7/23.0BEVIS - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Não existe contradição ou ambiguidade entre disposições das peças do procedimento pela circunstância de nelas se representar o preço base em algarismos com sete casas decimais e se determinar quanto ao modo de indicação dos preços unitários que estes são indicados em algarismos, com o máximo de sete casas decimais;

II- O preço base não se confunde com o preço da proposta ou com o preço contratual, sendo expressão do montante máximo que a entidade adjudicante se propõe pagar e limite a observar pelos concorrentes na apresentação das suas propostas, cuja inobservância determina a exclusão da proposta, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea d), do Código dos Contratos Públicos, ou da alínea d), no caso de o preço constituir um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, caso em que esse limite configura um parâmetro base;

III- Não padece de qualquer irregularidade, ou ambiguidade que careça de suprimento ou esclarecimento, nos termos do disposto no artigo 72.º do CCP, a proposta que indicou os preços unitários com referência à quarta casa decimal;

IV- A exclusão de uma proposta é um ato administrativo, sujeito, como tal, ao princípio da legalidade, em todas as suas vertentes, designadamente a da reserva de lei (precedência de lei e densificação normativa), o que significa que tem que ter a lei como fundamento habilitador e limite, não podendo ser praticado para além e fora dos casos enunciados nos artigos 70.º, nº 2, e 146.º, n.º 2 (e 122.º, n.º 2 e 152.º, n.º 2), do Código dos Contratos Públicos.

Acordam, em conferência, na secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul.

L… - C… Energia, Lda., intentou contra a Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo e indicou como contrainteressada a E… Sa, Sucursal em Portugal, ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, na qual formulou os pedidos seguintes:

- Anulação do ato de exclusão da proposta apresentada pela Autora, do ato de adjudicação e do contrato, se, entretanto, celebrado;

- Condenação da Ré a reconstituir a situação que existiria se a proposta da Autora tivesse sido admitida, adjudicando o contrato à Autora.

Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria a ação foi julgada parcialmente procedente, foram anulados os atos impugnados e o contrato e condenada a Demandada a solicitar esclarecimentos à Autora quanto às casas decimais em falta e a proceder à análise da proposta.

Dessa sentença foi interposto recurso de apelação, pela Entidade Demandada, para este Tribunal Central Administrativo Sul, no qual a Recorrente formulou as seguintes conclusões:

I. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria a 13.04.2023, à qual foi atribuída a referência SITAF 005640954, e que decidiu o presente dissídio no seguinte sentido: “em face do exposto, e com os fundamentos supra evidenciados: i) Julga-se procedente a presente ação, e consequentemente anula-se o ato de exclusão da proposta da Autora, bem como o ato de adjudicação do concurso à contrainteressada e respetivo contrato celebrado. ii) Julga-se parcialmente procedente o pedido de reconstituição da situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido impugnado, condenando-se assim, a Entidade Demandada a solicitar esclarecimentos à Autora no que respeito às casas decimais em falta diz respeito, e consequentemente analisar a mesma”.

II. Em primeiro lugar, e para o que releva no seio do presente recurso, o Tribunal a quo decidiu, de uma forma juridicamente censurável, nos presentes autos, da seguinte forma: “julga-se que o ato impugnado nomeadamente o de exclusão da proposta da Autora padece do vício de violação de lei, e consequentemente deve ser anulado, […]. E, consequentemente anula-se o ato de adjudicação por se tratar do mesmo ato administrativo, e bem assim o contrato celebrado”.

III. Para sustentar tal decisão, o Tribunal a quo aduziu a seguinte motivação: “em sede de audiência prévia, cabia, em sede de relatório final, o júri do concurso retificar o erro, e solicitar, consequentemente, esclarecimentos sobre a proposta, […] a Autora tinha declarado apresentar preços unitários em sete casas decimais, mas não o fez nos quadros, a norma padecida de erro gerava uma dúvida razoável […]”.

IV. Afirmou o Tribunal a quo que “[…], contudo, a existir necessidade de uma retificação que influenciava necessariamente a admissão ou exclusão daquela proposta, conjugado com o facto de ser possível a Autora complementar a tabela com casas decimais (a zeros) que nesse caso não alteraria o preço, ao não ter agido assim, incorreu a Entidade Demandada num vício de violação de lei, nomeadamente por atentar contra o princípio da concorrência e da prossecução do interesse público, porquanto a construção do mercado comum pretendida com o Código dos Contratos Públicos, impõe que sejam admitidas o maior número possível de propostas, ainda para mais, num concurso com a natureza e impacto financeiro como aquele que aqui estamos a tratar”.

V. O objeto da presente ação encontra-se relacionado com a verificação da legalidade da exclusão da proposta apresentada pela Autora no âmbito do Concurso Público n.º 03/2022/CCE para “Celebração de Acordo Quadro para Fornecimento de Energia Elétrica (MT e BTE)”,

VI. Bem assim acerca da relevância que assume, na referida análise verificativa, a contradição (aparente) existente entre a alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º e do n.º 2 do artigo 10.º do Programa de Concurso, bem como entre este último normativo e o Anexo II daquela peça do procedimento.

VII. No âmbito da normal e regular tramitação do procedimento pré-contratual de Concurso Público n.º 03/2022/CCE para “Celebração de Acordo Quadro para Fornecimento de Elétrica (MT e BTE)”, nem a Autora nem qualquer outro interessado solicitaram quaisquer esclarecimentos às peças do procedimento, ao abrigo do disposto no artigo 50.º do CCP.

VIII. Não obstante, os preços unitários apresentados pela Autora no âmbito da sua proposta têm apenas 4 (quatro) casas decimais, e não 7 (sete casas decimais),

IX. Ao contrário, porém, do que constou da proposta apresentada pela Contrainteressada E…, S.A.- Sucursal Portugal em 30.11.2022, no âmago da qual os preços unitários se encontraram apresentados com referência à sétima casa decimal.

X. Em 05.12.2022, o Júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar referente ao procedimento de Concurso Público ora em crise, tendo concluído pela exclusão da proposta apresentada pela Autora, com fundamento na forma como foram apresentados os preços unitários no formulário da proposta, na medida em que os mesmos tinham por referência apenas a quarta casa decimal, e não a sétima.

XI. Em 14.12.2022, a Autora apresentou uma pronúncia ao abrigo do exercício do seu direito de audiência prévia, onde referiu que a melhor interpretação a fazer no que tange com a contradição verificada no Programa do Concurso correspondia àquela que passava pelo entendimento de que o que se pretendia era que os preços unitários apresentados não excedessem as sete casas decimais.

XII. Sem prejuízo, em 19.12.2022, o Júri do procedimento procedeu à elaboração do Relatório Final referente ao procedimento de Concurso Público ora em crise, tendo em devida ponderação o argumentário aduzido pela Autora em sede de audiência prévia, mas em relação ao qual demonstrou a sua total discordância, na medida em que considerou como lapso de escrita a contradição existente no Programa do Concurso,

XIII. E que tal era percetível, resultando como claro da mencionada peça do procedimento que os preços unitários tinham de ser apresentados (obrigatoriamente) com referência à sétima casa decimal.

XIV. Sem prejuízo, por discordar da deliberação do Júri do procedimento, bem assim da concordância do órgão competente para a decisão de contratar, a Autora intentou, em 26.01.2023, uma ação de contencioso pré-contratual, contra a aqui Recorrente.

XV. Citada da entrada em juízo da ação vinda de aludir, a Recorrida apresentou, a 28.02.2023, a sua contestação face a tudo quanto foi alegado na petição inicial que deu origem aos presentes autos.

XVI. Finalmente, em 13.04.2023, foi proferida pelo Tribunal a quo, uma sentença, em relação à qual vem o presente recurso interposto.

XVII. Entendeu o Tribunal a quo que foi por a Recorrente não ter procedido à apresentação de um pedido de esclarecimentos ao abrigo do artigo 72.º do CCP que considerou o Tribunal a quo que o ato impugnado padecia do vício de violação da lei.

XVIII. Porém, não pode a Recorrente conformar-se com a decisão de julgar procedente a ação intentada pela Autora,

XIX. Na medida em que, à luz dos normativos legais que regem a possibilidade de se proceder a um pedido de esclarecimentos ao abrigo do artigo 72.º do CCP, os pressupostos fáticos que se verificaram no presente caso concreto não encontravam respaldo no âmbito de aplicação objetivo de tal normativo, em conformidade com a redação aplicável ao procedimento ora em exposição.

XX. Considera a Recorrente que a sentença da qual por ora se recorre enferma de um vício de nulidade e de um manifesto erro de julgamento de Direito, ofendendo os mais elementares ditames jurídico-legais.

XXI. O Tribunal a quo entendeu (e bem) que a contradição existente no âmago do Programa de Concurso correspondia a um manifesto (e ostensivo!) lapso de escrita, e que era exigido à Autora percecionar a contradição existente, e, nesse sentido, ou deveria (i) ter solicitado um pedido de esclarecimentos ao abrigo do artigo 50.º do CCP, ou (ii) ter apresentado os preços unitários com referência à sétima casa decimal.

XXII. Sem prejuízo, decidiu o Tribunal a quo pela procedência da ação, mesmo tendo conferido a totalidade da razão à Ré no que contende com os pontos fulcrais e cruciais do thema decidendum.

XXIII. Acabou o Tribunal a quo por decidir pela necessidade do ter o Júri do procedimento de formular um pedido esclarecimentos à Autora quanto à proposta por si apresentada.

XXIV. Contudo, se o lapso era percetível enquanto tal, nada haveria para esclarecer.

XXV. Razão pela qual considera a aqui Recorrente que a sentença proferida pelo Tribunal a quo incorre num vício de nulidade, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil (doravante designado abreviadamente por CCP),

XXVI. Uma vez que os fundamentos existentes são manifestamente contrários ao sentido decisório que veio a ser vertido na sentença.

XXVII. Mas a sentença também inferna de um erro de julgamento de Direito.

XXVIII. Considera a Recorrente que o Júri do procedimento não se encontrava obrigado a solicitar um pedido de esclarecimentos à Autora no que dizia respeito à sua proposta.

XXIX. A decisão do Tribunal a quo deverá ser revista e substituída por uma outra que, dando como legalmente impossível a operacionalização de um pedido de esclarecimentos ao abrigo do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, na versão aplicável ao procedimento ora em crise, permita a conclusão de que o ato de exclusão da proposta da Autora, bem assim do ato de adjudicação do referido Acordo-quadro à Contrainteressada se encontram em total conformidade com a Lei, e nesse sentido, se mantenham na Ordem Jurídica.

XXX. Acontece, no presente caso, que da forma como a Autora apresentou a sua proposta, não resultou para o Júri do procedimento qualquer dúvida que tenha ficado por suprir, resultando como claro que a proposta apresentada apenas e tão-somente padecia da violação de uma das regras das peças do procedimento, e, nessa medida, apenas poderia ser excluída.

XXXI. Por outro lado, tendo em conta que nos encontrávamos aqui perante uma matéria de desrespeito por uma das regras constantes das peças do procedimento, bem assim relativa a um atributo da proposta, também o Júri do procedimento não poderia solicitar esclarecimentos sobre aquela, sob pena de violação do n.º 2 do artigo 72.º do CCP.

XXXII. Efetivamente, se o Júri do procedimento tivesse procedido a um pedido de esclarecimentos à Autora acerca da sua proposta, no sentido de a mesma acrescentar os “zeros” à direita dos preços unitários por si apresentados, estaria a dar a possibilidade à Autora de corrigir a violação (clara e flagrante) em que incorreu face às peças do procedimento.

XXXIII. Note-se que qualquer exercício hipotético deve (e bem!) ser deixado de lado, pelo que o Júri do procedimento ter subentendido que os números que a Autora sempre teria colocado à direita dos seus preços unitários eram “zeros”.

XXXIV. Como tal, se o Júri do procedimento tivesse solicitado esclarecimentos à Autora no que à sua proposta dizia respeito, na medida em que a mesma se encontrava, à partida, excluída, pelo desrespeito de uma regra do Programa de Concurso, o suprimento da sua proposta na parte violadora das peças do procedimento incorreria numa modificação do conteúdo inicial da proposta apresentada,

XXXV. E nem se diga que poderia o Júri do procedimento ter conduzido aquela que deveria ter sido a resposta ao eventual pedido de esclarecimentos por parte da Autora,

XXXVI. Na estrita medida em que tal pedido de esclarecimentos, dessa forma formulado, resultaria de um pensamento, por parte do Júri do procedimento, que passaria sempre pela tentativa do mesmo de aquilatar acerca de qual teria sido, afinal, a vontade da Autora aquando da apresentação da sua proposta.

XXXVII. Mais a mais, ainda se note que faz o Tribunal a quo parece ignorar aquele é o princípio de que depende a primeira atitude perante o caso concreto, e que corresponde ao princípio da igualdade entre os concorrentes, princípio esse que, em casos como o que ora se discute, se tem sempre de verificar ser respeitado antes de tecer quaisquer considerações sobre o princípio da aproveitabilidade das propostas.

XXXVIII. Descendo ao caso contrário, e havendo concorrentes que cumpriram com a totalidade das regras ínsitas das peças do procedimento e uma entidade que não cumpriu, a Autora, a verdade é que as propostas não poderiam ser tratadas da mesma forma: umas foram admitidas, a última foi, naturalmente, excluída.

XXXIX. Admitir o suprimento quanto a uma violação de uma regra procedimental desembocaria no desrespeito pelo princípio da igualdade.

XL. Destarte, note-se que os esclarecimentos a que se refere o n.º 3 do artigo 72.º do CCP, na redação aplicável ao procedimento aqui em apreço, correspondem a aspetos das propostas que sejam meramente formais e não materiais.

XLI. E, no presente caso, a verdade é que nos encontramos perante um vício material, relacionado com a apresentação de um atributo nas condições exigidas no Programa de Concurso, e não perante um vício formal.

XLII. Pelo que nunca poderia o Júri do procedimento ora em exposição solicitar esclarecimentos que permitissem à Autora suprir irregularidades materiais da sua proposta, como é a existente no caso presente.

XLIII. Assim sendo, haverá necessariamente que concluir que agiu o Júri do procedimento (e, por conseguintes, as Entidades Adjudicantes) em total conformidade com a Lei e o Direito vigentes ao tempo do comportamento por si adotado e que ora se discute,

XLIV. Motivo pelo qual deverá a decisão tomada pelo Tribunal a quo ser revogada e substituída por outra que, atestando aquela verificação integral, julgue improcedente a presente ação, algo que expressamente se requer para todos os devidos e legais efeitos.

Notificada da interposição do recurso e para apresentar contra-alegações, veio a Recorrida L… – C… Energia Lda, apresentar recurso subordinado, no qual formulou as seguintes conclusões:

I- A decisão recorrida anula o ato de exclusão da proposta da autora, bem como o ato de adjudicação do concurso à contrainteressada e respetivo contrato celebrado.

II- Mas, ao invés de condenar a ré a adjudicar o contrato à ora recorrente, condena a ré a solicitar esclarecimentos à autora no que diz respeito às casas decimais em falta e consequentemente analisar a sua proposta à luz desses esclarecimentos.

III- O presente recurso subordinado é interposto, porque se entende que a sentença recorrida salvaguardou o mínimo da pretensão da autora, mas na verdade podia e devia ter condenado a ré na adjudicação à autora e na celebração do contrato.

IV- A proposta de autora foi excluída no procedimento, porque o júri entendeu que o preço dos serviços devia ter sido apresentado com sete casas decimais, requisito que a autora não cumpriu.

V- A proposta da autora apresentava um montante inferior em 348.631,31€ à proposta da E…, a quem foi adjudicado o contrato.

VI- No programa de concurso, em matéria de preço, estabelece-se que “[os preços] são indicados em euros, por extenso e em algarismos, com o máximo de sete casas decimais” (10.º/2 PC);

VII- A sentença recorrida julga verificado um erro, designadamente no citado art 10º, nº2 do PC, uma vez que o art 9º do mesmo PC determina que um determinado documento que constitui a proposta deve conter os preços com referência à sétima casa decimal.

VIII- Na verdade, não existe prova nem ela foi produzida de que houve um erro nas peças de procedimento e “que a entidade demandada quis uma coisa mas escreveu outra.” 17-21

IX- E mesmo que assim tivesse sido, esse erro não poderia ter as consequências que o tribunal considerou deverem existir, designadamente, a de determinar à entidade demandada que notificasse a autora para que prestasse esclarecimentos sobre os números que constituiriam as casas decimais.

X- Porque na verdade, esses esclarecimentos foram prestados em sede de audiência previa, aquando da notificação do relatório preliminar,

XI- Onde a recorrente explica, citando “Por isso, os preços apresentados pela L…, cumpriram integralmente o segmento desta norma do programa de procedimento e são os preços finais, sendo que, para mais, as restantes casas decimais até à sétima casa decimal seriam zeros (000) e logo absolutamente inócuos na determinação do preço apresentado”.

XII- Não existiu qualquer erro, nem ao recorrente era exigível que o detetasse, ao contrário do que afirma a sentença recorrida.

XIII- Os elementos de interpretação literal, sistemático e teleológico conduzem à conclusão inequívoca de que o art 10º, nº2 do PC permitia a apresentação dos preços com menos do que sete casas decimais.

XIV- Também o elemento sistemático da interpretação nos leva a idêntica conclusão.

XV- Porque é que deveria a autora pressupor que a norma que estava correta era a da alínea b) do nº1 do artigo 9º do Programa de Concurso e não a do artigo 10º

XVI- Quando o artigo 10º é precisamente aquele de onde constam as normas relativas à definição do preço a apresentar na proposta

XVII- Sendo que no rigor e recorrendo agora ao elemento teleológico da interpretação esta norma pode mesmo ser considerada norma especial em relação à norma do art 9º do programa de concurso,

XVIII- Que não se debruça sobre o preço- como o art 10º- e sim sobre os documentos que devem constituir a proposta?

XIX- A sentença recorrida contem assim uma errada interpretação e aplicação da norma contida no art 10º, nº2 do Procedimento de Concurso,

XX- Sendo que a sua correta interpretação e aplicação determinariam necessariamente que a indicação do preço apresentado pela autora cumpria todos os requisitos estabelecidos nessa peça procedimental

XXI- E consequentemente a proposta da ora recorrente devia ter sido admitida, e por apresentar o mais baixo preço, devia o contrato ter-lhe sido adjudicado.

XXII- Se assim não se entender, a sentença recorrida enferma de erro de julgamento de direito, porquanto não aplica o art 50º, nº7 do Código dos Contratos Públicos,

XXIII- Estabelecendo que a existir um erro nesse programa de procedimento ele devia ter sido corrigido pela entidade demandada ainda no decurso do prazo para apresentação de propostas 19-21

XXIV- E por não ter sido operada essa correção, devia ter-se considerado que a norma do art. 10º, nº2 do Programa de concurso era válida,

XXV- E tendo sido respeitada pela autora, a sua proposta devia ter sido admitida e consequentemente adjudicado o contrato à ora recorrente, por apresentar a proposta com o mais baixo preço.

XXVI- Se ainda assim não se entender, a sentença recorrida enferma de erro de julgamento de direito, por não ter aplicado os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da proporcionalidade, da concorrência e da transparência e da igualdade de tratamento consagrados no 1.º-A/1 do CCP,

XXVII- Cuja correta aplicação determinaria uma vez mais, que mesmo considerando que a proposta da recorrente não estava regularmente instruída e de acordo com as normas do programa de concurso,

XXVIII- em obediência a esses princípios, deveria ter sido admitida, uma vez que com os esclarecimentos que a autora prestou em sede de audiência prévia na sequência da apresentação do relatório preliminar,

XXIX- onde clarifica que as restantes casas decimais dos preços apresentados são compostas por zeros, não se alterando assim absolutamente nada na proposta apresentada,

XXX- Uma vez que estarem nela consignados três zeros ou nada estar como foi o caso, é, exatamente e até de um ponto de vista matemático, IGUAL. 20-21

XXXI- A entidade demandada estava assim em condições de admitir a proposta e adjudicar o contrato á autora, por se revelar aquela a que apresenta o mais baixo preço,

XXXII- aplicando assim devidamente o princípio da proporcionalidade, que neste caso obrigaria a que não se desconsiderasse uma proposta mais barata em quase 400 mil euros, só por não ter acrescentado três zeros (que são uma inexistência) no final do preço.

XXXIII- Igualmente uma decisão que condenasse a ré a adjudicar o contrato à ora recorrente seria a única que respeitaria o interesse publico,

XXXIV- Que no caso concreto se concretiza numa realidade muito objetiva: a poupança ao erário publico de cerca de 400 mil euros.

A Recorrente Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo contra-alegou e formulou as seguintes conclusões:

I. Vem a aqui Recorrente L… – C… Energia, S.A. recorrer da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, datada de 21.04.2023.

II. No Recurso, a aqui Recorrente peticionou o seguinte: “nestes termos e nos melhores de direito, que V/Exas. doutamente suprirão, deverá ser concedido provimento ao presente recurso subordinado e, por via disso ser o segundo segmento da sentença revogado e substituído por outro que, aplicando devidamente o art 10º, nº2 do PC, o art 50º, nº7 do CCP e os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da proporcionalidade, da concorrência e da transparência e da igualdade de tratamento consagrados no 1.º-A/1 do CCP, condene a ré a admitir a proposta e adjudique à autora o contrato, […]”.

III. Sucede, porém, que a Sentença em sindicância não merece qualquer censura pelos motivos indicados pela aqui Recorrente.

IV. Considera a Recorrente, contrariando aquele que foi o entendimento da aqui Recorrida, quer em sede de Contestação, quer em sede de Recurso, e confirmado pelo Tribunal a quo, que a contradição existente no Programa do Concurso não se tratou de um lapso de escrita, e que, mesmo se se tratasse, a consequência legal de tal lapso não correspondia a um pedido de esclarecimentos.

V. A aqui Recorrida concorda com a última parte do artigo anterior, ou seja, que não poderia o Júri do procedimento ter solicitado esclarecimentos sobre a proposta da Requerente, ao abrigo do artigo 72.º do CCP,

VI. Embora sustente tal entendimento em razões totalmente distintas das alegadas pela aqui Recorrente no Recurso-Subordinado ao qual agora se responde.

VII. A Recorrente começou por referir que não se produziu prova para se poder dizer que a contradição existente no Programa de Concurso se tratava de um manifesto, evidente e ostensivo lapso de escrita.

VIII. Contudo, a confirmação da existência de tal lapso de escrita não necessita propriamente de grandes considerações probatórias, bastando efetivamente ler com a devida atenção as peças do procedimento para chegar a tal conclusão.

IX. Note-se que nas duas peças do procedimento, por diversas vezes se indica que os preços deveriam ser propostos com referência à sétima casa decimal, não deixando qualquer margem para eventuais dúvidas existentes acerca do modo de apresentação das propostas no que aos preços unitários propostos pelos concorrentes diz respeito.

X. Efetivamente, em pelo menos 3 (três) momentos das peças do procedimento se refere que os preços unitários propostos pelos concorrentes deveriam sê-lo com referência à sétima casa decimal, ou seja, os mesmos deveriam ser obrigatoriamente apresentados com pelo menos 7 (sete) casas decimais, não se revelando então como possível aos concorrentes, de acordo com as regras claras ínsitas nas peças do procedimento, apresentar preços unitários com menos de 7 (sete) casas decimais.

XI. A redação do n.º 2 do artigo 10.º do Programa de Concurso, in fine, padece, flagrantemente, de um lapso de escrita, como bem decidiu o Tribunal a quo, e, consequentemente, deveria a Recorrente, aquando do momento da apresentação da sua proposta, ter disso dado perceção e apresentado a sua proposta em conformidade com as regras claras das peças do procedimento.

XII. A Recorrente prossegue nos artigos 7.º a 14.º do Recurso-Subordinado ao referir que o erro, teria sempre sido da Recorrida, por a mesma ter estabelecido regras contraditórias nas peças do procedimento, tendo sido exatamente a existência de tais regras contraditórias que induziram a Recorrente em erro, e a levaram a apresentar uma proposta em moldes violadores das regras ínsitas nas peças do procedimento.

XIII. Nesse sentido, referiu que o Tribunal a quo fez apenas referência ao conteúdo do n.º 1 do artigo 50.º do CCP, quando deveria aí também ter feito referência ao conteúdo ínsito no n.º 7 do mesmo normativo.

XIV. Pois bem, admite então a Recorrente que apresentou os preços unitários em moldes contrários aos consagrados nas regras ínsita nas peças do procedimento.

XV. Para além disso, independentemente de eventuais lapsos verificados nas peças do procedimento em que eventualmente a Entidade Adjudicante tenha incorrido, tal não desculpabiliza os concorrentes da consequência de terem de ver as suas propostas serem excluídas se os mesmos apresentaram as suas propostas com violação das regras consagradas nas peças do procedimento.

XVI. Para os efeitos em discussão in casu, a única consequência da inação verificada em relação aos mecanismos consagrados nos dois preceitos corresponde à estabilização das peças do procedimento, que passam a ter que de ser interpretadas e integradas tal e qual se encontram,

XVII. Sendo que a única interpretação possível, no presente caso, é a de que a redação da parte final do n.º 2 do artigo 10.º do Programa de Concurso era um manifesto, evidente e ostensivo lapso de escrita.

XVIII. Se o erro em apreciação no caso concreto for evidente, manifesto e ostensivo, e se o sentido da regra estipulada pela Entidade Adjudicante nas peças do procedimento for percetível, a mesma terá de ser cumprida pelos concorrentes, sendo que aqueles que não o tenham conseguido fazer, por sua única (e exclusiva) incompetência, terão de ver a sua proposta ser excluída.

XIX. Prosseguindo, note-se que não existe nenhuma relação regra geral-regra especial entre a alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º e o n.º 2 do artigo 10.º, ambos do Programa de Concurso, porquanto se revela simplesmente impossível que, relativamente ao modo de apresentação do preço proposto, se pudessem estipular coisas diferentes e mesmo opostas!

XX. Se um dos referidos preceitos refere “com referência à sétima casa decimal”, significa que o mesmo impõe que, obrigatoriamente, os preços unitários propostos tenham 7 (sete) casas decimais, regra essa que é simplesmente incompatível, pois, com qualquer interpretação que permita a apresentação de tais preços com menos de 7 (sete) casas decimais.

XXI. Ao contrário do deu a entender a aqui Recorrente, o Direito Público/Administrativo não se rege pelas mesmos princípios e ditames do Direito Privado/Civil, onde vigora o princípio da liberdade, em que tudo o que não for expressamente proibido pela Lei é permitido, mas sim pelo princípio da igualdade, sendo que, quanto ao mesmo, tudo aquilo que não for expressamente permitido pela Lei dever-se-á considerar como proibido!

XXII. E aquele princípio afigura-se tanto mais relevante no Direito da Contratação Pública, tendo na devida consideração que o mesmo se pauta pela realização de procedimentos pré-contratuais nos quais todos os concorrentes têm obrigatoriamente de ser tratados de igual forma, não podendo qualquer um deles ser beneficiado ou prejudicado em relação a quaisquer outros, sendo por isso proibida qualquer prática positiva ou negativamente discriminatória, que viole os princípios da igualdade, não discriminação, transparência e (legal e justa) concorrência.

XXIII. Não é obviamente o mesmo, no âmbito do presente procedimento, apresentar um preço com referência à sétima casa decimal e apresentar um preço com referência à quarta casa decimal,

XXIV. E isto porque a apresentação dos preços unitários com referência à sétima casa decimal é uma regra de participação procedimental, que regulamenta a apresentação de um atributo da proposta por parte dos concorrentes, pelo que o incumprimento por parte de um concorrente desta regra desemboca na exclusão da sua proposta.

XXV. De facto, o modo como os preços unitários foram apresentados pela Contrainteressada, por um lado, e pela aqui Recorrente, por outro, são diferentes, merecem juízos de mérito/censura diferentes e merecem ser objeto de consequências totalmente distintas.

XXVI. O que também aconteceu no Recurso-Subordinado ao qual agora se responde é que a Recorrente acabou, pela forma como se referiu à figura dos esclarecimentos da proposta e à figura da audiência prévia, por confundir dois institutos que são distintos e que não se podem, de todo em todo, – e perdoe-se o plebeísmo – simplesmente misturar, sendo conceitos muito diferentes.

XXVII. O momento procedimental da audiência prévia não serve para os concorrentes prestarem esclarecimentos, porquanto, em primeiro lugar, a figura dos esclarecimentos depende da iniciativa procedimental do Júri do procedimento, bem assim porque o momento procedimental para prestar esclarecimentos já se encontra ultrapassado ao tempo da audiência prévia.

XXVIII. No projeto de decisão constante do Relatório Preliminar foi já realizada a análise completa da proposta, que se encontra estabilizada quanto a todos os seus elementos, ao tempo em que é analisada.

XXIX. No presente caso, estaríamos a falar de esclarecimentos que, como teve a aqui Recorrida já oportunidade de referir no Recurso por si apresentado ao qual o presente Subordinado, alterariam atributos da proposta apresentada, desrespeitando não apenas os n.ºs 2 e 3 do artigo 72.º do CCP, como todos os princípios e ditames do Direito da Contratação Pública, tais como o princípio da igualdade, não-discriminação e da concorrência.

XXX. Acrescente-se a fase de análise de propostas é diferente da subsequente fase de avaliação, sendo que quaisquer considerações sobre a segunda daquelas fases só têm a relevância devida se a proposta passar pelo crivo da primeira fase, o que, no caso presente, não aconteceu e, portanto, revelam-se como indiferentes quaisquer considerações acerca dos valores consagrados na proposta apresentada pela aqui Recorrente.

XXXI. Cumprirá referir igualmente que se a Recorrente pudesse, em momento posterior ao da apresentação de propostas, acrescentar os “zeros” à direita dos preços unitários por si propostas estaria a alterar a sua proposta, tendo tal alteração o efeito de modificar uma proposta a pontos de a mesma passar a cumprir uma regra das peças do procedimento, coisa que não se verificou quanto à versão da proposta inicial.

XXXII. O princípio que vale no presente caso, e que não é, de todo em todo, excecionado pelo artigo 72.º do CCP, é o princípio da intangibilidade das propostas, as quais não podem ser alteradas após ter sido ultrapassado o prazo determinado para a sua apresentação.

XXXIII. Dar essa oportunidade à Recorrente violaria tal princípio e as regras legais existentes sobre a matéria dos esclarecimentos sobre as propostas, consagrados no artigo 72.º do CCP, como consubstanciaria completamente um tratamento diferenciador entre concorrentes, na medida em que se estaria a beneficiar a Recorrente no sentido de a mesma poder suprir uma evidente causa de exclusão da qual a sua proposta padecia, prejudicando os concorrentes que viram as suas propostas admitidas, por, em tempo, as terem apresentado em total conformidade com as peças do procedimento e com a própria Lei!

XXXIV. No mesmo âmbito, faz ainda a Recorrente referência à exigência de apresentação, juntamente com os documentos da proposta, de um documento em formal Excel com a apresentação dos preços unitários propostos, que deve acompanhar, naturalmente, a lista de preços unitários em formato PDF, tentando estabelecer um paralelismo com a circunstância sub judice.

XXXV. Sem prejuízo, a verdade é que apresentação dos preços unitários em formato Excel tem apenas como finalidade a facilidade de manuseamento, pelo Júri do procedimento, ou seja, tem um intuito meramente prático, se quisermos, meramente logístico.

XXXVI. Ora, tal circunstância é bastante diferente da regra ínsita no Programa de Concurso do procedimento ora em crise quanto à exigência de apresentação dos preços unitários propostos, que tem como finalidade a estipulação de um modo de apresentação de propostas, mais precisamente, de uma regra de apresentação de um atributo da proposta, e não de algo meramente acessório como é uma mera repetição dos preços unitários num documento em formato diferente do PDF.

XXXVII. Assim sendo, como é, a proposta apresentada pela ora Recorrente não poderia ter sido admitida, e a decisão que passou pela sua exclusão era a única possível, à luz dos princípios, ditames e corolários do Direito da Contratação Pública, que encontram respaldo em regras e normativos do CCP.

XXXVIII. Como tal, muito menos se fale da adjudicação do procedimento à proposta apresentada pela Recorrente e, por maioria de razão, menos ainda de celebração de qualquer contrato entre a Recorrente e a Recorrida na sequência do procedimento pré-contratual melhor identificado supra.

O DMMP junto deste tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

A Recorrente Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo pronunciou-se nos termos do disposto no artigo 146.º, n.º 2, do CPTA.

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

Questões a decidir

O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações dos recursos interpostos, é a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, que anulou os atos de exclusão da proposta apresentada pela autora, o ato de adjudicação e o contrato celebrado, e condenou a entidade demandada a solicitar esclarecimentos à Autora quanto às casas decimais em falta e a proceder à análise da proposta apresentada pela autora.

As questões a decidir são as de saber se,

a) a sentença é nula, por contradição entre os fundamentos e a decisão e,

b) se a proposta apresentada pela autora - que indicou os preços unitários com referência a quatro casas decimais - era irregular, em face do vertido nas peças do procedimento e, em caso afirmativo, se essa irregularidade era passível de suprimento, ao abrigo da disciplina do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) ou determinante da exclusão daquela proposta, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a).

Fundamentação

Pelo Tribunal de 1ª instância foi considerada assente a seguinte matéria de facto, não impugnada pelas Recorrentes:

«1. A Entidade Demandada publicitou em diário da República, em 2 de novembro de 2022, concurso público nº. 03/2022/CCE para fornecimento de energia elétrica (MT e BTE). (cfr. Documento nº. 1 junto com a pi).

2. Relativamente ao capítulo II do programa do procedimento, respeitante a “apresentação das propostas” consta o seguinte:

Artigo 8.º -

Propostas

1. Nas propostas, os concorrentes manifestam a sua vontade de celebrar o acordo quadro, bem como os contratos de aquisição subsequentes, indicando o modo pelo qual se dispõem a fazê-lo.

2. Os bens propostos pelos concorrentes têm de respeitar as características e condições previstas no Caderno de Encargos e a legislação em vigor. Fornecimento de Energia Elétrica Página 10 de 28

3. Serão excluídas as propostas que não obedeçam a todas as características técnicas exigidas no Caderno de Encargos.

4. Quaisquer encargos relativos à elaboração das propostas, incluindo estudos, testes, disponibilização de amostras ou outras atividades com ela conexas, são suportados integralmente pelos concorrentes.

Artigo 9.º -

Documentos que Constituem as Propostas

1. As propostas são constituídas pelos seguintes documentos:

a) Documento Europeu Único de Contratação Publica;

b) Formulário da Proposta, conforme modelo constante do Anexo II ao presente Programa de Concurso, onde são indicados os preços base unitários, com referência à sétima casa decimal, a praticar no âmbito do acordo quadro a celebrar, sendo que os preços unitários propostos para os bens a adquirir, cujas características e especificações técnicas constam do Anexo I do Caderno de Encargos, serão iguais para todas as Entidades Adjudicantes;

c) Cópia da certidão de inscrição no registo comercial ou código de acesso à certidão permanente, no caso de o concorrente ser pessoa coletiva, ainda que integrada em agrupamento de concorrentes;

d) Documento oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante (aplicável apenas nos casos em que o certificado digital não relacione diretamente o assinante com a sua função e poder de assinatura), para os efeitos do disposto no n. º7 do art.º 54.º da Lei n.º 96/2015 de 17 de agosto; e) Documento correspondente ao Anexo XII ao CCP, devidamente preenchido e assinado;

2. Sob pena de exclusão, o Formulário da Proposta deve ser preenchido sem efetuar quaisquer alterações à sua integridade, estrutura, formato ou conteúdo (apenas devendo ser preenchidas as “células” referentes ao preço unitário proposto), não podendo, em caso algum, ser acrescentados quaisquer outros elementos ou informações. Fornecimento de Energia Elétrica Página 11 de 28

3. Quando as propostas sejam apresentadas por agrupamento de concorrentes, os documentos referidos nos números anteriores devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes.

4. Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis ao esclarecimento dos atributos da sua proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar.

Artigo 10.º -

Indicação do Preço

1. Os preços unitários apresentados pelos concorrentes nas suas propostas corresponderão ao preço praticado e que será fixo ao longo da duração da vigência do Acordo Quadro e dos Contratos de Aquisição.

2. Os preços constantes das propostas não incluem IVA, nem a componente de acesso às redes nem outras taxas devidas por imposição legal, e são indicados em euros, por extenso e em algarismos, com o máximo de sete casas decimais.

3. Em caso de divergência, os preços indicados por extenso prevalecem, para todos os efeitos, sobre os indicados em algarismos.

4. Sempre que na proposta sejam indicados vários preços, em caso de qualquer divergência entre eles, prevalecem sempre, para todos os efeitos, os preços parciais, unitários ou não, mais decompostos.

3. Os modelos integrantes do Programa do Concurso são os seguintes:

Anexo I – Modelo de avaliação das propostas a que se refere o n.º 1 do artigo 21.º;

Anexo II – Formulário de Proposta, a que se refere a alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º.

Anexo III – Modelo previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 476.º do CCP;

Anexo IV – Declaração prevista na alínea c) do n.º 2 do artigo 476.º do CCP;

4. Do Programa do Procedimento faz parte o Anexo II, conforme se extrai:

ANEXO II – Formulário de Proposta

(a que se refere a alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º)

... (identificação do representante legal do concorren)”, na qualidade de (qualidade em que subscreve a declaração) de (identificação da sociedade ou agrupamento), depois de ter tomado conhecimento do objeto do procedimento de Concurso Público, a que se refere o anúncio datado de […], com vista à celebração de Concurso Público n.º 03/2022/CCE, para a celebração de “Acordo Quadro para Fornecimento de Energia Elétrica (MT e BTE)”, pelas entidades adjudicantes abrangidas pela Central de Compras Eletrónicas da Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo (CCECIMLT), obriga-se a celebrar e a executar os contratos de aquisição em conformidade com os seguintes preços unitários, com referência à sétima casa decimal:

Média Tensão (MT)

Opção tarifária

Energia ativa

Preço unitário (€/Kwh)

Tetra-horária

Horas de ponta

(…)

Horas Cheias

(…)

Horas de vazio normal

(…)

Horas de super vazio

(…)

Baixa Tensão Especial (BTE)

Opção tarifária

Energia ativa

Preço unitário (€/Kwh)

Tetra-horária

Horas de ponta

(…)

Horas Cheias

(…)

Horas de vazio normal

(…)

Horas de super vazio

(…)

Nota: Os valores a indicar não incluem a componente de acesso às redes nem outras taxas devidas por imposição legal

(cfr. Documento 7 junto com a petição inicial).

5. Consta do Caderno de Encargos relativamente aos preços, o seguinte:

Cláusula 13.ª – Preços

1. Para efeitos do presente procedimento, nos termos do artigo 47.º do CCP, consideram-se preços base unitários as quantias previstas no Anexo II, às quais acresce IVA à taxa legal em vigor, os quais constituem os preços unitários máximos que as entidades adjudicantes se dispõe a pagar pelo fornecimento dos bens contratados.

2. Os preços base unitários tiveram por referência uma consulta preliminar ao mercado, no âmbito do artigo 35.º A do CCP, realizada pela CCE-CIMLT, e, bem assim, o facto de serem aqueles os montantes adequados à disponibilidade financeira das Fornecimento de Energia Elétrica Página 14 de 26 entidades adjudicantes para fazer face às necessidades públicas em questão que resultaram do cálculo dos preços e valores médio da consulta preliminar efetuada.

(Cfr. Documento n.º 8 junto com a petição inicial).

6. Do Caderno de Encargos faz parte o Anexo II referente aos “preços base unitários” conforme se extrai:

Média Tensão (MT)

Opção tarifária

Energia ativa

Preço Base unitário (€/Kwh)

Tetra-horária

Horas de ponta

0,2922405

Horas Cheias

0,2584205

Horas de vazio normal

0,2365420

Horas de super vazio

0,2377130

Baixa Tensão Especial (BTE)

Opção tarifária

Energia ativa

Preço Base unitário (€/Kwh)

Tetra-horária

Horas de ponta

0,2894510

Horas Cheias

0,2764470

Horas de vazio normal

0,2660855

Horas de super vazio

0,2505295

(Cfr. Documento n.º 8 junto com a petição inicial).

7. Em 30 de novembro de 2022, a Autora apresentou proposta no concurso. (cfr. fls 486 a 489 do pa).

8. Da proposta da Autora consta do “Anexo II – Formulário da proposta (a que se refere a alínea b) do nº. 1 do artigo 9º” que esta “obriga-se a celebrar e a executar os contratos de aquisição em conformidade com os seguintes preços unitários, com referência à sétima casa decimal.” (cfr. Documento nº. 2 junto com a pi).

9. Do Anexo identificado em 6, constam os seguintes preços:

Média Tensão (MT)

Opção tarifária

Energia ativa

Preço Base unitário (€/Kwh)

Tetra-horária

Horas de ponta

0,2222

Horas Cheias

0,2124

Horas de vazio normal

0,1996

Horas de super vazio

0,2018

Baixa Tensão Especial (BTE)

Opção tarifária

Energia ativa

Preço Base unitário (€/Kwh)

Tetra-horária

Horas de ponta

0,2393

Horas Cheias

0,2285

Horas de vazio normal

0,2115

Horas de super vazio

0,2102

(cfr. Documento nº. 2 junto com a pi).

10. Em 30 de novembro de 2022, a Contrainteressada apresentou proposta. (cfr. fls 456 e 457 do pa).

11. Da proposta da contrainteressada consta que:

2. Declara também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:

a) Anexo I – Aceitação do Caderno de Encargos – E…;

b) Anexo II – Atributos da proposta – E…;

c) Anexo III – Formulário da proposta (conforme Anexo II do Programa do Concurso) – E…;

d) Anexo IV – Modelo previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 476.º do CCP – E…;

e) Anexo VI – Certidão Permanente-E….

(cfr. fls 456 e 457 do pa).

12. Da proposta da contrainteressada consta no “anexo III – formulário da proposta (a que se refere a alínea b) do nº. 1 do artigo 9º) daí se extraindo que “(…) obriga-se a celebrar e a executar os contratos de aquisição em conformidade com os seguintes preços unitários, com referência à sétima casa decimal.”

(cfr. Documento nº. 3 junto com a petição inicial).

13. Do anexo identificado em 12, consta como preços:

Média Tensão (MT)

Opção tarifária

Energia ativa

Preço Base unitário (€/Kwh)

Tetra-horária

Horas de ponta

0,2344000

Horas Cheias

0,2302000

Horas de vazio normal

0,2007000

Horas de super vazio

0,2060000

Baixa Tensão Especial (BTE)

Opção tarifária

Energia ativa

Preço Base unitário (€/Kwh)

Tetra-horária

Horas de ponta

0,2579000

Horas Cheias

0,2404000

Horas de vazio normal

0,2360000

Horas de super vazio

0,2175000

Nota: os valores a indicar não incluem a componente de acesso às redes nem outras taxas devidas por imposição legal.

(cfr. Documento nº. 3 junto com a petição inicial).

14. Em 05 de dezembro de 2022, o júri do concurso lançado pela Entidade Demandada, elaborou relatório preliminar de onde resulta que “2) propostas excluídas L… – C… ENERGIA LDA no que diz respeito ao formulário da proposta (Anexo II ao Programa de Concurso), o concorrente não apresentou o documento devidamente preenchido, já que apresentaram o preço unitário somente com quatro casas decimais, sendo que estipula a alínea b) do nº. 1 do artigo 9º do Programa de Concurso a sua apresentação com referência à sétima casa decimal. Nessa medida, a proposta deverá ser excluída, nos termos e para os efeitos da alínea a) do nº. 2 do artigo 70º do CCP.”

(cfr. Documento nº. 4 junto com a petição inicial).

15. Em 14 de dezembro de 2022, a Autora exerceu o seu direito de audiência prévia de onde se extrai que “(…) no artigo 10º do Programa de procedimento – Indicação do preço, no seu número 2, determina-se que os preços constantes das propostas não incluem IVA, nem a componente de acesso às redes nem outras taxas devidas por imposição legal, e são indicados em euros, por extenso e em algarismos, com o máximo de sete casas decimais. A melhor interpretação deste último segmento da norma só pode ser a de que se pretende que o preço apresentado não exceda na sua indicação as sete casas decimais. A melhor interpretação deste último segmento da norma só pode ser a de que se pretende que o preço apresentado não exceda na sua indicação as sete casas decimais, ou seja, não ultrapasse esse número de casas o que quer dizer que pode ou não chegar a esse limite, não o pode é ultrapassar. Se a intenção da entidade adjudicante fosse exigir que os preços indicados tivessem sete casas decimais, diria no programa de procedimento que “que os preços são indicados em euros, por extenso e em algarismos, com sete casas decimais.” Ora não foi essa a redação da norma e sim a de que o preço teria um máximo de sete casas decimais, pelo que os concorrentes podiam apresentar o preço com sete, com seis, com cinco, com quatro, com três ou até menos casas decimais, desde que não excedessem as tais sete casas decimais.” (cfr. Documento nº. 4 junto com a petição inicial).

16. Extrai-se ainda da resposta em sede de audiência prévia que “Assim o fez a reclamante. Por isso, os preços apresentados pela L…, cumpriram integralmente o segmento desta norma do programa do procedimento e são os preços finais, sendo que, para mais, as restantes casas decimais até a sétima casa decimal seriam zeros (000) e logo absolutamente inócuos na determinação do preço apresentado (…).”(cfr. Documento nº. 4 junto com a petição inicial).

17. Em 19 de dezembro de 2022, o júri emitiu relatório final de onde se extrai que:

Entende este concorrente que a sua proposta não deveria ter sido excluída, na medida em que no n.º 2 do artigo 10.º do Programa de Procedimento, sob a epígrafe Indicação do Preço, determinasse que os preços constantes das propostas são indicados em euros, por extenso e em algarismos, com o máximo de sete casas decimais. Nessa medida, entende a L… - C… ENERGIA LDA que o preço unitário apresentado “pode ou não chegar a esse limite, não o pode é ultrapassar”.

Considerou, ainda, o concorrente, que “Os preços apresentados pela L…, com 4 casas decimais, cumpriram integralmente o segmento desta norma do programa de procedimento e são os preços finais, sendo que, para mais, as restantes casas decimais até à sétima casa decimal seriam zeros (000) e logo absolutamente inócuos na determinação do preço apresentado”.

Concluiu, por fim, que, também por via da aplicação do critério de adjudicação, “a proposta da L… cumpriu integralmente o programa de procedimento e mais concretamente o seu art 10º, nº2, pelo que sendo a sua proposta manifestamente mais vantajosa, requer-se que seja a mesma admitida e graduada em primeiro lugar para efeitos de adjudicação”.

Analisados os fundamentos invocados pelo concorrente, cumpre expor o seguinte:

Em primeiro lugar, com efeito, menciona o n.º 2 do artigo 10.º do Programa do Procedimento que os preços apresentados com a proposta deverão ser indicados “com o máximo de sete casas decimais”.

Sucede que, compulsadas as peças do Procedimento, designadamente o Programa de Concurso, é patente que, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º do Programa do Procedimento, sob a epígrafe “Documentos que Constituem as Propostas”, é exigido que as propostas sejam constituídas pelo “Formulário da proposta conforme modelo constante do Anexo II ao presente Programa de Concurso, onde são indicados os preços base unitários, com referência à sétima casa decimal (…)”. Para além disso, no próprio Formulário da Proposta previsto no Anexo II do Programa do Procedimento, também se exige que o concorrente se obrigue a celebrar os contratos de aquisição em conformidade com os preços unitários propostos nas tabelas aí presentes, “com referência à sétima casa decimal”.

Concomitantemente, da análise do Anexo II ao Caderno de Encargos, onde são fixados os preços base unitários, é patente que os preços unitários fixados pelas Entidades Adjudicantes têm também por referência a sétima casa decimal.

Por ser assim, é por demais evidente que a pretensão das Entidades Adjudicantes sempre foi a apresentação, pelo operador económico, de preços unitários compostos por sete casas decimais, tal como disposto não só na da alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º do Programa do Procedimento, como também no formulário da proposta.

Assim sendo, estando devidamente patenteado no artigo relativo aos “Documentos que Constituem as Propostas” e, bem assim, no próprio Formulário da Proposta, que os preços unitários devem ser obrigatoriamente propostos com referência à sétima casa decimal, resulta por demais evidente que a previsão “com o máximo de sete casas decimais” constante do n.º 2 do artigo 10.º do Programa do Procedimento decorre de um lapso de escrita, já que tal referência não consta das restantes peças do procedimento – aliás, como já se demonstrou, todo o procedimento menciona que os preços unitários devem ser apresentados com referência à sétima casa decimal.

Desta feita, analisado o Formulário da Proposta apresentado pelo concorrente, verifica-se que o mesmo não apresentou o documento devidamente preenchidos, já que o preço unitário apenas foi apresentado com referência a somente quatro casas decimais e não com referência à sétima casa decimal.

Pelo exposto, mantém o Júri do Procedimento o seu entendimento sufragado em sede de Relatório Preliminar, pelo que ocorre motivo de exclusão da proposta apresentada pela L… - C… ENERGIA LDA, nos termos e para efeitos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP. Mais a mais, sempre se diga que, ainda que se concebesse a admissão da proposta da L…. – C… ENERGIA LDA ao presente procedimento (o que não se concebe, pelo já supra exposto), iria ficar comprometida a exigência de garantir a comparabilidade das propostas, já que não é legalmente admissível, como menciona o concorrente, considerar que as casas decimais em falta sempre seriam zeros. Se assim procedesse o Júri do Procedimento, estaria a claudicar os corolários básicos da Contratação Pública, designadamente, o princípio da transparência, da concorrência e da igualdade de tratamento face às exigências ínsitas nas peças.

Desta forma, nada mais havendo que apreciar, o júri mantém o teor e as conclusões do Relatório Preliminar, datado de catorze de junho de dois mil e vinte e dois, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

(cfr. Documento nº. 6 junto com a petição inicial).

18. O júri em sede de relatório final, propôs a exclusão da Autora. (cfr. fls 545 do pa).

19. O júri em sede de relatório final, propôs a adjudicação do concurso à Contrainteressada. (cfr. fls 545 do pa).

20. Em 20 de dezembro de 2022 o Presidente do Conselho Intermunicipal concordou com a proposta do júri. (cfr. fls 548 do pa).

21. Em 05 de janeiro de 2023, foi celebrado contrato de fornecimento de energia elétrica entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada. (cfr. fls 585 a 593 do pa).

Com interesse para a decisão da causa, inexistem factos não provados.»

Da nulidade da sentença

A Recorrente Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo veio arguir a nulidade da sentença, por contradição entre os fundamentos e a decisão, alegando, para o efeito, que a sentença recorrida, ao considerar que as peças do procedimento continham um lapso de escrita manifesto e que era percetível a exigência da indicação dos preços unitários com referência à sétima casa decimal, não podia depois considerar e decidir que era devido um pedido de esclarecimentos à autora com vista ao suprimento da irregularidade da sua proposta.

Não tem razão a recorrente.

A nulidade da sentença prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil abrange as situações em que a fundamentação, de facto e/ou de direito, esteja em contradição com o decisório. Não se confunde com o erro de julgamento, em que os fundamentos imponham decisão diversa da que tenha sido adotada. Na nulidade em discussão o que está em causa é o silogismo judiciário, que impõe que se extraia dos fundamentos uma conclusão que com eles seja compatível.

Referiu-se, a propósito, no Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça a 03.03.2021 (P. 3157/17.8T8VFX.L1.S1), designadamente o seguinte:

«As causas de nulidade da sentença encontram-se enumeradas, de forma taxativa, no artigo 615º do Código de Processo Civil, dispondo esse preceito, aplicável aos acórdãos proferidos pela Relação, por força do n.º 1 do artigo 666.º do mesmo Código, que, para além das demais situações contempladas nesse normativo, é nula a sentença quando não especifique ao fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão (alínea b), e os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível (nº 1, al. c).

É, desde há muito, entendimento pacífico, que as nulidades da decisão não incluem o erro de julgamento seja de facto ou de direito[1]: as nulidades típicas da sentença reconduzem-se a vícios formais decorrentes de erro de actividade ou de procedimento (error in procedendo) respeitante à disciplina legal[2]; trata-se de vícios de formação ou actividade (referentes à inteligibilidade, à estrutura ou aos limites da decisão) que afectam a regularidade do silogismo judiciário, da peça processual que é a decisão e que se mostram obstativos de qualquer pronunciamento de mérito, enquanto o erro de julgamento ( error in judicando) que resulta de uma distorção da realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito (error juris), de forma a que o decidido não corresponda à realidade ontológica ou à normativa, traduzindo-se numa apreciação da questão em desconformidade com a lei[3], consiste num desvio à realidade factual [nada tendo a ver com o apuramento ou fixação da mesma] ou jurídica, por ignorância ou falsa representação da mesma.

(...)

Em suma, as causas de nulidade da decisão elencadas no artigo 615º do Código de Processo Civil visam o erro na construção do silogismo judiciário e não o erro de julgamento, não estando subjacentes às mesmas quaisquer razões de fundo, motivo pelo qual a sua arguição não deve ser acolhida quando se sustente a mera discordância em relação ao decidido.»

Da alegação trazida pela Recorrente para sustentar a verificação da nulidade invocada não resulta que tal vício, formal, se verifique. Na verdade, a circunstância de ter sido considerado, na decisão sob recurso, que as peças do procedimento padeciam de um lapso de escrita, a propósito dos termos em que a proposta deveria ter sido apresentada, e que esse lapso era manifesto e percetível pelos concorrentes, não é, do ponto de vista formal e silogístico, incompatível com a conclusão extraída no sentido de ser dada aos concorrentes a possibilidade de corrigirem ou completarem a proposta ao abrigo da disciplina do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos (CCP); a alegação da Recorrente reconduz-se, pois, a erro de julgamento, na medida em que o que sustenta é que se inexistia ambiguidade relativamente ao teor das peças do procedimento que, no seu entender, determinavam a obrigatoriedade de indicação dos preços unitários com referência à sétima casa decimal, a proposta desconforme com essa determinação deve ser considerada irregular e determinada a sua exclusão, não sendo de aplicar a disciplina prevista no artigo 72.º, por não estar em causa uma irregularidade passível de suprimento.

Improcede, assim, a arguição de nulidade da sentença por alegada contradição entre os fundamentos e a decisão.

Do erro de julgamento

A propósito do erro de julgamento e recuperando o que acima se referiu, a questão em controvérsia é a de saber se a proposta apresentada pela autora - que indicou os preços unitários com referência a quatro casas decimais - era irregular, em face do vertido nas peças do procedimento e, em caso afirmativo, se essa irregularidade era passível de suprimento, ao abrigo do disposto no artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) ou determinante da exclusão daquela proposta.

Vejamos.

Resulta da matéria de facto provada que as peças do procedimento de formação de contratos em análise - para celebração de Acordo Quadro para fornecimento de energia elétrica (MT e BTE) - determinavam, no artigo 9.º, n.º 1, alínea b), do Programa do Procedimento, que as propostas são constituídas, entre outros documentos, pelo Formulário da Proposta, conforme modelo constante do Anexo II (...) onde são indicados os preços base unitários, com referência à sétima casa decimal, a praticar no âmbito do Acordo Quadro a celebrar (ponto 2. do probatório), sendo que, do referido Anexo II, reproduzido no ponto 4. dos factos dados por assentes constam os quadros a preencher pelos concorrentes com a indicação dos preços unitários. (o sublinhado é nosso).

Os mesmos quadros constam do Anexo II ao Caderno de Encargos, que, sob a epígrafe, “Preços Base Unitários”, apresentam as células correspondentes aos preços preenchidas com os valores dos preços base - os valores máximos que a entidade adjudicante se dispõe a pagar (cfr. Artigo 47.º, n.º 1, do CCP), sendo os mesmos indicados com sete casas decimais (cfr. Ponto 6. da matéria de facto provada).

No artigo 10.º, n.º 2, do Programa do Procedimento com a epígrafe “Indicação do Preço”, determinou-se que os preços constantes das propostas (...) são indicados em euros, por extenso e em algarismos, com o máximo de sete casas decimais (ponto 2 do probatório). (sublinhado nosso).

A autora juntou à proposta apresentada o Anexo II - “Formulário de Proposta”, cujos quadros foram preenchidos com a indicação do preço em algarismos com quatro casas decimais (cfr. Ponto 9 do probatório).

Na proposta apresentada pela contrainteressada os quadros do Anexo II foram preenchidos com a indicação do preço em algarismos com sete casas decimais, sendo as três últimas constituídas por zeros (ponto 13. do probatório).

O júri, no Relatório Preliminar, propôs a exclusão da proposta apresentada pela autora, L…, por esta não ter apresentado o Formulário da proposta (Anexo II) devidamente preenchido, uma vez que apresentou os preços unitários apenas com quatro casas decimais (cfr. Ponto 14 do probatório), posição que foi mantida no Relatório Final (pontos 17 e 18), tendo vindo a ser decidida a exclusão da proposta da autora e a adjudicação do contrato à contrainteressada.

E aqui reside o primeiro ponto da controvérsia, qual seja o de saber se era ou não obrigatória a indicação dos preços unitários com sete casas decimais.

E antecipa-se, desde já, que não.

Na verdade, no que respeita às regras de indicação dos preços unitários, rege o que se dispõe no artigo 10.º, n.º 2 do Programa do Procedimento, que estabelece o número máximo de sete casas decimais a utilizar na indicação do preço.

A referência às sete casas decimais que consta do artigo 9.º, nº 1, alínea b), do Programa do Procedimento e nos quadros do Anexo II ao Caderno de Encargos dizem respeito aos preços base, ou seja, aos preços máximos que a entidade adjudicante se propõe pagar. É certo que os preços base foram indicados por referência à sétima casa decimal (número até onde podia ser indicado o preço contratual apresentado), mas não pode extrair-se, desse modo de indicação do preço base, uma prescrição quanto aos requisitos a observar na indicação do preço nas propostas que, nos termos do artigo 10.º, nº2, do PP, devia ser indicado em algarismos e com o número máximo de casas decimais aí previsto (sete).

Também a referência às sete casas decimais feita na parte final do “formulário de proposta” do Anexo II deve ser interpretada no contexto da norma que prescreve o número máximo de casas decimais em que pode indicar-se o preço e da que estabelece os preços base.

O artigo 10.º, n.º 2 do Programa do Procedimento é a única norma nas peças do procedimento a disciplinar o modo de indicação do preço nas propostas; as normas dos artigos 9.º, n. º1, alínea b) e o teor do Anexo II ao Caderno de Encargos não visam conformar ou disciplinar o modo de indicação do preço pelos concorrentes; essas disposições determinam o montante do preço base do concurso. O preço base, enquanto limite máximo que a entidade adjudicante se propõe pagar constitui um limite a observar pelos concorrentes na apresentação das suas propostas e, nos casos como o presente, em que o preço constitui um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, esse limite configura um parâmetro base, cuja violação determina a exclusão da proposta, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos.

Trata-se de disposições das peças do procedimento com distintas finalidades e âmbitos de aplicação e que, a nosso ver, não conflituam entre si.

Inexiste, assim, qualquer contradição entre as disposições das peças do procedimento a respeito do modo de indicação dos preços unitários. O que se verifica é que se determinou, no artigo 10.º, n.º 2, que os preços são indicados em algarismos, com o máximo de sete casas decimais e que a indicação do preço base foi feita por referência a sete casas decimais, como se impunha, atenta a possibilidade de os preços apresentados irem até à sétima décima.

É certo que com a opção, feita no Programa do Procedimento, pela indicação de um número máximo de casas decimais e não de um número fixo, podiam ser apresentadas propostas de preço com números diferentes de casas decimais (ou mesmo por referência a números inteiros!), como sucedeu no caso sub judice, o que levará a que, em sede de avaliação das propostas e da sua comparabilidade, se mostre necessário o recurso a um qualquer mecanismo que a possibilite, seja por redução de casas decimais ou aditamento de zeros, por exemplo, desde que tais mecanismos não conflituem com os princípios, gerais e especiais, aplicáveis à contratação pública (na certeza de que não constitui objeto do presente recurso o eventual reflexo desta opção na validade das normas do procedimento).

Acresce que não se verifica qualquer erro, contradição, ambiguidade ou lapso nas peças do procedimento, no que respeita ao modo de indicação do preço, que seja enquadrável, como referido na decisão recorrida, na disciplina do artigo 50.º do CCP.

Também não se verifica qualquer contradição nos termos da proposta apresentada pela autora, também aqui Recorrente. A circunstância de os preços terem sido indicados, nos quadros do Anexo II, com quatro casas decimais e de constar, na parte final do “Formulário de Proposta” do mesmo Anexo II, que a autora se obriga a celebrar e executar os contratos de aquisição em conformidade com os seguintes preços unitários, com referência à sétima casa decimal”, não pode ser tida como uma contradição ou ambiguidade da declaração, na medida em que se trata de um texto/formulário fornecido pela entidade adjudicante nas peças do procedimento, cujos campos para preenchimento eram apenas os referentes à identificação do concorrente e respetivo representante legal, como se extrai do ponto 4. do probatório.

Assim, a proposta da autora, porque apresentada em conformidade com o disposto no artigo 10.º, n.º 2 do PP, não padece de qualquer irregularidade ou ambiguidade que careça de suprimento ou esclarecimento, nos termos do disposto no artigo 72.º do CCP.

O que nos leva a concluir pela não verificação do fundamento de exclusão da proposta apresentada pela autora e invocado pela entidade demandada - artigo 70.º, n.º 2, alínea a) - uma vez que não se verificou qualquer irregularidade na apresentação dos atributos da proposta, no caso, na indicação dos preços unitários, que observou o determinado do artigo 10.º, n.º 2, do Programa do Procedimento.

A exclusão de uma proposta é um ato administrativo, sujeito, como tal, ao princípio da legalidade, em todas as suas vertentes, designadamente a da reserva de lei (precedência de lei e densificação normativa), o que significa que tem que ter a lei como fundamento habilitador e limite, não podendo ser praticado para além e fora dos casos enunciados nos artigos 70.º, nº 2, e 146.º, n.º 2 (e 122.º, n.º 2 e 152.º, n.º 2), do Código dos Contratos Públicos.

Em face do que ficou expendido, a sentença recorrida deve ser confirmada, no segmento anulatório, embora com diferente fundamentação, improcedendo o recurso interposto pela Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo.

Já o segmento condenatório, que determinou a condenação da Entidade Demandada a solicitar esclarecimentos à Autora quanto às casas decimais em falta e a proceder à análise da proposta, não pode manter-se, pois que, como se concluiu, não se verifica, quanto ao modo de indicação dos preços unitários na proposta apresentada pela autora, aqui também Recorrente L…, qualquer ambiguidade ou contradição que se imponha esclarecer ou qualquer irregularidade formal que deva ser suprida, ao abrigo do disposto no artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos e que obste a que a proposta seja analisada.

Assim, deve proceder parcialmente o recurso subordinado e revogar-se o segmento condenatório da sentença recorrida, o qual deve ser substituído por outro que condene a entidade demandada a reconstituir a situação que existiria se a proposta da Autora não tivesse sido excluída, procedendo à análise e respetiva avaliação, se a tal nada mais obstar.

Em face do que vem de ser exposto, acordam em conferência os juízes que compõem a presente formação da subsecção de Contratos Públicos da secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso independente e parcialmente procedente o recurso subordinado e, em consequência, confirmar o segmento anulatório da sentença recorrida e revogar o segmento condenatório, determinando a condenação da entidade demandada a reconstituir a situação que existiria se a proposta da Autora não tivesse sido excluída, procedendo à análise e respetiva avaliação, se a tal nada mais obstar.

Custas pelas Recorrentes na proporção do decaimento, que foi total para a Recorrente Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo e de metade para a Recorrente L…, C… Energia, Lda, com dispensa do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 7 do RCP, por o recurso não apresentar especial complexidade.

Registe e notifique.

Lisboa, 3 de outubro de 2024

Ana Carla Teles Duarte Palma (relatora)

Ana Cristina Lameira

Jorge Martins Pelicano