3041/20.8T9AVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A continuação criminosa supõe a repetição da conduta no quadro de uma mesma situação exterior que atenue a culpa do agente (artigo 30.º, n.º 2, in fine, do Código Penal); tal não se verifica quando ocorre uma descontinuidade temporal nessa repetição e a partir do momento em que o agente é advertido por algum órgão do Estado da ilicitude dessa conduta.

II- A falta de entrega de contribuições devidas à Segurança Social motivada pela necessidade de pagamento de salários de trabalhadores não é justificada pelo conflito de deveres ou pelo estado de necessidade, pois o primeiro desses deveres é superior ao segundo.

III- De acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, não é inconstitucional a subordinação (independentemente da situação económica do condenado) da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento integral das quantias tributárias devidas imposta pelo artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias.

Proc. nº 3041/20.3T9AVR.P1

Acordam os juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto

I- AA veio interpor recurso da douta sentença do Juiz 2 do Juízo de Competência Genérica de Albergaria-a-Velha do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro que o condenou, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6.º, n.º 1, 7.º, n.º 3, 15.º e 105.º, n.ºs 1,2,4 e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias e 10.º, 26.º e 30.º, n.º 2, do Código Penal, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução por cinco anos, sob condição de pagar, nesse prazo de cinco anos, a totalidade das quantias tributárias em dívida e acréscimos legais, devendo pagar a quantia anual mínima de mil euros, sem prejuízo do pagamento do remanescente da totalidade da dívida até ao final do quinto ano; que o condenou, solidariamente com “V...” no pagamento ao Instituto da Segurança Social, I.P. da indemnização de 72.401, 79 €, acrescida de juros legais; e que declarou a perda a favor do Estado, como vantagem obtida com a prática do crime dessa quantia de 72.401, 79 €, com a consequente sua condenação no pagamento da mesma, também solidariamente com “V...”

Da motivação do recurso constam as seguintes conclusões:

«1- Foi o arguido condenado pela prática, em autoria material, do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, numa pena de dois anos de prisão; cuja execução foi suspensa pelo período de cinco anos, subordinando essa suspensão ao pagamento, no prazo de cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado, das prestações tributárias em dívida, devendo o arguido proceder, até ao final de cada ano, por conta da condição aplicada, de uma quantia mínima de mil euros, sem prejuízo do remanescente da totalidade da quantia em dívida, que terá de ser paga até ao término do quinto ano.

2- A Mma. Juíza ajuizou incorretamente a matéria provada sob os pontos 14- e 33- dos factos provados, pois os documentos constantes de fls. 94 a 97, 214, 215, 259 e 265 não sustentam os factos provados 14- e 33- pelo que, nos termos do disposto no artigo 412.º, 3 b) do Código de Processo Penal, as mesmas determinam que se elimine do facto provado 14- o seguinte trecho “(…) O arguido, por si e em representação da sociedade arguida (…) não foram notificados para procederem à entrega da quantia de €72.401,80 à Segurança Social nos 30 dias após terem sido notificados, arguidos e sociedade arguida, nos termos do artigo 105.º, 4 b) do RGIT, para proceder ao pagamento desse valor, acrescidos dos respetivos juros de mora, nem até à presente data”, que deve passar a constar do elenco de factos não provados, pelo que deve o arguido ser absolvido do crime pelo qual vem acusado.

3- Lida a motivação da matéria de facto, podemos concluir que o Tribunal presume a notificação do arguido, nos termos constantes da acusação pública. Porém, a notificação prevista no artigo 105.º, 4 b) do RGIT (e o não pagamento subsequente, nos trinta dias posteriores) deve estar verificada antes da acusação. Não o estando, devia a Mma. Juíza ter rejeitado a acusação, nos termos do disposto no artigo 311.º, 2 alínea a) do Código de Processo Penal, por ser manifestamente infundada, o que não sucedeu.

4- Após o julgamento, o Tribunal presume que a notificação foi efetuada, pelo que nem sequer se pode afirmar, sem margem para dúvidas, que a mesma foi efetivamente realizada.

5- Este é o entendimento da jurisprudência dos Tribunais Superiores que, a título meramente exemplificativo, se destacam: acórdãos do Tribunal da Relação de Évora de 10.12.2007 (relator Sénio Alves), bem como de 04.04.2016 (relator Ana Barata Brito) e de 10.12.2013 (relator Sénio Alves), todos disponíveis em dgsi.pt

6- Pelos motivos vertidos na motivação, a assinatura que o arguido reconheceu como sendo sua (fls. 259)-facto 33- da matéria provada- é inócua.

7- Ao decidir nos termos vertidos na sentença recorrida, a Mma. Juíza incorreu na violação do princípio da presunção de inocência do recorrente, que decorre do artigo 32.º, 2 da Constituição da República Portuguesa, que vale em relação à prova da questão de facto, sendo que relativamente ao facto sujeito a julgamento, o princípio aplica-se sem qualquer limitação e, portanto, não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às

causas da exclusão da ilicitude e da culpa, às condições objetivas de punibilidade, bem como a todas as circunstâncias modificativas atenuantes e, em geral, a todas as circunstâncias relevantes em matéria de determinação da medida concreta da pena, que tenham por efeito a não aplicação da pena ao arguido ou a diminuição da pena concreta.

8- Não se nos afigura adequado falar-se em “presunção” de notificação ao arguido, pois tal constitui, ressalvado sempre o devido respeito, uma aplicação ilegítima do princípio da presunção de inocência, decorrente do artigo 32.º, 2 da Lei Fundamental, assim como uma violação do princípio da legalidade de toda a repressão penal, que contempla o princípio do in dubio pro reo quanto à verificação de um pressuposto processual.

9- Os factos imputados ao arguido nos dois processos -vide facto 34- da matéria provada- integram a continuidade da uma mesma atividade criminosa, constituindo um só crime, continuado, de abuso de confiança contra a segurança social sujeito à disciplina decorrente do artigo 79º, nº 2, do Código Penal.

10- Tal disposição legal, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 59/2007, de 04/09, veio consagrar o entendimento jurisprudencial segundo o qual, em respeito pelos princípios ne bis in idem e do caso julgado, o conhecimento de condutas que integram a continuação, posteriormente ao trânsito em julgado da decisão condenatória, só terá lugar quando tal conduta assuma maior gravidade, situação em que a pena que for aplicável a essa conduta, por ser mais grave, substitui a pena anteriormente fixada.

11- Desta disposição resulta também “a contrario” e por maioria de razão, que se as condutas posteriormente conhecidas não assumirem maior gravidade, a sua punição considera-se incluída (consumida) pela condenação anterior.

12- Viola assim o mencionado princípio a condenação sofrida na sentença recorrida, na medida em que tal solução implica duas condenações pela prática de um só crime, continuado.

13- Deve a decisão impugnada ser revogada e/ou alterada, determinando-se que o crime pelo qual o arguido foi agora condenado integra a continuação do crime pelo qual foi julgado e condenado anteriormente, e que a pena em que incorreu mostra-se, ao abrigo do artigo 79º, nº 2, do Código Penal, consumida pela condenação anterior.

14- A decisão recorrida violou e/ou fez incorreta interpretação das normas constantes do artigo 30º, 78º e 79º, do Código Penal e 29º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa.

15- A sociedade luta com muitas dificuldades económicas (conforme resultou provado) e, não obstante esse facto, os trabalhadores receberam o seu salário, e, assim, o dinheiro que havia não foi utilizado em benefício próprio, mas em

benefício dos trabalhadores e suas famílias, ou seja, em benefício do próprio Estado (pois, para além do mais, não teve nem tem de pagar aos trabalhadores os subsídios de desemprego).

16- Ao recorrente não era exigível qualquer outro comportamento, atento todo o circunstancialismo que rodeou a sua atuação, devendo, pois, considerar-se afastada a ilicitude, não sendo, nos termos do artigo 31º, n.º 1, do Código Penal,

o facto considerado criminalmente punível.

17- Não era exigível à arguida outro comportamento, sendo esta não exigibilidade uma causa de exclusão da ilicitude, e esta pode ser afastada pela prossecução de interesses legítimos e comportamentos dirigidos a fins lícitos.

18- A sentença é contrária à deliberação proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça, proc. n.º 2118/00, de 12 de Outubro de 2.000, de 3ª Secção, onde se entendeu que uma conduta similar à dos autos não é passível de censura criminal.

19- Caso assim não seja entendido, o conflito de deveres previsto no artigo 36º de C. Penal, sempre se verifica no presente caso o estado de necessidade desculpante, previsto pelo artigo 35º de C. Penal.

20- É materialmente inconstitucional o artigo 14.º, 1 do Regime Geral de Infrações Tributárias, por ofensa do prescrito naquele Protocolo, e violação do n.º 2 do artigo 8º da Lei Fundamental, bem como igualmente inconstitucionais por violação dos artigos 16º, 18º, 20º, n.º 1, e 27º, n.ºs 1 e 2, de Constituição da República Portuguesa.

21- Tal norma vigora na ordem jurídica portuguesa (cfr. o n.º 2 do artigo 8º de Constituição da República Portuguesa) e não se encontra inquinada ou confrontada, sequer, com outros princípios constitucionais da Constituição da República Portuguesa.

22- Terão, pois, de considerar-se materialmente inconstitucionais as aludidas normas, por ofensa do prescrito naquele Protocolo e violação do n.º 2 do citado artigo 8º de Constituição da República Portuguesa.

23- Assim como igualmente inconstitucionais por violação dos artigos. 16º, 18º, 20º, n.º 1, e 27º, n.ºs 1 e 2, de Constituição da República Portuguesa.

24- Caso assim não seja entendido, sempre será materialmente inconstitucional por violação dos mesmos princípios e normativos supra referidos a condição imposta à ora recorrente na decisão de pagar em 5 (cinco) anos a quantia aí referida, e respetivos acréscimos legais.

25- A aplicação do vertido constante da sentença é, no presente caso, violadora do disposto no artigo 50º do Código Penal e no artigo 14º, n.º 1, de Regime Geral de Infrações Tributárias que, se assim não for considerada, e a serem interpretados e considerados pela mesma forma por que o foi pelo tribunal a quo, é essa interpretação violadora dos princípios e normas constitucionais já supra referidos, pelo que terão esses normativos de ser considerados inconstitucionais.

26- Pelo exposto, e designadamente por se entender que não estão verificados, no caso em apreço, os requisitos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social ou de qualquer outro ilícito penal, deverão Vossas Excelências revogar a sentença de que se recorre, absolvendo o ora recorrente.

27- E se existem dúvidas, deverá ser absolvido, com base na presunção da inocência que está na origem do tradicional princípio in dubio pro reo, um imperativo dirigido à Exma. Julgadora no sentido de decidir a favor do arguido, quando não tiver a certeza de que está verificada a condição objetiva de punibilidade, pois que é preferível absolver um criminoso a condenar um inocente [veja-se, por exemplo, a anotação ao artigo 57º de Código de Processo Penal, anotado e comentado, 1999, 11ª edição, de Manuel Lopes Maia Gonçalves].

28- Foram violados pela decisão de que se recorre todos os princípios, assim como todos os normativos e legislação referidos na motivação e conclusões do presente recurso.»

O Ministério Público junto do tribunal de primeira instância apresentou resposta a tal motivação, pugnando pelo não provimento do recurso.

O Ministério Público junto desta instância emitiu douto parecer, pugnando também pelo não provimento do recurso.

Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.

II- As questões que importa decidir são, de acordo com as conclusões da motivação do recurso, as seguintes:

- saber se na sentença recorrida se verifica uma violação do princípio in dubio pro reo quando se considera provado que o arguido e recorrente foi notificado para proceder ao pagamento da quantia tributária em dívida, nos termos do artigo 105.º, n.º 1, b), do Regime Geral das Infrações Tributárias;

- saber se os factos relativos às duas anteriores condenações do arguido e recorrente pela prática de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social se integram na mesma continuação criminosa daqueles por que ele agora foi condenado, pelo que estes deverão considerar-se consumidos por essas condenações anteriores, sob pena de violação dos princípios do caso julgado e ne bis in idem;

- saber se a conduta do arguido e recorrente deverá ser considerada justificada por se verificar um conflito de deveres ou um estado de necessidade desculpante;

- saber se a suspensão da execução da pena em que o arguido e recorrente foi condenado não deverá ser condicionada ao pagamento da quantia tributária em dívida e legais acréscimos, atendendo à situação económica deste e porque o artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 16.º, 18.º, 20.º, n.º 1, e 27.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição, violando também o disposto no artigo 1.º do Protocolo 4 anexo à Convenção Europeia dos Direitos Humanos (que proíbe a prisão por dívidas).

III- Da fundamentação do douto acórdão recorrido consta o seguinte:

(…)

Fundamentação de facto

A. Factos Provados

Com relevo para a decisão da causa encontram-se provados os seguintes factos:

1) A sociedade arguida “X..., S.A.” foi constituída a 26 de setembro de 2008, sob o NUIPC ..., com sede em Rua ..., Santa Maria da Feira, Aveiro, designando como administrador único e desde essa data, AA.

2) AA renunciou à administração da sociedade a 17 de janeiro de 2011.

3) Porém, por deliberação de 27/4/2011, AA voltou a ser nomeado administrador único da sociedade, assim se mantendo formalmente como administrador de direito até 22/5/2013, data em que voltou a renunciar à administração da sociedade.

4) A 10 de novembro de 2011, a sociedade alterou a sua designação comercial (firma) para “V..., S.A”, e sede para Rua ..., ...,

5) Não obstante ter renunciado à função de administrador, em particular, na data mencionada em 4), o arguido AA continuou a exercer a administração de facto da sociedade arguida “V..., S.A”, incluindo no período dos factos que infra se descrevem, compreendido entre Março de 2016 e Setembro de 2020, tomando todas as decisões inerentes à normal atividade da mesma, nomeadamente no que toca ao pagamento dos salários e à retenção, sobre os mesmos, das cotizações devidas e à entrega das declarações de remunerações mensais na Segurança Social.

(…)

8) No exercício da sua atividade e no período referente a Março de 2016 a Setembro de 2020, a sociedade arguida detinha vários trabalhadores inscritos na Segurança Social na qualidade de “trabalhadores por conta de outrem”, sujeitos às suas ordens e direção, dadas através do arguido AA, a quem eram pagos mensalmente os respetivos salários, depois de descontada e retida a percentagem (11%) relativa às contribuições de tais trabalhadores para a Segurança Social, enquanto beneficiários daquele sistema de previdência social (Código 000).

9) No período compreendido entre Março de 2016 a Setembro de 2018, a sociedade arguida também efetuou pagamentos a trabalhadores pensionistas, de igual modo, procedeu ao desconto de 11% nos respetivos vencimentos, correspondente às contribuições para a Segurança Social, por se tratarem igualmente de beneficiários daquele sistema de previdência social (Código 602).

10) No período compreendido entre março de 2016 e setembro de 2020, a sociedade arguida deixou de entregar nos cofres da Segurança Social, como lhe competia, os valores retidos nas contribuições pagas pelos trabalhadores por conta de outrem.

11) No período compreendido entre março de 2016 e setembro de 2018, a sociedade arguida deixou de entregar nos cofres da Segurança Social, como lhe competia, os valores retidos nas contribuições pagas pelos trabalhadores pensionistas.

12) Não obstante, em tais períodos, o arguido AA continuou a deduzir da remuneração paga aos trabalhadores da sociedade arguida e aos trabalhadores pensionistas, 11% do respetivo valor, correspondente à contribuição dos mesmos para a Segurança Social, nas seguintes quantias:

(…)

13) No período decorrido entre Março de 2016 a Setembro de 2020, o arguido AA enviou à Segurança Social o extrato de remunerações dos trabalhadores da sociedade arguida e bem assim, dos trabalhadores pensionistas, deduzindo dos salários dos mesmos a taxa de contribuição para a Segurança Social, 11% do salário, sem proceder à entrega de tais quantias.

14) Dessa forma, o arguido por si e em representação da sociedade arguida, deduziu das remunerações pagas aos trabalhadores e trabalhadores pensionistas, a quantia global de a quantia global de €73.088,62, sendo que, desta quantia, não entregou €72.401,80€ (setenta e dois mil quatrocentos e um euros e oitenta cêntimos), à Segurança Social, nem até ao dia 15 ou 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem nos 90 dias seguintes ao termo de tal prazo ou mesmo nos 30 dias após terem sido notificados, arguidos e sociedade arguida, nos termos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do Regime Geral das Infrações Tributárias (Lei n.º 15/2001, de 5 de junho de 2001) para proceder ao pagamento desse valor, acrescido dos respetivos juros de mora, nem até à presente data.

15) Com a descrita atuação, o arguido AA integrou no património da sociedade arguida o montante global de € 72.401,80 (setenta e dois mil quatrocentos e um euros e oitenta cêntimos), nos períodos correspondentes, relativo às cotizações dos trabalhadores e dos trabalhadores pensionistas, relativamente aos meses indicados.

16) O arguido exerceu as funções de administração da sociedade, sabendo que sobre ele, enquanto responsável de facto pela sociedade arguida, impendia a obrigação de entregar nos cofres da Segurança Social os montantes que reteve como cotizações obrigatórias e que tais montantes não lhes pertenciam, nem à sociedade arguida sua representada, e que eram pertença da Segurança Social, não se abstendo de agir do modo descrito, nos períodos correspondentes, como queria e fez.

17) Nos períodos de tempo acima referidos, atuou no essencial da mesma forma e foi repetindo a sua conduta enquanto foi conseguindo apoderar-se das quantias pertencentes à Segurança Social, servindo-se dos mesmos métodos que sucessiva e repetidamente se foram revelando aptos para atingir os seus fins, designadamente, o pagamento de outras obrigações da sociedade, inclusive, com trabalhadores, sempre num cenário de oportunidades com que se ia confrontando no exercício da administração da sociedade arguida que representava e das quais se foi sucessivamente valendo e aproveitando, uma vez que não foi sujeito a inspeção regular por parte dos competentes serviços de fiscalização, convencendo-se de que a atuação que vinha levando a cabo estava a ser bem-sucedida, o que motivou a instalação de um ambiente favorável à sua reiteração na prática descrita que levou a cabo, homogeneamente, ao longo do período de tempo referido.

18) Mais sabia o arguido, ao agir da forma descrita e nos períodos correspondentes, que prejudicava o regular funcionamento do sistema da Segurança Social, causando prejuízos ao Estado de valor equivalente aos montantes não entregues, acrescidos dos juros moratórios.

19) Não obstante, o arguido, a partir do mês de Março de 2016 até Setembro de 2020, agiu com o propósito, nos períodos correspondentes, de se apropriar das quantias supra discriminadas, no montante global de € 72.401,80 (setenta e dois mil quatrocentos e um euros e oitenta cêntimos) o que conseguiu, tendo-as integrado no normal giro comercial da sociedade arguida e, indiretamente, no seu próprio património, obtendo benefícios patrimoniais a que não tinham direito.

20) O arguido agiu por si no seu próprio interesse e em representação e no interesse da sociedade arguida “V..., S.A”, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

21) O arguido AA apresenta os seguintes antecedentes de saúde:

i. ICE isquémica com depressão severa da FEVE;

ii. EAM (Abr 2000; Fev 2011; Março 2011);

iii. Implante de CDI em Março de 2011 por prevenção secundária de MSC por taquicardia ventricular monomórfica; sistema não compatível com RM;

iv. FRV: Dislipidemia; tabagismo;

v. Gota;

22) E como antecedentes cirúrgicos:

vi. Cirurgia ao pé (HV) direito em 2018;

vii. Cirurgia por fratura ossos da perna aos 17 anos, com MOS;

viii. AVC isquémico em território ACP esquerda em nov/2020 com transformação hemorrágica, mais 2.º evento em território da ACM esquerda, de mais provável etiologia cardioembólica;

ix. Hemianopsia homónima direita congruente após AVC ACP esquerda.

x. Presbiopia;xi. Cataratas com cirurgia em 2022.

23) Aufere, pelo menos, €336,00 a título de prestação social por doença.

24) Não lhe são conhecidos outros rendimentos, nem bens.

25) Elencou dívida de €8.000,00 à avó das suas filhas.

26) Relegou-se ao silêncio no início da audiência e prestou declarações após a produção da prova indicada pela acusação, tendo assumido parcialmente os factos.

27) Aludiu à perda de credibilidade da sociedade arguida no mercado após ter sido divulgado o episódio de uma criança esquecida num autocarro seu e que tal acarretou perdas no negócio do transporte, o que dificultou a tarefa de recuperação da sociedade arguida.

28) Justificou que teve um processo judicial relacionado com a má gestão de uma empresa antiga e que foi aconselhado por uma advogada a não ficar inscrito no registo como gerente societário e que «foi isso que fez».

29) Admitiu que os pagamentos à Segurança Social não foram feitos, justificando que priorizou o pagamento de salários dos trabalhadores.

30) Questionado sobre se o não pagamento das cotizações retidas em crime, respondeu que «não se lembrava», que «achava que era crime a parte dos funcionários», «que lhe disseram que parte do funcionário era crime, a outra parte não», segundo lhe foi transmitido pelo contabilista.

31) Quanto ao período em que a coarguida BB foi administradora declarou «achar que foi ele quem decidiu não pagar à Segurança Social, porque não havia dinheiro» e que «provavelmente a última palavra era dele» nesse âmbito.

32) Presentemente, o arguido continua a administrar, de facto, a sociedade arguida, sendo ele quem dá indicações e ordens aos trabalhadores e quem é reconhecido como o patrão pelos funcionários inquiridos que se encontram em funções na sociedade.

33) Mais referiu que não foi notificado para fazer pagamentos no âmbito do presente processo, mas reconhece como sua a assinatura aposta a fls. 259.

34) O arguido AA foi julgado e condenado:

i. Por acórdão de 2/6/2010, transitado em julgado em 16/5/2011, pela prática em 1/1/2004 de dois crimes de atestado falso numa pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €15,00, extinta pelo pagamento;

ii. Por sentença de 18/5/2011, transitada em julgado em 7/6/2011, pela prática em 3/12/2009 de um crime de desobediência numa pena de 80 dias de multa, à taxa diária de €7,00, extinta pelo pagamento;

iii. Por sentença de 11/6/2012, transitada em julgado em 23/11/2015, pela prática em janeiro de 2007 de um crime de atos proibidos em caso de incumprimento do contrato numa pena de 9 meses de prisão, substituída por 270 dias de multa, à taxa diária de €10,00, extinta pelo pagamento;

iv. Por sentença de 12/10/2013, transitada em julgado em 12/10/2013, pela prática em 10/2010 de um crime de desobediência numa pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €10,00, extinta pelo pagamento;

v. Por sentença de 7/4/2016, transitada em julgado em 9/5/2016, pela prática em 7/2006 de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social numa pena de 70 dias de multa, à taxa diária de €7,00, extinta pelo pagamento;

vi. Por sentença de 22/2/2019, transitada em julgado em 25/3/2019, pela prática em 23/12/2019 de um crime de ofensa à integridade física simples, em concurso com um crime de injúria, numa pena única de 170 dias de multa, à taxa diária de €6,00, extinta pelo pagamento;

vii. Por sentença de 28/10/2020, transitada em julgado em 5/5/2021, pela prática em 6/2015 de um crime de falsificação ou de contrafação de documento numa pena de dezasseis meses de prisão suspensa por idêntico período, subordinada às regras de conduta de receber visitas ou comparecer perante o técnico de reinserção social competente sempre que este o entenda por necessário, designadamente, para efeitos de entrevistas, de acompanhamento, comunicar ou colocar à disposição da DGRSP todas as informações e documentos solicitados por este organismo;

viii. Por sentença de 24/11/2020, transitada em julgado em 14/1/2022, pela prática em 1/6/2013 de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social numa pena de 360 dias de multa, à taxa diária de €6,00;

ix. Por sentença de 27/1/2021, transitada em julgado em 5/1/2022, pela prática em 30/6/2015 de um crime de corrupção ativa numa pena de dois anos de prisão suspensa na sua execução por idêntico período.

(…)

C. Motivação da matéria de facto

A nossa convicção quanto aos factos assentou na leitura crítica e conjunta de toda a prova produzida nestes autos, que foi produzida em estrita obediência aos princípios do contraditório, imediação e oralidade e analisada de forma articulada com as regras da experiência e de senso comum.

As arguidas BB e CC prestaram declarações no início da audiência, enquanto o arguido AA prestou declarações a final.

Destas declarações resultou que nenhum dos arguidos questionou a correção da matéria indicada na acusação quanto à sociedade comercial e factos sujeitos a registo, ao envio das declarações relativas aos vencimentos dos trabalhadores, aos valores considerados nos autos, inclusive, os referentes às cotizações e, finalmente, ao pagamento dos salários e ao não pagamento à Segurança Social das cotizações.

(…)

As notificações endereçadas aos arguidos constam dos autos, designadamente, a fls. 94 a 97, 214 e 215 e 259, lido conjuntamente com fls. 265. Pese embora o arguido AA tenha referido que não foi notificado para proceder ao pagamento da quantia em dívida à Segurança Social, reconheceu a sua assinatura na notificação de fls. 259 e admitiu que foi notificado para comparecer na Segurança Social. Assim, não há razão para não presumir que tais notificações, que instruem estes autos, foram efetivadas nos moldes constantes da acusação.

Estes elementos documentais foram complementados pelos depoimentos dos srs. funcionários da Segurança Social, DD, instrutora do processo, e do referido EE.

(…)

Fundamentação de Direito

(…)

- DO CRIME CONTINUADO –

art. 30.º do Código Penal

Com as condutas descritas nos factos provados, o arguido preencheu por várias vezes a norma do art. 107.º do R.G.I.T., tantas quanto os meses em que reteve os valores das quotizações devidas sem posteriormente proceder à sua entrega nos cofres da Segurança Social.

Não obstante, cada um veio acusado pela prática de um único crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada.

Nos termos do n.º 2 do art. 30.º do Código Penal, constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa”.

Figueiredo Dias, a propósito da unidade ou pluralidade criminosas propõe como critério fundamental da unidade ou pluralidade de infrações o da unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica. A essência do facto punível reside, para Figueiredo Dias, não na mera ação típica, nem na norma (no bem jurídico tutelado), mas no “substrato de vida” dotado de sentido jurídico-penalmente negativo. Daí que, em seu entender, seja a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude do comportamento global a determinar a unidade ou pluralidade de crimes[1].

O mesmo insigne penalista, na sua dilucidação sobre o crime continuado[2] [3], refere que o normativo reconduz o crime continuado a uma pluralidade de atos suscetíveis, cada um, de integrar várias vezes o mesmo tipo legal de crime ou tipos diferentes, se bem que análogos, mas que, apesar disso, apresentam entre si uma conexão objetiva e subjetiva de certa ordem que convida a tratar uma tal pluralidade ainda como um facto uno.

Do prisma da conexão objetiva, a realização continuada deve violar de forma plúrima o mesmo ou fundamentalmente o mesmo bem jurídico.

Por outro lado, a realização continuada deve ser executada de forma essencialmente homogénea e no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior, ou seja, nas palavras daquele ilustre penalista, deverá existir uma unidade de contexto situacional em que as violações se relacionem contextualmente umas com as outras.

Já a conexão subjetiva traduz a exigência legal de que o agente atue no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa.

Eduardo Correia, citado por Figueiredo Dias[4], escreve a este propósito que essencial à continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com a norma.

Em jeito de conclusão, a diminuição sensível da exigibilidade, relativamente à inteira relação de continuação, fruto de uma mesma solicitação exterior, serve para conferir àquela, pelo menos, na generalidade dos casos, uma unidade do sentido de desvalor do ilícito do comportamento global, o que justifica a subtração de tais casos à figura do concurso de crimes e à forma de punição mais severa, contida no art. 77.ºdo Código Penal.

Cumpre apreciar.

Com as condutas descritas nos factos provados, o arguido preencheu por várias vezes a norma do art. 107.º do R.G.I.T., tantas quanto os meses em que reteve os valores das quotizações devidas pelos seus trabalhadores, sem posteriormente proceder à sua entrega nos cofres da Segurança Social.

Encontra-se provada a repetição, durante um lapso de tempo longo de condutas quer ativas – a retenção do valor das quotizações - quer omissivas – a não entrega dessas quantias.

Estando em causa a repetição de condutas idênticas, violadoras do mesmo tipo de ilícito criminal, verifica-se o requisito da homogeneidade previsto para o crime continuado.

Em consequência, a conduta do agente viola sempre também o mesmo bem jurídico, que em nosso entender é, pelo menos, primacialmente, o património da Segurança Social.

Por outro lado, o arguido atuou sempre no mesmo quadro de solicitação exterior, marcado pela falta de inspeção dos serviços da Segurança Social, praticando de forma homogénea os repetidos atos, favorecido pela mesma circunstância exterior de tais condutas não terem sido prontamente detetadas pelos Serviços da Segurança Social.

A inércia da Segurança Social em detetar e reagir a estes comportamentos retira injuntividade ao dever e propicia a sua prática e repetição.

Assim, entendemos que a conduta dos arguidos integra um único crime continuado.

DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CRIME

Feito o enquadramento jurídico dos factos dados como provados, cumpre determinar as consequências jurídicas dos mesmos, começando por escolher a pena a aplicar ao arguido pessoa singular, na medida em que, quanto a ele. o crime é punível, em alternativa, com pena de prisão e com pena de multa [prisão de 1 mês a 3 anos, ou com pena de 10 a 360 dias de multa], pelo que teremos previamente de escolher a pena que entendemos ser a mais adequada, do prisma da satisfação das necessidades de prevenção.

Após, determinaremos a medida concreta da pena.

Finalmente, em caso de opção pela pena de prisão, ponderar-se-á da sua substituição.

- DA ESCOLHA DA PENA –

O art. 70.º do Código Penal, aqui aplicável por força da al. a) do art. 3.º do R.G.I.T , apresenta como critério para a escolha da pena quando ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade a preferência pela pena não privativa da liberdade, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Como salienta o Acórdão da Relação de Coimbra de 29-06-2011, relatado por José Eduardo Martins, esta norma dá satisfação ao princípio favor libertatis, que tem assento constitucional e decorre da exigência de necessidade e de proporcionalidade das penas - n.os 1 e 2 do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa.

Porém, como supra referido, esta preferência legal e constitucional pela pena de multa só ocorre quando ela satisfaz, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição que, nos termos do n.º1 do art. 40.º do Código Penal se reconduzem à proteção de bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade.

Como ensina Figueiredo Dias[5], a proteção de bens jurídicos implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral. Por um lado, a pena visa a reafirmação contrafática da validade da norma violada, mantendo e reforçando a confiança da comunidade na validade das normas penais (prevenção geral positiva ou de integração); por outro lado, serve para dissuadir a prática de crimes, através da intimidação das outras pessoas (prevenção geral negativa ou de intimidação).

Já a reintegração do agente na sociedade contende com a finalidade de evitar que o agente volte a cometer, de futuro, novos crimes, funcionando aqui a pena como instrumento de prevenção especial.

Vejamos, então se estas finalidades podem ser aqui acauteladas pela aplicação de uma pena de multa.

Começando pelas exigências de prevenção geral, estas são elevadas, atendendo à frequência com que sucede o crime em apreço e como a fuga ao cumprimento das obrigações tributárias se banalizou na atividade empresarial portuguesa, e se tornou uma forma de atuação corrente, adotada pela administração societária, nomeadamente em situações de dificuldade de tesouraria.

Estas exigências encontram-se patentes nas palavras de Jorge dos Reis Bravo, quando escreve que "o fenómeno da evasão fiscal, sendo uma realidade endémica e quase cultural, fez com que se reclamasse uma atitude mais firme e exigente por parte do Estado, no sentido de ser efetivado o cumprimento dos deveres fiscais, por todos os cidadãos e em condições de igualdade de tratamento". E essa firmeza de atitude, no confronto com a realidade atualmente patenteada nos tribunais, revela-se ainda mais necessária[6]”.

E de referir que a atuação redutora dos empresários portugueses, centrada nos seus interesses pessoais e nos das suas empresas, prejudica todos os cidadãos, por contribuir para a falência do sistema previdencial, situação iminente nos dias de hoje, em que a sustentabilidade do sistema de segurança social se encontra em crise e em que o debate sobre esta matéria é frequente.

Na realidade, a sociedade terá que prescindir de bens ou serviços que poderiam ser adquiridos para benefício de todos com as quantias que o Estado vai ter que destinar a suprir a falta da empresa infratora.

Como se escreve no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11/6/2014, relatado pelo sr. Conselheiro Maia Costa, “os valores inerentes à criminalidade fiscal são de primeira grandeza. A fiscalidade tem antes de mais em vista a arrecadação de receitas para o cumprimento pelo Estado das suas tarefas fundamentais (art. 9º da Constituição), em que se incluem as inerentes ao “estado social”. E visa também “uma repartição justa dos rendimentos e riquezas”, como expressivamente refere o art. 103º, nº 1, da Constituição. Os bens jurídicos protegidos pelos crimes fiscais são, pois, valores centrais do sistema penal, cuja interiorização pelos cidadãos é fundamental para o bom funcionamento das instituições. Por isso, a prevenção geral impõe exigências fortíssimas neste tipo de criminalidade”.

No caso em concreto, as exigências de prevenção geral são ainda mais prementes em função do benefício elevado decorrente da atuação criminosa, correspondente a um equivalente prejuízo para a Segurança Social e ao período de tempo bastante significativo durante o qual decorreu a prática criminosa de março de 2016 a setembro de 2020, de forma ininterrupta – apenas não ocorreu apropriação das quotizações nos meses em que inexiste comunicação de pagamento de salários em abril de 2018 e em março e abril de 2020, estes coincidentes com o estado de emergência decretado em Portugal. Esta conduta reiterada revela a contínua postura de indiferença do arguido relativamente ao desvalor jurídico da sua atuação e impõe a sensibilização da comunidade jurídica para a gravidade destes comportamentos, ao nível da prevenção geral.

Acresce que, se num primeiro momento, poderíamos admitir como válido o argumento, pouco racional é certo, de que o arguido estava a tentar recompor-se dos efeitos, com certeza desfavoráveis, do impacto da notícia de uma criança esquecida num autocarro e da quebra de contratos, o certo é que um incumprimento durante um período de tempo tão significativo, sem parar simplesmente e pôr fim à infração, parece-nos revelador de uma absoluta desconsideração pelos valores subjacentes à criminalização destas condutas que se reconduzem ao interesse público e à satisfação pelo Estado das necessidades básicas dos cidadãos.

E a acrescer, volvidos mais de seis anos desde o início da prática criminosa, dos €73.088,62 referentes a quotizações retidas, apenas €686,82 foram pagos, perfazendo o montante total de 72.401,80, , o que aumenta a ilicitude e as exigências de prevenção geral.

Atendendo às circunstâncias dadas como provadas, a pena de multa mostrar-se-ia irrisória e desproporcional em relação ao prejuízo causado pela conduta do arguido, dando-lhe a ele e à sociedade a errada noção de que se está perante ilícitos de menor dimensão, que de resto, do ponto de vista económico, seriam muito lucrativos para os seus autores, e que por isso, aliciariam a sua repetição[7].

Ora este é um sinal que não se mostra comportável dar ao arguido, tanto mais sabido que ele pratica os factos mesmo após ter sido condenado por sentença transitada em julgado em 9/5/2016 pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, revelando uma postura de absoluta indiferença em relação às sentenças e parecendo procurar manter em funcionamento uma sociedade comercial à custa de infrações desta natureza que tanto prejudicam o erário público, em particular, o da Segurança Social.

De resto se diga que os variadíssimos crimes praticados pelo arguido, entre os quais dois de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, fazem antever uma personalidade avessa ao direito e propensa à prática de crimes, insensível ao efeito das penas de multa que lhe foram sendo aplicadas, mas também de prisão.

Ademais, tal personalidade e o facto de exercer apenas de facto a administração da sociedade revela aqui uma ilicitude e culpa particulares, pois que decorre que, frustrando os fins do registo comercial e prejudicando a transparência que dele deve decorrer, quer para o Estado, quer para a generalidade dos agentes económicos, o arguido recorre a terceiros para figurarem como administradores de direito da sociedade arguida, mas continua ele próprio a administra-la e a praticar crimes no decurso dessa administração. Tal tipo de estratagema para exercer a administração de uma sociedade e de a manter no mercado ancorada também no aproveitamento de verbas que são dos seus trabalhadores é particularmente censurável e indica maior elaboração da prática criminosa objeto dos autos, resolução criminosa e perigosidade de futuras repetições ilícitas.

Isto posto, ao nível da prevenção geral cabe ainda expor que acompanhamos a posição de Anabela Rodrigues[8], quando defende que a pena de prisão é, em abstrato, a pena mais adequada por ser a única capaz de responder às necessidades de promover a consciência ética fiscal.(...) É contra este modo de conceber as coisas que se impõe reagir, fazendo sentir aos agentes do crime económico e fiscal que abusam da confiança que neles é depositada, que os seus comportamentos ilícitos típicos são crimes e não simples irregularidades. E isso consegue-se de modo particularmente adequado e eficaz com as penas de prisão.

Continua esta autora, mencionando que ao nível da escolha da pena nada justifica que se altere a regra que vale para o direito penal, em geral, a de preferência pelas penas não detentivas, mas sublinhando que, paralelamente, é necessária uma eticização do direito penal fiscal, pois o sistema fiscal não pode ser visto, numa perspetiva redutora, apenas como o meio de arrecadar receitas, uma vez que lhe cabe também a realização de objetivos de justiça distributiva e o financiamento das atividades sociais do Estado (cfr. art.ºs 103 e 104 da Constituição).

E conclui «que o tribunal dê esta preferência à pena de prisão com mais frequência no direito penal fiscal do que no direito penal geral é circunstância que apenas pode ficar a dever-se ao facto de as exigências de prevenção geral de integração serem aqui acrescidas e não se satisfazerem, no caso concreto, com a aplicação de uma pena de multa.»

No mesmo sentido se pronunciou Figueiredo Dias[9], referindo que na aplicação das penas em direito penal económico «a preferência pela pena de prisão - mesmo se se trata de penas curtas - em confronto com a pena de multa, impõe-se numa gama mais larga de hipóteses», neste aspeto se distinguindo do direito penal geral.

Em sentido idêntico tem sido firmada jurisprudência pelo Supremo Tribunal de Justiça, no sentido de que, em princípio, na criminalidade fiscal, os fins das penas só se atingem com uma pena de prisão.

Dessa jurisprudência é exemplo o Acórdão de 21/12/2006, citado no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 20 de junho de 2011, relatado pelo sr. Desembargador Fernando Chaves, onde se escreve que “a reação penal não se compadece com a adoção de penas simbólicas que perpetuam um sentimento de impunidade, ou pecuniárias, pois não levam à interiorização, por parte do agente, da responsabilidade pelo ato danoso, subestimando-o (Acórdãos de 17-04-02, Proc. n.º 160/02 e de 19-10-05, Proc. n.º 2321/05, qualquer deles da 3.ª Secção). Muito pelo contrário, desvalorizando a ilicitude que lhe está subjacente, adensam um sentimento generalizado de quase despenalização, que perpassa transversalmente à comunidade: conclusão esta que se espelha na frequência e na amplitude que vai assumindo a violação dos deveres fiscais, reforçadas pela progressiva desvalorização do ato punitivo e facilitada pela má consciência cívica em matéria fiscal. Tratando-se de quantias já com alguma expressão, a imposição direta de uma pena de multa que se reflete monetariamente numa pequena parcela do montante total em dívida, pode contribuir, ainda mais, para "um amolecimento da consciência coletiva do dever de cumprimento das obrigações fiscais" (expressão empregue no Acórdão deste Tribunal de 21-04-04, Proc. n.º 259/04 - 3.ª Secção).”(- Processo n.º 06P2946, disponível em www.dgsi.pt/jstj.).

Como assim, entendemos que as exigências geral preventivas de reafirmação perante a comunidade da confiança na validade das normas jurídicas violadas suscitadas pelo caso, assim como as elevadas exigências de prevenção especial, tornam insuportável a aplicação de uma multa, pelo que optaremos pela pena de prisão.

- DA MEDIDA DA PENA –

O n.º 1 do art. 107.º do RGIT preceitua que o crime de abuso de confiança contra a segurança social é punido com as mesmas penas previstas para o crime de abuso de confiança fiscal.

Esta punição, conforme já deixámos consignado, não depende da exigência do montante mínimo de €7.500,00, sendo nesse mesmo sentido que se pronunciou o Acórdão STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 8/2010, de 23/9 .

Para o caso em concreto, estamos perante a omissão de entrega de quantias sempre inferiores a €50.000,00, pelo que a conduta do arguido pessoa singular é punível com as penas previstas no n.º 1 do art. 105.º do RGIT, ou seja, pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.

Por seu turno, nos termos do art. 79.º do Código Penal, o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação, sendo que, no caso, todas as condutas continuadas, pela mesma razão de nenhuma das prestações ser superior a €50.000,00, são subsumíveis ao crime de abuso de confiança fiscal simples.

Já para a sociedade arguida, sendo a pena que lhe é aplicável a de multa, os seus limites são elevados, por força do n.º 3 do art. 12.º do R.G.I.T., para o dobro, passando a moldura da pena de multa a ter o limite mínimo de 20 dias e o máximo de 720 dias.

Passaremos, pois, partindo destas molduras abstratas a determinar a medida concreta da pena a aplicar a cada um dos arguidos, que se faz “em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” - n.º 1 do art. 71º do Código Penal.

As exigências de prevenção dividem-se em duas vertentes: as de prevenção geral e as de prevenção especial.

Como ensina Figueiredo Dias[10], a proteção de bens jurídicos implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral. Por um lado, a pena visa a reafirmação contrafática da norma violada, mantendo e reforçando a confiança da comunidade na validade das normas penais (prevenção geral positiva ou de integração); por outro lado, serve para dissuadir a prática de crimes, através da intimidação das outras pessoas (prevenção geral negativa ou de intimidação).

Já a reintegração do agente na sociedade contende com a finalidade de evitar que o agente volte a cometer, de futuro, novos crimes, funcionando aqui a pena como instrumento de prevenção especial.

A culpa, por seu turno, consubstancia, em termos genéricos, um juízo de censura dirigida ao agente pela prática do facto, ou, nas palavras de Figueiredo Dias, “o ter que responder pela personalidade que fundamenta um facto ilícito típico e nele se exprime”[11].

O nº2 do art. 72.º do Código Penal estabelece que “na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele”.

Os fatores concretos a ter em conta na determinação da moldura concreta da pena são definidos nas várias alíneas do citado nº2, reconduzindo-se a três grupos ou núcleos fundamentais: fatores relativos à execução do facto - alíneas a), b) e c) – grau de ilicitude do facto, modo de execução, grau de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade da culpa e os sentimentos manifestados e fins determinantes da conduta; fatores relativos à personalidade do agente - alíneas d) e f) – condições pessoais do agente e sua condição económica, falta de preparação para manter uma conduta lícita manifestada no facto; e fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior a facto - alínea e).

O art. 13.º do R.G.I.T. preceitua adicionalmente que na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime.

Porém, nunca a medida obtida por via da aplicação destes critérios poderá ultrapassar a medida da culpa, já que o n.º2 do art. 40.º do Código Penal configura como um limite inultrapassável da pena.

Para a articulação prática dos critérios da prevenção e da culpa na determinação da moldura concreta da pena, sufragamos a teoria da moldura de prevenção, desenvolvida também por Figueiredo Dias.

De acordo com esta teoria, a culpa fornece-nos, desde logo, um limite máximo de pena.

Depois de definido este limite, atender-se-á às exigências de prevenção: às de prevenção geral para determinar um limite mínimo e um ótimo de tutela de bens jurídico-comunitários; às de prevenção especial para, dentro dos limites fixados pela prevenção geral e do teto máximo e inultrapassável dado pela culpa, se encontrar um ponto em que se coadunem, sempre que possível, as necessidades de ressocialização e de reintegração do agente.

Por fim, refira-se que cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes – art. 29.º do Código Penal.

Assim, operando tais critérios na situação em mãos, na determinação da medida concreta das penas a aplicar há a considerar, a somar às exigências preventivas acima referidas aquando da escolha da pena e que aqui se dá por integralmente reproduzidas, as seguintes circunstâncias:

- a intensidade do dolo, que foi direto;

- o elevado lapso temporal durante o qual perdurou a conduta criminosa – quatro anos e seis meses, no caso do incumprimento das obrigações tributárias em relação ao salário dos trabalhadores, e dois anos e seis meses relativamente aos trabalhadores pensionistas, embora com curtos períodos de interregno em abril de 2018, março e abril de 2020, meses em que não houve indicação de remunerações auferidas

- e, bem assim, o montante elevado do locupletamento/ retenção de contribuições pelo arguido, em representação da sociedade comercial de que era administrador, e, concomitantemente, o valor do prejuízo sofrido pelo erário público/ segurança social – €73.088,62, dos quais €686,82 foram pagos, perfazendo o montante total em dívida de €72.401,80, - fazendo incrementar a ilicitude do arguido na perpetração do facto, assim como a culpa; desse retrato resulta que a prática do crime é pedra de toque da atuação do arguido e do funcionamento da sociedade arguida, postura que revela uma clara indiferença às normas violadas com os seus comportamentos;

- o arguido confessou a essencialidade dos factos, mas fê-lo após a produção de toda a prova oral e nem sempre foi taxativo, nem inequívoco relativamente à sua atuação – veja-se o uso da expressão «acho» ou “provavelmente”;

- das declarações do arguido resulta que priorizou o pagamento dos salários, quando o incumprimento das obrigações fiscais, prolongado no tempo como aqui sucede, parece, ao invés, ser revelador da inviabilidade financeira da empresa ou compromisso sério da sua viabilidade – tanto que já lhe foi proposto um PER pelo contabilista -, demonstrando elevada resolução criminosa e aumentando o risco de repetição criminosa, tanto que a sociedade arguida mantém a sua atividade comercial;

- o arguido tem inúmeros antecedentes criminais – nove ao todo pela prática de onze crimes, que abarcam crimes contra as pessoas, contra a autoridade pública, de falsificação, cometidos no exercício de funções públicas [no caso da corrupção], crime laboral e crimes fiscais -, revelando uma personalidade atreita para a prática de crimes de vária ordem; sublinhamos ainda que esse passado criminal revela igualmente uma personalidade pouco séria, pouco cumpridora e pouco fiel, atentando nos crimes de atestado falso, de atos proibidos em caso de incumprimento de contrato, de falsificação ou de contrafação de documento e de corrupção ativa pelos quais foi condenado, a que acrescem ainda dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social o que aumenta o risco de repetição de atividade criminosa, em particular, a aqui em apreço;

- ainda a propósito dos antecedentes criminais do arguido, importa relevar que apesar das condenações pretéritas à prática dos factos, o arguido mostrou-se insensível às penas e voltou a delinquir, sendo particularmente expressiva a sua indiferença em relação à primeira condenação por crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, por sentença de 7/4/2016, transitada em julgado em 9/5/2016, dado que, não obstante essa condenação ter surgido logo no mês seguinte ao do início da prática criminosa aqui em apreço, o arguido prosseguiu com idêntica prática criminosa;

- aumenta igualmente a ilicitude, a culpa e as exigências de prevenção o facto de o arguido, ainda no presente, manter-se na administração de facto de uma sociedade a cuja administração de direito renunciou por duas vezes, amparado pelo facto de utilizar a sua filha como administradora de direito; aliás, esta prática já adotada pelo menos três vezes é também reveladora de elevada ilicitude, culpa e resolução criminosa, posto que se está a distorcer as finalidades do registo, fazendo nele refletir uma realidade desconforme com aquilo que sucede de facto, e, ademais, fazendo fé nas declarações do arguido, como forma de contornar o sentido decisório de um processo de «má gestão de uma empresa» - sic.

- o arguido mantém-se no presente como o administrador de facto da sociedade arguida, que mantém atividade; não obstante a sua situação de saúde não ser favorável, situação essa que não assoma recente, o certo é que, para além da baixa prestação social que recebe, não lhe é conhecida outra atividade que não a relacionada com a administração da sociedade arguida, nem rendimentos adicionais, pelo que tal situação de saúde precária não faz eliminar o risco sério da atividade criminosa;

- é de conhecimento comum que várias empresas portuguesas recorrem frequentemente à prática de crimes tributários como meio de autofinanciamento e forma de gestão empresarial e, de todas as dívidas a liquidar, as respeitantes ao Estado surgem geralmente como as menos prioritárias. Para além de tal prática consubstanciar uma forma desleal de concorrência, permitindo poupança de recursos que lhe permitem estar em vantagem em relação às concorrentes que cumprem com os seus deveres, acarreta ainda prejuízos para os restantes contribuintes, com destaque para os cumpridores, que acabam, via de regra, por serem onerados com uma carga fiscal mais pesada, em resposta à carência de recursos financeiros da parte do Estado, e para a qual contribui sobremaneira a evasão fiscal;

(…)

Postos estes factos, entendemos que se mostra elevadas a ilicitude dos factos e as exigências de prevenção geral e muito elevadas as exigências de prevenção especial relativamente ao arguido AA.

Embora seja certo que a conduta do arguido se deu no contexto de circunstâncias que potenciaram a reiteração do comportamento criminoso e que, consequentemente, diminuem a culpa, no quadro traçado essa culpa não deixa de ser muito intensa.

(…)

- DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRISÃO –

Dispõe o n.º 1 do art. 58.º do Código Penal que se ao agente dever ser aplicada uma pena de prisão não superior a dois anos, o Tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Ora, no caso dos autos, entendemos que o grau de ilicitude e de exigências de prevenção geral requeridas pela situação em apreço não se compadecem com a substituição da pena por trabalho a favor da comunidade.

O prejuízo causado ao Estado é elevado, a prática criminosa perdurou, praticamente ininterruptamente, durante um período de tempo superior a quatro anos, sem que, atualmente, pelo que, neste quadro, não antevemos como a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade pudesse satisfazer as exigências de prevenção geral, antes aparentando ser uma pena meramente simbólica.

Por outro lado, também não antevemos como o trabalho pudesse revestir-se de caráter pedagógico e punitivo suficientes para consciencializar a comunidade e o próprio arguido da gravidade das condutas praticadas. A prestação de trabalho a favor da comunidade não parece adequada numa situação como a presente, atentando na idade do arguido e considerando que praticou o crime no âmbito das suas funções de administração da sociedade arguida, mostrando-se uma pessoa laboralmente ativa.

Ademais, como referimos, ante os antecedentes criminais do arguido e as elevadas exigências de prevenção especial, tal pena substitutiva não acautelaria minimamente as exigências preventivas suscitadas no caso em concreto.

Não satisfazendo as exigências de prevenção requeridas, entendemos que não será de substituir a pena de prisão ao arguido por trabalho a favor da comunidade.

Resta apreciar a suspensão da execução da pena de prisão.

A suspensão na sua execução da pena de prisão tem na sua base um juízo de prognose favorável ao arguido, ou seja, radica na esperança de que o arguido sentirá a condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime; em resumo: conseguirá, por sua via, reeducar-se para o direito.

O Tribunal, porém, “deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança, não é seguramente certeza, mas se tiver sérias dúvidas sobre a capacidade do arguido para compreender a oportunidade de emenda cívica e ressocialização que lhe é oferecida a prognose deve ser negativa[12]”.

Por outra via, conforme se escreve no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de novembro de 2003, relatado por Henriques Gaspar, cujo entendimento sufragamos, “a filosofia e as razões de política criminal que estão na base do instituto, radicam essencialmente no objetivo de afastamento das penas de prisão efetiva de curta e média duração, garantindo ainda, quer um conteúdo bastante aos fundamentos de ressocialização, quer exigências mínimas de prevenção geral e de defesa do ordenamento jurídico: é central no instituto o valor da socialização em liberdade.”

No caso em apreço, temos sérias dúvidas relativamente à futura conduta do arguido em liberdade, atentando no seu passado criminal, no tipo de crimes por ele praticados, que, como dissemos, revelam uma personalidade pouco fiel e honesta, também manifestada nos factos ajuizados e no recurso a terceiros para figurarem como terceiros, expediente utilizado, na sua versão, em resposta a um processo que esteve também relacionado com a sua atividade de administração, e, finalmente, relevando os dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social praticados, que indicam que, com recorrência, enquanto decisor no âmbito de sujeitos passivos da obrigação tributária não cumpre as obrigações para com a Segurança Social.

Como dissemos também é particularmente expressiva a sua indiferença em relação à condenação por um crime idêntico ao dos autos, pois que, mesmo após essa condenação e ao seu trânsito em julgado não cessou com a prática criminosa aqui em apreço.

Porém, admitimos que, as respostas mais assertivas que, mais recentemente lhe estão a ser aplicadas, nomeadamente, as duas penas de prisão suspensas na sua execução, assim como as recentes complicações de saúde com o AVC do ano de 2020, associadas à condição imposta obrigatoriamente no caso em concreto para a suspensão da pena, possam ser fatores demovedores de idênticas condutas e que logrem fazê-lo abster-se da prática criminosa, ao mesmo tempo que acautelam as exigências de prevenção geral.

De acordo com o n.º 1 do art. 14.º do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para o pagamento da pena de multa.

A propósito deste normativo legal pronunciou-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, n° 8/2012, publicado no DR, I.ª série, n.º 206, de 24 de Outubro de 2012, que fixou jurisprudência nos seguintes termos: «No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.»

Sem prejuízo, não podemos deixar de notar, como se escreve no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10 de abril de 2013, relatado pelo sr. Desembargador Nuno Coelho que a “escolha da pena de substituição é um prius em relação à imposição da condição. Prevendo a penalidade a alternativa prisão/multa, incidindo a opção sobre a pena de prisão, de duas, uma: ou é eleita a pena de prisão efetiva ou a pena de substituição, a pena suspensa. Mas porque no caso a suspensão ficará subordinada a condição com contornos pré-definidos, a opção não pode ser cega, tem que ser ponderada, avaliada, porque senão deixa de ser um poder dever, o exercício de um poder vinculado, sem necessidade de específica fundamentação.

Nessa aceção, torna-se evidente que se terá de realizar essa tarefa adicional de previsão e prognose do impacto actual e futuro do condicionamento financeiro a que ficou sujeita a suspensão da execução das prisões a que foram condenados os arguidos recorrentes”.

Reportando ao caso dos autos, começamos por adiantar que entendemos, como resulta do já exposto, que a suspensão da execução da pena de prisão é a única pena substitutiva que realiza de forma eficaz e suficientemente as exigências de prevenção, afigurando-se-nos a pena de trabalho a favor da comunidade insuficiente para acautelar as exigências de prevenção e, por maioria de razão, a pena de multa, já sobejamente aplicada ao arguido, mas de forma ineficaz, dado que foi repetindo a prática de crimes mesmo subsequentemente à sua aplicação e, sublinhe-se que algumas penas de multa, inclusive de substituição, que lhe foram aplicadas implicaram pagamento de montantes elevados e, nem assim, demoveram o arguido de voltar a delinquir – e.g. pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €15,00; por 270 dias de multa de substituição, à taxa diária de €10,00; 200 dias de multa, à taxa diária de €10,00; 170 dias de multa, à taxa diária de €6,00; 360 dias de multa, à taxa diária de €6,00.

Acresce que sufragamos o entendimento que a jurisprudência decorrente do AUJ n.º 8/2012 apenas nos incita a efetuar um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação da condição legal do pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, não impedindo que se processe a suspensão, mesmo naqueles casos em que se faz um prognóstico negativo sobre a possibilidade de o condenado cumprir a condição, pois que, para nós, nesse caso, não se afiguraria lícito recorrer à prisão como forma de contornar a impossibilidade prática de proceder ao cumprimento da condição da suspensão.

O que dita o referido Acórdão Uniformizador, citando-o é que «nada impede que concluindo o julgador pela impossibilidade de cumprimento, se repondere a hipótese de optar por pena de multa, pois o processo de confeção da pena a aplicar não é um caminho sem retorno, há que avaliar todas as hipóteses e dar um passo atrás, se necessário, encarando todas as soluções jurídicas pertinentes, conforme estabelece o artigo 339.º, n.º 4, do CPP.»

Porém, optando-se pela pena de prisão suspensa na sua execução o Acórdão considera que é inevitável e incontornável a imposição da condição.

Assim, nele escreve-se:

“A norma – do art. 14.º do RGIT - estabelece uma correspondência automática entre o montante da quantia em dívida e o montante da quantia a pagar como condição de suspensão da execução da pena de prisão, sem possibilidade de graduação, tendo de ser a totalidade do devido sem possibilidade de uma qualquer redução.

[…]

o que é de aplicação automática é a condição, não a suspensão, que demanda formulação de lógico juízo prévio; para que se verifique a imposição do condicionamento necessário é que antes se tenha optado exatamente pela suspensão, uma suspensão com contornos especiais, mas exatamente por isso a merecer maiores cuidados.

Prevendo a penalidade a alternativa prisão/multa, incidindo a opção sobre a pena de prisão, de duas, uma: ou é eleita a pena de prisão efetiva ou a pena de substituição, a pena suspensa. Mas porque no caso a suspensão ficará subordinada a condição com contornos pré-definidos, a opção não pode ser cega, tem que ser ponderada, avaliada, porque senão deixa de ser um poder dever, o exercício de um poder vinculado, sem necessidade de específica fundamentação.

Feita a escolha, a adoção da medida de substituição, cessa a liberdade de punição, porque imposta é a subordinação à condição; o juiz fica subordinado, amarrado, ao incontornável passo seguinte, que é a impor a subordinação ao pagamento.

Mas porque assim é, será nesse primeiro momento, em que é possível o exercício de liberdade, que poderá avaliar do sucesso da medida e mesmo cogitar sobre o regresso ao estádio anterior e pensar sobre a escolha de pena que temporariamente, como mero exercício de raciocínio, não foi tida então em consideração e tomada como boa solução.

Por último, o julgador sempre terá uma palavra a dizer sobre o prazo de pagamento, para mais no âmbito de uma norma especial”.

Desta forma, por contrariar lei especial e expressa, não pode a suspensão da execução da pena de prisão pela prática de crime em apreço deixar de ser condicionada ao pagamento da totalidade da prestação tributária em dívida.

Ora, a não aplicação de normas legais de direito ordinário apenas encontra legitimação na sua natureza contrária à lei hierarquicamente superior à qual aquelas devem obediência, a Constituição da República Portuguesa. Sucede que a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem vindo a confluir no sentido da não inconstitucionalidade do artigo 14º do RGIT, concretamente no que tange à interpretação segundo a qual a imposição da condição tem caráter imperativo e não depende da realização de qualquer juízo de razoabilidade por parte do julgador.

Entende o Tribunal Constitucional, quanto à exigência de pagamento, à margem da condição económica pessoal do responsável tributário, que nada tem de desmedida, por não se apresentar com a rigidez que aparenta, por na matéria reger o princípio rebus sic stantibus, concluindo pela inexistência de inconstitucionalidade na parte em que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento pelo arguido do imposto em dívida e respetivos acréscimos.

A conformidade constitucional da norma do art.º 14.º, n.º 1, do RGIT sempre foi apreciada na ótica dos interesses do arguido, na perspetiva da violação dos princípios da igualdade, adequação e proporcionalidade, e nunca analisada na perspetiva de limitação da liberdade de julgar.

As três razões pelas quais nesta jurisprudência se afasta a objeção de que se está a impor ao arguido um dever que se sabe de cumprimento impossível e, com isso, a violar os princípios da proporcionalidade e da culpa, são: (i) o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão; (ii) sempre pode haver regresso de melhor fortuna; (iii) e a revogação não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição; a revogação é sempre uma possibilidade e não dispensa a culpa do condenado; o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena (dos Acórdãos n.ºs 256/03 e 427/08).

Mais recentemente se pronunciou, de novo, o Tribunal Constitucional sobre a questão em apreço no acórdão n° 51/2020 de 16 de janeiro, relatado pela Conselheira Maria José Rangel Mesquita (citado pela Exmª. Srª. Procuradora junto desta Relação no seu parecer), reafirmando a posição já anteriormente assumida em vários arestos – em especial no acórdão nº 256/2003 aí citado e transcrito – que aqui se convoca e no qual podemos ler:

“(…)7. Defende o recorrente que a interpretação do «art. 14.° do R.G.I.T., devidamente conjugado com os arts. 50.° e 5l.° do C.P., no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão (…) deverá ficar obrigatoriamente condicionada ao pagamento das prestações tributárias em dívida e respetivos acréscimos legais, limitado ao pedido de indemnização civil formulado pelo Estado, sem que o Tribunal proceda a um juízo de prognose de razoabilidade acerca da possibilidade da satisfação dessa condição», «é inconstitucional, por violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, ínsitos ao Estado de Direito Democrático e consagrados pelos artigos 2.°,13.° e 18.° da CRP».

O recorrente dá ênfase à impossibilidade de proceder a um juízo de prognose sobre a possibilidade da satisfação das condições impostas pelo artigo 14.º do RGIT, para criticar a opção legislativa de condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento das quantias em dívida ao Estado em qualquer caso – aí incluídos os casos em que os arguidos não detêm os meios necessários para satisfazer essa condição.

Ora, este Tribunal já teve oportunidade de se pronunciar, em face de diversos casos, pela não inconstitucionalidade do artigo 14.º do RGIT. Desde logo, no Acórdão n.º 256/2003, em que o problema foi apreciado em face da jurisprudência constitucional sobre questões afins, o Tribunal Constitucional concluiu (cf. II – Fundamentação, n.º 10.8 e seguintes):

«(…) [P]odendo a realização dos fins do Estado – dependente do cumprimento do dever de pagar impostos – justificar a adopção do critério da vantagem patrimonial no estabelecimento dos limites da pena de multa, não há qualquer motivo para censurar, como desproporcionada, a obrigação de pagamento da quantia em dívida como condição da suspensão da execução da pena. As razões que, relativamente à generalidade dos crimes, subjazem ao regime constante do artigo 51º, n.º 2, do Código Penal (supra, 10.6.), não têm necessariamente de assumir preponderância nos crimes tributários: no caso destes crimes, a eficácia do sistema fiscal pode perfeitamente justificar regime diverso, que exclua a relevância das condições pessoais do condenado no momento da imposição da obrigação de pagamento e atenda unicamente ao montante da quantia em dívida. Dito de outro modo, o objectivo de interesse público que preside ao dever de pagamento dos impostos justifica um tratamento diferenciado face a outros deveres de carácter patrimonial e, como tal, uma concepção da suspensão da execução da pena como medida sancionatória que cuida mais da vítima do que do delinquente (sobre a suspensão da execução da pena como medida que “permite cuidar ao mesmo tempo do delinquente e da vítima”, veja-se Manso-Preto, “Algumas considerações sobre a suspensão condicional da pena”, in Textos, Centro de Estudos Judiciários, 1990-91, p. 173).

10.9. As normas em apreço não se afiguram, portanto, desproporcionadas, quando apenas encaradas na perspectiva da automática correspondência entre o montante da quantia em dívida e o montante a pagar como condição de suspensão da execução da pena, atendendo à justificável primazia que, no caso dos crimes fiscais, assume o interesse em arrecadar impostos.

Cabe, todavia, questionar se não existirá desproporção quando, no momento da imposição da obrigação, o julgador se apercebe de que o condenado muito provavelmente não irá pagar o montante em dívida, por impossibilidade de o fazer.

Esta impossibilidade, que não chegou a ser declarada pelo tribunal recorrido – pois que este analisou a questão em abstracto, sem averiguar se o ora recorrente efectivamente estava impossibilitado de cumprir (supra, 10.5.) –, não altera, todavia, a conclusão a que se chegou.

Em primeiro lugar, porque perante tal impossibilidade, a lei não exclui a possibilidade de suspensão da execução da pena.

Dir-se-á que tal exclusão se encontra implícita na lei, atendendo a que não seria razoável que a lei permitisse ao juiz condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de um dever que ele próprio sabe ser de cumprimento impossível.

Todavia, tal objecção não procede, pois que traz implícita a ideia de que o juiz necessariamente elabora um prognóstico quanto à possibilidade de cumprimento da obrigação, no momento do decretamento da suspensão da execução da pena. Ora, nada permite supor a existência de um tal prognóstico: sucede apenas que a lei – bem ou mal, mas este aspecto é, para a questão de constitucionalidade que nos ocupa, irrelevante –, verificadas as condições gerais de suspensão da execução da pena (nas quais não se inclui a possibilidade de cumprimento da obrigação de pagamento da quantia em dívida), permite o decretamento de tal suspensão. O juízo do julgador quanto à possibilidade de pagar é, para tal efeito, indiferente.

Em segundo lugar, porque mesmo parecendo impossível o cumprimento no momento da imposição da obrigação que condiciona a suspensão da execução da pena, pode suceder que, mais tarde, se altere a fortuna do condenado e, como tal, seja possível ao Estado arrecadar a totalidade da quantia em dívida.

A imposição de uma obrigação de cumprimento muito difícil ou de aparência impossível teria assim esta vantagem: a de dispensar a modificação do dever (cfr. artigo 51º, n.º 3, do Código Penal) no caso de alteração (para melhor) da situação económica do condenado. E, neste caso, não se vislumbra qualquer razão para o seu tratamento de favor, nem à luz do princípio da culpa, nem à luz dos princípios da proporcionalidade e da adequação.

Em terceiro lugar, e decisivamente, o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena. Como claramente decorre do regime do Código Penal para o qual remetia o artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, bem como do n.º 2 do artigo 14º do RGIT, a revogação é sempre uma possibilidade; além disso, a revogação não dispensa a culpa do condenado (supra, 10.4.).

Não colidem, assim, com os princípios constitucionais da culpa, adequação e proporcionalidade, as normas contidas no artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, e no artigo 14º do RGIT.”

Ora, este juízo é inteiramente transponível para o caso dos autos. Aliás, o recorrente não aduz qualquer argumento que motive a reapreciação desta posição, que foi reafirmada nos Acórdãos n.os 335/2003, 376/2003 e em diversas pronúncias posteriormente adotadas por este Tribunal (v., entre outros, os Acórdãos n.os 309/2006, 327/2008, 587/2009 e, mais recentemente, as Decisões Sumárias n.os 312/2011, 522/2012, 68/2015 e 606/2016).

Sendo a norma objeto do presente recurso idêntica à apreciada nos arestos e decisões citadas e, no essencial, transponível para o caso dos autos a fundamentação do Acórdão n.º 256/2003, é igualmente de concluir no sentido da não inconstitucionalidade da interpretação normativa que constitui objeto do presente recurso.”

Isto posto, concluindo-se pela obrigatoriedade legal de condicionarmos a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento dos montantes aludidos no art. 14.º do RGIT, não obstante os dados conhecidos em relação à situação financeira do condenado não permitam concluir, com certeza, pela sua capacidade para cumprir com tal condição, parece-nos que não será curial excluir essa possibilidade de antemão, e, consequentemente, partir, de imediato, para a pena de prisão como solução, o que se revelaria prejudicial à ressocialização do arguido e vedar-lhe-ia ou prejudicaria a hipótese de reorganizar no curto e médio prazo a sua vida, ante a manifesta insusceptibilidade de outro tipo de pena não detentiva satisfazer as exigências de prevenção.

Atendendo a que estamos perante uma dívida de valor assaz elevado e dado que o único rendimento conhecido do arguido é uma prestação social por doença de valor baixo, entendemos que o prazo a fixar para pagamento dos montantes previstos no n.º 1 do art. 14.º do RGIT não deverá ser inferior a cinco anos, ou seja, o prazo máximo legalmente admissível.

Por outro lado, o arguido deverá, anualmente, proceder ao pagamento da quantia mínima de €1.000,00 [mil euros], comprovando-o nos autos com vista a incutir nele a responsabilidade do pagamento e evitar o retardamento do cumprimento da condição para o último ano, agravando o risco de revogação da pena.

O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos, de acordo com o n.º 5 do art. 50.º do Código Penal.

No caso, para além das elevadas exigências de prevenção geral, sublinhamos novamente o passado criminal do arguido, a forte resolução criminosa manifestada, o facto de ele ainda ter ligações à sociedade arguida, sendo ainda o administrador de facto e visto como o patrão da mesma, de ela ainda se encontrar em atividade, sem olvidar que o arguido é também progenitor da administradora de direito, entendemos que, para se tornar verdadeiramente efetiva a suspensão da execução da pena e lograr evitar a repetição criminosa, em particular, aquela que aqui está em causa, ela deverá perdurar pelo período de cinco anos, correspondente ao período de duração da condição imposta.

Nesses termos, a pena de prisão de dois anos de prisão aplicada ao arguido ficará suspensa pelo período de cinco anos e condicionada ao pagamento, em idêntico prazo de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, devendo o arguido proceder, até ao final de cada ano, sem prejuízo do remanescente da totalidade da quantia em dívida, que terá de ser pago até ao termo do quinto ano, ao pagamento, por conta da condição aplicada, de uma quantia mínima anual de €1.000,00 [mil euros], comprovando-o nos autos.

(…)»

IV 1. – Cumpre decidir.

Vem o arguido e recorrente alegar que na sentença recorrida se verifica uma violação do princípio in dubio pro reo quando se considera provado que ele foi notificado para proceder ao pagamento da quantia tributária em dívida, nos termos do artigo 105.º, n.º 1, b), do Regime Geral das Infrações Tributárias, pois na fundamentação dessa decisão se afirma que esse facto se “presume” por ele ter reconhecido a sua assinatura nos documentos indicados.

Vejamos.

Estamos perante um nítido equívoco decorrente do uso da palavra “presume”. Esta palavra é usada na fundamentação com um sentido claro: a assinatura do arguido permite concluir ou deduzir (é neste sentido que se emprega a palavra “presume”) que foi efetuada a notificação em causa. Não se trata do recurso a alguma presunção legal que supere alguma dúvida, recurso que seria contrário ao princípio in dubio pro reo. A prova do facto em questão não assenta em nenhuma dúvida, assenta num juízo de certeza.

Nem se trata, sequer, do recurso a uma presunção judicial (que também seria distinta de uma presunção legal contrária ao princípio in dubio pro reo), como prova indireta, como ilação, segundo regras da lógica e da experiência comum, de um facto desconhecido a partir de um conhecido (ver artigos 349.º e 351.º do Código Civil). Não estamos perante uma prova indireta, estamos perante uma prova direta.

Deverá, pois, ser negado provimento ao recurso quanto a este aspeto.

IV 2. –

Vem o arguido e recorrente alegar que os factos relativos às suas duas anteriores condenações pela prática de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social se integram na mesma continuação criminosa daqueles por que ele agora foi condenado, pelo que estes deverão considerar-se consumidos por essas condenações anteriores, sob pena de violação dos princípios do caso julgado e ne bis in idem.

Vejamos.

Antes de mais, convirá esclarecer que, mesmo que os factos relativos às duas anteriores condenações do arguido e recorrente pela prática de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social se integrassem na mesma continuação criminosa daqueles por que ele agora foi condenado, daí não decorreria necessariamente que estes se deveriam considerar consumidos por essas condenações anteriores. Seria, antes, de aplicar o disposto no n.º 2 do artigo 79.º do Código Penal: «Se, depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicável substitui a anterior». Poderia a conduta agora em apreço ser tida por mais grave do que as anteriores, o que até seria bem provável, desde logo atendendo às penas aplicadas.

De qualquer modo, é notório que não estamos perante uma mesma continuação criminosa.

A continuação criminosa supõe uma mesma situação exterior que atenua consideravelmente a culpa do agente (ver artigo 30.º, n.º 2, in fine, do Código Penal). No caso em apreço, essa situação traduz-se na persistência de dificuldades económicas da empresa gerida pelo arguido durante um período contínuo e ininterrupto (entre março de 2016 e setembro de 2020) e na inércia dos serviços de fiscalização da Segurança Social durante esse mesmo período. Ora, os factos que originaram as anteriores condenações do arguido pela prática do mesmo crime ocorreram em períodos muito distintos do que agora está em apreço (em julho de 2006 e em junho de 2013) e entre esses outros períodos e este verifica-se uma acentuada descontinuidade. Por outro lado, a inércia dos serviços de fiscalização da Segurança Social também não se verificou no período que mediou entre esses outros períodos e o que agora está em apreço. Pelo contrário, foi a intervenção desses serviços que originou os processos anteriores em causa. Ora, e como bem refere o Ministério Público junto desta instância no seu douto parecer (citando Paulo Pinto de Albuquerque e jurisprudência nesse sentido), a atenuação da culpa do agente inerente à qualificação do crime continuado não se verifica a partir do momento em que ele é advertido por algum órgão do Estado durante a repetição dos factos. Foi isso mesmo que se verificou entre os períodos que originaram as anteriores condenações do arguido e o período que está agora em apreço.

Deve, pois, ser negado provimento ao recurso também quanto a este aspeto.

IV 3. –

Vem o arguido e recorrente alegar que a sua conduta deverá ser considerada justificada por se verificar um conflito de deveres (artigo 31.º, n.º 2, c), do Código Penal) ou um estado de necessidade desculpante (artigo 35.º, n.º 1, do mesmo Código), pois ele visou salvaguardar o pagamento dos salários dos trabalhadores seus dependentes.

Vejamos.

Antes de mais, convirá esclarecer que da factualidade provada não resulta que a única razão que levou à prática do crime em apreço tenha sido a necessidade de salvaguardar o pagamento dos salários dos salários dos trabalhadores dependentes do arguido e recorrente (ainda que indiretamente, por efeito da continuidade da atividade da empresa por ele gerida). Resulta apenas que isso foi afirmado pelo arguido.

De qualquer modo, sempre se dirá que a orientação repetida e unânime da jurisprudência é no sentido de que numa situação como a que é invocada pelo arguido e recorrente não se verifica uma conduta justificada pelo conflito de deveres (artigo 31.º, n.º 2, c), do Código Penal), nem uma conduta justificada pelo estado de necessidade desculpante (artigo 35.º, n.º 1, do mesmo Código).

Pode ver-se, nesse sentido, entre muitos outros, o acórdão desta Relação de 9 de outubro de 2013, proc. n.º 1033/10.4TAVFR.P1, relatado por José Carreto, in www.dgsi.pt. Aí se afirma, fundamentalmente, que não se verifica a necessária (à luz dos princípios e preceitos que regem as figuras do conflito de deveres e o estado de necessidade) superioridade do dever que se pretende salvaguardar (o de pagar salários) sobre o dever de pagar as contribuições devidas à Segurança Social; pois este último é um dever legal (emergente da lei, uma obrigação parafiscal), quando o primeiro tem base contratual; o incumprimento deste último gera responsabilidade civil e criminal, quando o primeiro gera apenas responsabilidade civil; neste último estão em causa interesses públicos, quando neste último estão em causa interesses privados. Esses interesses públicos ligam-se ao funcionamento do Estado Social e à garantia de proteção social em situações de diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho, como doença, velhice, invalidez, viuvez, orfandade e desemprego, em obediência ao disposto no artigo 63.º da Constituição. Não se verifica, pois, uma interpretação contrária à Constituição quando se considera a superioridade deste de dever de pagar as contribuições para a Segurança Social. É de salientar, também, que num crime de abuso de confiança não está em causa apenas o incumprimento de um dever, mas a apropriação de um bem alheio.

Podem ver-se, também neste sentido (no que se refere aos crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social ou aos crimes de abuso de confiança fiscal), os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de junho de 2001, in CJ-STJ, 2001, II, pg. 227; de 13 de dezembro de 2001, proc. n.º 01P2448, relatado por Pereira Madeira; e de 18 de fevereiro de 2010, proc. n.º 432/99.9YFLSB, relatado por Souto Moura; estes acessíveis em www.dgsi.pt; desta Relação do Porto de 22 de setembro de 2004, proc. n.º 0412635, relatado por Fernando Monterrosso; de 15 de fevereiro de 2006, proc. n.º 0544134, relatado por António Gama; de 26 de setembro de 2007, proc. n.º 0712239, relatado por Borges Martins; de 30 de janeiro de 2008, proc. n.º 0714688, relatado por Jorge França; de 18 de fevereiro de 2009, proc. n.º 0846954, relatado por Artur Oliveira; e de 20 de junho de 2012, proc. n.º 6651/08.8TAVNG.P1, relatado por Maria Leonor Esteves; estes também acessíveis em www.dgsi.pt; da Relação de Lisboa de 12 de julho de 2005, in CJ, 2005, IV, pg. 133; da Relação de Évora de 19 de abril de 2005, proc. n.º 2686/04-1, relatado por Orlando Afonso; e da Relação de Guimarães de 4 de fevereiro de 2013, proc. n.º 285/11.7IDBRG-G1, relatado por Maria Luísa Arantes; estes também acessíveis em www.dgsi.pt.

O arguido e recorrente nada alega que possa contrariar o sentido desta tão constante jurisprudência.

Deverá ser negado provimento ao recurso também quanto a este aspeto.

IV 4. –

Vem o arguido e recorrente alegar que a suspensão da execução da pena em foi condenado não deverá ser condicionada ao pagamento da quantia tributária em dívida e legais acréscimos, atendendo à sua muito precária situação económica deste e porque o artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 16.º, 18.º, 20.º, n.º 1, e 27.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição, violando também o disposto no artigo 1.º, do Protocolo 4 anexo à Convenção Europeia dos Direitos Humanos (que proíbe a prisão por dívidas).

Vejamos.

Estatui o artigo 14.º, n.º 1 do Regime Geral das Infrações Tributárias: «A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos…». Estatui o n.º 2 desse artigo que na falta de pagamento dessas quantias, o tribunal pode: «a) Exigir garantias de cumprimento; b) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível; c) Revogar a suspensão da pena de prisão.»

Estatui, por seu turno, o artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal que os deveres impostos como condição da suspensão da execução da pena de prisão não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoável de lhe impor.

Há que considerar, também, o acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/2012: «No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia».

No caso em apreço, torna-se evidente que será muito difícil que a situação económica do arguido e recorrente (à data da prolação da sentença recorrida, auferia como único rendimento, a quantia mensal de 336,00€, não lhe sendo conhecidos bens) lhe permita pagar a totalidade (ou mesmo uma parte significativa) da quantia tributária devida (72.401,80€) e legais acréscimos, pagamento que será condição da suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado. E é assim mesmo considerando a dilatação do prazo de pagamento até ao final do prazo da suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido e recorrente foi condenado (cinco anos).

Não estaremos, deste modo, perante a imposição de uma obrigação inexigível, que se venha a traduzir numa prisão devida à impossibilidade (por carência económica) de cumprimento dessa obrigação? Não terá o arguido e recorrente razão ao invocar a inconstitucionalidade da interpretação do artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias que conduza a tal resultado?

A este respeito, afirma a sentença recorrida (com sólido apoio jurisprudencial), em síntese, o seguinte:

A exigência, decorrente do acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/2012, de ponderação da razoabilidade do condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da totalidade da quantia tributária não significa que tal exigência impeça a opção por tal pena, quando nem outras penas não privativas da liberdade, nem a pena de prisão efetiva, sejam adequadas à satisfação das finalidades da pena. Considera a sentença recorrida que no caso vertente a pena de prisão suspensa na sua execução é a única pena adequada à prossecução das finalidades das penas. Não o são, por insuficientes na perspetiva das finalidades de prevenção geral e especial, outras penas não privativas da liberdade. Também não o é a pena de prisão efetiva, porque não necessária na perspetiva dessas finalidades. A sentença recorrida fundamenta essa sua opção em razões que se nos afiguram convincentes. Assim, a opção pela pena de prisão suspensa na sua execução impõe-se neste caso como opção prévia em relação ao juízo de ponderação sobre a razoabilidade da imposição de deveres como condição dessa suspensão.

Sendo assim, a sentença recorrida confronta-se com a norma imperativa do artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias: a suspensão da execução da pena não pode deixar de ser condicionada ao pagamento da totalidade da quantia tributária e legais acréscimos. A respeito da eventual inconstitucionalidade desta norma imperativa, escuda-se a sentença recorrida em vários acórdãos e decisões sumárias do Tribunal Constitucional (os acórdãos n.ºs 253/2003, 335/2003, 376/2003, 309/2006, 327/2008, 587/2009 e 51/2020 e as decisões sumárias n.ºs 312/2011, 522/2012, 68/2015 e 606/2016) que sustentam a não inconstitucionalidade dessa norma, invocando a justificável primazia do interesse estadual na cobrança de receitas fiscais e parafiscais, a possibilidade de a situação económica do condenado melhorar durante o período da suspensão da pena (pelo que o que possa ser desproporcionado no início do prazo da suspensão poderá deixar de o ser posteriormente se tal melhoria se verificar) e a exigência de que só o incumprimento culposo possa levar à revogação da suspensão da execução da pena. A revogação prevista na alínea c) do n.º 2 desse artigo 14.º supõe, pois, um incumprimento culposo, como se verifica no regime geral da revogação da suspensão da pena do Código Penal (artigo 56.º, n.º 1, a), do Código Penal).

Foi partindo destas premissas que a sentença recorrida condicionou a suspensão da execução da pena em que o arguido e recorrente foi condenado ao pagamento da totalidade da quantia tributária por ele devida, com os legais acréscimos. Fixou um prazo de pagamento algo flexível, no que às prestações anuais (fixadas em mil euros) diz respeito, mas sem prescindir (por aplicação do referido artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias) da exigência de pagamento da totalidade dessa dívida até ao final do prazo (de cinco anos) da suspensão da execução dessa pena.

Seja como for, afigura-se muito pouco provável que o arguido e recorrente tenha alguma possibilidade de pagar tal quantia, quer no que se refere às prestações anuais (de mil euros), quer no que se refere à totalidade no prazo de cinco anos. E também não se vislumbra que a sua situação económica venha a melhorar durante o prazo da suspensão a ponto de se tornar possível esse pagamento.

A tese seguida pela sentença recorrida e apoiada na invocada jurisprudência do Tribunal Constitucional não foi seguida em dois acórdãos desta Relação, um de 9 de outubro de 2019 (proc. n.º 641/15IDPRT.P1) e outro de 9 de novembro de 2022 (proc. n.º 191/17.7IDPRT.P1), ambos relatados por Nuno Salpico e acessíveis em www.dgsi.pt.

A tese seguida nesses acórdãos é, em síntese, a seguinte:

A aplicação do n.º 1 do artigo 14.º do Regime Geral das Infrações Tributárias não derroga o nº 2 do artigo 51º do Código Penal (ou seja, o pagamento da quantia em causa deve ser razoavelmente exigível em face da situação económica do condenado), constituindo apenas uma especialidade em relação ao regime facultativo previsto no nº1 deste último preceito; tal especialidade impõe que a suspensão seja sempre sujeita ao pagamento de quantias indevidamente obtidas, mas só na medida em que esse pagamento seja exigível em face da situação económica do condenado. Esta interpretação é a que será conforme ao princípio geral da humanidade das penas e ao princípio da proporcionalidade.

Por outro lado, a condicionalidade da suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres irrealizáveis torna inoperantes os fins dessa suspensão. Estaremos perante o fracasso anunciado do pagamento imposto, colidindo com a lógica da suspensão, com perda completa da racionalidade e compreensibilidade da pena: que juízo de prognose favorável se pode fundar num regime que, à partida e no fim, se afigura irrealizável?

Quanto à possibilidade de rever posteriormente a exequibilidade e exigibilidade dos deveres inicialmente impostos (afastando a revogação da suspensão se o incumprimento não for culposo), considera-se que se a situação de incapacidade é a mesma inicialmente (aquando da prolação da decisão) e posteriormente, não tem sentido diferir para mais tarde esse juízo de impossibilidade de pagamento, até porque a lei não o permite (pois o n.º 3 do artigo 51.º do Código Penal, que prevê a alterabilidade dos deveres, exige para tal a ocorrência de circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posteriormente tiver tido conhecimento).

Estas considerações afiguram-se razoáveis. Mas encontram o obstáculo da imperatividade do artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias. Uma interpretação conforme à Constituição desta norma como a que é proposta nesta tese sacrifica essa imperatividade mais do que o faz a interpretação que tem sido seguida pelo Tribunal Constitucional. Essa interpretação seguida pelo Tribunal Constitucional, a que aderiu a sentença recorrida, não ignora as exigências dos princípios da humanidade das penas e da proporcionalidade, pois deixa sempre aberta a possibilidade de consideração da eventual inexigibilidade do dever de pagamento numa fase posterior à da sentença, durante o período da suspensão. Por respeito pela opção do legislador, e não se justificando sobrepor os nossos juízos de constitucionalidade aos que vêm sendo seguidos pelo Tribunal Constitucional, impõe-se-nos reconhecer que a sentença recorrida não merece reparo, também quanto a este aspeto.

Deverá, assim, ser negado provimento ao recurso.

O arguido e recorrente deverá ser condenado em taxa de justiça (artigo 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e Tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais).

V-

Pelo exposto, acordam os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso, mantendo a douta sentença recorrida.

Condenam o arguido e recorrente em 3 (três) U.C.s de taxa de justiça.

Notifique.

Porto, 8 de fevereiro de 2023

(processado em computador e revisto pelo signatário)

Pedro Vaz Pato

Eduarda Lobo

Castela Rio

[1] Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, 2ª edição, págs. 988-989.

[2] Direito Penal - Parte Geral - Tomo I – Questões Fundamentais; A Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, págs. 1027 e ss.

[3] Que constitui, na sua ótica, um tertium genus relativamente às figuras de concurso efetivo e de concurso aparente.

[4] Ob. Cit., pág. 1031.

[5] Veja-se o seu “Direito Penal - Parte Geral - Tomo I - Questões Fundamentais - A Doutrina Geral do Crime”, 1.ª Edição, Coimbra Editora, págs. 48 e ss.

[6] 17 in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 9, fasc.º 4, Out./Dez. 1999, pág. 630,

[7] Nesse mesmo sentido, o Acórdão da Relação de Guimarães, de 20 de junho de 2011

[8] in Contributo para a Fundamentação de um Discurso Punitivo em Matéria Fiscal, DPEE, textos doutrinários, Vol. II, p. 484 e sgs

[9] em «Breves considerações sobre o fundamento, o sentido e a aplicação das penas em direito penal económico» publicado in CEJ, Ciclo de Estudos de Direito Penal Económico, Coimbra, 1985, pp. 38 e segs. e em Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol. i, Problemas Gerais, 1998, pp. 375-386

[10] Veja-se o seu “Direito Penal - Parte Geral - Tomo I - Questões Fundamentais - A Doutrina Geral do Crime”, 1.ª Edição, Coimbra Editora, págs. 48 e ss.

[11] in Direito Penal - Parte Geral - Tomo I - Questões Fundamentais - A Doutrina Geral do Crime, 1.ª Edição, Coimbra Editora, págs. 486 e ss.

[12] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1ª edição, pag. 341 e segs, apud Acórdão da Relação de Coimbra de 26-10-2011, relatado por Maria Pilar Oliveira.