidade relevante, conclui-se que a pretensão dos recorrentes é fundada, pelo que, tendo presente e fazendo apelo a um critério proporcionalidade [Eduardo Correia, RLJ 119º pág. 6] entre a moldura penal abstracta e os factos a que se aplicam, fixa-se a pena concreta em sete meses de prisão. Porque verificados os respectivos pressupostos, como se demonstrou na sentença recorrida, mantém-se a suspensão da execução da pena de prisão, agora pelo período de dezasseis meses. Resta, em sede estritamente penal, saber se essa suspensão é condicionada ou incondicional. Uma das regras a atender está vertida no art.º 14º n.º1 do RGIT: A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais (...). A outra, de sentido potencialmente antagónico, proibição de reformatio in pejus esta consagrado no art.º 409º n.º1 do Código Processo Penal: Interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes. A regra da proibição de reformatio in pejus foi instituída por um “Avis” do Conselho de Estado de 12 de Novembro de 1806, justificado com base na ideia de que um tribunal de apelação não pode julgar mais do que lhe é pedido. Este princípio acabou por ser afirmado em quase todas as ordens jurídicas da Europa Continental [Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, 2002, pág. 222 (234) e 655 a 657 que aqui passamos a seguir de perto]. A ideia tradicional, todavia ainda hoje acolhido no direito italiano e germânico, é a de que o princípio da proibição de reformatio in pejus constitui um limite aos poderes decisórios do tribunal de recurso, limite este, estritamente referido à questão da determinação da sanção. Isto é: o tribunal tem a plenitude dos poderes decisórios (incluindo o de condenar em crime mais grave), mas não pode ultrapassar a pena definida pela primeira instância. A limitação decorrente da consagração do princípio não decorre da concessão de um qualquer benefício ao arguido, decorre do próprio princípio de acusação. Assim, no caso, a questão resume-se a saber se o Ministério Público aceitou, ou não, a decisão da primeira instância que considerou que os juros não era devidos e consequentemente, não condicionou a suspensão da execução da pena a esse pagamento, como impõe o art.º 14º do RGIT. Resulta dos autos que o Ministério Público se conformou com a decisão. Assim fazendo aplicação do enunciado princípio a pena de prisão aplicada, será suspensa na sua execução, mas a suspensão será pura e simples e não condicionada ao pagamento dos acréscimos legais. Resta o pedido civil. Como já se deixou antever assiste razão ao recorrente IGFSS. Na sentença recorrida entendeu-se que a 15.11.2002, entrou em vigor o DL n.º 248-A/2002, de 14.11., que, no seu art.º 1º, n.º 1, estabeleceu que as dívidas de natureza fiscal cujo prazo legal de cobrança termine até 31 de Dezembro de 2002 poderão ser objecto de regularização nos termos constantes do presente diploma”. Por sua vez, o art.º 2º, n.º 1, daquele diploma legal dispõe que “O pagamento, no todo ou em parte, do capital em dívida, até 31 de Dezembro de 2002 determina, na parte correspondente, dispensa dos juros de mora e dos juros compensatórios”. Ora, a obrigação de capital foi paga a 15.12.2000. Por conseguinte, entendemos que a obrigação de juros peticionada se extinguiu por força da entrada em vigor do DL n.º 248-A/2002, de 14.11., sendo certo que nos parece chocante a interpretação segundo a qual as dívidas fiscais objecto daquele diploma legal seriam apenas aquelas que não tinham sido regularizadas (quanto ao capital) até à sua entrada em vigor, posto que seriam os demandados injustamente penalizados por terem liquidado a 15.12.2000 a obrigação de capital. Se a obrigação de juros se extingue em relação a obrigações fiscais liquidadas até 31.12.2002, por identidade de razão a obrigação de juros deverá ter-se por extinta se a obrigação de capital foi paga muito antes (não cabendo a nós discutir aqui a forma como o cumprimento parcial da obrigação fiscal - capital + juros - foi imputado). Temos outra perspectiva da questão. Do Decreto Lei n.º 248-A/2002, de 14 de Novembro, quer atendendo à mens legislatoris, quer à mens legis quer finalmente do seu significado literal possível [Significado literal possível, para que, na esteira de HecK, a doutrina dominante continua a apelar, para determinar as fronteiras da interpretação, cfr. Costa Andrade, RLJ 134º 72. Em sentido crítico cfr. porém, Castanheira Neves, O princípio da Legalidade Penal, Digesta, pág. 349 e segts. Segundo este autor o texto da lei não está em condições de oferecer a “pré-determinação do âmbito de interpretação”. Na conclusão deste autor o cumprimento do princípio da legalidade criminal só é possível pela mobilização nessa intenção de todas as dimensões e de todas as instâncias do universo jurídico. Não é tarefa só do legislador ou só do juiz, é tarefa e responsabilidade de todo o pensamento jurídico] resulta inequivocamente que esse diploma é aplicável apenas às dívidas de natureza fiscal, ainda não pagas à data da sua entrada em vigor e que viessem a ser pagas até 31.12.02. Não é aplicável às dívidas pagas anteriormente à entrada em vigor do diploma como aquela que temos em vista nos autos, que foi paga em 15.12.2000. O argumento que se aduz na sentença recorrida, para defender a aplicação do Decreto Lei n.º 248-A/2002, é o de identidade de razão: se a obrigação de juros se extingue em relação a obrigações fiscais liquidadas até 31.12.2002, por identidade de razão a obrigação de juros deverá ter-se por extinta se a obrigação de capital foi paga muito antes... O diploma em causa é confessadamente ius singulare, um normativo excepcional ditado por conhecidas razões para diminuir o défice das contas públicas, que não consente aplicação analógica, cfr. art.º 11 do Código Civil. A letra da lei traduz o espírito e a finalidade da sua criação pelo que é desnecessária qualquer interpretação extensiva. Se a solução legislativa é discutível, e temos tão só em vista o estrito âmbito jurídico em que nos movemos, também não é aceitável uma interpretação que, querendo afastar uma solução legislativa que classifica de chocante, acaba por consagrar uma solução e conduzir a uma decisão sem apoio legal. Pretextando interpretação de soluções legislativas menos felizes não se pode legitimar que o juiz legisle. Sem rodeios e nas palavras de Castanheira Neves [O papel do Jurista no nosso tempo, Digesta, pág. 44], o normativo em questão não é, para os arguidos, uma lei injusta. E como sabemos o dever de obediência à lei não pode ser afastado sob o pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo, art.º 8º n.º 2 do Código Civil. Não vemos também que as normas contidas no Decreto Lei n.º 248-A/02 de 14 de Novembro, violem direitos fundamentais dos arguidos ou qualquer princípio constitucional. Procede assim o pedido do IGFSS respeitante aos juros moratórios devidos até Dezembro de 2000, visto que a obrigação de capital entretanto havia sido liquidada. Decisão: Na procedência do recurso dos arguidos, vão condenados na pena de sete meses de prisão, suspensa pelo período de dezasseis meses. Na procedência do pedido de indemnização condenam-se os requeridos no pagamento da quantia de 3.926.539$00, respeitantes aos juros moratórios devidos. Custas do pedido civil pelos demandados. Honorários da tabela. Porto, 3 de Dezembro de 2003. António Gama Ferreira Ramos Arlindo Manuel Teixeira Pinto Joaquim Rodrigues Dias Cabral José Casimiro O da Fonseca Guimarães

Sumário

O Decreto-Lei n. 248-A/2002, de 14 de Novembro só se aplica às dívidas ainda não pagas à data da sua entrada em vigor.

Texto Integral

Acordam, em audiência, no Tribunal da Relação do Porto:

Por sentença do Tribunal Judicial da Comarca de Espinho, para além do mais que agora irreleva, foi decidido:

Condenar os arguidos José... e António..., pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, p. e p. pelo art.º 107º, nºs 1 e 2, com referência ao art.º 105º, nºs 1 e 4, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05.06.2001 (com a rectificação n.º 15/2001, publicada no DR, séria I-A, n.º 180, de 04.08.2001), na pena de 12 (doze meses) de prisão, suspensa na sua execução por 3 (três) anos;

Julgar o PIC deduzido pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social improcedente, visto que, por força do disposto no art.º 2º, n.º 1, do DL n.º 248-A/2002, de 14.11, foi extinta a obrigação de juros peticionada nos autos.

Inconformados com a condenação os arguidos recorreram, rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:

A obrigação devida foi paga em 15.12.2002.

Eram credores de dos SIVA da quantia de 13.000.000$00, à altura.

A empresa nunca gerou fluxos financeiros, como consta dos próprios modelos 22.

O tribunal a quo deveria ter optado pela dispensa de pena.

Os critérios que presidem à medida concreta da pena são os indicados no art.º 70º do Código Penal.

Terá ainda o julgador na determinação da medida da pena, que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ela ( art.º 71º, n.º 2 do Código Penal).

Citando Rodrigues Devesa, poder-se-á dizer “a ilicitude e a culpa são susceptíveis de variação consoante as circunstâncias que concorram no caso concreto no crime cometido, quer dizer que, são capazes de uma graduação maior ou menor que repercute sobre a gravidade”

Na fundamentação de facto deu-se como apurado que os arguidos:

Eram à data dos factos gerentes da firma Manuel...;

Não têm antecedentes criminais;

São primários.

Sem prescindir e atendendo aos critérios legais, os recorrentes deveriam ter sido punidos com a pena mínima de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano.

A decisão recorrida violou os artºs 22º do RGIT e 70º e 71º do Código Penal.

Também inconformado com a absolvição dos demandados do pedido de indemnização, recorreu o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:

O pedido de indemnização civil deduzido pelo recorrente, foi julgado improcedente, por errónea interpretação e aplicação do disposto no Decreto Lei n.º 248-A/02, de 14 de Novembro.

O espírito do diploma objecto de análise, consubstancia-se na possibilidade excepcional dos contribuintes regularizarem a sua situação contributiva, oferecendo-lhes alguns benefícios se efectuarem o pagamento, total ou parcial, das contribuições em dívida.

Conforme refere o art.º 1º, n.º 1, “as dívidas de natureza fiscal cujo prazo legal de cobrança termine até 31 de Dezembro de 2002, poderão ser objecto de regularização nos termos constantes do presente diploma” pelo que, só depois da entrada em vigor do referido diploma excepcional é que poderão usufruir dos benefícios constantes do mesmo, apenas os devedores que a ele vierem a aderir.

Esta situação, por mais injusta que pareça, é o que resulta da lei, dado que o dever de obediência à lei não pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo, art.º 8º do Código Civil.

O art.º 2ºdo Decreto Lei n.º 248-/02 de 14 de Novembro, refere que o pagamento, no todo ou em parte, do capital em dívida até 31 de Dezembro de 2002 determina, na parte correspondente, dispensa dos juros de mora e dos juros compensatórios.

Como resulta do preâmbulo do Decreto Lei em análise, trata-se de “uma faculdade excepcional de regularização das situações contributivas”, ora, “as normas legais podem dividir-se em dois grupos: as gerais e as excepcionais. As primeiras são as que correspondem a princípios fundamentais do sistema jurídico e, por isso, constituem o regime geral do tipo de relações que disciplinam; as segundas são as normas que, regulando um sector restrito de relações com uma configuração especial, consagram para o efeito uma disciplina oposta à que vigora para o comum das relações do mesmo tipo, fundada em razões especiais, privativas daquele sector de relações (P L e A V, Noções fundamentais do direito civil, 1º, 6ª ed. pág. 76).

Assim, para se poder dizer que uma norma é excepcional, importa verificar se se está ou não perante um regime oposto ao regime regra. A doutrina considera disposições, normas ou mesmo leis excepcionais aquelas que regulam, por modo contrário ao estabelecido na lei geral, certos factos ou relações jurídicas que, por sua natureza, estariam compreendidos nela (José Tavares); aquelas que precisamente se desviam dos princípios gerais contrariando as últimas consequências que de tais princípios deveriam logicamente derivar, referindo-se a certas relações sociais que, por sua vez, também se desviam do tipo comum, assumindo uma índole especial, ou seja, o direito comum é o direito de um género de relações jurídicas e o excepcional ou anómalo o de uma espécie de género (Cabral de Moncada); aquelas que consagram, para certos casos soluções contrárias ás dos princípios gerais de direitos admitidos em determinado sistema, revelando-se o carácter excepcional da norma algumas vezes do seu próprio contexto, outras resultando do comando que a contém (Rodrigues Bastos); ou aquelas que, regulando um sector restrito de relações com uma configuração particular, consagram uma disciplina oposta à que vigora para o comum das relações do mesmo tipo, fundada em razões especiais, privativas daquele sector de relações (Pires de Lima e Antunes Varela). Face a todo o exposto, parece resultar que este regime não comporta excepções.

Nestes termos parece-nos que, para usufruir das vantagens permitidas pelo normativo legal citado e norma excepcional de regularização das dividas, os arguidos teriam de vir, enquanto a norma estivesse em vigor, cumprir com o que nela era exigido, para que se lhes fosse aplicável qualquer vantagem por ela permitida.

Não nos parece pois que, o normativo legal em questão venha configurar um perdão de dívida, mas sim permitir e conceder um benefício na perspectiva de arrecadação de receitas enquanto a norma estiver em vigor. De facto não faz sentido que um contribuinte que nada pague no âmbito e por força do presente diploma, tenha ainda acrescida a benesse do perdão de divida no caso de juros de mora.

Toda a perspectiva do diploma é uma perspectiva de arrecadação de receitas, pelo que, o benefício de isenção de juros de mora está, indubitavelmente, associado a um esforço do devedor a concretizar-se durante a vigência do mesmo.

Pelo que não deve o DL n.º 248-A/02 de 14 de Novembro ser aplicável ao presente caso, e ser julgado procedente o pedido de indemnização cível deduzido pelo recorrente.

Admitido o recurso, o Ministério Público na 1.ª instância respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida.

Neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto, pronunciou-se pelo provimento do recurso, no que respeita à medida da pena .

Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do CPPenal.

Colhidos os vistos realizou-se audiência, não tendo sido suscitadas novas questões.

Factos provados:

1. Em 15.05.75, a sociedade “Manuel..., Ldª”, com sede e estabelecimento no Lugar..., freguesia de..., concelho de Espinho, iniciou as suas operações comerciais, tendo por objecto a indústria de serração, carpintaria e tanoaria mecânicas;

2. A gerência da sociedade ficou adstrita, desde aquela data, ao arguido José... e, por escritura de 27.11.89, celebrada no Segundo Cartório Notarial da Feira, foi nomeado para o cargo de gerente da mesma sociedade o segundo arguido António..., de acordo com a acta n.º 21, de 15.10.98;

3. Os arguidos, na qualidade de legais representantes da referida sociedade, procederam ao desconto das contribuições nas remunerações efectivamente pagas aos trabalhadores da sociedade, fazendo constar esses descontos nos recibos dos vencimentos dos trabalhadores e gerente;

4. Nos períodos compreendidos entre Julho de 1995 a Agosto de 1998 os arguidos não procederam à entrega na Segurança Social das contribuições retidas nas remunerações efectivamente pagas correspondentes quer aos trabalhadores por conta de outrém, no montante de 7.051.176$00, quer ao gerente, no montante de 216.000$00, distribuídas da seguinte forma:

Mês/ano..................................Trabalhadores................................Gerentes

Jul/95.......................................323.290$00......................................8.000$00

Ago/95.....................................182.428$00

Set/95.......................................156.538$00

Out/95......................................155.956$00

Nov/95.....................................148.077$00

Dez/95......................................307.347$00

Jan/96.......................................146.238$00

Fev/96......................................138.538$00......................................8.000$00

Mar/96......................................139.028$00

Abr/96......................................159.442$00

Mai/96......................................143.657$00

Jun/96.......................................146.318$00

Jul/96........................................300.235$00...................................16.000$00

Ago/96......................................143.715$00.....................................8.000$00

Set/96........................................141.059$00

Out/96.......................................141.737$00

Nov/96......................................145.707$00

Dez/96......................................267.263$00...................................16.000$00

Jan/97.......................................133.803$00......................................8.000$00

Fev/97......................................155.922$00......................................8.000$00

Mar/97.....................................124.257$00......................................8.000$00

Abr/97......................................133.848$00......................................8.000$00

Mai/97......................................141.901$00

Jun/97.......................................144.887$00

Jul/97........................................282.390$00...................................16.000$00

Ago/97......................................145.169$00.....................................8.000$00

Set/97........................................128.671$00.....................................8.000$00

Out/97.......................................136.074$00.....................................8.000$00

Nov/97......................................133.650$00.....................................8.000$00

Dez/97......................................268.500$00...................................16.000$00

Jan/98.......................................141.434$00......................................8.000$00

Fev/98.......................................219.294$00

Mar/98......................................197.194$00.....................................8.000$00

Abr/98.......................................223.853$00.....................................8.000$00

Mai/98.......................................207.543$00....................................8.000$00

Jun/98........................................209.985$00....................................8.000$00

Jul/98.........................................419.983$00....................................8.000$00

Ago/98.......................................216.245$00....................................8.000$00

Totais.......................................7.051.176$00...............................216.000$00

5. Os arguidos sabiam que são obrigados a entregar nas instituições de Segurança Social, em impresso próprio oficial, as folhas de remunerações pagas no mês anterior aos seus trabalhadores e gerentes, concretizando-se assim a obrigação que lhes assiste de declarar os tempos de trabalho e as respectivas remunerações, devendo, no acto de pagamento dessas remunerações, proceder ao desconto prévio dos valores das contribuições devidas à Segurança Social, estando obrigados a entregar nos Cofres da Segurança Social os valores retidos nos salários pagos aos trabalhadores através de guia de pagamento até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições dizem respeito;

6. Sabiam também que o cálculo dessas contribuições é resultante da aplicação de uma taxa de incidência sobre os vencimentos e que é o sujeito passivo da contribuição que tem a obrigação de auto liquidar e proceder à sua entrega e que são responsáveis perante as instituições de Segurança Social pelas contribuições devidas pelos trabalhadores em relação ao tempo em que estiverem ao seu serviço;

7. Neste contexto, sabiam ainda que a não entrega das contribuições em causa, nos 90 dias subsequentes ao dia 15 do mês seguinte àquele a que dizem respeito, se materializa pela existência de apropriação desses valores, na medida em que se diluíram nos meios financeiros da sociedade e que representam quantias que, por força do pagamento dos salários, pertenciam à Segurança Social, não chegando a pertencer à entidade empregadora que, como tal, delas não podiam dispor como se suas se tratasse;

8. Todavia, concertados entre si, no decurso do período de Julho de 1995 a Agosto de 1998, planearam apropriar-se em proveito da arguida “Manuel..., Ldª”, das contribuições pertencentes à Segurança Social, devidas pelo pagamento dos salários aos seus trabalhadores e a um dos gerentes da sociedade, no montante global de 7.267.176$00/36.248,52 €;

9. Os arguidos, agindo igualmente em representação da sociedade “Manuel..., Ldª”, e no seu interesse, sabiam da forma como funcionava a incidência fiscal, designadamente, que a entrega das contribuições à Segurança Social configura uma obrigação legal que nasce no acto de pagamento dos salários, sendo o desconto uma mera operação contabilística que visa tão só determinar o montante que as entidades patronais terão de pagar no mês seguinte à Segurança Social;

10. As dívidas relativas aos períodos até Junho de 1996 inclusive foram incluídas no “Plano de Regularização de Dívidas” requerido ao abrigo das disposições do DL n.º 124/96, de 10.08, tendo sido autorizado o pagamento por deliberação de 11.04.97 do Conselho Directivo do CRSS da Região Centro;

11. Por deliberação de 19.04.2000 do mesmo Conselho Directivo do CRSS da região Centro foi a sociedade “Manuel..., Ldª”, excluída do regime de adesão ao DL n.º 124/96, de 10.08;

12. Os arguidos agiram em conjugação de esforços, identidade de fins, de forma livre, consciente e deliberada, com o propósito de defraudarem, como defraudaram, o Estado e de se apropriar em proveito da sociedade das contribuições pertencentes à Segurança Social, no montante de 7.267.176$00, obtendo assim a sociedade (e os dois primeiros arguidos) uma vantagem patrimonial indevida, sabendo bem que com as suas condutas omitiam o cumprimento das suas obrigações fiscais, lesavam patrimonialmente o Estado Português, causando uma diminuição das suas receitas fiscais;

13. Mais sabiam ser as suas condutas criminalmente puníveis;

14. Os arguidos agiram do modo descrito na medida em que a arguida “Manuel..., Ldª”, atravessou uma crise financeira sobretudo devido à perda de procura dos produtos que fabricava, além de que era credora de IVA numa quantia muito próxima dos 13.000.000$00 (tendo por isso requerido aos SIVA o reembolso de tal importância);

15. Assim, os arguidos optaram por manter a empresa a laborar, pagando aos fornecedores e aos trabalhadores os respectivos salários (por vezes com atraso e aos poucos) e demais despesas inerentes à actividade industrial que então desenvolvia, sem contudo pagarem as contribuições para a Segurança Social conforme acima referido;

16. Sucede que em Agosto de 2000 os SIVA remeteram um cheque de 1.682.696$00 directamente à Repartição de Finanças de Espinho, que o arguido José... endossou, dando a indicação de que a utilização do dinheiro seria para compensação parcial do crédito da Segurança Social;

17. Em Novembro de 2000, os SIVA reembolsaram a arguida “Manuel..., Ldª“, da quantia de 11.507.521$00, de que esta era credora, tendo sido tal montante entregue à Segurança Social;

18. Por conseguinte, em 15.12.2000 a arguida “Manuel..., Ldª”, liquidou as contribuições referentes a estes autos, faltando liquidar as quantias referentes a juros de mora até essa data;

19. O arguido António... é gerente de uma empresa de fabrico de estores, aufere quantia não inferior a 1.000 € mensais (além dos lucros), a esposa é doméstica, tem dois filhos a cargo, vive em casa própria, tem o Curso Geral de Administração e Comércio e não tem antecedentes criminais;

20. O arguido José... mantém-se na função de gerente da arguida “Manuel..., Ldª”, é casado, tem dois filhos a cargo, a sua esposa é professora na escola Secundária de Esmoriz, vive em casa própria, paga mensalmente a quantia de 523,74 € a título de amortização do empréstimo que contraiu para aquisição da sua habitação e não tem antecedentes criminais;

21. A arguida “Manuel..., Ldª” continua a laborar e o seu estabelecimento comercial foi adquirido pela senhoria das instalações pelo preço de 7.600.000$00 no âmbito da execução fiscal n.º 02/... (entretanto remetido ao Tribunal Tributário de Aveiro).

Factos não provados:

Não se provou qualquer facto que esteja em contradição com os que acima se referiram, designadamente, a matéria constante nos artºs 2º, 3º, 8º e 19º da contestação de fls. 470 e ss

Como as declarações orais prestadas na audiência não foram documentadas, art.º 364º n.º 1 do Código Processo Penal, os recorrentes só podem impugnar a matéria de facto nos termos apertados do art.º 410º nºs 2 e 3 do Código Processo Penal, isto é, quanto à matéria de facto, o recurso apenas pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência:

- insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

- contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

- erro notório na apreciação da prova.

O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.

Suscitam os recorrentes apenas questões de direito, possivelmente, porque não descortinam na decisão qualquer vício no respeitante à matéria de facto. E também nós, não vislumbramos no texto da sentença, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, qualquer dos vícios, de conhecimento oficioso, previstos no n.º 2 do art.º 410º do Código Processo Penal, pelo que se considera assente a matéria de facto acima descrita.

A primeira das questões suscitadas pelos recorrentes José e António, prende-se com a circunstância de a decisão recorrida não os ter isentado de pena, nos termos do art.º 22º do RGIT, já que, na sua óptica, se verificavam os respectivos pressupostos.

Cumpre liminarmente afirmar que não assiste, neste particular, qualquer razão aos recorrentes. Vejamos:

Dispõe o art.º 22º do RGIT:

1- Se o agente repuser a verdade sobre a situação tributária e o crime for punível com pena de prisão igual ou inferior a três anos, a pena pode ser dispensada se:

a) A ilicitude do facto e a culpa do agente não forem muito graves;

b) A prestação tributária e demais acréscimos legais tiverem sido pagos, ou tiverem sido restituídos os benefícios injustificadamente obtidos;

c) À dispensa da pena se não opuserem razões de prevenção.

2- A pena será especialmente atenuada se o agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado.

Sem deter a nossa atenção nos demais requisitos – as al. a) e c) exigem uma apreciação mais aprofundada para concluir positiva ou negativamente pela sua verificação [Mas sempre se dirá que, no caso dos crimes fiscais, punidos com pena de prisão, as dificuldades para dispensar a pena são acrescidas. Razões de prevenção levam normalmente a optar pela pena detentiva, em detrimento da não detentiva, cfr. Anabela Rodrigues, Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal, Direito Penal Económico e Europeu, II vol. pág. 481 e segts, e foi o que aconteceu no caso. Conforme se escreveu na sentença a pena não detentiva foi afastada porque se entendeu, e bem, que são muito prementes as necessidades de prevenção geral e com relativa importância as necessidades de prevenção especial. Assim se as necessidades de prevenção obstam a que se opte pela pena não detentiva, em regra o obstáculo subsiste de modo a inviabilizar a dispensa de pena. Daí que também por este motivo não seria de decretar a dispensa de pena], - constata-se imediatamente e desde logo, que não se mostra verificado o pressuposto da al. b) do n.º 1. Com efeito, se é indiscutível que a prestação tributária foi paga, não ocorreu o pagamento dos demais acréscimos legais, visto que os juros continuam por pagar, assunto a que, mais desenvolvidamente, vamos ter oportunidade de regressar, aquando da apreciação do recurso relativo ao pedido civil. Por agora basta a singela afirmação conclusiva, cujos alicerces depois serão desenvolvidos, de que o Decreto Lei n.º 248-A/2002, de 14 de Novembro não perdoou os juros a quem, já antes da vigência desse diploma, tivesse pago o capital em dívida, apenas dispensou do seu pagamento aqueles que pagaram o referido capital nas concretas condições estabelecidas no diploma.

Ora sendo, nos termos do art.º 22º do RGIT, cumulativos os requisitos para isenção de pena, basta a inverificação de um deles para inviabilizar a pretensão dos recorrentes de dispensa de pena.

Desde já, também, se pode afirmar que, pelos mesmos motivos, não podem os recorrentes reclamar atenuação especial da pena nos termos do n.º 2 do referido art.º 22º do RGIT, pois falta o pagamento dos acréscimos legais.

Resta, em segunda linha, a outra pretensão dos recorrentes: o abaixamento da pena para seis meses de prisão, mantendo-se a suspensão dessa pena só pelo período de um ano, pretensão que recebeu a aquiescência do Ex.mo Procurador Geral Adjunto.

Conforme refere o Ministério Público, o quadro fáctico apurado fornece um conjunto de circunstâncias fortemente limitador da culpa, e, de entre elas, ganha relevo o crédito avultado dos recorrentes sobre o Estado, e contemporâneo desta dívida, resultado de não devolução oportuna de IVA.

Para ilustrar a predita afirmação nada mais eloquente do que respigar parte da factualidade dada como assente:

(...)

17. Em Novembro de 2000, os SIVA reembolsaram a arguida “Manuel..., Ldª“, da quantia de 11.507.521$00, de que esta era credora, tendo sido tal montante entregue à Segurança Social;

18. Por conseguinte, em 15.12.2000 a arguida “Manuel..., Ldª”, liquidou as contribuições referentes a estes autos, faltando liquidar as quantias referentes a juros de mora até essa data;(...).

Este quadro mitiga a culpa dos recorrentes diluindo a sua responsabilidade.

Acresce que:

Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais [Artºs 71º e 40º do Código Penal, F. Dias, Temas básicos da doutrina penal, 2001, pág. 110-111, art.º 18º n.º 2 da CRP, art.º 40 n.º 1 e 2 do CPenal, Anabela Rodrigues, Sistema Punitivo Português, Sub Judice, 1996 Caderno 11, pág. 11 e segts, O Modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, RPCC, 12, n.º 2, 2002, pág. 147 e segts., Ac. Rel. Coimbra, 9.11.83 CJ VIII t. 5. pág. 73 e E. Correia R.L.J. 118, pág. 355 e C. J. VII t.1 pág. 7 e Ac. STJ de 21.06.89 BMJ 388º 254 e Ac. do STJ de 10.4.96. CJ S IV T 2 pág. 168].

Cotejando o quadro normativo enunciado com a factualidade relevante, conclui-se que a pretensão dos recorrentes é fundada, pelo que, tendo presente e fazendo apelo a um critério proporcionalidade [Eduardo Correia, RLJ 119º pág. 6] entre a moldura penal abstracta e os factos a que se aplicam, fixa-se a pena concreta em sete meses de prisão.

Porque verificados os respectivos pressupostos, como se demonstrou na sentença recorrida, mantém-se a suspensão da execução da pena de prisão, agora pelo período de dezasseis meses.

Resta, em sede estritamente penal, saber se essa suspensão é condicionada ou incondicional. Uma das regras a atender está vertida no art.º 14º n.º1 do RGIT:

A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais (...).

A outra, de sentido potencialmente antagónico, proibição de reformatio in pejus esta consagrado no art.º 409º n.º1 do Código Processo Penal:

Interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.

A regra da proibição de reformatio in pejus foi instituída por um “Avis” do Conselho de Estado de 12 de Novembro de 1806, justificado com base na ideia de que um tribunal de apelação não pode julgar mais do que lhe é pedido. Este princípio acabou por ser afirmado em quase todas as ordens jurídicas da Europa Continental [Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, 2002, pág. 222 (234) e 655 a 657 que aqui passamos a seguir de perto].

A ideia tradicional, todavia ainda hoje acolhido no direito italiano e germânico, é a de que o princípio da proibição de reformatio in pejus constitui um limite aos poderes decisórios do tribunal de recurso, limite este, estritamente referido à questão da determinação da sanção. Isto é: o tribunal tem a plenitude dos poderes decisórios (incluindo o de condenar em crime mais grave), mas não pode ultrapassar a pena definida pela primeira instância.

A limitação decorrente da consagração do princípio não decorre da concessão de um qualquer benefício ao arguido, decorre do próprio princípio de acusação.

Assim, no caso, a questão resume-se a saber se o Ministério Público aceitou, ou não, a decisão da primeira instância que considerou que os juros não era devidos e consequentemente, não condicionou a suspensão da execução da pena a esse pagamento, como impõe o art.º 14º do RGIT.

Resulta dos autos que o Ministério Público se conformou com a decisão. Assim fazendo aplicação do enunciado princípio a pena de prisão aplicada, será suspensa na sua execução, mas a suspensão será pura e simples e não condicionada ao pagamento dos acréscimos legais.

Resta o pedido civil.

Como já se deixou antever assiste razão ao recorrente IGFSS.

Na sentença recorrida entendeu-se que a 15.11.2002, entrou em vigor o DL n.º 248-A/2002, de 14.11., que, no seu art.º 1º, n.º 1, estabeleceu que as dívidas de natureza fiscal cujo prazo legal de cobrança termine até 31 de Dezembro de 2002 poderão ser objecto de regularização nos termos constantes do presente diploma”.

Por sua vez, o art.º 2º, n.º 1, daquele diploma legal dispõe que “O pagamento, no todo ou em parte, do capital em dívida, até 31 de Dezembro de 2002 determina, na parte correspondente, dispensa dos juros de mora e dos juros compensatórios”.

Ora, a obrigação de capital foi paga a 15.12.2000.

Por conseguinte, entendemos que a obrigação de juros peticionada se extinguiu por força da entrada em vigor do DL n.º 248-A/2002, de 14.11., sendo certo que nos parece chocante a interpretação segundo a qual as dívidas fiscais objecto daquele diploma legal seriam apenas aquelas que não tinham sido regularizadas (quanto ao capital) até à sua entrada em vigor, posto que seriam os demandados injustamente penalizados por terem liquidado a 15.12.2000 a obrigação de capital.

Se a obrigação de juros se extingue em relação a obrigações fiscais liquidadas até 31.12.2002, por identidade de razão a obrigação de juros deverá ter-se por extinta se a obrigação de capital foi paga muito antes (não cabendo a nós discutir aqui a forma como o cumprimento parcial da obrigação fiscal - capital + juros - foi imputado).

Temos outra perspectiva da questão. Do Decreto Lei n.º 248-A/2002, de 14 de Novembro, quer atendendo à mens legislatoris, quer à mens legis quer finalmente do seu significado literal possível [Significado literal possível, para que, na esteira de HecK, a doutrina dominante continua a apelar, para determinar as fronteiras da interpretação, cfr. Costa Andrade, RLJ 134º 72. Em sentido crítico cfr. porém, Castanheira Neves, O princípio da Legalidade Penal, Digesta, pág. 349 e segts. Segundo este autor o texto da lei não está em condições de oferecer a “pré-determinação do âmbito de interpretação”. Na conclusão deste autor o cumprimento do princípio da legalidade criminal só é possível pela mobilização nessa intenção de todas as dimensões e de todas as instâncias do universo jurídico. Não é tarefa só do legislador ou só do juiz, é tarefa e responsabilidade de todo o pensamento jurídico] resulta inequivocamente que esse diploma é aplicável apenas às dívidas de natureza fiscal, ainda não pagas à data da sua entrada em vigor e que viessem a ser pagas até 31.12.02. Não é aplicável às dívidas pagas anteriormente à entrada em vigor do diploma como aquela que temos em vista nos autos, que foi paga em 15.12.2000.

O argumento que se aduz na sentença recorrida, para defender a aplicação do Decreto Lei n.º 248-A/2002, é o de identidade de razão: se a obrigação de juros se extingue em relação a obrigações fiscais liquidadas até 31.12.2002, por identidade de razão a obrigação de juros deverá ter-se por extinta se a obrigação de capital foi paga muito antes

O diploma em causa é confessadamente ius singulare, um normativo excepcional ditado por conhecidas razões para diminuir o défice das contas públicas, que não consente aplicação analógica, cfr. art.º 11 do Código Civil. A letra da lei traduz o espírito e a finalidade da sua criação pelo que é desnecessária qualquer interpretação extensiva.

Se a solução legislativa é discutível, e temos tão só em vista o estrito âmbito jurídico em que nos movemos, também não é aceitável uma interpretação que, querendo afastar uma solução legislativa que classifica de chocante, acaba por consagrar uma solução e conduzir a uma decisão sem apoio legal. Pretextando interpretação de soluções legislativas menos felizes não se pode legitimar que o juiz legisle.

Sem rodeios e nas palavras de Castanheira Neves [O papel do Jurista no nosso tempo, Digesta, pág. 44], o normativo em questão não é, para os arguidos, uma lei injusta. E como sabemos o dever de obediência à lei não pode ser afastado sob o pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo, art.º 8º n.º 2 do Código Civil.

Não vemos também que as normas contidas no Decreto Lei n.º 248-A/02 de 14 de Novembro, violem direitos fundamentais dos arguidos ou qualquer princípio constitucional. Procede assim o pedido do IGFSS respeitante aos juros moratórios devidos até Dezembro de 2000, visto que a obrigação de capital entretanto havia sido liquidada.

Decisão:

Na procedência do recurso dos arguidos, vão condenados na pena de sete meses de prisão, suspensa pelo período de dezasseis meses.

Na procedência do pedido de indemnização condenam-se os requeridos no pagamento da quantia de 3.926.539$00, respeitantes aos juros moratórios devidos.

Custas do pedido civil pelos demandados.

Honorários da tabela.

Porto, 3 de Dezembro de 2003.

António Gama Ferreira Ramos

Arlindo Manuel Teixeira Pinto

Joaquim Rodrigues Dias Cabral

José Casimiro O da Fonseca Guimarães

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