Acordam, em conferência, na secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul.
L… - C… Energia, Lda., intentou contra a Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo e indicou como contrainteressada a E… Sa, Sucursal em Portugal, ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, na qual formulou os pedidos seguintes:
- -Anulação do ato de exclusão da proposta apresentada pela Autora, do ato de adjudicação e do contrato, se, entretanto, celebrado;
- -Condenação da Ré a reconstituir a situação que existiria se a proposta da Autora tivesse sido admitida, adjudicando o contrato à Autora.
Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria a ação foi julgada parcialmente procedente, foram anulados os atos impugnados e o contrato e condenada a Demandada a solicitar esclarecimentos à Autora quanto às casas decimais em falta e a proceder à análise da proposta.
Dessa sentença foi interposto recurso de apelação, pela Entidade Demandada, para este Tribunal Central Administrativo Sul, no qual a Recorrente formulou as seguintes conclusões:
- I.Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria a 13.04.2023, à qual foi atribuída a referência SITAF 005640954, e que decidiu o presente dissídio no seguinte sentido: “em face do exposto, e com os fundamentos supra evidenciados: i) Julga-se procedente a presente ação, e consequentemente anula-se o ato de exclusão da proposta da Autora, bem como o ato de adjudicação do concurso à contrainteressada e respetivo contrato celebrado. ii) Julga-se parcialmente procedente o pedido de reconstituição da situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido impugnado, condenando-se assim, a Entidade Demandada a solicitar esclarecimentos à Autora no que respeito às casas decimais em falta diz respeito, e consequentemente analisar a mesma”.
II. Em primeiro lugar, e para o que releva no seio do presente recurso, o Tribunal a quo decidiu, de uma forma juridicamente censurável, nos presentes autos, da seguinte forma: “julga-se que o ato impugnado nomeadamente o de exclusão da proposta da Autora padece do vício de violação de lei, e consequentemente deve ser anulado, […]. E, consequentemente anula-se o ato de adjudicação por se tratar do mesmo ato administrativo, e bem assim o contrato celebrado”.
III. Para sustentar tal decisão, o Tribunal a quo aduziu a seguinte motivação: “em sede de audiência prévia, cabia, em sede de relatório final, o júri do concurso retificar o erro, e solicitar, consequentemente, esclarecimentos sobre a proposta, […] a Autora tinha declarado apresentar preços unitários em sete casas decimais, mas não o fez nos quadros, a norma padecida de erro gerava uma dúvida razoável […]”.
- IV.Afirmou o Tribunal a quo que “[…], contudo, a existir necessidade de uma retificação que influenciava necessariamente a admissão ou exclusão daquela proposta, conjugado com o facto de ser possível a Autora complementar a tabela com casas decimais (a zeros) que nesse caso não alteraria o preço, ao não ter agido assim, incorreu a Entidade Demandada num vício de violação de lei, nomeadamente por atentar contra o princípio da concorrência e da prossecução do interesse público, porquanto a construção do mercado comum pretendida com o Código dos Contratos Públicos, impõe que sejam admitidas o maior número possível de propostas, ainda para mais, num concurso com a natureza e impacto financeiro como aquele que aqui estamos a tratar”.
- V.O objeto da presente ação encontra-se relacionado com a verificação da legalidade da exclusão da proposta apresentada pela Autora no âmbito do Concurso Público n.º 03/2022/CCE para “Celebração de Acordo Quadro para Fornecimento de Energia Elétrica (MT e BTE)”,
VI. Bem assim acerca da relevância que assume, na referida análise verificativa, a contradição (aparente) existente entre a alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º e do n.º 2 do artigo 10.º do Programa de Concurso, bem como entre este último normativo e o Anexo II daquela peça do procedimento.
VII. No âmbito da normal e regular tramitação do procedimento pré-contratual de Concurso Público n.º 03/2022/CCE para “Celebração de Acordo Quadro para Fornecimento de Elétrica (MT e BTE)”, nem a Autora nem qualquer outro interessado solicitaram quaisquer esclarecimentos às peças do procedimento, ao abrigo do disposto no artigo 50.º do CCP.
VIII. Não obstante, os preços unitários apresentados pela Autora no âmbito da sua proposta têm apenas 4 (quatro) casas decimais, e não 7 (sete casas decimais),
- IX.Ao contrário, porém, do que constou da proposta apresentada pela Contrainteressada E…, S.A.- Sucursal Portugal em 30.11.2022, no âmago da qual os preços unitários se encontraram apresentados com referência à sétima casa decimal.
- X.Em 05.12.2022, o Júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar referente ao procedimento de Concurso Público ora em crise, tendo concluído pela exclusão da proposta apresentada pela Autora, com fundamento na forma como foram apresentados os preços unitários no formulário da proposta, na medida em que os mesmos tinham por referência apenas a quarta casa decimal, e não a sétima.
XI. Em 14.12.2022, a Autora apresentou uma pronúncia ao abrigo do exercício do seu direito de audiência prévia, onde referiu que a melhor interpretação a fazer no que tange com a contradição verificada no Programa do Concurso correspondia àquela que passava pelo entendimento de que o que se pretendia era que os preços unitários apresentados não excedessem as sete casas decimais.
XII. Sem prejuízo, em 19.12.2022, o Júri do procedimento procedeu à elaboração do Relatório Final referente ao procedimento de Concurso Público ora em crise, tendo em devida ponderação o argumentário aduzido pela Autora em sede de audiência prévia, mas em relação ao qual demonstrou a sua total discordância, na medida em que considerou como lapso de escrita a contradição existente no Programa do Concurso,
XIII. E que tal era percetível, resultando como claro da mencionada peça do procedimento que os preços unitários tinham de ser apresentados (obrigatoriamente) com referência à sétima casa decimal.
XIV. Sem prejuízo, por discordar da deliberação do Júri do procedimento, bem assim da concordância do órgão competente para a decisão de contratar, a Autora intentou, em 26.01.2023, uma ação de contencioso pré-contratual, contra a aqui Recorrente.
XV. Citada da entrada em juízo da ação vinda de aludir, a Recorrida apresentou, a 28.02.2023, a sua contestação face a tudo quanto foi alegado na petição inicial que deu origem aos presentes autos.
XVI. Finalmente, em 13.04.2023, foi proferida pelo Tribunal a quo, uma sentença, em relação à qual vem o presente recurso interposto.
XVII. Entendeu o Tribunal a quo que foi por a Recorrente não ter procedido à apresentação de um pedido de esclarecimentos ao abrigo do artigo 72.º do CCP que considerou o Tribunal a quo que o ato impugnado padecia do vício de violação da lei.
XVIII. Porém, não pode a Recorrente conformar-se com a decisão de julgar procedente a ação intentada pela Autora,
XIX. Na medida em que, à luz dos normativos legais que regem a possibilidade de se proceder a um pedido de esclarecimentos ao abrigo do artigo 72.º do CCP, os pressupostos fáticos que se verificaram no presente caso concreto não encontravam respaldo no âmbito de aplicação objetivo de tal normativo, em conformidade com a redação aplicável ao procedimento ora em exposição.
XX. Considera a Recorrente que a sentença da qual por ora se recorre enferma de um vício de nulidade e de um manifesto erro de julgamento de Direito, ofendendo os mais elementares ditames jurídico-legais.
XXI. O Tribunal a quo entendeu (e bem) que a contradição existente no âmago do Programa de Concurso correspondia a um manifesto (e ostensivo!) lapso de escrita, e que era exigido à Autora percecionar a contradição existente, e, nesse sentido, ou deveria (i) ter solicitado um pedido de esclarecimentos ao abrigo do artigo 50.º do CCP, ou (ii) ter apresentado os preços unitários com referência à sétima casa decimal.
XXII. Sem prejuízo, decidiu o Tribunal a quo pela procedência da ação, mesmo tendo conferido a totalidade da razão à Ré no que contende com os pontos fulcrais e cruciais do thema decidendum.
XXIII. Acabou o Tribunal a quo por decidir pela necessidade do ter o Júri do procedimento de formular um pedido esclarecimentos à Autora quanto à proposta por si apresentada.
XXIV. Contudo, se o lapso era percetível enquanto tal, nada haveria para esclarecer.
XXV. Razão pela qual considera a aqui Recorrente que a sentença proferida pelo Tribunal a quo incorre num vício de nulidade, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil (doravante designado abreviadamente por CCP),
XXVI. Uma vez que os fundamentos existentes são manifestamente contrários ao sentido decisório que veio a ser vertido na sentença.
XXVII. Mas a sentença também inferna de um erro de julgamento de Direito.
XXVIII. Considera a Recorrente que o Júri do procedimento não se encontrava obrigado a solicitar um pedido de esclarecimentos à Autora no que dizia respeito à sua proposta.
XXIX. A decisão do Tribunal a quo deverá ser revista e substituída por uma outra que, dando como legalmente impossível a operacionalização de um pedido de esclarecimentos ao abrigo do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, na versão aplicável ao procedimento ora em crise, permita a conclusão de que o ato de exclusão da proposta da Autora, bem assim do ato de adjudicação do referido Acordo-quadro à Contrainteressada se encontram em total conformidade com a Lei, e nesse sentido, se mantenham na Ordem Jurídica.
XXX. Acontece, no presente caso, que da forma como a Autora apresentou a sua proposta, não resultou para o Júri do procedimento qualquer dúvida que tenha ficado por suprir, resultando como claro que a proposta apresentada apenas e tão-somente padecia da violação de uma das regras das peças do procedimento, e, nessa medida, apenas poderia ser excluída.
XXXI. Por outro lado, tendo em conta que nos encontrávamos aqui perante uma matéria de desrespeito por uma das regras constantes das peças do procedimento, bem assim relativa a um atributo da proposta, também o Júri do procedimento não poderia solicitar esclarecimentos sobre aquela, sob pena de violação do n.º 2 do artigo 72.º do CCP.
XXXII. Efetivamente, se o Júri do procedimento tivesse procedido a um pedido de esclarecimentos à Autora acerca da sua proposta, no sentido de a mesma acrescentar os “zeros” à direita dos preços unitários por si apresentados, estaria a dar a possibilidade à Autora de corrigir a violação (clara e flagrante) em que incorreu face às peças do procedimento.
XXXIII. Note-se que qualquer exercício hipotético deve (e bem!) ser deixado de lado, pelo que o Júri do procedimento ter subentendido que os números que a Autora sempre teria colocado à direita dos seus preços unitários eram “zeros”.
XXXIV. Como tal, se o Júri do procedimento tivesse solicitado esclarecimentos à Autora no que à sua proposta dizia respeito, na medida em que a mesma se encontrava, à partida, excluída, pelo desrespeito de uma regra do Programa de Concurso, o suprimento da sua proposta na parte violadora das peças do procedimento incorreria numa modificação do conteúdo inicial da proposta apresentada,
XXXV. E nem se diga que poderia o Júri do procedimento ter conduzido aquela que deveria ter sido a resposta ao eventual pedido de esclarecimentos por parte da Autora,
XXXVI. Na estrita medida em que tal pedido de esclarecimentos, dessa forma formulado, resultaria de um pensamento, por parte do Júri do procedimento, que passaria sempre pela tentativa do mesmo de aquilatar acerca de qual teria sido, afinal, a vontade da Autora aquando da apresentação da sua proposta.
XXXVII. Mais a mais, ainda se note que faz o Tribunal a quo parece ignorar aquele é o princípio de que depende a primeira atitude perante o caso concreto, e que corresponde ao princípio da igualdade entre os concorrentes, princípio esse que, em casos como o que ora se discute, se tem sempre de verificar ser respeitado antes de tecer quaisquer considerações sobre o princípio da aproveitabilidade das propostas.
XXXVIII. Descendo ao caso contrário, e havendo concorrentes que cumpriram com a totalidade das regras ínsitas das peças do procedimento e uma entidade que não cumpriu, a Autora, a verdade é que as propostas não poderiam ser tratadas da mesma forma: umas foram admitidas, a última foi, naturalmente, excluída.
XXXIX. Admitir o suprimento quanto a uma violação de uma regra procedimental desembocaria no desrespeito pelo princípio da igualdade.
XL. Destarte, note-se que os esclarecimentos a que se refere o n.º 3 do artigo 72.º do CCP, na redação aplicável ao procedimento aqui em apreço, correspondem a aspetos das propostas que sejam meramente formais e não materiais.
XLI. E, no presente caso, a verdade é que nos encontramos perante um vício material, relacionado com a apresentação de um atributo nas condições exigidas no Programa de Concurso, e não perante um vício formal.
XLII. Pelo que nunca poderia o Júri do procedimento ora em exposição solicitar esclarecimentos que permitissem à Autora suprir irregularidades materiais da sua proposta, como é a existente no caso presente.
XLIII. Assim sendo, haverá necessariamente que concluir que agiu o Júri do procedimento (e, por conseguintes, as Entidades Adjudicantes) em total conformidade com a Lei e o Direito vigentes ao tempo do comportamento por si adotado e que ora se discute,
XLIV. Motivo pelo qual deverá a decisão tomada pelo Tribunal a quo ser revogada e substituída por outra que, atestando aquela verificação integral, julgue improcedente a presente ação, algo que expressamente se requer para todos os devidos e legais efeitos.
Notificada da interposição do recurso e para apresentar contra-alegações, veio a Recorrida L… – C… Energia Lda, apresentar recurso subordinado, no qual formulou as seguintes conclusões:
I- A decisão recorrida anula o ato de exclusão da proposta da autora, bem como o ato de adjudicação do concurso à contrainteressada e respetivo contrato celebrado.
II- Mas, ao invés de condenar a ré a adjudicar o contrato à ora recorrente, condena a ré a solicitar esclarecimentos à autora no que diz respeito às casas decimais em falta e consequentemente analisar a sua proposta à luz desses esclarecimentos.
III- O presente recurso subordinado é interposto, porque se entende que a sentença recorrida salvaguardou o mínimo da pretensão da autora, mas na verdade podia e devia ter condenado a ré na adjudicação à autora e na celebração do contrato.
IV- A proposta de autora foi excluída no procedimento, porque o júri entendeu que o preço dos serviços devia ter sido apresentado com sete casas decimais, requisito que a autora não cumpriu.
V- A proposta da autora apresentava um montante inferior em 348.631,31€ à proposta da E…, a quem foi adjudicado o contrato.
VI- No programa de concurso, em matéria de preço, estabelece-se que “[os preços] são indicados em euros, por extenso e em algarismos, com o máximo de sete casas decimais” (10.º/2 PC);
VII- A sentença recorrida julga verificado um erro, designadamente no citado art 10º, nº2 do PC, uma vez que o art 9º do mesmo PC determina que um determinado documento que constitui a proposta deve conter os preços com referência à sétima casa decimal.
VIII- Na verdade, não existe prova nem ela foi produzida de que houve um erro nas peças de procedimento e “que a entidade demandada quis uma coisa mas escreveu outra.” 17-21
IX- E mesmo que assim tivesse sido, esse erro não poderia ter as consequências que o tribunal considerou deverem existir, designadamente, a de determinar à entidade demandada que notificasse a autora para que prestasse esclarecimentos sobre os números que constituiriam as casas decimais.
X- Porque na verdade, esses esclarecimentos foram prestados em sede de audiência previa, aquando da notificação do relatório preliminar,
XI- Onde a recorrente explica, citando “Por isso, os preços apresentados pela L…, cumpriram integralmente o segmento desta norma do programa de procedimento e são os preços finais, sendo que, para mais, as restantes casas decimais até à sétima casa decimal seriam zeros (000) e logo absolutamente inócuos na determinação do preço apresentado”.
XII- Não existiu qualquer erro, nem ao recorrente era exigível que o detetasse, ao contrário do que afirma a sentença recorrida.
XIII- Os elementos de interpretação literal, sistemático e teleológico conduzem à conclusão inequívoca de que o art 10º, nº2 do PC permitia a apresentação dos preços com menos do que sete casas decimais.
XIV- Também o elemento sistemático da interpretação nos leva a idêntica conclusão.
XV- Porque é que deveria a autora pressupor que a norma que estava correta era a da alínea b) do nº1 do artigo 9º do Programa de Concurso e não a do artigo 10º
XVI- Quando o artigo 10º é precisamente aquele de onde constam as normas relativas à definição do preço a apresentar na proposta
XVII- Sendo que no rigor e recorrendo agora ao elemento teleológico da interpretação esta norma pode mesmo ser considerada norma especial em relação à norma do art 9º do programa de concurso,
XVIII- Que não se debruça sobre o preço- como o art 10º- e sim sobre os documentos que devem constituir a proposta?
XIX- A sentença recorrida contem assim uma errada interpretação e aplicação da norma contida no art 10º, nº2 do Procedimento de Concurso,
XX- Sendo que a sua correta interpretação e aplicação determinariam necessariamente que a indicação do preço apresentado pela autora cumpria todos os requisitos estabelecidos nessa peça procedimental
XXI- E consequentemente a proposta da ora recorrente devia ter sido admitida, e por apresentar o mais baixo preço, devia o contrato ter-lhe sido adjudicado.
XXII- Se assim não se entender, a sentença recorrida enferma de erro de julgamento de direito, porquanto não aplica o art 50º, nº7 do Código dos Contratos Públicos,
XXIII- Estabelecendo que a existir um erro nesse programa de procedimento ele devia ter sido corrigido pela entidade demandada ainda no decurso do prazo para apresentação de propostas 19-21
XXIV- E por não ter sido operada essa correção, devia ter-se considerado que a norma do art. 10º, nº2 do Programa de concurso era válida,
XXV- E tendo sido respeitada pela autora, a sua proposta devia ter sido admitida e consequentemente adjudicado o contrato à ora recorrente, por apresentar a proposta com o mais baixo preço.
XXVI- Se ainda assim não se entender, a sentença recorrida enferma de erro de julgamento de direito, por não ter aplicado os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da proporcionalidade, da concorrência e da transparência e da igualdade de tratamento consagrados no 1.º-A/1 do CCP,
XXVII- Cuja correta aplicação determinaria uma vez mais, que mesmo considerando que a proposta da recorrente não estava regularmente instruída e de acordo com as normas do programa de concurso,
XXVIII- em obediência a esses princípios, deveria ter sido admitida, uma vez que com os esclarecimentos que a autora prestou em sede de audiência prévia na sequência da apresentação do relatório preliminar,
XXIX- onde clarifica que as restantes casas decimais dos preços apresentados são compostas por zeros, não se alterando assim absolutamente nada na proposta apresentada,
XXX- Uma vez que estarem nela consignados três zeros ou nada estar como foi o caso, é, exatamente e até de um ponto de vista matemático, IGUAL. 20-21
XXXI- A entidade demandada estava assim em condições de admitir a proposta e adjudicar o contrato á autora, por se revelar aquela a que apresenta o mais baixo preço,
XXXII- aplicando assim devidamente o princípio da proporcionalidade, que neste caso obrigaria a que não se desconsiderasse uma proposta mais barata em quase 400 mil euros, só por não ter acrescentado três zeros (que são uma inexistência) no final do preço.
XXXIII- Igualmente uma decisão que condenasse a ré a adjudicar o contrato à ora recorrente seria a única que respeitaria o interesse publico,
XXXIV- Que no caso concreto se concretiza numa realidade muito objetiva: a poupança ao erário publico de cerca de 400 mil euros.
A Recorrente Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo contra-alegou e formulou as seguintes conclusões:
- I.Vem a aqui Recorrente L… – C… Energia, S.A. recorrer da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, datada de 21.04.2023.
II. No Recurso, a aqui Recorrente peticionou o seguinte: “nestes termos e nos melhores de direito, que V/Exas. doutamente suprirão, deverá ser concedido provimento ao presente recurso subordinado e, por via disso ser o segundo segmento da sentença revogado e substituído por outro que, aplicando devidamente o art 10º, nº2 do PC, o art 50º, nº7 do CCP e os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da proporcionalidade, da concorrência e da transparência e da igualdade de tratamento consagrados no 1.º-A/1 do CCP, condene a ré a admitir a proposta e adjudique à autora o contrato, […]”.
III. Sucede, porém, que a Sentença em sindicância não merece qualquer censura pelos motivos indicados pela aqui Recorrente.
- IV.Considera a Recorrente, contrariando aquele que foi o entendimento da aqui Recorrida, quer em sede de Contestação, quer em sede de Recurso, e confirmado pelo Tribunal a quo, que a contradição existente no Programa do Concurso não se tratou de um lapso de escrita, e que, mesmo se se tratasse, a consequência legal de tal lapso não correspondia a um pedido de esclarecimentos.
- V.A aqui Recorrida concorda com a última parte do artigo anterior, ou seja, que não poderia o Júri do procedimento ter solicitado esclarecimentos sobre a proposta da Requerente, ao abrigo do artigo 72.º do CCP,
VI. Embora sustente tal entendimento em razões totalmente distintas das alegadas pela aqui Recorrente no Recurso-Subordinado ao qual agora se responde.
VII. A Recorrente começou por referir que não se produziu prova para se poder dizer que a contradição existente no Programa de Concurso se tratava de um manifesto, evidente e ostensivo lapso de escrita.
VIII. Contudo, a confirmação da existência de tal lapso de escrita não necessita propriamente de grandes considerações probatórias, bastando efetivamente ler com a devida atenção as peças do procedimento para chegar a tal conclusão.
- IX.Note-se que nas duas peças do procedimento, por diversas vezes se indica que os preços deveriam ser propostos com referência à sétima casa decimal, não deixando qualquer margem para eventuais dúvidas existentes acerca do modo de apresentação das propostas no que aos preços unitários propostos pelos concorrentes diz respeito.
- X.Efetivamente, em pelo menos 3 (três) momentos das peças do procedimento se refere que os preços unitários propostos pelos concorrentes deveriam sê-lo com referência à sétima casa decimal, ou seja, os mesmos deveriam ser obrigatoriamente apresentados com pelo menos 7 (sete) casas decimais, não se revelando então como possível aos concorrentes, de acordo com as regras claras ínsitas nas peças do procedimento, apresentar preços unitários com menos de 7 (sete) casas decimais.
XI. A redação do n.º 2 do artigo 10.º do Programa de Concurso, in fine, padece, flagrantemente, de um lapso de escrita, como bem decidiu o Tribunal a quo, e, consequentemente, deveria a Recorrente, aquando do momento da apresentação da sua proposta, ter disso dado perceção e apresentado a sua proposta em conformidade com as regras claras das peças do procedimento.
XII. A Recorrente prossegue nos artigos 7.º a 14.º do Recurso-Subordinado ao referir que o erro, teria sempre sido da Recorrida, por a mesma ter estabelecido regras contraditórias nas peças do procedimento, tendo sido exatamente a existência de tais regras contraditórias que induziram a Recorrente em erro, e a levaram a apresentar uma proposta em moldes violadores das regras ínsitas nas peças do procedimento.
XIII. Nesse sentido, referiu que o Tribunal a quo fez apenas referência ao conteúdo do n.º 1 do artigo 50.º do CCP, quando deveria aí também ter feito referência ao conteúdo ínsito no n.º 7 do mesmo normativo.
XIV. Pois bem, admite então a Recorrente que apresentou os preços unitários em moldes contrários aos consagrados nas regras ínsita nas peças do procedimento.
XV. Para além disso, independentemente de eventuais lapsos verificados nas peças do procedimento em que eventualmente a Entidade Adjudicante tenha incorrido, tal não desculpabiliza os concorrentes da consequência de terem de ver as suas propostas serem excluídas se os mesmos apresentaram as suas propostas com violação das regras consagradas nas peças do procedimento.
XVI. Para os efeitos em discussão in casu, a única consequência da inação verificada em relação aos mecanismos consagrados nos dois preceitos corresponde à estabilização das peças do procedimento, que passam a ter que de ser interpretadas e integradas tal e qual se encontram,
XVII. Sendo que a única interpretação possível, no presente caso, é a de que a redação da parte final do n.º 2 do artigo 10.º do Programa de Concurso era um manifesto, evidente e ostensivo lapso de escrita.
XVIII. Se o erro em apreciação no caso concreto for evidente, manifesto e ostensivo, e se o sentido da regra estipulada pela Entidade Adjudicante nas peças do procedimento for percetível, a mesma terá de ser cumprida pelos concorrentes, sendo que aqueles que não o tenham conseguido fazer, por sua única (e exclusiva) incompetência, terão de ver a sua proposta ser excluída.
XIX. Prosseguindo, note-se que não existe nenhuma relação regra geral-regra especial entre a alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º e o n.º 2 do artigo 10.º, ambos do Programa de Concurso, porquanto se revela simplesmente impossível que, relativamente ao modo de apresentação do preço proposto, se pudessem estipular coisas diferentes e mesmo opostas!
XX. Se um dos referidos preceitos refere “com referência à sétima casa decimal”, significa que o mesmo impõe que, obrigatoriamente, os preços unitários propostos tenham 7 (sete) casas decimais, regra essa que é simplesmente incompatível, pois, com qualquer interpretação que permita a apresentação de tais preços com menos de 7 (sete) casas decimais.
XXI. Ao contrário do deu a entender a aqui Recorrente, o Direito Público/Administrativo não se rege pelas mesmos princípios e ditames do Direito Privado/Civil, onde vigora o princípio da liberdade, em que tudo o que não for expressamente proibido pela Lei é permitido, mas sim pelo princípio da igualdade, sendo que, quanto ao mesmo, tudo aquilo que não for expressamente permitido pela Lei dever-se-á considerar como proibido!
XXII. E aquele princípio afigura-se tanto mais relevante no Direito da Contratação Pública, tendo na devida consideração que o mesmo se pauta pela realização de procedimentos pré-contratuais nos quais todos os concorrentes têm obrigatoriamente de ser tratados de igual forma, não podendo qualquer um deles ser beneficiado ou prejudicado em relação a quaisquer outros, sendo por isso proibida qualquer prática positiva ou negativamente discriminatória, que viole os princípios da igualdade, não discriminação, transparência e (legal e justa) concorrência.
XXIII. Não é obviamente o mesmo, no âmbito do presente procedimento, apresentar um preço com referência à sétima casa decimal e apresentar um preço com referência à quarta casa decimal,
XXIV. E isto porque a apresentação dos preços unitários com referência à sétima casa decimal é uma regra de participação procedimental, que regulamenta a apresentação de um atributo da proposta por parte dos concorrentes, pelo que o incumprimento por parte de um concorrente desta regra desemboca na exclusão da sua proposta.
XXV. De facto, o modo como os preços unitários foram apresentados pela Contrainteressada, por um lado, e pela aqui Recorrente, por outro, são diferentes, merecem juízos de mérito/censura diferentes e merecem ser objeto de consequências totalmente distintas.
XXVI. O que também aconteceu no Recurso-Subordinado ao qual agora se responde é que a Recorrente acabou, pela forma como se referiu à figura dos esclarecimentos da proposta e à figura da audiência prévia, por confundir dois institutos que são distintos e que não se podem, de todo em todo, – e perdoe-se o plebeísmo – simplesmente misturar, sendo conceitos muito diferentes.
XXVII. O momento procedimental da audiência prévia não serve para os concorrentes prestarem esclarecimentos, porquanto, em primeiro lugar, a figura dos esclarecimentos depende da iniciativa procedimental do Júri do procedimento, bem assim porque o momento procedimental para prestar esclarecimentos já se encontra ultrapassado ao tempo da audiência prévia.
XXVIII. No projeto de decisão constante do Relatório Preliminar foi já realizada a análise completa da proposta, que se encontra estabilizada quanto a todos os seus elementos, ao tempo em que é analisada.
XXIX. No presente caso, estaríamos a falar de esclarecimentos que, como teve a aqui Recorrida já oportunidade de referir no Recurso por si apresentado ao qual o presente Subordinado, alterariam atributos da proposta apresentada, desrespeitando não apenas os n.ºs 2 e 3 do artigo 72.º do CCP, como todos os princípios e ditames do Direito da Contratação Pública, tais como o princípio da igualdade, não-discriminação e da concorrência.
XXX. Acrescente-se a fase de análise de propostas é diferente da subsequente fase de avaliação, sendo que quaisquer considerações sobre a segunda daquelas fases só têm a relevância devida se a proposta passar pelo crivo da primeira fase, o que, no caso presente, não aconteceu e, portanto, revelam-se como indiferentes quaisquer considerações acerca dos valores consagrados na proposta apresentada pela aqui Recorrente.
XXXI. Cumprirá referir igualmente que se a Recorrente pudesse, em momento posterior ao da apresentação de propostas, acrescentar os “zeros” à direita dos preços unitários por si propostas estaria a alterar a sua proposta, tendo tal alteração o efeito de modificar uma proposta a pontos de a mesma passar a cumprir uma regra das peças do procedimento, coisa que não se verificou quanto à versão da proposta inicial.
XXXII. O princípio que vale no presente caso, e que não é, de todo em todo, excecionado pelo artigo 72.º do CCP, é o princípio da intangibilidade das propostas, as quais não podem ser alteradas após ter sido ultrapassado o prazo determinado para a sua apresentação.
XXXIII. Dar essa oportunidade à Recorrente violaria tal princípio e as regras legais existentes sobre a matéria dos esclarecimentos sobre as propostas, consagrados no artigo 72.º do CCP, como consubstanciaria completamente um tratamento diferenciador entre concorrentes, na medida em que se estaria a beneficiar a Recorrente no sentido de a mesma poder suprir uma evidente causa de exclusão da qual a sua proposta padecia, prejudicando os concorrentes que viram as suas propostas admitidas, por, em tempo, as terem apresentado em total conformidade com as peças do procedimento e com a própria Lei!
XXXIV. No mesmo âmbito, faz ainda a Recorrente referência à exigência de apresentação, juntamente com os documentos da proposta, de um documento em formal Excel com a apresentação dos preços unitários propostos, que deve acompanhar, naturalmente, a lista de preços unitários em formato PDF, tentando estabelecer um paralelismo com a circunstância sub judice.
XXXV. Sem prejuízo, a verdade é que apresentação dos preços unitários em formato Excel tem apenas como finalidade a facilidade de manuseamento, pelo Júri do procedimento, ou seja, tem um intuito meramente prático, se quisermos, meramente logístico.
XXXVI. Ora, tal circunstância é bastante diferente da regra ínsita no Programa de Concurso do procedimento ora em crise quanto à exigência de apresentação dos preços unitários propostos, que tem como finalidade a estipulação de um modo de apresentação de propostas, mais precisamente, de uma regra de apresentação de um atributo da proposta, e não de algo meramente acessório como é uma mera repetição dos preços unitários num documento em formato diferente do PDF.
XXXVII. Assim sendo, como é, a proposta apresentada pela ora Recorrente não poderia ter sido admitida, e a decisão que passou pela sua exclusão era a única possível, à luz dos princípios, ditames e corolários do Direito da Contratação Pública, que encontram respaldo em regras e normativos do CCP.
XXXVIII. Como tal, muito menos se fale da adjudicação do procedimento à proposta apresentada pela Recorrente e, por maioria de razão, menos ainda de celebração de qualquer contrato entre a Recorrente e a Recorrida na sequência do procedimento pré-contratual melhor identificado supra.
O DMMP junto deste tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
A Recorrente Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo pronunciou-se nos termos do disposto no artigo 146.º, n.º 2, do CPTA.
Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
