133/14.6T9VIS.C2.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Nos termos do n.º 1 do artigo 83.º do CP «Quem praticar crime doloso a que devesse aplicar-se concretamente prisão efectiva por mais de 2 anos e tiver cometido anteriormente dois ou mais crimes dolosos, a cada um dos quais tenha sido ou seja aplicada prisão efectiva também por mais de 2 anos, é punido com uma pena relativamente indeterminada, sempre que a avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente revelar uma acentuada inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda persista.»

II- A condenação em pena relativamente indeterminada obedece a determinados requisitos de índole objectiva, formal, os dois primeiros, e de índole substantiva ou material, o último:

- é necessário que o agente pratique crime doloso a que deva aplicar-se, concretamente, prisão efectiva por mais de dois anos;

- que o mesmo tenha cometido, anteriormente, dois ou mais crimes dolosos, a cada um tenha sido ou seja aplicada pena de prisão efectiva também por mais de dois anos;

- e, por último, que a avaliação conjunta dos factos e a personalidade do agente revelem uma acentuada inclinação para o crime, que ainda persista no momento da condenação.

III- Trata-se de requisitos de índole cumulativa.

IV- A aplicação da pena relativamente indeterminada não obedece a qualquer automatismo.

V- Num caso em que o arguido foi anteriormente condenado, em dois processos, por crimes, além do mais, de tráfico de estupefacientes (haxixe), em penas de 5 anos e 6 anos e 10 meses de prisão efectiva, respectivamente, por factos ocorridos há mais de 10 anos; tem uma companheira com quem vive actualmente em casa dos pais dele, bem como o apoio da sua família e um comportamento mais ponderado, que foi notado pela sua família e pelos técnicos superiores do EP, tendo-lhe sido «dadas as responsabilidades de administração do bar dos reclusos, que tem cumprido com eficácia e desde há vários meses.», não se verifica, neste momento, o juízo de prognose social desfavorável, contido no requisito substancial constante da parte final do n.º 1 do art. 83.º do CP, não se justificando, por isso, a imposição da pena relativamente indeterminada.

I. RELATÓRIO

1. Nos autos de processo comum 133/14.6T9VIS do Juízo Central Criminal de Viseu em que são arguidos:

«1- AA, conhecido pela alcunha de “...” nascido a [...]

2- BB;

3- CC;

4- DD;

5- EE, [...];

Imputa-lhes o Ministério Público:

a) ao arguido AA, em autoria material e sob a forma consumada, como reincidente, um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelos art.21º e 24º al. c) do Dec.Lei nº15/93 de 22 de Janeiro, por referência à Portaria nº94/96 de 26 de Março e ainda dos arts.75º e 76º do Cód. Penal, em concurso real com um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo art. 86º n1 al. d), por remissão ao art.3º nº7 al. a) ambos da Lei nº5/2006 de 23 de Fevereiro.

Em audiência de julgamento do dia 4.11.2015 foi comunicada ao arguido AA a alteração não substancial de facto e da qualificação jurídica, nos termos do art.358º, do C. Proc. Penal, para a pena relativamente indeterminada correspondente ao crime de tráfico agravado de estupefacientes – cfr. ata de fls.2474-9.

b) ao arguido EE, em autoria material e sob a forma consumada, um crime de falsas declarações, p.p. pelo art.360 nºs 1 e 3 do Código Penal.

2. Realizado o julgamento foi proferido acórdão que:

- absolveu o arguido EE da prática do crime de falsas declarações que lhe vinha imputado;

- condenou o arguido AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º do DL 15/93 de 22 de Janeiro, e um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art.º 86º, nº1º, alínea d) por remissão ao art.º 3º, nº7º alínea a) da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro, nas penas parcelares respetivamente de 7 anos e seis meses de prisão e dois anos de prisão, as quais em cúmulo jurídico se fixaram na pena única de 8 anos de prisão e na pena relativamente indeterminada de um mínimo de 5 anos e 4 meses e um máximo de 14 anos.

3. Na procedência dos recursos entretanto interpostos foi proferido acórdão pelo Tribunal da Relação de Coimbra que determinou o reenvio parcial do processo, por haver contradição insanável de fundamentação, para novo julgamento restrito à matéria relativa:

- ao crime de falsidade de testemunho imputado ao arguido EE;

- aos pontos 62 e 75 dos factos provados quanto ao arguido AA

4. Realizado novo julgamento restrito à matéria do reenvio parcial, foi proferido novo acórdão que decidiu o seguinte:

I) condenar o arguido EE pela prática em autoria material e consumada de um crime de falsas declarações, p. e p. pelo art.º 360º, nº1º e 3º do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período;

II) condenar o arguido AA pela prática em autoria material e consumada, em concurso efetivo:

a) de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º do DL 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 7(sete) anos e 6(seis) meses de prisão;

b) de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art.86º, nº1º, alínea d), por remissão ao art.3º, nº7º alínea a) da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro, na pena de 2(dois) anos de prisão.

Em cúmulo jurídico destas penas parcelares condena-se o arguido AA na pena única de 8 (oito) anos de prisão e consequentemente na pena relativamente indeterminada com o mínimo de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses e um máximo de 14 (catorze) anos de prisão.»

Deste acórdão da Comarca de Viseu, Juízo Central Criminal de Viseu, J2, de 10/2/2017 (fls. 3144-3193—9.º Vol.), interpôs recurso o arguido AA para a Relação de Coimbra, tendo aquela Relação, por acórdão de 13 de Setembro de 2017 (fls. 4172-4196), julgado o recurso improcedente mantendo o aresto recorrido.

Conclusões do recurso para este STJ

2. Inconformado, novamente, agora com a decisão da Relação de Coimbra, interpôs recurso o arguido AA para este STJ com as seguintes conclusões e questão prévia:

«Venerandos Juízes Conselheiros:

A) QUESTÃO

PRÉVIA: Da recorribilidade do acórdão condenatório proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra.

Cumpre em primeiro lugar e desde já, e se dúvidas existirem, pugnar pela recorribilidade do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, que, embora de natureza confirmatória relativamente à decisão proferida pela 1ª instância, no que concerne à matéria de Direito (já quanto à matéria de facto houve reenvio para 1ª instância que determinou a alteração da matéria de facto), decidiu condenar o arguido numa pena relativamente indeterminada cujo limite máximo é superior a 8 anos de prisão.

Do acórdão de que ora se recorre, resultou a condenação do arguido/recorrente numa pena relativamente indeterminada que tem como limite mínimo 5 anos e 4 meses de prisão e um limite máximo de 14 anos.

Tal significa que, in extremis, o arguido/recorrente pode ter que cumprir uma pena de prisão de 14 anos.

Dispõe o artigo 400º, nº 1, alínea f) do CPP que são irrecorríveis acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superiora 8 anos.

Por sua vez, o artigo 432º, nas alíneas b) e c] do CPP que recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: «b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos 'do artigo 400.º; e «c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a, 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito:».

Em face do exposto e não obstante o Tribunal da Relação de Coimbra ter mantido a decisão proferida em 1ª instância que condenou o arguido em cúmulo jurídico na pena única de 8 anos de prisão (resultante das penas parcelares de 7 anos e 6 meses e 2 anos de prisão), o certo é que tal pena foi convertida em pena relativamente indeterminada cujo limite máximo ascende a 14 anos de prisão, isto é, superior ao limite previsto no artigo 400º, nº 1 alínea f) do CPP.

Como tal, deverá ser admitido o recurso agora interposto para o STJ, por espeitar o disposto no s artigos 400º, nº 1 alínea f) 432º, nº 1, alíneas b) e c) do CPP.

A não se entender assim, estar-se-á a violar o direito ao duplo grau de jurisdição, previsto no art. 32º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, bem como o princípio do acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efectiva, previsto no art. 21º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa.

Sendo indubitável que na escolha do regime da pena relativamente indeterminada, errou o Tribunal a quo, nomeadamente ao considerar, para fundamentar essa opção, que o arguido não se encontra inserido em termos familiares, sociais e profissionais, quando dos factos provados resulta que este, à data dos factos mantinha um bom relacionamento e contactos com os pais, emigrantes no ..., que o ajudaram e continuam a ajudar, e residia, conforme continua agora a residir com a companheira, pessoa com hábitos de trabalho.

E que o arguido se encontra agora, em liberdade, a trabalhar na construção civil.

Sendo certo que durante o período de reclusão sofrido ao abrigo dos presentes autos (entre 24/11/2014 e 24/11/2016), o arguido foi o responsável pela gestão e administração do bar dos reclusos no Estabelecimento Prisional de Viseu, o que coloca em causa, o juízo de perigosidade traçado no acórdão recorrido, apenas e só em consideração às condenações anteriores sofridas pelo arguido e alheado das verdadeiras condições pessoais, familiares e profissionais entretanto reveladas no momento em que é decretada a condenação do mesmo.

Pelo que, violou o Tribunal a quo os artigos 40º, nº 1 a 3, 70º e 71 º e 83º do CP e 25º CRP.

CONCLUSÕES:

1ª O Tribunal a quo condenou o arguido nas penas parcelares de 7 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. artigo 21º do DL 15/93 de 22 de Janeiro e ainda na pena de 2 anos de prisão pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, nº 1, alínea d), por remissão ao artigo 3º, nº 7º alínea a) da Lei nº 5/2006 de 23 de fevereiro.

2ª Em cúmulo jurídico destas penas parcelares foi o arguido condenado na pena única de 8 anos de prisão e consequentemente na pena relativamente indeterminada com o mínimo de 5 anos e 4 meses e um máximo de 14 anos de prisão.

3ª Salvo o devido respeito por melhor opinião, sendo inerente à escolha e determinação da medida da pena um juízo de razoabilidade e proporcionalidade, revela-se, in casu, e tendo em conta a factualidade considerada como provada e não provada pelo Tribunal a quo, excessiva e desproporcional, a aplicação de uma pena relativamente indeterminada.

4ª Ao aplicar ao recorrente uma pena relativamente indeterminada o tribunal “a quo" condena o arguido apenas e só pelo seu passado criminal, alheando-se por completo de outros factores, tão ou mais importante, que devem igualmente ser ponderados e considerados na aplicação do referido instituto, tal como a situação profissional, social e familiar do arguido.

5ª Aliás, do acórdão recorrido verifica-se mesmo que nem o passado criminal do arguido se encontra correctamente valorado, já que na decisão em crise é feita uma genérica e vaga referência tia diversas condenações" sofridas pelo arguido, como se de um extenso rol se tratasse, quando na verdade são apenas 4 condenações, desde o ano de 2000, das quais apenas 2 versam sobre factos idênticos ao que se encontram em discussão nestes autos.

6ª E que se reportam a um período conturbado da vida do arguido} pautado pelos excessivos consumos de estupefacientes e uma vida desregrada ligada aos negócios da noite;

7ª o tribunal recorrido alheou-se, por completo, das condições sócio familiares e profissionais do arguido, assim como do percurso prisional do mesmo desde que foi detido nestes autos até à presente data e que constam dos factos provados, nomeadamente que:

«-71) À data dos factos pelos quais está acusado nos presentes autos, o arguido vivia com a companheira, de 42 anos, solteira e anteriormente residente na zona do .... Habitavam na moradia cedida pelos pais, integrada no meio da localidade de ..., tipicamente rural constituída por 3 andares, com grande espaço, conforto e mobiliário adequado à construção, adquirida há cerca de 10 anos, pelos pais, tendo um pequeno quintal na parte traseira.

72) Na vertente econ6mica, a situação do agregado familiar era precária. O arguido recebia cerca de 178€ do Rendimento Social de Inserção e a companheira, antes de viver com o arguido trabalhava nas feiras e nos últimos tempos, antes do arguido ser preso, trabalhava numa empresa de limpeza em ... "...".

73) Confrontado o arguido, com o facto de poderem ter uma situação econ6mica equilibrada por não pagarem renda de casa e os pais custearem todas as despesas fixas, tais como água, luz e gás, o mesmo referiu que ultimamente tinham contraído dívidas, provenientes do facto de terem arrendado um espaço, para exploração de um café em sociedade e precisaram de o adaptar, adquirir material e bens.

74) Em termos de saúde, o arguido foi consumidor de estupefacientes durante cerca de vinte anos, interrompidos por cerca de 11 anos de prisão, desde 2000, embora assumisse sempre s6 o consumo de haxixe que desvalorizava como problema nos períodos de concessão de liberdade condicional, de 20/12/2010 a 8/12/2012, e posteriormente de 10/06/2013 a 31/07/2014.

75) O próprio arguido fez menção que "teve várias recaídas no exterior e desde junho de 2014, perdeu a cabeça".

76) No Estabelecimento Prisional não tem necessitado de medicação específica em relação à toxicodependência, porque não apresenta sintomas de abstinência. Tem sido clinicamente apoiado em relação aos problemas cardíacos e ao controle dos níveis de colesterol, desde há cerca de 18 meses, conforme informação clínica. Foi-lhe também diagnosticada hepatite C, que com a medicação regular está controlada e estabilizada, sendo vigiado no Centro Hospitalar de ..., na enfermaria de doenças infecto-contagiosas.

77) Em termos pessoais, o arguido dispõe de capacidade para avaliar as consequências do seu comportamento, tendo boas capacidades intelectuais e também capacidade de manipulação sobre os outros, deforma a criar uma imagem mais positiva do que realmente se verifica.

79) Em relação ao atual processo, o arguido mostra-se apreensivo face às consequências negativas que podem advir e comprometer o atual projeto de vida. De realçar que o contacto anterior com as instâncias judiciais, não teve, por si só, um impacto tão positivo ao nível do seu funcionamento pessoal e de prevenção criminal, como seria desejável.

80) A família mantém o apoio e a solidariedade para com o arguido. Os pais no período de férias, Agosto, estiveram em Portugal e visitaram-no com regularidade, tendo a ideia de que ele está diferente pois antes era mais reativo e revoltado, agora está mais ponderado.

81) Esta ideia também é corroborada pelos técnicos superiores e pela equipa clínica do Estabelecimento Prisional de ..., tendo-lhe sido dadas as responsabilidades de administração do bar dos reclusos, que tem cumprido com eficácia e desde há vários meses.

82) 73 - O arguido é consumidor de drogas desde cerca dos 25 anos, consumos que interrompe apenas quando está em ambiente prisional:»

8ª Aqui chegados, forçoso se torna concluir que o Tribunal a quo violou um dos princípios estruturantes da escolha e aplicação das penas em direito penal: o princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 40°, nº 2 e 3 do Código Penal.

9ª Mesmo que, porventura, assim não se entenda, ao aplicar uma pena relativamente indeterminada ao recorrente, não pelos crimes de que vinha acusado e pelos quais foi condenado, mas apenas e só pelos seus antecedentes criminais, não relevando o facto de o recorrente ter deixado, com grande sacrifício e penosidade, de consumir estupefacientes e se ter esforçado por alterar os seus comportamentos e ímpetos mais radicais que lhe eram tão característicos, conforme é sobejamente reconhecido quer pelos familiares mais próximos, quer pelos técnico da reinserção social que o acompanharam durante o período de prisão preventiva sofrida neste autos.

10ª E que determinou, até, que ao arguido fosse atribuído o cargo de administrador do bar dos reclusos no Estabelecimento Prisional de ...;

11ª O Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 70.° e 71.° do Código Penal.

12ª Por outro lado, e ao contrário do decidido no douto acórdão recorrido, e salvo melhor opinião, consideramos ainda existirem condições para a reinserção social do recorrente, que até já se encontra em curso, tendo-se iniciado no interior do Estabelecimento Prisional de ... e continuou quando foi restituído à liberdade, por excesso de prisão preventiva, já que este tem vindo a demonstrar sinais de melhoria e alteração do seu comportamento, tendo inclusivamente conseguido trabalho na construção civil.

13ª Todo um percurso que pode ser irremediavelmente colocado em causa com o cumprimento de uma pena relativamente indeterminada, à qual foi fixada um limite máximo de 14 anos de prisão, já que o arguido conta actualmente com 44 anos de idade e algumas dificuldades em encontrar uma actividade profissional, que, com um passado criminal associado e com o avançar da idade se torna cada vez mais difícil.

14ª Até mesmo do ponto de vista do arguido conseguir recuperar a actividade profissional que mantém actualmente, após cumprimento da pena de prisão, já que poderá ter que cumprir 14 anos de prisão.

15ª Logo, dúvidas não poderão subsistir que o Tribunal recorrido violou o disposto no art. 40.º n.º 1 do CP.

16ª E também o artigo 25º da CRP na medida em que a aplicação da pena relativamente indeterminada, no caso vertente, colocará o arguido a cumprir uma pena de prisão sem um fim à vista, condenando-o para além da sua vida activa e útil.

17ª Em suma: não existem, no caso sub judice, quaisquer factos que pudessem conduzir a um juízo de perigosidade, pelo que a pena escolhida pelo Tribunal recorrida é manifestamente exagerada e desproporcional, na medida em que ultrapassa a medida da culpa do arguido, para além de não atender às necessidades de prevenção especial que o caso requer, nomeadamente de ressocialização, violando os arts. 40º, nº 1 e 2 e 71º e artigo 83º do C.P

18ª Tendo o Tribunal a quo optado por ignorar e colocar em causa todos os progressos comportamentais alcançados pelo arguido, tanto em liberdade, como em reclusão, e reconhecidos pelos familiares que o apoiam e pelos técnicos do Estabelecimento Prisional no sentido da recuperação do arguido, por consideração apenas e só a necessidades de prevenção geral, que, diga-se em abono da verdade, a pena relativamente indeterminada também não conseguirá atingir.

TERMOS EM QUE DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E EM CONSEQUÊNCIA SER O DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO REPARADO DE ACORDO COM AS PERMISSAS SUPRA EXPOSTAS.»

Resposta do MP na Relação de Coimbra

3. O Ex.mo Magistrado do MP na Relação de Coimbra, respondeu ao recurso, nos seguintes termos:

«Em resposta ao recurso interposto pelo arguido AA, nos autos à margem referenciados, diz o Magistrado do Ministério Público:

1. - Por Acórdão proferido a 13 de Setembro de 2009, foi negado provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, assim, confirmada a decisão de 1ª Instância que o condenou na pena única de 8 anos de prisão e consequentemente na pena relativamente indeterminada com o mínimo de 5 anos r 4 meses e um máximo de 14 anos de prisão pela prática, em concurso real e efectivo, de 1 crime de tráfico, previsto e punido pelo art.º 21 ° do DL 15/93, de 22 de Janeiro e de 1 crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art.º 86°, n.º 1, alo d) por remissão do art.º 3°, n.º 7, al. a) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.

Inconformado com tal decisão, dela agora interpôs recurso aquele arguido, pugnando pela medida excessiva das pena aplicadas, mormente da pena relativamente indeterminada

Cremos não assistir razão ao recorrente.

2. - Deste modo, analisados os elementos constantes dos autos, não se vislumbra que o douto Acórdão recorrido tenha efectuado incorrecta valoração do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, ou que do texto do douto Acórdão recorrido resulte algum dos vícios previstos no art, ° 410 ° do C.P.P., por violação das regras da experiência comum ou do princípio "in dubio pro reo", ou que tenha sido cometida qualquer nulidade ou ilegalidade, de que cumpra tomar conhecimento.

3. - Contrariamente ao alegado pela Recorrente, somos de parecer que o Tribunal "a quo", no que concerne à fundamentação da ponderação da medida e escolha das penas aplicadas, efectuou cuidada e correcta valoração, não existindo fundamento ou razões que justifiquem a sua alteração.

4. - Assim, somos de parecer que o douto Acórdão recorrido não deve merecer qualquer n censura, pelo que deve ser negado provimento ao recurso interposto e mantida aquela decisão, nos seus precisos termos.

Vossas Excelências farão, como sempre,

JUSTIÇA»

Parecer da Ex. ma Procuradora-Geral Adjunta neste STJ

4. Por seu turno, a Ex. ma Procuradora-Geral Adjunta[1] neste Supremo Tribunal emitiu, em 7/2/2018, parecer, também a seguir transcrito, pronunciando-se no sentido da revogação da pena relativamente indeterminada.

«O arguido AA vem recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão proferido do Tribunal da Relação de Coimbra que negou provimento ao seu recurso, confirmando integralmente o acórdão condenatório por autoria de um crime de tráfico e um crime de detenção de arma proibida e consequente pena única de 8 anos de prisão e na pena re1ativamente indeterminada.

O arguido/recorrente nas suas conclusões impugna quer a medida da pena quer a pena relativamente indeterminada com o mínimo de 5 anos e 4 meses e o máximo de 14 anos de prisão, por considerar que "o tribunal se alheou, por completo das condições familiares e profissionais do arguido assim como do percurso profissional do mesmo desde que foi detido e que constam dos factos provados.

O Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, manteve os crimes e apenas confirmando a condenação do arguido AA a:

- 7 anos e 6 meses de prisão por um crime de tráfico de estupefaciente do dec-lei 15/93;

- 2 anos de prisão por um crime de detenção de arma proibida (art. 86.°, n.º 1, al. d) da lei 5/2006)

Em cúmulo o arguido foi condenado na pena única de 8 anos de prisão, mas também lhe foi aplicada a pena relativamente indeterminada de um mínimo de 5 anos e 4 meses e um máximo de 14 anos de prisão.

1- O recurso do acórdão da relação interposto pelo arguido AA, parece-nos ser parcialmente irrecorrível, quanto à medida das penas parcelares e pena única (se não tivesse sido aplicada a pena relativamente indeterminada), conforme dispõem os arts. 432.°, n.º 1, al. b) e 400.°, n.º 1, al. f) do CPP.

É que os recursos dos acórdãos das relações interpostos para o Supremo Tribunal de Justiça só podem ter por finalidade o reexame da matéria de direito sobre decisões recorríveis (art. 432.°, n.º 1, al. b) e 434.° do CPP).

O Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra será irrecorrível quanto aos crimes e à medida das penas parcelares mantidas pelos crimes de tráfico de estupefaciente e detenção de arma proibida a que o arguido foi condenado, conforme também as disposições acima referidas, sem haver violação de qualquer direito constitucional (arts. 20.º, n.º 2 e 215.º, n.ºs 2 e 3 da Constituição).

Esta irrecorribilidade ter-se-á de verificar porque as penas parcelares e única que foram aplicadas ao arguido/recorrente na 1 a instância por autoria de cada um dos dois crimes sendo inferiores e/ou iguais a 8 anos de prisão, foram mantidas.

1.1- É que o art. 400.º, n.º 1, f) estabelece que não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que conformem decisão da primeira instância e apliquem pena de prisão igualou não superior a 8 anos.

Havendo dupla conforme, por ter havido duplo grau de jurisdição ao terem sido apreciadas, decididas e mantidas todas as questões de facto e de direito sobre os crimes a medida das penas aplicadas não é reconhecido um segundo grau de recurso, não sendo por isso admissível o recurso nessa vertente devido à medida de cada uma das penas, conforme dispõem as disposições já acima referidas - arts. 400.º, n.º 1, f) e 432.º, n.º 1, al. b) do mesmo CPP (neste sentido, a jurisprudência do STJ, designadamente os Acórdãos de 16/6/2011, p. 1010/09.8 e de 30/l0/2013, p. 22/l1.6PEFAR.E1.S1).

1. 2 O acórdão do tribunal da relação já garantiu ao arguido/recorrente o seu direito de defesa, sem haver violação dos direitos constitucionais consagrados nos art.s 20º nº 1 e 32° nºs 1 a 3 do Constituição e 7° do Convenção para Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Ac. do STJ de 2l/5/2009, proc. 17/07.4SFPRT.S1, entre outros).

2. Depois desta irrecorribilidade pelo menos parcial, ficará para ser apreciado no recurso do arguido AA que, a medida da pena única, que embora tenha sido mantida em recurso e ser de 8 anos de prisão, acaba por ser relativamente indeterminada de 5 anos e 4 meses a 14 anos, não lhe podendo ser por isso aplicável o disposto no artº 400 nº 1 f) dp CPP.

Se a pena única em si foi encontrada entre 7 anos e 6 meses e 9 anos e 6 meses de prisão, difícil será defender que a mesma seja diminuída de alguns meses.

No entanto já a pena relativamente indeterminada de um mínimo de 5 anos e 4 meses a 14 anos ( art° 83° CP) é susceptível de recurso devido à sua dimensão possível, segundo nos parece.

E desde já somos do parecer que não haverá fundamento suficiente para a aplicação desta pena indeterminada.

2. 1 A aplicação de pena de prisão concreta e pena relativamente indeterminada é, segundo a doutrina, a aplicação de um sistema dualista ao contrário do sistema normalmente aplicado.

Seguindo este mesmo princípio não sendo uma pena de duração indefinida, sem violar a constituição (art° 30ºnº 1 da Const.), será aplicável às pessoas com uma acentuada inclinação para a prática de crimes, os chamados "delinquentes por tendência" (art° 83° CP), ou por abuso de álcool (art°86° CP) ou de estupefacientes (art° 88°CP).

Os acórdãos da 1ªinstância e o recorrido do tribunal da relação serviram-se apenas da delinquência por tendência para punir o arguido/recorrente com uma pena relativamente indeterminada -art° 83° nº 1 CP.

São especialmente dois os pressupostos previstos nesta disposição legal para poder ser aplicado este tipo de pena - ter cometido anteriormente dois ou mais crimes dolosos a que foi aplicada pena efectiva também por mais de 2 anos ... sempre que a avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente revelar uma acentuada inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda persista.

E o acórdão recorrido sustentou a aplicação da pena relativamente indeterminada exactamente com estes dois fundamentos

O primeiro dos pressupostos resulta da matéria de facto como nos parece - ter sido condenado por duas vezes penas superiores a 2 anos por autoria de dois crimes de tráfico de estupefaciente, um deles de menor gravidade - um acórdão condenatório transitado em 4/2/2002 e outro transitado 4/12/2007. Houve duas outras condenações por crimes diversos e penas de multa.

2. 2 No entanto de uma leitura atenta dos factos provados resultará que o segundo pressuposto não se mostrará preenchido neste momento, ao contrário do que foi decidido no acórdão/recorrido.

Por um lado nas duas condenações anteriores e na última o arguido terá sempre vendido e consumido paralelamente "canábis' que, como é sabido é uma "droga leve".

E como consumidor também é do conhecimento comum e resulta dos factos que o arguido facilmente deixa de o fazer sem precisar de tratamento clinico, pois devido à sua natureza é fácil de abdicar.

Por outro lado os factos que levaram à revogação da liberdade condicional também não poderão constituir dupla agravação no seu comportamento, pois referem-se ao período de 2003 a 2005 nem e a 2014 quando voltou a reincidir, para vir a explorar um café (P.73).

É que das posteriores e actuais condições de vida social e da sua personalidade verifica-se que para além de não consumir há mais de três (3) anos, está a ser devidamente assistido clinicamente às várias doenças de que padece.

E ainda que no Estabelecimento Prisional já lhe atribuíram responsabilidades - administrar o bar dos reclusos, o que "tem cumprido com eficácia há meses" ( em Dezembro de 2015, já há 18 meses).

A família mantém o apoio e solidariedade com ele, tendo os pais, bem como os técnicos superiores e a equipa clínica, até a ideia de que está diferente, pois está mais ponderado ao contrário do que acontecia anteriormente - revoltado e

Segundo nos parece, por resultar dos factos provados, neste momento da condenação, o arguido AA não revela consistência para uma acentuada inclinação para cometer crimes de tráfico.

Tal como foi decidido no Acórdão do STJ de 22/5/2003, proc, 1223/03, 5ªsec. do Cons. Pereira Madeira, é um "pressuposto material da aplicação da pena em causa, a existência de acentuada inclinação para o crime que no momento da condenação ainda persista" o que, como já dissemos não parece estar a perspectivar-se.

Neste contexto, devido a os fundamentos suscitados, não deverá ser mantida a aplicação da pena relativamente indeterminada, o que propomos e o arguido/recorrentetambém impugna.

Assim e por tudo isto, somos do parecer que o recurso do arguido AA deverá ser parcialmente rejeitado por ser irrecorrível o acórdão impugnado, nos termos do artº 400º1 f) do CPP (crimes e com penas iguais e inferiores a 8 anos de prisão); e ser julgado procedente quanto à não aplicação da pena p. no artº 83° do CP.»

5. Foi dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do CPP, não tendo o recorrente apresentado qualquer resposta.

Recurso admitido, com subida e com o efeito devidamente fixados.

Não tendo sido requerida a audiência, o processo prossegue através de julgamento em conferência (arts. 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), ambos do CPP).

Colhidos os vistos, foram os autos presentes à conferência cumprindo agora apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Matéria de facto e fundamentação

1. É a seguinte a matéria de facto provada, bem como a fundamentação de facto e de direito da decisão recorrida:

2.1. Matéria de Facto Provada:

Discutida a causa, o Tribunal julga provados os seguintes factos:

1) Relativamente ao arguido AA

2) 6[1] – Desde data não concretamente apurada mas que remontará pelo menos a Abril de 2014, e até ao dia 24 de novembro de 2014, data em que foi detido à ordem destes autos, o arguido AA deslocava-se cerca de uma vez por semana à cidade do Porto onde adquiria de cada uma dessas vezes cerca de 5 Kg de haxixe, em placas de 100 gramas cada, por preços não concretamente apurados mas seguramente sempre superiores a 700€, preços esses mais baixos que os praticados na zona de Viseu.

3) 7 – Chegado daquela cidade, o arguido AA dirigia-se a sua casa, em ..., onde procedia à divisão das doses de haxixe a fim de as poder vender depois aos diversos consumidores que para tanto o contactavam, vendendo igualmente a diversos indivíduos em quantidades superiores para que estes depois procedessem por sua vez à revenda de tal produto aos consumidores dos seus conhecimentos.

4) 8 – Para poderem contactá-lo e combinar tais transações, usava o arguido AA o telemóvel com o nº... e com o nº ..., números esses através dos quais contactava com os interessados em adquirir-lhe tais produtos, usando das maiores cautelas e falando, por voz ou mensagens escritas, entre eles com palavras e expressões codificadas tais como “vem aí tomar um cafézinho” ou “tenho cá um portinho caseiro”, “fazes lá o jantar”, entre outras, tais como “olha não, liga-me amanhã” para fazer os consumidores saberem que nesse momento não tinha produto para vender.

5) 9 – Designadamente, sempre que queria encontrar-se com o arguido AA para marcarem a hora e o local da transação, era para o nº... que o arguido BB telefonava ou mandava mensagem sms, após o que se encontravam em casa do arguido AA ou em qualquer outro local entre eles combinado para procederem a tais transações, sendo assim o arguido BB um dos indivíduos que mais produto estupefaciente adquiria aquele outro para depois revender aos seus próprios contatos.

6) 10 – Por sua vez, também o arguido DD por diversas vezes contactou o arguido AA, através do telemóvel com o nº ..., com ele combinando o local e a hora para se encontrarem para que o arguido AA lhe entregasse o produto estupefaciente que aquele depois igualmente revendia aos indivíduos que para tanto o contactavam.

7) 11 – A testemunha FF por diversas vezes em datas não concretamente apuradas mas ocorridas entre 2013 e 25 de Novembro de 2015, com uma frequência média de uma vez por semana adquiriu ao arguido AA quantias indeterminadas de resina de cannabis, pelas quais lhe pagava quantias que variavam entre os 80€ (por “meia placa”) e os 140€ ou 160€ (valores pelos quais comprava cada “placa” de tal produto).

8) 12 – Tais transações ocorriam habitualmente na zona do ..., junto ao rio, onde ambos se encontravam após contacto telefónico em que a testemunha FF apenas deixava tocar o telemóvel do arguido AA sinal que era quanto bastava para aquele arguido saber o que a testemunha pretendia, indo o arguido ao seu encontro levando as doses já devidamente individualizadas.

9) 13 – Durante esse mesmo período de tempo, por diversas vezes o arguido AA se encontrou com a testemunha FF a quem cedeu gratuitamente quantidades de cannabis em cigarros já feitos (vulgus “charros”) que ambos consumiam junto ao rio do

10) 14 – Em dia não concretamente apurado mas ocorrido no verão de 2014, a testemunha GG reencontrou-se com o arguido AA, que já conhecia há muitos anos, passando a partir de então a encontrar-se ambos com bastante frequência em diversos bares e restaurantes da zona de ..., encontros esses em que o arguido AA cedia à testemunha GG quantidades indeterminadas de haxixe com que faziam cigarros que consumiam em conjunto pelos quais a testemunha nada pagava ao arguido.

11) 15 – Tendo em vista tais consumos, a testemunha GG muitas vezes contactava telefonicamente o arguido AA de modo a combinarem entre eles a hora e o local para se encontrarem.

12) 16 – Por diversas vezes, em datas não concretamente apuradas mas ocorridas entre o Verão de 2014 e Novembro de 2014, a testemunha HH adquiriu ao arguido AA quantidades indeterminadas de haxixe pelas quais lhe pagava as quantias variáveis entre 5€ e 10€.

13) 17 – Tais transações ocorriam habitualmente junto à aldeia de ..., área desta comarca, onde o arguido AA se deslocava ao encontro da testemunha após contacto telefónico a combinarem ambos o local, a hora e a quantidade de estupefaciente pretendida (cfr. sessões de escutas telefónicas nº 89, 196, 197, 1739, 1837 e 1840 do Alvo 68001040).

14) 18 – Em datas não concretamente apuradas mas ocorridas entre setembro e novembro de 2014, a testemunha II, por quatro ou cinco vezes, adquiriu ao arguido AA quantidades indeterminadas de haxixe pelas quais lhe pagava de cada uma dessas vezes a quantia de 10€.

15) 19 – Tais transações ocorriam habitualmente após contacto telefónico entre ambos, após o que a testemunha II se deslocava a casa do arguido AA, sita em ..., onde a testemunha se deslocava acompanhado do seu amigo JJ “pasteleiro” que era quem entrava na casa e adquiria o produto para ambos, para o que a testemunha II lhe entregava previamente o dinheiro para adquirir o produto que ele pretendia.

16) 20 – Por pelo menos duas vezes, entre os meses de Outubro e Novembro de 2014, a testemunha LL deslocou-se a ..., acompanhada da testemunha MM (que conhece pela alcunha de ...) ali adquirindo ambos quantidades indeterminadas de haxixe ao arguido AA, pelas quais cada um deles pagava quantias monetárias variáveis entre os 5€ e os 10€.

17) 21 – Designadamente, as testemunhas LL e MM deslocaram-se a ... no veículo do primeiro no dia 21 de Novembro de 2014, sendo que sempre que pretendia adquirir haxixe, a testemunha LL contactava a testemunha MM, que, por sua vez, era quem comunicava telefonicamente o arguido AA e com ele combinava a hora e o local da transação bem como as quantidades que pretendia adquirir para si mesmo e para o LL.

18) 22 – Por diversas vezes em datas não concretamente mas durante o Verão de 2014, a testemunha NN adquiriu àquele arguido quantidades indeterminadas de cannabis, em resina ou em folhas, pelas quais lhe pagava as quantias de 10€ a 15€.

19) 23 – Tais transações ocorriam habitualmente aos fins de semana, com uma frequência média de pelo menos uma vez por mês após contacto telefónico em que a testemunha NN fazia saber ao arguido AA que pretendia adquirir-lhe haxixe, encontrando-se de seguida no café ... ou na casa daquele arguido.

20) 24 – Por diversas vezes em datas não concretamente apuradas mas ocorridas em 2014 (até Novembro de 2014) o arguido AA cedeu à testemunha OO quantidades indeterminadas de cannabis com as quais ambos faziam cigarros (“ganzas”) que depois fumavam em conjunto.

21) 25 – Pelo menos por duas vezes, desconhecendo-se quando foi a primeira mas tendo sido a segunda vez em 21 de novembro de 2014, a testemunha ... deslocou-se na viatura da testemunha ... e, enquanto este ficou no carro à espera, a testemunha ... entrou em casa do arguido AA e aí adquiriu haxixe para si e para a testemunha

22) 26 - Por várias outras vezes, a testemunha .... encontrou-se com o arguido AA em diversos locais, aí lhe adquirindo quantidades indeterminadas de haxixe para si e para o ... a pedido deste último que para tanto lhe entregava posteriormente o respetivo pagamento, habitualmente no valor de 10€.

23) Relativamente ao arguido

(……………)

27) Relativamente ao arguido EE

(……………)

38) Do arguido AA

39) 58 – Por acórdão de 18.10.2001, transitado em julgado em 4.02.2002, proferida no Processo Comum Coletivo 192/2001 (atual processo nº56/00.6PEVIS) que correu termos no extinto 2º Juízo Criminal de Viseu, foi o arguido AA condenado, pela prática (entre outros) do crime de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. pelo art.21º do DL 15/93, um crime de detenção ilegal de arma e ofensa à integridade física simples, sendo-o por factos de 20 de Novembro de 2000, tendo sido condenado pelo dito crime de tráfico de estupefacientes na pena parcelar de 4 anos e 6 meses de prisão efetiva, tudo na pena única de 5 anos de prisão efetiva, que cumpriu, vindo a ser colocado em Liberdade Condicional em 28 de maio de 2003, por decisão proferida no Processo Gracioso de Concessão de Liberdade Condicional nº1802/02.9TXPRT do 2º Juízo do Tribunal de Execução de Penas do Porto, a qual lhe foi revogada por decisão proferida nesses mesmos autos em 30 de junho de 2006 com a obrigação de o arguido cumprir a pena de prisão efetiva que lhe faltava.

40) 59 – Por decisão proferida em 30 de Março de 2007, transitada em julgado no dia 4.12.2007, nos autos de Processo Comum Coletivo nº633/04.6PBVIS que correu termos no extinto 1º Juízo Criminal de Viseu, foi o arguido condenado na pena única de 6 anos e 10 meses de prisão efetiva pela prática, como reincidente, no período compreendido entre 18 de Junho de 2003 e 8 de Abril de 2005, de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo art.21º do DL nº15/93, e um crime de condução de veiculo sem habilitação legal, vindo, a 10 de junho de 2013, a ser-lhe concedida nesses autos a Liberdade Condicional por decisão proferida em 3/6/2013 nos autos de Liberdade Condicional nº1802/02.9TXPRT do Tribunal de Execução de Penas de Coimbra, situação em que o arguido se encontrava à data dos factos que agora lhe são imputados.

41) 61 – Nesses autos foi condenado na pena parcelar de 6 anos e 6 meses de prisão pela prática então do referido crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artº 21º do Decreto-Lei 15/93.

42) 62 - Não obstante tais anteriores condenações de que havia já sido alvo, a solene advertência nas mesmas contidas e até mesmo o cumprimento efetivo da primeira pena em que foi condenado (por ter visto ser-lhe revogada a liberdade condicional) e de parte da segunda pena de prisão de que foi alvo, o arguido AA, após ter sido colocado em liberdade (que sabia ser condicional e portanto de carácter precário) veio a contatar com indivíduos consumidores de produtos estupefacientes, retomando a sua atividade de compra e venda de produtos estupefacientes nos moldes acima referidos, sendo esse o seu meio de rendimento a par do rendimento social de inserção que ao tempo auferia com a companheira no valor de €178/mês.

43) 63 – Agindo deste modo, quando se voltou a dedicar à atividade de tráfico de estupefacientes, bem sabia o arguido AA que violava grosseira e frontalmente as obrigações que lhe haviam sido impostas aquando da Liberdade Condicional que lhe fora concedida e em que se encontrava sujeito, às quais foi totalmente indiferente.

44) 64 – O arguido AA adquiriu por diversas vezes elevadas quantidades de cannabis, produto que detinha em elevada quantidade na sua posse quando foi intercetado pelo NIC/GNR e que lhe foi apreendido, sendo que o arguido AA adquiria tais produtos sempre com o intuito de os vender a consumidores que para tanto o abordassem, contando para um rápido escoamento desses mesmos produtos com a atividade dos demais arguidos que lhe adquiriam esse mesmo produto para depois revenderem.

45) 65 - Bem sabia o arguido ... (…) ser vedada a aquisição, a venda e até mesmo a posse de tais substâncias estupefacientes em quantidades superiores às necessárias para o seu consumo médio individual pelo período de 10 dias, sabendo ainda que não lhe era permitida a cedência da mesma substância a terceiros a qualquer título.

46) No dia 24 de Novembro de 2014, pelas 15h00m, os agentes do NIC da GNR de Mangualde intercetaram o veículo de matrícula 30-AJ-97, conduzido pelo arguido ..., o qual vinha acompanhado, no lugar do “pendura” pelo arguido AA.

47) Por haver suspeitas que aqueles trouxessem consigo produto estupefaciente, foram os mesmos revistados vindo a ser encontrado e apreendidos os bens que a seguir se descriminam.

a. Na posse do AA:

48) Um Telemóvel da marca Samsung, modelo GALAXY ACE; IMEI 352215063420762, com cartão n.º 914677045 da operadora Vodafone e com o código Pin 1972, número que se encontrava a ser intercetado com o código 68001040;

49) Um telemóvel marca samsung modelo GT-E1200i, IMEI 354885086032893, com o cartão n.º 966348535 da operadora NOS e com o Pin 2225, que se encontravam a ser intercetados com o código 69489060/69489070;

50) 7,4 gramas de haxixe, que após efetuado teste Dik 12, reagiu com sendo haxixe e o qual, sujeito a exame pericial pelo LPC se veio a constatar tratar-se de Canabis (Resina) com o peso líquido de 7,405 gramas;

51) Dez embalagens com cinco placas cada de produto estupefaciente haxixe, que após teste Dik 12 reagiu como sendo haxixe o qual, sujeito a exame pericial pelo LPC se veio a constatar tratar-se de Canabis (Resina) com o peso líquido total de 4.925 gramas;

52) 270 Euros em notas do BCE.

53) Na sequência de tais apreensões, foi dado cumprimento aos mandados de busca e apreensão judicialmente emitidos, tendo sido ainda apreendidos em casa dos arguidos:

i. Em casa do arguido ...:

1. No Sótão, foi encontrada e apreendida uma embalagem de recarga de aerossol;

2. No quarto do arguido, foram encontrados e apreendidos dois papéis manuscritos com números de telemóvel e respetivos códigos e um cartão de segurança Vodafone do cartão n.º 914677045;

3. Na sala, foram encontrados e apreendidos um telemóvel de marca Samsung, modelo SGH-E250i Ace, IMEI 358036031282785, com o cartão n.º 933016271 da operadora NOS, o Pin 2410 e o respetivo cartão de segurança; um telemóvel marca LG, IMEI 35947602966802600, sem cartão; um Telemóvel de marca Motorola, modelo Moto X, IMEI 353217050268583, sem cartão; um Telemóvel de marca Samsung, modelo GT-E1200i, IMEI 354885062831454, sem cartão; um telemóvel de marca Samsung, sem modelo e IMEI.

4. No exterior da residência foi ainda encontrado e apreendido um pedaço de um produto que sujeito ao teste DIK12 reagiu como haxixe, e, sujeito a exame pericial pelo LPC da PJ veio a constatar tratar-se de Canabis (resina) com o peso líquido total de 37,875 gramas.

54) 66 - A embalagem de gás apreendida em casa do arguido AA foi sujeita a exame pericial vindo a constatar-se que tal embalagem continha capsaicina, que constitui uma substância com propriedades lacrimogéneas, pelo que constitui aerossol que integra o conceito de arma da classe E previsto na al.a) do nº7 do art.3º da Lei nº5/2006.

55) 67 – O arguido AA conhecia as características do aerossol que tinha em sua posse, bem sabendo que o mesmo consubstanciava uma arma cuja posse lhe estava vedada por lei, proibição essa a que foi indiferente, detendo tal aerossol.

56) 68 – Ao praticar todas as condutas acima descritas, o arguido ... agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo serem essas condutas proibidas e penalmente punidas.

57) -

58) Das condições de vida e personalidade dos arguidos

59) Do arguido

60) O arguido é o filho mais velho de dois irmãos, sendo os pais emigrantes no Canadá. A irmã encontra-se emigrada na Suíça há vários anos.

61) Com cerca de 13 anos, o arguido emigrou com os pais para o Canadá em Toronto, onde se manteve até cerca dos 25 anos.

62) No Canadá, manteve uma relação marital, de 3 anos com uma companheira de nacionalidade canadiana e teve um filho dessa relação, atualmente com 17 anos, que se mantém a viver com a mãe.

63) A nível escolar, concluiu no Canadá, o equivalente ao 9º ano e posteriormente em Portugal, concluiu o 12º ano em regime noturno.

64) Após ter concluído os estudos, ingressou no mundo do trabalho, tendo exercido a atividade de carpinteiro e posteriormente como porteiro durante alguns anos. Também trabalhou como ajudante de padeiro, durante cerca de um ano, atividade que o pai sempre exerceu naquele país mesmo atualmente com 62 anos.

65) Após os 25 anos, segundo referido pela mãe por ter sido acusado de violência doméstica na pessoa da companheira e, tudo indica, pelo consumo de estupefacientes, acabou por regressar a Portugal.

66) Numa fase inicial residia com os avós e trabalhava como porteiro num bar/discoteca noturno “Alcazar”. À data iniciou uma vivência marital com uma companheira empregada de um bar.

67) A atividade profissional associada à vida noturna favoreceu o agravamento do consumo de estupefacientes e mesmo tráfico, tendo sido preso a vez, com cerca de 28 anos por crime de tráfico de estupefacientes, tendo sido condenado a 4 anos de prisão, que cumpriu nos Estabelecimentos Prisionais de S. Pedro do Sul e de Paços de Ferreira

68) Em Abril de 2005, foi novamente condenado em pena de prisão pelos crimes de tráfico de estupefacientes, beneficiando posteriormente de liberdade condicional, no período que decorreu de 10/06/2013 a 31/07/2014. A execução da liberdade condicional parecia estar a decorrer com normalidade, pois cumpria com as apresentações, apresentava-se muito calmo e acompanhado por vezes de um tio, estando inscrito no Centro de Emprego de Viseu e tendo obtido a carta de condução. Em Fevereiro de 2014 o facto de ter sido vítima de um enfarte do miocárdio e de ter estado internado no Centro Hospitalar de Tondela-Viseu, parecia tê-lo tornado mais consciente da gravidade do seu estado de saúde e da necessidade de tratar a toxicodependência.

69) Em 24/11/2014, foi de novo preso pelo mesmo tipo de crime.

70) II – CONDIÇÕES PESSOAIS E SOCIAIS

71) À data dos factos pelos quais está acusado nos presentes autos, o arguido vivia com a companheira, de 42 anos, solteira e anteriormente residente na zona do Porto. Habitavam na moradia cedida pelos pais, integrada no meio da localidade de Lordosa, tipicamente rural constituída por 3 andares, com grande espaço, conforto e mobiliário adequado à construção, adquirida há cerca de 10 anos, pelos pais, tendo um pequeno quintal na parte traseira.

72) Na vertente económica, a situação do agregado familiar era precária. O arguido recebia cerca de 178€ do Rendimento Social de Inserção e a companheira, antes de viver com o arguido trabalhava nas feiras e nos últimos tempos, antes do arguido ser preso, trabalhava numa empresa de limpeza em Viseu “Rosa-Limpa”.

73) Confrontado o arguido, com o facto de poderem ter uma situação económica equilibrada por não pagarem renda de casa e os pais custearem todas as despesas fixas, tais como água, luz e gás, o mesmo referiu que ultimamente tinham contraído dívidas, provenientes do facto de terem arrendado um espaço, para exploração de um café em sociedade e precisaram de o adaptar, adquirir material e bens.

74) Em termos de saúde, o arguido foi consumidor de estupefacientes durante cerca de vinte anos, interrompidos por cerca de 11 anos de prisão, desde 2000, embora assumisse sempre só o consumo de haxixe que desvalorizava como problema nos períodos de concessão de liberdade condicional, de 20/12/2010 a 8/12/2012, e posteriormente de 10/06/2013 a 31/07/2014.

75) O próprio arguido fez menção que ”teve várias recaídas no exterior e desde Junho de 2014, perdeu a cabeça”.

76) No Estabelecimento Prisional não tem necessitado de medicação específica em relação à toxicodependência, porque não apresenta sintomas de abstinência. Tem sido clinicamente apoiado em relação aos problemas cardíacos e ao controle dos níveis de colesterol, desde há cerca de 18 meses, conforme informação clínica. Foi-lhe também diagnosticada hepatite C, que com a medicação regular está controlada e estabilizada, sendo vigiado no Centro Hospitalar de Tondela-Viseu, na enfermaria de doenças infecto-contagiosas.

77) Em termos pessoais, o arguido dispõe de capacidade para avaliar as consequências do seu comportamento, tendo boas capacidades intelectuais e também capacidade de manipulação sobre os outros, de forma a criar uma imagem mais positiva do que realmente se verifica.

78) III - IMPACTO DA SITUAÇÃO JURÍDICO-PENAL

79) Em relação ao atual processo, o arguido mostra-se apreensivo face às consequências negativas que podem advir e comprometer o atual projeto de vida. De realçar que o contacto anterior com as instâncias judiciais, não teve, por si só, um impacto tão positivo ao nível do seu funcionamento pessoal e de prevenção criminal, como seria desejável.

80) A família mantém o apoio e a solidariedade para com o arguido. Os pais no período de férias, Agosto, estiveram em Portugal e visitaram-no com regularidade, tendo a ideia de que ele está diferente pois antes era mais reativo e revoltado, agora está mais ponderado.

81) Esta ideia também é corroborada pelos técnicos superiores e pela equipa clínica do Estabelecimento Prisional de Viseu, tendo-lhe sido dadas as responsabilidades de administração do bar dos reclusos, que tem cumprido com eficácia e desde há vários meses.

82) 73 – O arguido é consumidor de drogas desde cerca dos 25 anos, consumos que interrompe apenas quando está em ambiente prisional.

83) 74 – O arguido AA, além das condenações supra referidas, tem ainda as seguintes:

84) - No processo 261/04.6GATVR o arguido foi condenado por sentença de 10.01.2005, transitada em julgado, na pena de 50 dias de multa à taxa diária de 5.00€ pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º do DL 2/98 de 3 de Janeiro;

85) - No processo 497/05.2TAVIS o arguido foi condenado por sentença de 12.03.2007, transitada em julgado, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 5.00€ pela prática de um crime de injúria agravada em 08-04-2005.

86) 75 – Após a última libertação o arguido explorou, juntamente com a sua companheira, um estabelecimento de café, o que fez até março de 2014.

87) Posteriormente, desempregado, a receber o referido rendimento social de inserção, assim se manteve até ser preso preventivo à ordem dos presentes autos em 25.11.2014, situação reclusa que perdurou até 25.11.2016, data em que expirou o prazo máximo da sua prisão preventiva.

88) Atualmente vive com a companheira em casa dos pais do arguido.

89) Do arguido EE

90) O arguido EE tem várias condenações em juízo, a saber:

- por sentença de 27.05.2009, transitada em julgado no dia 26.06.2009, foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado na pena de 15 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, entretanto declara extinta;

- por sentença de 9.12.2013, transitada em julgado no dia 22.01.2014, foi condenado pela prática de três crimes de extorsão, um crime de coação na forma tentada e dois crimes de ofensa à integridade física qualificada, tudo na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução.

2.2. Matéria de Facto Não Provada

Para além dos factos não referidos por irrelevantes, conclusivos, por conterem matéria de direito ou por se apresentarem em contradição com os factos provados, não se provou, com relevância para a boa decisão da causa que:

a) O arguido AA desde finais de 2013 e até 2014 tenha vendido com regularidade quantidades indeterminadas de produto estupefaciente (cannabis em charro) a OO que depois fumavam juntos;

b) uma vez em liberdade o arguido AA não diligenciou por arranjar trabalho ou ocupação lícita que lhe permitisse auferir rendimentos para fazer face às suas necessidades e às suas despesas diárias;

c) Os montantes apurados em sede de liquidação pelo Digno Magistrado do Ministério Público e relativos ao arguido AA e à sua companheira PP, respetivamente 3.744.00€ e 10.081.08€ advenham do tráfico de estupefacientes.

d) O arguido EE, apenas referiu desconhecer quem era o BB, porquanto, quando este lhe foi apresentado, foi-o como “...”, nome com o qual o registou no seu telemóvel.

e) Devido a só ter tido contacto com o arguido BB durante o mês de Setembro de 2014, e conhecendo-o apenas pela alcunha “...”, o arguido EE quando negou conhecer o arguido BB, não sabia que BB e “...” se tratavam da mesma pessoa.

No que concerne à pena relativamente indeterminada, escreve-se no aresto recorrido, da Relação de Coimbra, o seguinte:

«4. Quanto à pena Relativamente Indeterminada:

Embora o recorrente não se pronuncie expressamente sobre a aplicação desta, fundamentou-a o Tribunal recorrido nos seguintes termos:

“Da Pena Relativamente Indeterminada

Cumpre agora ponderar, em face da pena concreta que acabou de ser aplicada ao arguido AA, se deverá lançar mão da pena relativamente indeterminada.

De acordo com o art.83º do Código Penal, sob a epigrafe “Delinquentes por tendência”, quem praticar crime doloso a que devesse aplicar-se concretamente prisão efetiva por mais de dois anos e tiver cometido anteriormente dois ou mais crimes dolosos, a cada um dos quais tenha sido aplicada prisão efetiva também por mais de dois anos, é punido com pena relativamente indeterminada sempre que a avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente, revelar uma acentuada inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda persista.

De acordo com o art.º 3º do preceito legal citado, qualquer crime deixa de ser tomado em conta, para efeitos do disposto no nº1º, quando entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem ocorrido mais de cinco anos; neste prazo não é computado o período durante o qual o agente cumpriu medida processual, pena de prisão ou medida de segurança privativa da liberdade.

Ora, no caso concreto:

- a pena aplicada ao arguido foi superior a dois anos;

- antes da prática do crime em apreço nos autos, o arguido praticou mais crimes dolosos, entre os quais, descontado o período em que cumpriu pena de prisão, não decorreram mais de cinco anos;

- em consequência foram-lhe aplicadas penas de prisão efetiva de cinco anos e de 6 anos e 10 meses, sendo que na primeira pena aplicada por tráfico de estupefacientes, foi-lhe revogada a liberdade condicional devido à prática de ilícito criminal.

Verificados que se mostram os pressupostos formais de que a lei faz depender a aplicação de uma pena relativamente indeterminada, vejamos agora se da avaliação conjunta dos factos praticados pelo arguido e da sua personalidade, o mesmo revela acentuada inclinação para o crime.

Na avaliação destes factos, sufraga-se o entendimento do Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português” – As consequências Judicias do Crime, ao referir a pag. 572, que “Decisivo é sempre que da avaliação conjunta dos factos e da personalidade resulte a imagem de um delinquente, inserido numa carreira criminosa, para a continuação da qual se tornam determinantes não apenas as circunstâncias da sua vida anterior, mas também a sua situação familiar, o seu comportamento profissional, a utilização dos seus tempos livre, em suma, o quadro total da sua inserção social.”

Tal exigência encontra o seu fundamento na natureza jurídica da pena relativamente indeterminada, a qual constitui uma verdadeira medida de segurança, ao permitir que o agente possa cumprir uma pena superior à que foi fixada em função da sua culpa, dentro de uma moldura abstratamente criada pela lei, tendo em conta o seu grau de perigosidade.

Na verdade, se é certo que o grau de culpa é valorado na fixação da medida concreta da pena que seria aplicável ao crime, já o critério relevante para aplicar a pena relativamente indeterminada, é exclusivamente a persistência, no momento da condenação, da perigosidade do agente, revelada pela tal acentuada inclinação para o crime.

Salienta o mesmo Mestre que «em geral, a aceitação da existência de uma tendência criminosa estará tanto mais próxima quanto mais o agente se tenha especializado na prática de certos tipos de factos», embora essa especialização não valha, por si mesma, como tendência. Enfatiza ainda o mesmo Professor de Coimbra, que, «para efeito de determinação do pressuposto material em causa, todos os crimes anteriores devem ser tomados em conta na valoração, mesmo que eles não possam relevar como pressupostos formais, v.g., por não terem alcançado a gravidade requerida, por terem sido praticados ou julgados no estrangeiro e não obedecerem aos requisitos do artigo 83.º-4, por terem prescrito para efeito de relevância como pressupostos formais...»

Discorrendo sobre a necessidade de, por imperativos constitucionais, o instituto - que, substancialmente, como demonstra, pelo menos em parte, é uma medida de segurança - se conformar, com o princípio da proporcionalidade, faz notar o mesmo Professor que, por um lado, a reclamada inclinação para o crime tem de ser acentuada, o que não implicando que ela se refira à probabilidade de prática de atos de certa gravidade, implica, pelo menos, e desde logo, um juízo prognóstico sobre a elevada probabilidade de repetição da prática criminosa. E, por outro, face às aludidas exigências de proporcionalidade, também esta deveria considerar-se implícita e conduzir à conclusão de que a Pena Relativamente Indeterminada não pode ser aplicada se a inclinação para o crime, apesar de «acentuada», se referir apenas a bagatelas penais ou mesmo à pequena criminalidade.

No caso vertente, resulta do CRC do arguido AA junto aos autos que este já sofreu diversas condenações pela prática de crimes dolosos, designadamente crimes de tráfico, o que, sem dúvida, é revelador de que o mesmo evidencia uma acentuada propensão para a prática do tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes.

Por outro lado, para além de o arguido não evidenciar qualquer vontade em querer nortear-se pelo respeito dos valores ético-jurídico comunitários e de respeitar os bens jurídicos, importa salientar a sua ténue ou quase inexistente inserção familiar, profissional e social e, bem assim, a sua deficiente capacidade para avaliar de forma crítica e de mudar o seu comportamento de forma adequada.

Em face de tudo o exposto, verificados os supra enunciados pressupostos formais e concluindo-se no sentido de que o ora arguido revela uma acentuada tendência para a prática do tipo de crime em apreço e ainda elevada probabilidade de repetição da prática criminosa, decide-se pois pela aplicação ao mesmo de uma pena relativamente indeterminada.

De acordo com o nº2 do preceito legal em apreço, a pena relativamente indeterminada tem um limite mínimo correspondente a dois terços da pena de prisão que concretamente caberia ao crime cometido e um máximo correspondente a esta pena acrescida de 6 anos, sem exceder vinte e cinco anos no total.

Consequentemente, a pena a aplicar ao arguido AA tem como limite mínimo 5 anos e 4 meses e um máximo de 14 anos”.

5. Perante esta fundamentação, não nos merece a mesma qualquer reparo.».

2. Apreciando.

Conforme jurisprudência pacífica, as conclusões delimitam, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, os poderes de cognição do Tribunal de recurso (art. 412.º, n.º 1, CPP; v. BMJ 473, pág. 316; Acs. STJ de 25/3/2009, Proc. 09P0486, Rel. Fernando Fróis; de 23/11/2010, Proc. 93/10.2TCPRT.S1, Rel. Raul Borges; de 28/4/2016, Proc. 252/14.9JACBR., Rel. Manuel Augusto de Matos).

Conclusões do recurso

Questões levantadas nas conclusões do recurso:

● a única questão a decidir no presente recurso diz respeito à pena relativamente indeterminada[2] (5 anos e 4 meses a 14 anos de prisão), como ressalta com clareza, v.g. dos arts.º 3, 13.º, 16.º, 18.º das conclusões de recurso.

Em causa neste recurso a interpretação do artigo 83.º do CP (a seguir transcrito), maxime do seu n.º 1.

CAPÍTULO V

Pena relativamente indeterminada

SECÇÃO I

Delinquentes por tendência

Artigo 83.º

Pressupostos e efeitos

1- Quem praticar crime doloso a que devesse aplicar-se concretamente prisão efectiva por mais de 2 anos e tiver cometido anteriormente dois ou mais crimes dolosos, a cada um dos quais tenha sido ou seja aplicada prisão efectiva também por mais de 2 anos, é punido com uma pena relativamente indeterminada, sempre que a avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente revelar uma acentuada inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda persista.

2- A pena relativamente indeterminada tem um mínimo correspondente a dois terços da pena de prisão que concretamente caberia ao crime cometido e um máximo correspondente a esta pena acrescida de 6 anos, sem exceder 25 anos no total.

3- Qualquer crime anterior deixa de ser tomado em conta, para efeito do disposto no n.º 1, quando entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o período durante o qual o agente cumpriu medida processual, pena de prisão ou medida de segurança privativas da liberdade.

4- São tomados em conta, nos termos dos números anteriores, os factos julgados em país estrangeiro que tiverem conduzido à aplicação de prisão efectiva por mais de 2 anos, desde que a eles seja aplicável, segundo a lei portuguesa, pena de prisão superior a 2 anos. (negrito nosso)

Pela análise do n.º 1 do normativo em causa, verifica-se que a imposição de uma pena relativamente indeterminada[3] obedece aos seguintes requisitos:

--é necessário que o agente pratique crime doloso a que deva aplicar-se, concretamente, prisão efectiva por mais de dois anos;

--que o mesmo tenha cometido, anteriormente, dois ou mais crimes dolosos, a cada um tenha sido ou seja aplicada pena de prisão efectiva também por mais de dois anos;

--e, por último, que a avaliação conjunta dos factos e a personalidade do agente revelem uma acentuada inclinação para o crime, que ainda persista no momento da condenação.

Se os dois primeiros requisitos, de índole objectiva, formal, são escrutináveis com relativa facilidade, já o terceiro, de índole mais substantiva ou material, se revela mais complicado de avaliar perante o caso concreto.

Estamos perante requisitos cumulativos.

A aplicação da pena relativamente indeterminada não obedece a qualquer automatismo.

Da matéria de facto provada, respiga-se a parte que tem interesse directo para a decisão do presente recurso:

«39) 58 – Por acórdão de 18.10.2001, transitado em julgado em 4.02.2002, proferida no Processo Comum Coletivo 192/2001 (atual processo nº56/00.6PEVIS) que correu termos no extinto 2º Juízo Criminal de Viseu, foi o arguido AA condenado, pela prática (entre outros) do crime de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. pelo art.21º do DL 15/93, um crime de detenção ilegal de arma e ofensa à integridade física simples, sendo-o por factos de 20 de Novembro de 2000, tendo sido condenado pelo dito crime de tráfico de estupefacientes na pena parcelar de 4 anos e 6 meses de prisão efetiva, tudo na pena única de 5 anos de prisão efetiva, que cumpriu, vindo a ser colocado em Liberdade Condicional em 28 de maio de 2003, por decisão proferida no Processo Gracioso de Concessão de Liberdade Condicional nº1802/02.9TXPRT do 2º Juízo do Tribunal de Execução de Penas do Porto, a qual lhe foi revogada por decisão proferida nesses mesmos autos em 30 de junho de 2006 com a obrigação de o arguido cumprir a pena de prisão efetiva que lhe faltava.

40) 59 – Por decisão proferida em 30 de Março de 2007, transitada em julgado no dia 4.12.2007, nos autos de Processo Comum Coletivo nº633/04.6PBVIS que correu termos no extinto 1º Juízo Criminal de Viseu, foi o arguido condenado na pena única de 6 anos e 10 meses de prisão efetiva pela prática, como reincidente, no período compreendido entre 18 de Junho de 2003 e 8 de Abril de 2005, de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo art.21º do DL nº15/93, e um crime de condução de veiculo sem habilitação legal, vindo, a 10 de junho de 2013, a ser-lhe concedida nesses autos a Liberdade Condicional por decisão proferida em 3/6/2013 nos autos de Liberdade Condicional nº1802/02.9TXPRT do Tribunal de Execução de Penas de Coimbra, situação em que o arguido se encontrava à data dos factos que agora lhe são imputados.

41) 61 – Nesses autos foi condenado na pena parcelar de 6 anos e 6 meses de prisão pela prática então do referido crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artº 21º do Decreto-Lei 15/93.

(…………)

70) II – CONDIÇÕES PESSOAIS E SOCIAIS

71) À data dos factos pelos quais está acusado nos presentes autos, o arguido vivia com a companheira, de 42 anos, solteira e anteriormente residente na zona do Porto. Habitavam na moradia cedida pelos pais, integrada no meio da localidade de ..., tipicamente rural constituída por 3 andares, com grande espaço, conforto e mobiliário adequado à construção, adquirida há cerca de 10 anos, pelos pais, tendo um pequeno quintal na parte traseira.

72) Na vertente económica, a situação do agregado familiar era precária. O arguido recebia cerca de 178€ do Rendimento Social de Inserção e a companheira, antes de viver com o arguido trabalhava nas feiras e nos últimos tempos, antes do arguido ser preso, trabalhava numa empresa de limpeza em ... “...”.

73) Confrontado o arguido, com o facto de poderem ter uma situação económica equilibrada por não pagarem renda de casa e os pais custearem todas as despesas fixas, tais como água, luz e gás, o mesmo referiu que ultimamente tinham contraído dívidas, provenientes do facto de terem arrendado um espaço, para exploração de um café em sociedade e precisaram de o adaptar, adquirir material e bens.

74) Em termos de saúde, o arguido foi consumidor de estupefacientes durante cerca de vinte anos, interrompidos por cerca de 11 anos de prisão, desde 2000, embora assumisse sempre só o consumo de haxixe que desvalorizava como problema nos períodos de concessão de liberdade condicional, de 20/12/2010 a 8/12/2012, e posteriormente de 10/06/2013 a 31/07/2014.

75) O próprio arguido fez menção que ”teve várias recaídas no exterior e desde Junho de 2014, perdeu a cabeça”.

76) No Estabelecimento Prisional não tem necessitado de medicação específica em relação à toxicodependência, porque não apresenta sintomas de abstinência. Tem sido clinicamente apoiado em relação aos problemas cardíacos e ao controle dos níveis de colesterol, desde há cerca de 18 meses, conforme informação clínica. Foi-lhe também diagnosticada hepatite C, que com a medicação regular está controlada e estabilizada, sendo vigiado no Centro Hospitalar de ..., na enfermaria de doenças infecto-contagiosas.

77) Em termos pessoais, o arguido dispõe de capacidade para avaliar as consequências do seu comportamento, tendo boas capacidades intelectuais e também capacidade de manipulação sobre os outros, de forma a criar uma imagem mais positiva do que realmente se verifica.

78) III - IMPACTO DA SITUAÇÃO JURÍDICO-PENAL

79) Em relação ao atual processo, o arguido mostra-se apreensivo face às consequências negativas que podem advir e comprometer o atual projeto de vida. De realçar que o contacto anterior com as instâncias judiciais, não teve, por si só, um impacto tão positivo ao nível do seu funcionamento pessoal e de prevenção criminal, como seria desejável.

80) A família mantém o apoio e a solidariedade para com o arguido. Os pais no período de férias, Agosto, estiveram em Portugal e visitaram-no com regularidade, tendo a ideia de que ele está diferente pois antes era mais reativo e revoltado, agora está mais ponderado.

81) Esta ideia também é corroborada pelos técnicos superiores e pela equipa clínica do Estabelecimento Prisional de ..., tendo-lhe sido dadas as responsabilidades de administração do bar dos reclusos, que tem cumprido com eficácia e desde há vários meses.

82) 73 – O arguido é consumidor de drogas desde cerca dos 25 anos, consumos que interrompe apenas quando está em ambiente prisional.

83) 74 – O arguido AA, além das condenações supra referidas, tem ainda as seguintes:

84) - No processo 261/04.6GATVR o arguido foi condenado por sentença de 10.01.2005, transitada em julgado, na pena de 50 dias de multa à taxa diária de 5.00€ pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º do DL 2/98 de 3 de Janeiro;

85) - No processo 497/05.2TAVIS o arguido foi condenado por sentença de 12.03.2007, transitada em julgado, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 5.00€ pela prática de um crime de injúria agravada em 08-04-2005.

86) 75 – Após a última libertação o arguido explorou, juntamente com a sua companheira, um estabelecimento de café, o que fez até março de 2014.

87) Posteriormente, desempregado, a receber o referido rendimento social de inserção, assim se manteve até ser preso preventivo à ordem dos presentes autos em 25.11.2014, situação reclusa que perdurou até 25.11.2016, data em que expirou o prazo máximo da sua prisão preventiva.

88) Atualmente vive com a companheira em casa dos pais do arguido.»

Além de dois processos atrás identificados (n.º 84 e 85 da matéria de facto provada) nos quais foi condenado na pena de multa, o arguido foi condenado, nos presentes autos, na pena relativamente indeterminada de 5 anos e 4 meses a 14 anos de prisão pela circunstância de anteriormente ter sido condenados nos seguintes processos:

No processo nº56/00.6PEVIS (anterior Processo Comum Coletivo 192/2001), por acórdão de 18.10.2001, transitado em julgado em 4.02.2002, por factos de 20 de Novembro de 2000, foi o arguido AA condenado, pela prática (entre outros) do crime de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade (lapso do acórdão da 1.ª instância –v. fls. 3154 e do Ac. RC a fls. 4181; em causa o crime de tráfico de estupefacientes), p.p. pelo art.21º do DL 15/93, um crime de detenção ilegal de arma e ofensa à integridade física simples na pena de 5 anos de prisão efectiva, que cumpriu, vindo a ser colocado em Liberdade Condicional em 28 de maio de 2003, por decisão proferida no Processo Gracioso de Concessão de Liberdade Condicional nº1802/02.9TXPRT do 2º Juízo do Tribunal de Execução de Penas do Porto, a qual lhe foi revogada por decisão proferida nesses mesmos autos em 30 de junho de 2006 com a obrigação de o arguido cumprir a pena de prisão efetiva que lhe faltava.

No Processo Comum Coletivo nº633/04.6PBVIS, por decisão proferida em 30 de Março de 2007, transitada em julgado no dia 4.12.2007, foi o arguido condenado na pena única de 6 anos e 10 meses de prisão efetiva pela prática, como reincidente, no período compreendido entre 18 de Junho de 2003 e 8 de Abril de 2005, de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo art.21º do DL nº15/93, e um crime de condução de veiculo sem habilitação legal, vindo, a 10 de junho de 2013, a ser-lhe concedida nesses autos a Liberdade Condicional por decisão proferida em 3/6/2013 nos autos de Liberdade Condicional nº1802/02.9TXPRT do Tribunal de Execução de Penas de Coimbra, situação em que o arguido se encontrava à data dos factos que agora lhe são imputados.

Os factos dos presentes autos situam-se entre Abril e Novembro de 2014.

Os factos relativos aos dois processos (56/00 e 633/04) atrás identificados, que estiveram na base da imposição da pena relativamente indeterminada, ocorreram há mais de 10 anos.

Em causa nesses dois processos, no que tange ao estupefaciente, o tráfico de haxixe[4].

Pela análise da matéria de facto provada, depreende-se que o arguido parece ter um projecto para dar rumo novo à sua vida.

Na verdade, tem uma companheira com quem vive actualmente.

Tem igualmente o apoio da sua família.

Manifesta-se mais ponderado, comportamento que foi notado pela sua família e pelos técnicos superiores do Estabelecimento prisional, tendo-lhe sido «dadas as responsabilidades de administração do bar dos reclusos, que tem cumprido com eficácia e desde há vários meses.».

A factualidade dos autos aponta assim no sentido da superação do período negro da sua vida.

A vontade de recuperação e ressocialização tem que estar dentro do próprio arguido.

Deve contar com o apoio dos que estão mais próximos, nomeadamente dos familiares e amigos.

O Estado, neste caso através da Justiça, deve também, sempre que as circunstâncias da situação em concreto assim o aconselhem ou imponham, contribuir para o salvamento das garras do crime de qualquer cidadão.

O arguido tem apoio e parece ter, também, vontade de se reerguer.

Deve, por isso, dar-se-lhe oportunidade para o efeito.

Perante este quadro fáctico relativo à personalidade e às condições pessoais do arguido, constata-se que, no caso em concreto, não se verifica o terceiro requisito consagrado no art. 83.º, n.º 1 do CP (que a avaliação conjunta dos factos e a personalidade do agente revelem uma acentuada inclinação para o crime, que ainda persista no momento da condenação; consagração de uma prognose social desfavorável ao arguido), o que obsta à condenação na pena relativamente indeterminada.

Em face do que acaba de se referir, concede-se provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, revogando-se, consequentemente, a decisão recorrida na parte relativa à condenação em pena relativamente indeterminada, mantendo-se em tudo o mais.

III DECISÃO

Atento o exposto, os Juízes desta 3.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça acordam em:

-- conceder provimento ao recurso do arguido AA, revogando-se a condenação na pena relativamente indeterminada, mantendo-se, no mais, a decisão recorrida.

Sem custas (art. 513.º, n.º 1, CPP).

Supremo Tribunal de Justiça, 21 de Março de 2018

Vinício Ribeiro (Relator)

Oliveira Mendes

[1] Numeração original correspondente aos factos provados no acórdão anulado da 1ª instância.

[1] PGA Graça Marques.

[2] Relativamente à pena de 8 anos de prisão sempre a mesma seria irrecorrível.

Na verdade, a interpretação da alínea f), do n.º 1, do art. 400.º do CPP, é feita de forma pacífica pelo STJ como ressalta dos sumários dos seguintes arestos:

• Ac. STJ de 14/5/2015, Proc. 8/13.6GAPSR.E1.S1, Rel. Nuno Gomes da Silva

«III- Nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, havendo uma decisão do Tribunal da Relação que mantém integralmente a decisão da 1.ª instância que aplicou penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão – a chamada dupla conforme – o recurso para o STJ só é admissível quanto à medida da pena única caso esta exceda 8 anos de prisão.

IV- Acresce que sendo irrecorríveis os acórdãos proferidos pela Relação (independentemente da existência de dupla conforme) que apliquem penas de prisão inferiores a 5 anos, de acordo com a al. e) do art. 400.º CPP, e sendo as penas parcelares aplicadas neste processo todas elas inferiores não só a 8 anos de prisão como mesmo inferiores a 5 anos de prisão a decisão da qual foi interposto o presente recurso é também, por esta via, irrecorrível.»

• Ac. STJ de 31/3/2016, Proc. 221/14.9JAFAR.E1.S1, Rel. Isabel São Marcos

«I- Em caso de concurso de crimes e verificada a dupla conforme, a terem sido aplicadas ao recorrente várias penas pelos crimes que, integrando o concurso, devem, por via, do disposto no art. 77.º, do CP, ser unificadas numa única pena, sempre cabe apurar quais as penas de medida superior a 8 anos de prisão e apenas em relação aos crimes punidos com essas penas parcelares (de medida superior a 8 anos de prisão) ou à pena conjunta de medida superior a 8 anos de prisão resultará admissível o recurso para o STJ (art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP). Pelo que, as questões a cuja apreciação se procederá terão por referência apenas o crime de homicídio e a pena ao mesmo aplicada, bem como a pena única fixada.»

• Ac. STJ de 30/11/2016, Proc. 172/15.0JABRG.G1.S1, Rel. Francisco Caetano

«I- Dispõe a al. b) do n.º1 do art. 432.º do CPP que se recorre para o STJ de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400.º do mesmo diploma legal. Estipula a al. f) do n.º 1 deste normativo, não ser admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos em recurso pelas relações que confirme decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos. É a consagração da denominada dupla conforme, assente na presunção legal de mérito de uma decisão concorde de duas instâncias e cuja constitucionalidade já por mais de uma vez passou a fieira do TC.

II- Nesse sentido, a condenação transitou em julgado, com o que se tornou definitiva e intangível a decisão. Motivo pelo qual, tendo o tribunal da relação confirmado na íntegra o acórdão da 1.ª instância, não é admissível o recurso interposto pelo arguido quanto à sua condenação em pena de 2 anos de prisão pela prática de um crime de detenção de arma proibida.»

V. , também, Ac. STJ de 3/2/2016, Proc. 686/11.0GAPRD.P1.S1, Rel. Raul Borges, com vasta informação jurisprudencial.

Cfr. Ac. STJ de 18 de Fevereiro de 2016, Proc. 68/11.4JBLSB.L1.S1, Rel. Armindo Monteiro e jurisprudência no mesmo referenciada.

[3] Não é frequente a jurisprudência do STJ debruçar-se sobre casos relativos a penas relativamente indeterminadas, razão pela qual se reproduz, a seguir, o sumário de alguns arestos fornecidos pela Assessoria Jurídica da Área Criminal:

• Ac. STJ de 02-04-2008, Proc. n.º 427/08 - 3.ª Secção, Santos Cabral (relator), Oliveira Mendes

I- Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse bocado de vida criminosa com a personalidade do agente.

II- Nessa perspectiva, e tendo em conta a situação dos autos, não pode deixar de assumir especial relevância a consideração de que a actuação do arguido teve um denominador comum, que é, aliás, transversal ao seu percurso criminoso, a sua dependência do consumo de drogas, condicionante da sua capacidade de acção e da sua vontade.

III- É certo que tal estado de dependência não anula a consciência do acto ou a liberdade de acção. Porém, não poderá deixar de se tomar em atenção a forma como a opção do recorrente pelo comportamento ilícito ou desvalioso foi condicionada por uma prévia sujeição a uma dependência da droga e à necessidade de satisfazer o seu vício.

IV- Os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena relativamente indeterminada apresentam, nos termos do art. 86.°, n.º 1, do CP, uma tríplice natureza: respeitam, por um lado, à personalidade e ao comportamento social do agente, por outro lado, ao crime praticado, e, por outro ainda, ao relacionamento entre este crime e a personalidade do agente.

V- É necessário, em primeiro lugar, que o agente seja, nos termos da lei, «um alcoólico» ou uma pessoa «com tendência para abusar de bebidas alcoólicas», ou seja, com tendência para ingerir em excesso bebidas alcoólicas (ou, nos termos do art. 88.°, para abusar de estupefacientes), tanto importando, para o efeito, que a tendência se revele disposicional ou adquirida, culposa ou não culposa: importante é apenas que ela exista e se revele de uma forma mais ou menos intensa, criando no agente repetidos estados de embriaguez ou de intoxicação, com as consequências que a tais estados normalmente se ligam em matéria social e, em particular, criminal.

VI- Em segundo lugar, é preciso que o agente tenha praticado «um crime a que devesse aplicar-se concretamente prisão»; valendo aqui, por identidade de razão, a exigência de que se trate de prisão efectiva.

VII- Por último, exige-se que «o crime tenha sido praticado em estado de embriaguez ou esteja relacionado com o alcoolismo ou a tendência do agente» (art. 86.°, n.º 1), isto é, que o facto praticado seja expressão da tendência que o agente possui e que, em consequência, deste sejam de esperar novos factos típicos e ilícitos da mesma espécie.

• Ac. STJ de 02-11-2006, Proc. n.º 3157/06 - 5.ª, Oliveira Rocha (relator), Carmona da Mota, Pereira Madeira, Santos Carvalho

I- O CP, a partir do seu art. 83.°, opta por um sistema tendencialmente monista, ou seja, um sistema em que o legislador, para os imputáveis perigosos, prevê uma pena relativamente indeterminada, pena essa que, não podendo “integralmente conceber-se como uma pena de culpa”, terá que ser entendida como “um misto de pena e de medida de segurança”: de pena até ao limite da sanção que concretamente caberia ao facto…; de medida de segurança na parte restante, comandada pela persistência da perigosidade do delinquente”. (cf. Figueiredo Dias, in Temas Básicos de Direito Penal, pág. 113 e ss., e Leal Henriques, in Medidas de Segurança e Habeas Corpus, pág. 19 e ss. e nota 10).

II- “É sabido que o princípio da culpa, tal como consta do Código, implica que as medidas de segurança privativas da liberdade só existirão para os inimputáveis, sendo que o problema dos chamados imputáveis perigosos se resolve fundamentalmente com o recurso à pena relativamente indeterminada.

III- Com tal solução satisfaz-se a unidade compreensiva do diploma e dá-se resposta aos anseios legítimos da comunidade jurídica de ver protegido o valor da segurança que, como facilmente se compreenderá, só deverá ser honrado nos casos especialmente consagrados na lei… Assim, a pena relativamente indeterminada não aparece como uma forma normal de punição do delinquente, mas sim como uma reacção criminal com destinatários determinados - aqueles cuja perigosidade está ligada ou é indicada pela reiteração criminosa em crimes dolosos de certa gravidade ou pelo uso de bebidas alcoólicas ou de estupefacientes e em relação aos quais se admite maior probabilidade de uma reincidência grave - e isto perante a ausência de outras medidas, que não a prorrogação da pena, que possam prevenir tal perigosidade.

IV- E essa prorrogação não se confunde com um expediente meramente segurativo ou de custódia do delinquente perigoso, tendo antes um espírito marcadamente reeducativo e regenerador, como resulta do art. 87.° do Código…” - cf. Simas Santos e Leal Henriques, in Noções Elementares de Direito Penal, 2.ª edição, págs. 264 e 265.

V- Do art. 83.º, n.º 1, do CP decorre que há lugar à pena relativamente indeterminada quando o agente:

- pratica um crime doloso punido com prisão efectiva por mais de 2 anos - a gravidade do facto afere-se pela medida da pena aplicável em concreto;

- tenha cometido anteriormente 2 ou mais crimes dolosos, punidos cada um com mais de 2 anos de prisão efectiva - só são tomados em conta os crimes praticados com 5 anos ou menos de intervalo, não relevando para este efeito o período de cumprimento de pena ou medida de segurança privativa da liberdade. Neste âmbito há, ainda que considerar que os factos julgados no estrangeiro também contam desde que, segundo o direito português, constituam crimes a que, em concreto, se devesse aplicar prisão efectiva por mais de 2 anos; tratando-se de infracções amnistiadas, apenas são relevantes no caso de se tratar de amnistia imprópria, isto é, a que ocorre depois da condenação (art. 128.°, n.º 2) e já não no caso de amnistia própria, ou seja, a que tem lugar antes da condenação; são necessárias várias condenações, isto é, plurireincidência, não sendo suficiente uma única condenação por vários crimes a que correspondam penas de prisão por mais de 2 anos (ob. cit. Simas Santos e Leal Henriques, assim como Anabela Miranda Rodrigues, in A Pena Relativamente Indeterminada na Perspectiva Social do Recluso, Jornadas de Direito Criminal, CEJ, pág. 296);

- revele acentuada inclinação para o crime - essa expectativa há-de resultar da avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente, devendo ainda persistir no momento da condenação. Exige-se a efectiva constatação de um modo de ser perigoso que habilite o juiz a concluir razoavelmente pela acentuada inclinação para o crime e, portanto, pela séria probabilidade de reiteração criminosa. É indispensável, em suma, que haja uma prognose social desfavorável ao arguido.

VI- Para além dos casos do art. 83.°, outros estão contemplados no art. 84.° - poderá ser aplicada a pena relativamente indeterminada quando:

- o agente tiver praticado um crime doloso punido, em concreto, com prisão efectiva;

- tiver ocorrido prática anterior de 4 ou mais crimes dolosos, todos punidos com pena de prisão efectiva; e

- aquele revelar acentuada inclinação para o crime.

VII- A aplicação de pena relativamente indeterminada não resulta automaticamente da verificação dos requisitos objectivos (certo número de condenações).

VIII- Para além disso, torna-se necessário que a avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente revele acentuada inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda persista.

IX- Na avaliação destes factores, sufraga-se o entendimento do Prof. Figueiredo Dias quando refere que “Decisivo é sempre que da avaliação conjunta dos factos e da personalidade resulte a imagem de um delinquente inserido numa carreira criminosa, para a continuação da qual se tornam determinantes não apenas as circunstâncias da sua vida anterior, mas a sua situação familiar, o seu comportamento profissional, a utilização dos seus tempos livres, em suma, o quadro total da sua inserção social” - Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 572.

• Ac. STJ de 14-07-2004, Proc. n.º 1619/04 - 3.ª, Armindo Monteiro (relator), Sousa Fonte, Pires Salpico, Rua Dias (…)

II- O primeiro passo na determinação da pena relativamente indeterminada é a fixação da pena concreta, à luz da moldura do tipo legal incriminatório; os pressupostos da pena relativamente indeterminada, a ter lugar, constroem-se a partir da constatação subsequente da prática de crime doloso a que corresponde pena de prisão por mais de dois anos, do cometimento prévio àquela prática de dois ou mais crimes dolosos por que tenha sido aplicada pena de prisão por mais de 2 anos, não tendo decorrido, ainda, 5 anos entre a última e as condenações precedentes, sempre que a avaliação dos factos e a personalidade do agente revelem uma acentuada inclinação para o crime que, no momento da condenação, ainda persista - art. 83.º, n.º 1, do CP.

III- A pena relativamente indeterminada não é uma pena de culpa (cf., em contrário, Prof. Anabela Rodrigues, in A Pena Relativamente Indeterminada, Jornadas de Direito Criminal, I, CEJ, 293); a pena de culpa é a fixada para o facto para a qual terá já relevado a culpa eventualmente agravada do agente.

IV- O excesso de pena, enquanto sanção superior, há-de ir buscar-se numa sanção com a natureza de uma autêntica medida de segurança, relevantemente se apresentando não a existência de uma culpa agravada, de uma culpa de personalidade, mas unicamente a persistência, no momento da condenação, da perigosidade do agente, ou seja, o substracto que dá, em geral, fundamento à aplicação de uma medida de segurança. De pena mista, compósita, se trata, pois.

V- A filosofia da pena relativamente indeterminada nutre-se da ideia de que a perigosidade social de certos delinquentes não pode ser tratada nos quadros da prisão normal, pelo que haverá que procurar formas mais dilatadas de internamento onde a ideia de segurança logre expressão fundamental e por outro lado de que à desejável reabilitação não pode assinalar-se um prazo por antecipação, em presença dos tipos legais de crime ou da gravidade de certas formas de vida, dando à prisão um sentido reeducador e pedagógico, estimulando o sentido de auto-responsabilidade do agente.

VI- Estando em causa a prática pela arguida de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p pelo art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, ao qual se mostra adequada a pena de 7 anos de prisão, e considerando que:

- as penas antes impostas, em cúmulo, de 11 anos de prisão, não funcionaram como contramotivo a novas acções ilícitas, sendo quase um desperdício, significativa inutilidade;

- a arguida sofreu considerável reclusão, não ignora os pluriofensivos malefícios do seu acto e, não obstante, lança-se em nova prática decorrido escasso tempo entre as condenações anteriores, denotando uma personalidade com uma inclinação para este tipo de crime, que, numa avaliação global dos factos praticados - art. 83.º, n.º 1, do CP - a torna perigosa socialmente, perigosidade resultante das particulares circunstâncias do facto e da sua personalidade, estando ainda latente na data da condenação, havendo que fazer intervir o direito penal numa vertente securitária, de defesa da sociedade, sem contudo perder de vista a ressocialização possível do agente;

- a arguida já evidenciou, a aferir das condenações anteriores, que não quer arrepiar caminho, dando evidentes mostras de não desejar alterar o seu comportamento em ordem à observância a valores juridicamente incensuráveis, esbatendo-se a ideia de corrigibilidade pela simples aplicação de pena temporalmente certa;

- se mostra configurado que ao crime cabe prisão por mais de 2 anos, que pelos 2 crimes de tráfico de estupefacientes por que foi condenada foram aplicadas penas de prisão efectiva por mais de 2 anos, por cada, e que não intercederam entre a prática dos crimes anteriores e o seguinte mais do que 5 anos;

- haverá que aplicar-lhe uma pena com o mínimo correspondente a 2/3 da pena de prisão concretamente cabida ao crime cometido e um máximo correspondente a esta pena acrescido de 6 anos, ou seja 4 anos e 8 meses a 13 anos de prisão.

Ac. STJ de 22-05-2003, Proc. n.º 1223/03 - 5.ª, Pereira Madeira (relator) *, Simas Santos, Santos Carvalho, Costa Mortágua

I- "Quem praticar crime doloso a que devesse aplicar-se concretamente prisão efectiva e tiver cometido anteriormente quatro ou mais crimes dolosos, a cada um dos quais tenha sido ou seja aplicada pena de prisão efectiva, é punido com uma pena relativamente indeterminada sempre que se verificarem os restantes pressupostos fixados no n.º 1 do artigo anterior".- art. 84.º, n.º 1, do CP.

II- Por seu turno, o n.º 1 do art. 83.º, impõe a aplicação da pena em causa, "sempre que a avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente revelar uma acentuada inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda persista".

III- Pressuposto material da aplicação da pena em causa, é, pois, a existência de acentuada inclinação para o crime que no momento da condenação ainda persista.

IV- Para efeito de determinação do pressuposto material em causa, todos os crimes anteriores devem ser tomados em conta na valoração, mesmo que eles não possam relevar como pressupostos formais, v.g., por não terem alcançado a gravidade requerida, por terem sido praticados ou julgados no estrangeiro e não obedecerem aos requisitos do art. 83.º, n.º 4, por terem prescrito para efeito de relevância como pressupostos formais, sem que com isso se ponha em causa o princípio da dupla valoração penal dos mesmos factos ou "ne bis in idem".

V- O princípio da proporcionalidade não resulta beliscado da aplicação da pena em causa, não apenas porque, in casu, os factos provados densificam à saciedade o pressuposto material de tal aplicação, como, tal princípio está subjacente à definição daquele pressuposto, demandando nomeadamente que a inclinação para o crime seja acentuada, como é o caso, e pelo recurso ao conceito estrito de perigosidade criminal, segundo o qual a licitude de aplicação da medida de segurança só existe quando se verifique o fundado receio de que o agente possa vir a praticar factos da mesma espécie da do ilícito-típico que é pressuposto daquela aplicação e pela exigência de que a inclinação se verifique para crimes de certa gravidade, no caso crimes puníveis com pena de prisão.

• Ac. STJ de 24-09-2003, Proc. n.º 2715/03 - 3.ª, Flores Ribeiro (relator), Borges de Pinho, Pires Salpico

I- De acordo com o disposto no art. 83.º, n.º 1, do CP, são pressupostos formais da aplicação de uma pena relativamente indeterminada o número e a gravidade dos crimes cometidos anteriormente, e seu pressuposto material que “a avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente revele uma acentuada inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda persista”.

II- Se, como estabelece o art. 83.º, n.º 2, do CP, a pena relativamente indeterminada tem um mínimo correspondente a 2/3 da pena que concretamente coube ao crime cometido e um máximo correspondente a esta pena acrescida de 6 anos, sem exceder os 25 anos no total, sendo a pena aplicada a de 9 anos de prisão, os limites da pena relativamente indeterminada terão que ser, obrigatoriamente, de 6 e 15 anos, pelo que seria ilegal qualquer espécie de redução dos mesmos.

Na jurisprudência mais recente, a nível das Relações, cfr. Ac. RC de 23/2/2011, Proc. 2643/08.5PBAVR.C1, Rel. Paulo Guerra; Ac. RC de 27/11/2013, Proc. 110/07.3GASPS.C1, Rel. Vasques Osório; Ac. RP de 5/11/2014, Proc. 36/13.1PCPRT.P1, Rel. Neto de Moura; Ac. RE de 15/12/2015, Proc. 134/12.9GDEVR.E2, José Proença da Costa.

Também na doutrina mais recente, cfr. Nélson Fernandes, Concurso de crimes, pena única e pena relativamente indeterminada, na Revista do MP n.º 147 (Jul.-Set. 2016), págs. 43 e ss.

[4] É certo que o legislador não consagrou na letra da lei a distinção entre as apelidadas drogas duras e drogas leves, sobre a qual muita prosa foi já escrita.

Todavia, não é totalmente irrelevante, nem para o legislador, nem para a jurisprudência, a circunstância de estarmos perante uma ou outra das referidas drogas. Aquele consagrou na lei (cfr., v.g., art. 21.º, n.º 1 e n.º 4, da L 15/93), de algum modo, o reflexo do tipo de droga em causa na sanção penal.

Na jurisprudência recente do STJ também a questão não é absolutamente indiferente, como bem se alcança pelo teor, por exemplo, dos Acs. de 27/5/2015 e de 28/5/2015, de que transcrevem os seguintes passos:

«O apelo à distinção entre drogas duras, também chamadas pesadas, e leves não constitui critério, muito menos decisivo ou exclusivo, para a determinação da medida da pena a aplicar. Todavia, o apelo a essas designações presta-se, sem compromisso dogmático, a aceitar ou ter presente uma certa gradação da sua perigosidade, daí extraindo efeitos no tocante às sanções penais, de acordo com o princípio da proporcionalidade.

Não é, exclusiva ou decisivamente pelo tipo de estupefaciente, nomeadamente de droga dita leve, que o tribunal valida sem mais uma diminuição da ilicitude do agente e consequente impacto na pena a impor, tal como não é o facto de se estar em presença de drogas ditas duras ou pesadas para daí projetar uma extrema ilicitude do facto com a consequente ampliação da pena.» (Ac. STJ de 27/5/2015, Proc. 445/12. 3PBEVR.E1.S1., Rel. João Silva Miguel).

«Sabe-se que lhe foi encontrado haxixe, durante uma revista e busca originada por uma investigação que nada tem a ver com tráfico de estupefacientes.

Sabe-se que o arguido também consumia, embora esporadicamente, o que afasta a sua condição de traficante consumidor, face às quantidades apreendidas.

O produto apreendido tem uma toxicidade inferior a outras drogas, como a cocaína e a heroína, integrando-se comumente no setor das drogas leves.» (Ac. STJ de 28/5/2015, Proc. 421/14.1TAVIS.S1, Rel. Souto de Moura).