02076/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I - Nos termos do artº 88º do D.L. 59/99, de 2 de Março, de tudo quanto se passou na sessão pública do concurso podem os concorrentes ou os seus representantes, durante a mesma sessão, reclamar sempre que tenha sido cometida qualquer infracção à lei ou ao programa do concurso, devendo tais reclamações ser decididas no próprio acto. II - Das deliberações sobre tais reclamações cabe recurso hierárquico necessário para a entidade competente, a interpor no próprio acto público do concurso.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo; A... recorre da sentença do Tribunal Administrativo de Coimbra que rejeitou o recurso contencioso por ele interposto da decisão do PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE OURÉM que, em recurso hierárquico interposto pela recorrente da decisão da Comissão de Abertura de Propostas de a excluir do concurso público de concepção/construção do Mercado Municipal de Ourém (Equipamento Integrado na operação ValOurém), decidiu considerar o recurso extemporâneo. Nas suas alegações formulou as seguintes conclusões: Vem o presente recurso interposto da sentença do Mmo. Juiz a quo que rejeitou o recurso contencioso de anulação apresentado pela ora recorrente, Assentou no facto de a ora recorrente ter incorrido num erro indesculpável na identificação do autor do acto recorrido, Isto acontece apesar de anteriormente o mesmo Tribunal a quo ter considerado o erro desculpável e até ter ordenado a nova citação da entidade recorrida - Câmara Municipal de Ourém - para apresentar nova contestação, Ora como é que o mesmo Tribunal a quo decide de forma diferente em duas ocasiões, violando assim, não só o art. 40.° do Decreto-Lei n.º 267/85 , de 16 de Julho, como o princípio do caso julgado, O que se faz é dar o dito pelo não dito e aproveitar um erro, já sanado, para rejeitar o recurso sem mais, Apesar de considerar que este por si só seria motivo para rejeitar o recurso, o Mmo. Juiz a quo faz considerações sobre o objecto do recurso, considerando que a confissão efectuada pela Câmara Municipal de Ourém não tem qualquer valor, E tal é assim porque supostamente nos encontraríamos perante um caso de litisconsórcio necessário, o que necessitaria de confissão relativamente a todos os recorridos...o que na presente situação não acontece... A verdade é que tal não invalida o facto de a confissão existir e de uma forma clara sem que se apresente qualquer dúvida, É inequívoco que a Câmara Municipal de Ourém confessou que a ora recorrente reclamou, por isso cabe perguntar porque é que tal não se encontra referenciado em acta? A acta tem a particularidade de reproduzir fielmente o que aconteceu em sede de concurso público, o que mais uma vez se dirá que não acontece, Tal revela-se um atropelo à legalidade tal como acontece em resposta ao recurso hierárquico, que se nota agora ser assinado por um Director de Departamento. Quando a lei é clara ao impor no art. 27° n.º 2 do C. Procedimento Administrativo, quanto aos requisitos que uma deliberação de um órgão colegial tem que obedecer, Nomeadamente, de a mesma ter de ser assinada pelo Presidente e pelo Secretário, o que não acontece, O que nestes termos faz com que a mesma não possa ter qualquer eficácia, Assim, são violados, entre outros, os princípios da Legalidade, da Concorrência e da Transparência, e ainda os arts., entre outros, art. 40° do Decreto-Lei n.o 267/85 , de 16 de Julho e 27° n.º 2 do C. Procedimento Administrativo, Nestes termos e nos mais de direito, com o douto e superior suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente e consequentemente revogada a decisão recorrida e substituída por outra que melhor a realize. Não houve contra-alegações. A Exmª Procuradora Geral Adjunta neste STA entende dever ser negado provimento ao recurso, fundamentalmente por, previamente à interposição do recurso não ter sido cumprido o procedimento que se impunha respeitar, ou seja, por a recorrente não ter reclamado da decisão que a excluiu logo no acto público de abertura das propostas e de, logicamente, não ter interposto, no mesmo acto, recurso hierárquico da decisão sobre tal reclamação, vindo a interpor extemporaneamente um recurso hierárquico. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos: 1° - Por anúncio publicado em 2003/01/05 a Câmara Municipal de Ourém abriu concurso público de concepção/construção do mercado municipal de Ourém. 2° - Nos termos do ponto 4, o prazo de execução era de 365 dias, incluindo a fase de projecto que não deveria ultrapassar 90 dias. 3° - Nos termos do ponto 11.1 do programa do concurso era admitida proposta condicionada envolvendo alterações quanto ao prazo de execução. 4° - Nos termos do ponto 13.1 do programa do concurso a apresentação de propostas condicionadas não dispensaria o concorrente da apresentação de proposta para a execução do projecto nos exactos termos postos a concurso. 5° - Apresentaram-se ao concurso a recorrente e o consórcio constituído por .../.../.../.... 6°- No dia 2003/02/12 ocorreu o acto público de abertura de propostas e a comissão de abertura excluiu a recorrente por esta não ter respeitado o ponto 13 do programa do concurso, uma vez que apresentou proposta condicionada sem apresentação de proposta base. 7°- Na acta respeitante ao acto de abertura de proposta diz-se: “... Pela mesma ordem, procedeu-se à abertura dos invólucros com a indicação de DOCUMENTOS, averiguando-se, de seguida, se algum deles continha a proposta ou qualquer dos documentos que permitisse conhecer o seu valor, concluindo-se que tal não acontecia. Após isso a Comissão procedeu a admissão, nesta fase, de todos os concorrentes. Foi aberto o período de reclamações nos termos e para os efeitos do n.º 4 do art. 92° do Decreto - Lei 59/99 de 2 de Março, fixando-se aos concorrentes um prazo de quinze minutos para exame dos documentos e formulação das reclamações. Nenhum representante dos concorrentes, presente neste acto público, apresentou qualquer reclamação. Seguidamente, e sempre pela ordem da lista de concorrentes, foram abertos os invólucros que continham as PROPOSTAS, tendo-se procedido à sua leitura em voz alta. A Comissão procedeu à rubrica e ao exame formal das propostas e deliberou admitir o seguinte concorrente: - Concorrente n.º 2 - Consórcio: ....; Deliberou excluir o seguinte concorrente: - Concorrente n.º 1- A..., porquanto este concorrente não respeitou o ponto 13 do Programa de Concurso ou seja, "a apresentação de propostas condicionadas, nos termos do n° 11, ou de propostas com variantes ao projecto, nos termos do n.º 12, não dispensa o concorrente da apresentação de proposta para execução do projecto do dono da obra nos exactos termos em que foi posta a concurso (proposta base)" . O processo de concurso era suficientemente claro, ou seja, previa que o prazo de execução da empreitada era de 365 dias (ponto 4 do anúncio) e admitia a apresentação de propostas condicionadas que envolvessem alterações das cláusulas do caderno de encargos: Prazo de execução. Qualquer concorrente, que apresentasse uma proposta com um prazo diferente daquele que estava previsto no Caderno de Encargos, para execução da obra, estava a apresentar uma proposta condicionada. O referido concorrente é excluído, porque apresentou uma proposta condicionada sem ter apresentado uma proposta base. O próprio Decreto - Lei 59/99 de 2 de Março, no n.º 2 do Art.º 77 diz que "sem prejuízo da apresentação da proposta base, sempre que, de acordo com o programa de concurso, o concorrente pretende apresentar proposta condicionada adoptará ...” ou seja, para apresentar proposta condicionada, os concorrentes teriam que apresentar obrigatoriamente proposta base. Foi aberto o período de reclamações nos termos e para os efeitos do n.º 3 do art.º 94º do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março, fixando-se aos concorrentes um prazo de quinze minutos, para exame dos documentos e formulação das reclamações. Nenhum representante dos concorrentes, presentes, apresentou qualquer reclamação sobre a admissão ou exclusão dos concorrentes neste acto público. O representante do concorrente n.º 1 – A..., requereu a Certidão da Acta do Acto público deste concurso. Os preços e os prazos das propostas admitidas constam na lista de concorrentes anexa a esta acta...”. 8° - Em momento posterior, através do requerimento que consta de fls. 91 e segs. do p.a., a recorrente interpôs recurso hierárquico dirigido ao Presidente da Câmara Municipal da decisão de exclusão 9° - Em 2003/03/05 a Câmara Municipal tomou a seguinte deliberação: "... deliberou, por unanimidade, concordar com a acta de abertura de propostas ... e dar conhecimento do teor da presente deliberação ao concorrente Empreiteiro A......” 10° - Por ofício de 2003/03/07, registado e com A.R., foi enviado à recorrente ofício, com o seguinte conteúdo: "Para conhecimento e devidos efeitos junto remeto cópia da deliberação da Câmara de 5 de Março, relativa ao recurso hierárquico interposto ...". 11° - No A.R., no local da data e assinatura do destinatário consta a data de 10/03/03. A sentença recorrida rejeitou o recurso contencioso interposto pela recorrente, invocando, para tanto, dois fundamentos: A ilegitimidade passiva, resultante de erro indesculpável na identificação do autor do acto por este ser da Câmara e não do seu Presidente e, ainda, incumprimento do procedimento prévio à interposição do recurso contencioso por falta de reclamação da decisão de exclusão, no acto público do concurso. A recorrente insurge-se contra tal decisão, sustentando, relativamente à ilegitimidade passiva, violação não só do artº 40º do DL. nº 267/85, de 16 de Julho, como do princípio do caso julgado. Quanto ao segundo fundamento da rejeição, defende que, apesar de não constar da acta, existiu reclamação por parte da recorrente no acto de abertura do concurso, sendo que houve confissão da Câmara Municipal de Ourém, na contestação, quanto à existência dessa reclamação, tendo sido violados os princípios da legalidade, da concorrência e da transparência e ainda os arts.40º do DL nº 267/85 , de 16 de Julho, e 27º, nº 2, do CPA. Comecemos por apreciar o primeiro fundamento invocado pela sentença recorrida para a rejeição do recurso. A recorrente interpôs o recurso contencioso contra o Presidente da Câmara Municipal de Ourém, pedindo também a citação do contra-interessado Consórcio ... No entanto, a fls. 17 dos autos, consta um despacho do juiz, então titular do processo, nos seguintes termos: “ Aceita-se o erro como desculpável quanto à errada identificação do Autor do acto recorrido pois que não obstante o recurso ter sido intentado contra o Presidente da C.M., a recorrente refere-se a “recorrida” e “deliberação”, o que só podia querer dizer respeito ao órgão colegial. Acontece, porém, que a contestação feita nos autos pertence ao Presidente da CM e não a esta que até agora não pôde exercer o direito do contraditório. Assim, notifique-a da p.i. para contestar. Corrija, nesta matéria a capa do processo para evitar erros de processado ”. Este despacho não foi impugnado, tendo-se formado caso julgado formal, nos termos do artº 672º do CPC . Donde, a decisão recorrida, na parte em que rejeitou o recurso contencioso com fundamento em ilegitimidade passiva por erro indesculpável na indicação do autor do acto, não respeitou a decisão anteriormente proferida, com força obrigatória dentro do processo. Pelo que a decisão recorrida não pode manter-se com tal fundamento. No entanto, a decisão sob recurso invocou ainda um outro fundamento com base no qual também conclui pela rejeição do recurso: incumprimento do procedimento prévio à interposição do recurso contencioso por falta de reclamação da decisão de exclusão, no acto público do concurso. Vejamos se procede. Entende-se por conveniente transcrever as disposições pertinentes do Dec. lei nº 59/99 , de 2 de Março, que aprovou o regime das empreitadas de obras públicas, aplicável aos autos e que regula nos artºs 85º e segs. o acto público do concurso. Artigo 87º Leitura do anúncio do concurso e dos esclarecimentos publicados e lista de concorrentes 1 – O acto inicia-se com a identificação do concurso e referência às datas de publicação do respectivo anúncio e dos avisos relativos a esclarecimentos prestados pelo dono da obra sobre a interpretação do programa do concurso, do projecto e do caderno de encargos. 2 – ... 3 – ... Artigo 88º Reclamação e interrupção do acto do concurso 1 – Os concorrentes ou os seus representantes. devidamente credenciados, podem, durante a sessão, pedir esclarecimentos, solicitar o exame de documentos e reclamar sempre que tenha sido cometida qualquer infracção aos preceitos deste diploma ou demais legislação aplicável ou ao programa do concurso. 2 – As reclamações devem ser decididas no próprio acto, para o que a comissão poderá reunir em sessão reservada, de cujo resultado dará imediato conhecimento público. 3 – As deliberações sobre reclamações são sempre fundamentadas e registadas na acta com expressa menção da votação, admitindo-se voto de vencido, com o registo da respectiva declaração. Artigo 94 º Deliberação sobre a admissão das propostas 1 – Lidas as propostas, a comissão procede ao seu exame formal, em sessão reservada, e delibera sobre a sua admissão. 2 – ... ... ... ... ... ... 3 – A comissão fixa um prazo durante o qual os concorrentes ou os seus representantes podem examinar qualquer proposta e respectivos documentos, exclusivamente para efeito de fundamentação de eventuais reclamações contra as deliberações de admissão e as de não admissão de propostas. Artigo 95º Registo das exclusões e admissões Artigo 96º Encerramento da sessão Artigo 97º Certidões da acta SECÇÃO VII Qualificação dos concorrentes Artigo 98º Avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes Na lista dos concorrentes faz-se menção da exclusão de qualquer concorrente ou da não admissão de qualquer proposta e das razões que fundamentaram estes actos, do preço total sem imposto sobre o valor acrescentado constante de cada uma das propostas admitidas i de tudo o mais que a comissão julgue conveniente. Cumprido o disposto nos artigos anteriores, a comissão procede à leitura da acta, decidindo de imediato quaisquer reclamações que sobre esta forem apresentadas, dando em seguida por findo o acto público do concurso. A fim de permitir a, utilização de qualquer dos meios administrativos ou contenciosos previstos no presente diploma, podem os concorrentes requerer certidão da acta do acto público do concurso, que é passada no prazo máximo de oito dias. 1 – A comissão deverá, em seguida, avaliar a capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes, tendo em conta os elementos de referência solicitados no anúncio do concurso ou no convite para apresentação de propostas e com base nos documentos indicados nos artigos 67.º e seguintes. 2 – Para os efeitos do número anterior devem ainda os donos das obras ponderar o conteúdo da base de dados do Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário relativa a empreiteiros de obras públicas. 3 – Finda esta verificação, deve a comissão excluir os concorrentes que não demonstrem aptidão para a execução da obra posta a concurso. 4 – Os concorrentes considerados aptos passam à fase seguinte em condições de igualdade. 5 – A comissão deve elaborar sempre relatório fundamentado, do qual constem as admissões e as exclusões e as razões das mesmas e dar conhecimento dele, o mais rapidamente possível, a todos os concorrentes. 6 – A deliberação da comissão que exclua ou admita um concorrente é susceptível de reclamação, seguindo-se o disposto no artigo 49.º 7 – A reclamação referida no número anterior goza de efeito suspensivo. Artigo 99.º Recurso hierárquico e tutelar 1 – Das deliberações sobre reclamações, apresentadas nos termos dos artigos 49.º, 88.º e 98.º, cabe directamente recurso para a entidade competente; 2 – O recurso deverá ser interposto: No próprio acto do concurso. quando se trate das deliberações a que se refere o artigo 88.º, podendo consistir em declaração ditada para a acta ou em petição escrita entregue à comissão; No prazo de 15 dias, no caso previsto nos artigos 49.º e 98.º 3 – ... 4 – ... 5 – ... Da acta do acto público de abertura das propostas consta que a recorrente foi excluída por ter apresentado proposta condicionada sem ter apresentado uma proposta base; que a Comissão fixou um prazo para exame dos documentos e formulação de reclamações; que nenhum dos concorrentes apresentou qualquer reclamação sobre a admissão ou exclusão dos concorrentes; que a recorrente requereu certidão da acta. E termina, nos seguintes termos: “nada mais tendo ocorrido, procedeu-se à elaboração da presente acta, a qual vai ser lida e assinada pelos intervenientes, dando-se por findo o Acto Público do concurso”. Defende a recorrente que existiu reclamação da sua parte, que aguardou a certidão da acta para então se inteirar das razões da sua exclusão e poder interpor e fundamentar o recurso hierárquico e que a própria entidade recorrida, no artº 1º da sua contestação, confessa ter havido reclamação. Não é, porém, assim. Na sentença recorrida entendeu-se não ser atendível a confissão, por se estar perante a figura do litisconsórcio necessário, uma vez que há contra-interessados. Não é este, porém, o caminho a seguir e vejamos porquê. Do artº 1º dessa contestação consta o seguinte: “É verdade o alegado em 1º .........9º........e 33º da p.i. O que se alega no artº 9º da petição de recurso é tão só que a ora recorrente reclamou da decisão de exclusão à Comissão, pedindo nomeadamente explicações sobre o que a Comissão entendia por proposta base. Perante tal alegação, o que tem que ser dado como confessado e, portanto, assente, é que houve tão só pedido de esclarecimentos por parte do representante da recorrente. Aliás, o que está perfeitamente de acordo com o que consta da respectiva acta que nada refere sobre reclamações sendo certo que, de acordo com o artº 88º, nº 2, se reclamação houvesse, a Comissão teria que a apreciar no próprio acto Por outro lado, procedeu-se à leitura da acta, de acordo com o art. 96º, sendo que, nesse momento, se reclamação tivesse havido e tal não tivesse ficado consignado, o representante da recorrente poderia ter reclamado do teor da mesma, invocando a omissão. E é claro que o facto de dela constar ter a recorrente requerido certidão, não permite concluir ter havido reclamação. Por outro lado ainda, e como bem refere a Exmª Procuradora Geral Adjunta, o recurso hierárquico a interpor da decisão da Comissão sobre a reclamação teria de ser interposto igualmente no mesmo acto, de acordo com o art. 99º, nº 1 e 2, al. a), e é a própria recorrente que admite tê-lo interposto posteriormente, em 2003.02.25, sendo que o acto público de abertura das propostas ocorreu em 2003.02.12 (fls. 102 do instrutor apenso). Acresce que a força probatória da acta em questão só poderia ser posta em causa em incidente de falsidade arguido em prazo determinado e cumprindo um processado próprio – artºs 372, nºs 1 e 2, do Cód. Civil e arts. 546º e Seg. do C. Proc. Civil – o que não foi observado pela recorrente Por conseguinte, não tendo a recorrente, previamente à interposição do recurso contencioso, cumprido o procedimento que se impunha respeitar, ou seja, reclamado da decisão que a excluiu logo no acto público de abertura das propostas e interposto, no mesmo acto, recurso hierárquico da decisão que, sobre tal reclamação tivesse sido proferida, impunha-se julgar tal recurso hierárquico extemporâneo. Pelo que não merece censura a sentença recorrida ao decidir esta questão como decidiu. Só que a consequência correcta da manutenção do acto contenciosamente recorrido na ordem jurídica não é a rejeição do recurso contencioso, como se concluiu na sentença sob recurso, que antes deveria ter-lhe negado provimento. Improcedem, assim, as conclusões 6ª e segs. das alegações da recorrente. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional. Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 300 e 150 euros. Lisboa, 11 de Fevereiro de 2004. Isabel Jovita – Relatora – J Simões de Oliveira – Edmundo Moscoso