I. Relatório
1. O MUNICÍPIO DE CASCAIS, e o consórcio A……..-SEGURANÇA PRIVADA, S.A., e A……. - SERVIÇOS INTEGRADOS, LDA., interpõem «recursos de revista», independentes, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul [TCAS], de 07.03.2019, o qual, concedendo parcial provimento aos recursos de apelação, revogou a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, de 27.11.2018, e, conhecendo em substituição, decidiu: - anular a deliberação da Câmara Municipal de Cascais de 24.07.2018 - que decidiu «não adjudicar e revogar a decisão de contratar» do procedimento 2/AQ/DCOP/2017, e «autorizar o início de um novo procedimento de concurso público internacional no prazo máximo de seis meses»; - julgar improcedente o pedido de anulação da deliberação da Câmara Municipal de Cascais de 19.06.2018 - que anulou o acto de adjudicação da proposta das recorrentes e considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo Quadro, autorizando o júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, atenta a exclusão da proposta das recorrentes; - e julgar improcedente o pedido de condenação dos demandados a celebrar com o dito consórcio o «contrato de Acordo Quadro» relativo ao procedimento em causa.
2. O MUNICÍPIO DE CASCAIS [MC], réu na acção, e autor da sua revista, culmina assim as suas alegações:
A) O acórdão recorrido foi proferido na sequência de recurso interposto da sentença do TAF de Sintra, de 27.11.2018, que julgou totalmente improcedente a acção pré-contratual intentada pelas autoras, aqui recorridas, tendo, em consequência, absolvido as entidades demandadas do pedido;
B) A acção tem por objecto o procedimento de concurso público internacional de Acordo-Quadro para a Aquisição de Serviços de Vigilância Humana e Portaria para os Edifícios Municipais [nº2/AQ/DOCP/2017], tendo no âmbito da mesma sido peticionado pelas autoras, aqui recorridas o seguinte:
- A «anulação do acto administrativo de não adjudicação e revogação da decisão de contratar e de autorização de início de novo procedimento», adoptada por deliberação da Câmara Municipal de Cascais [CMC] de 24.07.2018;
- A «anulação do acto administrativo que anulou o acto de adjudicação à proposta das recorrentes, considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo-Quadro e autorizou o júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação da proposta, aprovado em reunião da CMC de 19.06.2018;
- A condenação do Município de Cascais à celebração com as autoras, aqui recorridas, do «contrato de Acordo-Quadro» relativo ao procedimento em causa.
C) Em síntese, decidiu a sentença o seguinte: «Pelo exposto, concluímos que se verificava a causa de não adjudicação prevista na alínea d) do nº1 do artigo 79º do CCP, o que determina a improcedência do pedido de anulação do acto de não adjudicação e revogação da decisão de contratar impugnado nos autos. Fica, assim, prejudicado, por carecer de qualquer efeito útil, o conhecimento do pedido de anulação do acto que anulou o acto de adjudicação da proposta das autoras e, consequentemente, do pedido de condenação à prática do acto devido», julgando improcedentes todos os pedidos formulados;
D) Interposto recurso da sentença por parte das autoras, foi proferido o acórdão do TCAS, que veio conceder provimento parcial ao recurso de apelação revogando a sentença recorrida e, em sua substituição, determinando o seguinte:
- Anular a deliberação da CMC de 24.07.2018 que decidiu não adjudicar e revogar a decisão de contratar do procedimento nº2/AQ/DCOP/2017 e autorizar o início de um novo procedimento de concurso público internacional, no prazo máximo de seis meses;
- Julgar improcedente o pedido de anulação da CMC de 19.06.2018, que anulou o acto de adjudicação da proposta das recorrentes e considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo Quadro, autorizando o júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, atenta a exclusão da proposta das recorrentes;
- Julgar improcedente o pedido de condenação dos demandados a celebrar com as recorrentes o contrato de Acordo Quadro relativo ao procedimento em causa - página 50 do acórdão sob recurso;
E) Pelo que, interposto recurso pelas ora recorridas da sentença proferida pelo TAF de Sintra, que havia julgado improcedentes os três pedidos por si formulados, o TCAS, no acórdão sob recurso, veio a dar provimento parcial ao mesmo, na parte em que determinou a anulação da deliberação da CMC de 24.07.2018, que decidiu não adjudicar e revogar a decisão de contratar do procedimento 2/AQ/DCOP/2017 e autorizar o início de um procedimento de concurso público internacional, no prazo máximo de 6 meses, dando nesta parte provimento parcial ao recurso;
F) É desta parte do acórdão do TCAS que se interpõe o presente recurso de revista para o STA;
Admissibilidade da revista:
G) Nos termos do artigo 150° do CPTA, é admitida revista para o STA das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo em dois tipos de situações: [i] quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental; ou [ii] quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;
H) A questão ora suscitada e que constitui o objecto desta revista tem em vista decidir sobre a questão de saber se a possibilidade da prestação de serviços de segurança e vigilância humana por parte de serviços de segurança pública, pode constituir fundamento para a não adjudicação e, consequentemente, para a revogação da decisão de contratar, nos termos da alínea d) do nº1 do artigo 79º do CCP na medida em que a concretização da mesma, devidamente invocada e reconhecida por deliberação camarária, terá necessariamente impacto sobre os serviços a prestar, afectando assim os pressupostos que presidiram à decisão de contratar;
I) A questão assim colocada reveste-se de «importância fundamental» e é necessária «para uma melhor aplicação do direito», nos termos do nº1 do artigo 150º do CPTA, tendo sobretudo em conta os seguintes fundamentos:
- A decisão em causa tem efectivo impacto nos serviços a prestar, tendo em vista a melhor salvaguarda do interesse público no caso em apreço, sendo que admitir o entendimento do TCAS implica aceitar que o Município, na qualidade de entidade adjudicante do procedimento, está limitado na adopção daquela que lhe parece ser, tendo em conta as circunstâncias do momento, a melhor decisão para a prossecução do interesse público;
- Os serviços de segurança e vigilância humana que aqui estão em causa são serviços que, em primeira linha, visam a salvaguarda de valores tão essenciais como a vida humana, a integridade física de pessoas e bens e a ordem pública em locais de acesso público do Município de Cascais, pelo que a decisão quanto à necessidade e aos termos da sua adjudicação a terceiros, e à melhor forma de serem prestados, que incumbe à entidade adjudicante, se revela de importância fundamental dada a sua evidente relevância social;
- Igualmente, os serviços de segurança e vigilância humana são serviços que uma grande parte dos municípios portugueses adquire, mediante a abertura dos competentes procedimentos de contratação pública, pelo que decidir sobre a questão de saber em que termos a possibilidade de os serviços virem a ser prestados por serviços de segurança pública, surgida após a decisão de contratar, pode relevar como causa de não adjudicação, se revela de importância social evidente;
- Por fim, é ainda relevante ter em conta que a intervenção do STA, reclamada através desta revista, constituirá a última palavra quanto a esta questão, o que é particularmente relevante quando, na situação em apreço, a mesma questão foi objecto de solução divergente por parte da 1ª e da 2ª instância;
J) A questão a decidir constitui ainda tema jurídico de importância fundamental e certamente necessário para a melhor aplicação do Direito em casos futuros, por as circunstâncias invocadas pelo recorrente para fundamentar a decisão de não adjudicação se enquadrarem no âmbito do relacionamento entre um Município, integrado na Administração Autónoma Autárquica, e entidades integradas numa parte da Administração Directa do Estado, entre os quais não existe um vínculo administrativo intenso e cujas relações tutelares são especialmente limitadas, por razões de ordem constitucional, pelo que está em causa verificar se a interpretação do conceito de «circunstâncias supervenientes», previsto na alínea d) do nº1 do artigo 79º do CCP, deve ser interpretado com uma latitude e amplitude menos exigente, face à referida circunstância;
Fundamentos da revista:
K) Está em causa, no presente recurso, determinar se, tendo em conta a factualidade existente, deve ser dada por verificada a causa de não adjudicação prevista no artigo 79º, alínea d), do CCP, atenta a perspectiva, invocada pelo Município de Cascais em deliberação legitimamente adoptada, de os serviços objecto do concurso virem a ser prestados, no «Aeródromo Municipal de Cascais», no todo ou em parte, por forças de segurança pública;
L) Era a seguinte a redacção do referido preceito, então aplicável:
«1. Não há lugar a adjudicação quando:
[…]
d) Circunstâncias supervenientes ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, relativas aos pressupostos da decisão de contratar, o justifiquem»;
M) A causa de não adjudicação do artigo 79º, nº1, alínea d), do CCP, destina-se, assim, a justificar uma decisão de não adjudicação quando circunstâncias supervenientes à decisão de contratar, ocorridas após a fase da apresentação de propostas, coloquem em causa os pressupostos em que a mesma se fundou;
N) Tendo em conta jurisprudência e doutrina existentes sobre a norma, é importante salientar três considerações a propósito deste preceito:
- Em 1º lugar, a de que o mesmo se destina a salvaguardar, em 1ª linha, os princípios da prossecução do interesse público, da economia, da boa gestão da coisa pública e da sã concorrência, permitindo que a entidade adjudicante, em vista de circunstâncias que não existiam à data em que a decisão de contratar foi tomada, possa reponderar essa decisão ou os termos em que a mesma foi concretizada;
- Em 2º lugar, a de que, para se considerem verificadas tais circunstâncias, não se exige necessariamente certeza ou inexistência de dúvidas quanto a essa ocorrência, como parece decorrer do acórdão recorrido, podendo uma situação de probabilidade ser suficiente para esse efeito;
- Em 3º lugar, a de não se poder deixar de considerar que, na concreta determinação das circunstâncias supervenientes ocorridas, e do seu impacto nos pressupostos da decisão de contratar, a levar a cabo pela entidade adjudicante, possam estar em causa valorações próprias do poder discricionário que, desde que legitimamente adoptadas, não são sindicáveis pelas instâncias jurisdicionais;
O) O acto de não adjudicação e revogação da decisão de contratar, proferido em 24.07.2018 pelo recorrente [ver factos assentes z) e aa)], teve por fundamento legal o previsto nas alíneas c) e d) do artigo 79º do CCP, encontrando-se o mesmo plenamente fundamentado, entre o mais, pelo exposto na «Informação da Chefe de Divisão de Manutenção e Serviços Logísticos da Câmara Municipal de Cascais» [conforme alínea y) dos factos assentes];
P) Com efeito, no entender do recorrente, tendo sido detectada uma «contradição entre as especificidades técnicas do caderno de encargos e o quadro de necessidades por instalação, nomeadamente no que concerne aos serviços a prestar no Aeródromo Municipal de Cascais» [ver alínea d) da Informação da Chefe de Divisão de Manutenção e Serviços Logísticos], tal incongruência determinaria a necessidade de alterar aspectos fundamentais das peças do procedimento, relacionados com a equipa a afectar aos serviços a prestar no AMC, circunstância que consubstancia uma causa de não adjudicação à luz da alínea c) do nº1 do artigo 79º do CCP, em relação à qual o acórdão recorrido não se pronunciou mas que não se deixa de referir;
Q) No que se refere à causa prevista na alínea d) do nº1 do artigo 79º do CCP, entendeu a douta sentença, proferida em 1ª instância, que «a perspectiva de a prestação dos serviços de vigilância humana no Aeródromo Municipal de Cascais vir a ser efectuada por um efectivo de forças de segurança pública no âmbito de uma parceria entre a autarquia e a Polícia de Segurança Pública consubstancia uma circunstância superveniente relativa aos pressupostos da decisão de contratar que justifica a não adjudicação. Com efeito, a concretizar-se a prestação dos serviços de vigilância humana no Aeródromo Municipal de Cascais por um efectivo de forças de segurança pública, já não será necessária a prestação de tais serviços pelo adjudicatário, pelo que está em causa a alteração de uma necessidade que constitui pressuposto da decisão de contratar»;
R) Entende, contudo, o acórdão recorrido que esta factualidade não pode ser considerada como suficiente para fundar a referida decisão de não adjudicação, aspecto relativamente ao qual o recorrente discorda em absoluto do douto acórdão sob impugnação, entendendo que, nessa parte o mesmo padece de erro de julgamento, devendo nessa medida ser objecto da necessária reponderação, sendo o presente recurso julgado procedente;
S) É que, procedendo o entendimento do acórdão recorrido, está-se a exigir que a entidade adjudicante prossiga com um concurso em relação ao qual aspectos fundamentais subjacentes ao mesmo, relacionados com os pressupostos da decisão de contratar e com os serviços a contratar nos termos do «caderno de encargos», poderiam ser colocados em causa, tendo em conta a possibilidade, efectiva, de forças policiais públicas poderem prestá-los, o que poderia lesar o erário público, pois do mesmo poderia resultar o pagamento de serviços de segurança num local onde a presença policial já existe e os poderia tomar desnecessários;
T) Sendo evidente que a perspectiva da alteração da forma da prestação dos serviços objecto do concurso, invocada de forma séria e legítima através de deliberação da CMC, e tendo em conta a melhor informação disponível no referido Município, deve ser considerada suficiente para se considerarem alterados os pressupostos da decisão de contratar, sendo certo que a parceria em causa veio efectivamente a verificar-se, como não pode deixar de ser referido, tendo em conta a instalação recente de uma esquadra da PSP no AMC e com a presença, nesta, em permanência, de elementos desta força policial;
U) Acresce que ao expressar tal entendimento sobre as referidas circunstâncias invocadas pelo Município de Cascais, o acórdão recorrido interferiu claramente numa ponderação de interesses que é própria do exercício de poderes discricionários e que à entidade adjudicante, em particular uma autarquia local, cabia levar a cabo, em termos que não se podem considerar sindicáveis pelos tribunais;
V) De igual modo, importa considerar que, além do mais, a decisão do recorrente aqui em crise foi adoptada num momento em que não existia sequer uma proposta de adjudicação no âmbito do presente procedimento, uma vez que havia sido anulada a decisão de adjudicação às autoras, o que significa que, em termos de ponderação dos interesses em presença, estava-se num momento do procedimento anterior à sua conclusão, justificando, também, do ponto de vista da ponderação dos interesses em presença a decisão adoptada;
W) Do novo procedimento de concurso público internacional de Acordo Quadro para a aquisição de serviços de segurança e portaria [nº1/AQ/DCOP/2018] entretanto lançado pelo recorrido, resulta efectivamente algo de novo face ao que decorria do anterior, prevendo-se especificamente, quanto aos serviços de vigilância humana a prestar no AMC, que a entidade adquirente possa, a qualquer momento, pôr termo ao contrato celebrado, caso o serviço passe a ser assegurado por uma entidade policial pública, o que não constava do procedimento objecto da decisão de não adjudicação;
X) A decisão de não adjudicação justifica-se ainda à luz do princípio da proporcionalidade, por inexistência de outras soluções adequadas a alcançar o mesmo fim, tendo em conta 2 aspectos adicionais:
- Não estava em causa a possibilidade de suspensão da execução do Acordo Quadro, prevista no artigo 18º das «Cláusulas Jurídicas do Caderno de Encargos», sendo certo que os valores e a salvaguarda do interesse público e o princípio da boa-fé que devem presidir à actuação das entidades públicas, como o recorrente, impõem que não lhe seria claramente reflectido nas peças do procedimento;
- Como resulta do artigo 20º do «Programa de Concurso» a adjudicação é global, resultando do somatório dos preços atribuídos aos Lotes 1 e 2, pelo que todos os serviços previstos no Programa do Concurso deveriam integrar os contratos que viessem a ser celebrados ao abrigo do Acordo Quadro, por força do disposto no artigo 258º, nº2 do CCP;
Y) Por fim, caso proceda o entendimento expresso no acórdão do TCAS, nos termos do qual a factualidade subjacente a estes autos, em que se inclui a deliberação da CMC de 24.07.2018, que aprova a «Proposta nº810/2018», do Presidente da CMC, não é suficiente para sustentar a decisão de não adjudicação adoptada, o mesmo consubstanciará a aplicação do disposto na alínea d) do nº1 do artigo 79º do CCP com base em interpretação que se deverá considerar contrária ao princípio da autonomia das autarquias local e da separação e interdependência entre os órgãos das várias funções do Estado, decorrentes dos artigo 6º, nº1, e 111º da CRP.
Termina pedindo que a revista seja admitida e lhe seja concedido provimento.
3. O consórcio A……./A….. concluiu as suas alegações de revista, deste modo:
Da Admissibilidade da revista
A) Na acção de contencioso pré-contratual, as autoras, recorrentes, pugnaram pelo seguinte:
A- Deve ser anulado o acto administrativo de não adjudicação e revogação da decisão de contratar e de autorização de início de novo procedimento, proferido em 24.07.2018 no âmbito do «procedimento de concurso público internacional de Acordo Quadro» com a referência nº2/AQ/DCOP/2017, adoptado pelos réus, para a «Aquisição de Serviços de Vigilância Humana e Portaria para os Edifícios Municipais» por manifesta invalidade dos fundamentos invocados;
B- Deve ser anulado o acto de administrativo que anulou o acto de adjudicação à proposta das autoras e que em consequência considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo Quadro e autorizou o Júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação da propostas - atenta a exclusão da proposta das autoras - proferido em 19.06.2018, no âmbito do procedimento a que se refere o pedido anterior;
C- Devem o réus ser condenados a celebrarem com as autoras o contrato de Acordo Quadro relativo ao procedimento que se refere pedido em A).
B) A douta sentença do TAF de Sintra julgou a acção de contencioso pré-contratual totalmente improcedente;
C) Não se conformando com tal sentença, as oras recorrentes interpuseram recurso para o TCAS onde alegaram os factos que sustentavam os pedidos supra referidos e uma decisão diferente desse tribunal;
D) Porém, o TCAS julgou procedente o peticionado em A) mas improcedente os peticionados em B) e C);
E) No que se refere à admissão do recurso para uma melhor aplicação do direito resulta necessária a intervenção deste STA uma vez que as instâncias anteriores cometeram «erro grosseiro e manifesto» na aplicação do direito quando mantiveram a decisão de exclusão de uma proposta - como a das recorrentes - que apresenta o seu preço decomposto para todas as rúbricas do «Mapa de Quantidades» do procedimento;
F) E isto porque, resulta claro que, num procedimento que é constituído por um «Mapa de Quantidades», o preço a ser proposto pelos concorrentes apenas deve ser discriminado em função das rúbricas que nele são previstas;
G) Com base na factualidade supra exposta, resulta evidente que além de a intervenção deste STA se mostrar necessária para uma melhor aplicação do direito no caso concreto, também se mostra impreterível tal intervenção porque há pelo menos uma questão que reveste relevância jurídica fundamental;
H) E que é a de saber se são válidas as peças do procedimento nos casos em que no «mapa de quantidades» do Programa do Concurso não estão incluídas todas as posições ou funções que nos termos do Caderno de Encargos o co-contratante estará obrigado a preencher ou realizar?
I) A questão reveste aquela importância jurídica fundamental por força da capacidade de expansão da controvérsia já que não são raros os casos em que não se verifica aquela correspondência entre as posições ou funções para as quais há que propor um preço [unitário, mensal, anual] nos termos do mapa de quantidades do concurso e todas as posições ou funções a preencher ou desempenhar pelo co-contratante nos termos do Caderno de Encargos;
J) Sendo que, no caso concreto, salvo melhor entendimento, se adianta desde já que, se se entender no sentido afirmativo - como entendem as recorrentes -, então resulta evidente que não pode ser excluída uma proposta - como a das recorrentes - que apresente o seu preço discriminado por todas as rúbricas constantes do «Mapa de Quantidades»;
K) Contudo, se se entender em sentido negativo, então a consequência nunca poderá ser a da exclusão da proposta do concorrente, mas antes a anulação do procedimento por manifesta incompatibilidade entre as peças do mesmo quanto às posições ou funções a preencher ou desempenhar e para as quais se teria então de propor um preço;
L) Crê-se ainda, como se disse, que uma tal questão tem a necessária capacidade de expansão da controvérsia, na vertente da possibilidade ou probabilidade de o mesmo problema se vir a colocar num número indeterminado de situações na medida em que tal situação - prestações contratuais exigidas no Caderno de Encargos, mas não contempladas no Mapa de Quantidades - não é incomum nos procedimentos de contratação pública.
Dos fundamentos do recurso
M) Resultou provado que no Caderno de Encargos era exigida a categoria de «Chefe de Grupo Aeroportuário» mas que tal categoria estava omissa do «Mapa de Quantidades»;
N) As recorrentes discriminaram o seu preço em função de todas as rúbricas exigidas no «Mapa de Quantidades»;
O) Desta forma, e por ter dado total cumprimento ao disposto no «Mapa de Quantidades», a proposta das recorrentes não poderia ter sido excluída;
P) Se se entender que, apesar de não estarem previstas no «Mapa de Quantidades», os concorrentes tinham também que discriminar categorias que apenas estivessem previstas no Caderno de Encargos - como a do «Chefe de Grupo Aeroportuário» - na justificação do seu preço, então a consequência nunca poderia ser a da exclusão da proposta dos mesmos quando omitissem tal função mas antes a da anulação do procedimento, nos termos do disposto na alínea c) do nº1 do artigo 79º, e nº1 do artigo 80º, ambos do CCP;
Q) Subsidiariamente,
R) Poder-se-ia tentar defender que, apesar de não estar prevista no «Mapa de Quantidades», tal categoria teria que ser considerada e contemplada nas propostas por estar prevista no Caderno de Encargos e no Contrato Colectivo de Trabalho;
S) Entendimento com o qual as recorrentes não discordam;
T) No entanto, é falso que as recorrentes não tenham considerado tal categoria no seu preço apesar de não o terem indicado na justificação do mesmo;
U) E concluir-se - sem mais - que, por não ter indicado não comtemplou - como fizeram as instâncias anteriores - é manifestamente abusivo, salvo o devido respeito;
V) Tanto que as recorrentes demonstraram que o seu preço era - e é - suficiente para fazer face aos custos com essa categoria;
Em conclusão,
W) Não tendo a obrigação de indicar os custos da categoria de «Chefe de Grupo Aeroportuário» por os mesmos estarem omissos no «Mapa de Quantidades», por um lado, e pelo facto de o preço da sua proposta ser suficiente para fazer face aos custos dessa categoria, nenhum fundamento existe para a exclusão da proposta das recorrentes;
X) O mesmo é dizer que mal andou, por conseguinte, o acórdão recorrido ao negar provimento ao recurso - na parte em que se peticionava a anulação da decisão que anulou a adjudicação à proposta das recorrentes e que levava implícita a decisão de exclusão dessa mesma proposta - e com isso violou as normas ínsitas nos artigos 70º nº2 alínea b), e 146º nº2 alínea o), ambos do CCP;
Y) Bem como, em consequência, também mal andou ao negar provimento ao recurso na parte em que se peticionava a condenação dos réus a celebrarem contrato com as recorrentes no âmbito do procedimento dos autos;
Z) Devendo a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue procedente tais pedidos.
Termina pedindo que seja concedido provimento à revista, e, em consequência, seja revogado o acórdão ora recorrido e substituído por outro que anule o acto administrativo proferido em 19.06.2018 - que anulou o acto de adjudicação à proposta do recorrente, e que, em consequência, considerou sem efeito a minuta do «contrato de Acordo Quadro» e autorizou o Júri a retomar suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, atenta a exclusão da proposta do autor - e condene os recorridos a celebrar o contrato com o recorrente.
4. O MUNICÍPIO DE CASCAIS, nas vestes de recorrido, contra-alegou, oferecendo estas conclusões:
A) O acórdão recorrido foi proferido na sequência de recurso interposto da sentença do TAF de Sintra, datada de 27.11.2018, que julgou totalmente improcedente a acção de contencioso pré-contratual, na qual as ora recorrentes haviam peticionado, com referência ao procedimento de concurso público internacional de Acordo-Quadro para a «Aquisição de Serviços de Vigilância Humana e Portaria para os Edifícios Municipais» [nº2/AQ/DOCP/2017]:
- A anulação do acto administrativo de não adjudicação e revogação da decisão contratar e de autorização de início de novo procedimento, adoptado por deliberação da CMC de 24.07.2018;
- A anulação do acto que anulou o acto de adjudicação à proposta das recorrentes, considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo-Quadro e autorizou o Júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação da proposta, aprovado na reunião da CMC de 19.06.2018;
- A condenação do MC à celebração com as autoras, ora recorrentes, do contrato de «Acordo-Quadro» relativo ao procedimento em causa;
B) Interposto recurso da sentença por parte das autoras, foi proferido o acórdão do TCAS, ora impugnado, que lhe veio conceder provimento parcial, revogando a sentença recorrida e, em sua substituição, determinando o seguinte:
- Anular a deliberação da CMC de 24.07.2018 que decidiu não adjudicar e revogar a decisão de contratar do procedimento nº2/AQ/DCOP/20J7 e autorizar o início de um novo procedimento de concurso público internacional, no prazo máximo de seis meses;
- Julgar improcedente o pedido de anulação da CMC de 19.06.2018, que anulou o acto de adjudicação da proposta das recorrentes e considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo Quadro, autorizando o júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, atenta a exclusão da proposta das recorrentes;
- Julgar improcedente o pedido de condenação dos demandados a celebrarem com as recorrentes o contrato de Acordo Quadro relativo ao procedimento em causa;
C) O presente recurso é interposto da parte em que o acórdão do TCAS julgou improcedentes os pedidos de [i] anulação do ato administrativo da CMC de 19.06.2018 que anulou a adjudicação à proposta das recorrentes e, em consequência, considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo Quadro, autorizou o Júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, e de [ii] condenação do Recorrido à celebração com aquelas do contrato de Acordo Quadro em causa;
Sobre a admissibilidade da revista:
D) Entendem as recorrentes que estão reunidos os pressupostos para a admissibilidade do recurso de revista, nos termos do nº1 do artigo 150º do CPTA, atenta a sua relevância para uma melhor aplicação do direito, assim como a relevância jurídica fundamental da questão a decidir;
E) No que se refere à relevância da questão para uma melhor aplicação do direito, não se afigura, contudo, que no presente caso as instâncias anteriores tenham cometido erro grosseiro e manifesto na aplicação do direito quando mantiveram a decisão e exclusão de uma proposta - como a das recorrentes - que apresenta o seu preço decomposto para todas as rúbricas do Mapa de Quantidades do procedimento [ver alínea E) das conclusões do recurso];
F) Na verdade, como bem refere o acórdão do TCA, «A proposta das recorrentes só prevê o valor a pagar ao chefe de equipa aeroportuário, nada referindo quanto ao chefe de grupo aeroportuário e valor a pagar-lhe, sendo certo que a este cabe um valor superior do que aquele, nos termos da regulamentação colectiva de trabalho, a que aqui já se fez alusão»;
G) Pelo que, na medida em que a proposta das recorrentes nada prevê quanto ao Chefe de Grupo, nos termos do ponto 3.2 das condições específicas técnicas do Caderno de Encargos e do CCT aplicável, que exige um chefe de grupo sempre que, por turno e local de trabalho, esteja a prestar serviço um grupo de mais do que 5 vigilantes, o que acontecia no AMC, tendo em conta o número de postos de vigilância exigidos, a partir de 05.11.2018 [Anexo A do Caderno de Encargos], não se vê em que medida possamos estar perante um erro grosseiro na apreciação da questão, que justifique o presente recurso de revista;
H) Quanto à alegada relevância jurídica fundamental da questão a apreciar, não pode o recorrido deixar de referir que, tal como colocada a questão pelas recorrentes, a mesma deixa uma vez mais de lado uma consideração fundamental, qual seja a de a regulamentação colectiva de trabalho exigir que a um dos trabalhadores seja atribuída a função de chefe de grupo sempre que, por turno e local de trabalho, esteja a prestar serviço um grupo de mais do que 5 vigilantes, o que decorria igualmente das especificações técnicas do Caderno de Encargos, o que as recorrentes não previram;
I) Para além do dito, não pode o recorrido deixar de manifestar surpresa por, tal como referido pelas recorrentes a propósito da admissibilidade do presente recurso, ser, ainda apenas em determinados cenários, defendida a adopção de uma decisão de não adjudicação e revogação da decisão de contratar por parte do recorrido, ao abrigo da alínea c) do nº1 do artigo 79º e nº1 do artigo 80º CCP, quando tal decisão foi efectivamente tomada e objecto de impugnação nos presentes autos pelas próprias recorrentes;
Sobre os fundamentos da revista:
J) Como decorre dos factos dados por assentes no presente processo [facto x)], por despacho de 19.06.2018 a CMC decidiu anular o acto de adjudicação à proposta das recorrentes, considerar sem efeito a minuta do contrato de Acordo-Quadro e autorizar o Júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, tendo por fundamento o facto de a proposta das recorrentes não cumprir o exigido no Caderno de Encargos, por não contemplar entre os elementos de segurança a prestar serviço no AMC um «Chefe de Grupo», tal como se exigia;
K) Esta decisão não padece de qualquer invalidade, pelo contrário, impunha-se em face da lei, da regulamentação colectiva aplicável e do disposto nas peças do procedimento, pelo que improcedem as pretensões das recorrentes;
L) O ponto 3.2 das Condições Técnicas Específicas do Caderno de Encargos determina, na alínea b), quanto às atribuições específicas para o AMC, que a um dos elementos a afectar a tais serviços devem ser atribuídas as funções de chefe de grupo [ver alínea g) dos factos dados por provados];
M) Por sua vez, o Anexo A do Caderno de Encargos, constante do documento identificado como CASCAIS DINAMICA 2017, veio definir o número de postos de vigilância a assegurar no AMC, e o respectivo horário, prevendo, até 05.11.2018, um total de 4 postos de vigilância, todos os dias do ano - Portaria Norte [horário 07h00 - 24h00], Portaria Sul [horário 06h30 às 23h00 e 06h30 às 22h] Portaria Oeste [24h] e ainda um Vigilante Móvel/Chefe de Equipa [24h], e a partir dessa data mais 3 postos de vigilância para a Aerogare - Controlo de Pessoas e Bagagens, todos os dias do ano [ver alínea i) dos factos dados por provados];
N) Nos termos do artigo 60º do Contrato Colectivo de Trabalho [CCT] aplicável à segurança privada [Contrato colectivo entre a AES - Associação de Empresas de Segurança e outra e a Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços - FETESE e outro, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 38, de 15/10/2017], determina-se que, «Em cada grupo de cinco vigilantes, por turno e local de trabalho, a um deles serão atribuídas funções de chefe de grupo, com direito, durante o desempenho dessas funções, à retribuição de chefe de grupo, auferindo o subsídio consignado no anexo IV deste CCT»;
O) Sendo que, no que se refere ao Chefe de Grupo Aeroportuário, prevê-se, no Anexo IV do CCT acima identificado, que a partir de 01.01.2018, o subsídio de função é integrado no salário da respectiva categoria e, no Anexo II do mesmo CCT, que contém as tabelas salariais aplicáveis, que a retribuição mínima em euros para a categoria de chefe de grupo aeroportuário é de 948,25€, a partir de 01.01.2018;
P) Sucede que, como ficou demonstrado pela factualidade considerada provada, bem como resulta dos factos dados por não provados, a proposta das recorrentes não contemplava o «Chefe de Grupo Aeroportuário» [vide alínea k) dos factos provados e alínea a) dos factos não provados];
Q) Com efeito, resulta expressamente não provado o quadro reproduzido pelos recorrentes na página 22 das suas alegações onde, em resposta aos pedidos de esclarecimentos do júri do concurso, as recorrentes teriam - afinal - previsto a existência de um Chefe de Grupo, já que o alegado quadro/documento não consta do processo administrativo [vide alínea a) dos factos não provados];
R) Nos termos da alínea b) do nº2 do artigo 70º do CCP, aplicável ex vi alínea o) do nº2 do artigo 146º do mesmo Código, são excluídas as propostas cuja análise revele que apresentam atributos que violam os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem as petas da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, o que era o caso;
S) Para além do mais, a celebração do contrato tendo por subjacente a proposta das Recorrentes, que não prevê a existência do Chefe de Grupo, implicaria ainda a violação de vinculações legais e regulamentares aplicáveis, o que constitui igualmente fundamento para exclusão das propostas, nos termos da alínea b) do nº2 do artigo 70º do CCP, aplicável nos mesmos termos;
T) Tendo em conta que a adjudicação às autoras dos serviços em questão já havia sido decidida, nos termos da deliberação da CMC, de 08.05.2018, fica assim claro que a mesma padecia de invalidade, razão pela qual a respectiva anulação se baseou no regime dos nºs 1 e 2 do artigo 163°, do nº 2, do artigo 165º, e do nº1, do artigo 168º, do CPA, tendo por objectivo evitar a continuidade no ordenamento jurídico de um ato de adjudicação que, esse sim, padeceria de ilegalidade, e, consequentemente, a celebração de um contrato assente num ato procedimental inválido, cuja execução determinaria, ademais, a violação de regras imperativas;
U) É com surpresa que se verifica que as recorrentes defendem agora, ainda que apenas num determinado cenário, a anulação do procedimento, nos termos do disposto na alínea c) do nº1 do artigo 79º e nº1 do artigo 80º, ambos do CCP, quando essa decisão foi efectivamente adoptada pelo aqui recorrido, e impugnada, a título principal, na presente acção de contencioso pré-contratual, por, segundo as recorrentes, então autoras, dever se afastada a aplicação da alínea c) do nº1 do artigo 79º do CCP;
V) É ainda irrelevante o que as recorrentes referem nas suas alegações quanto a nunca anteriormente o júri do procedimento ter colocou qualquer questão relacionada com a situação do chefe de Grupo Aeroportuário, bem como quanto ao realce da função de Chefe de Grupo noutros procedimentos de contratação e noutras peças de procedimento que não as referentes ao que aqui está em causa;
W) Subsidiariamente, as recorrentes procuram sustentar que é falso que não tenham considerado a categoria do Chefe de Grupo no preço proposto, apesar de não o terem indicado na justificação do mesmo [ver conclusão S das alegações de recurso], o que, contudo, deve ser considerado totalmente improcedente;
X) Com efeito, as recorrentes não demonstram que o valor anual proposto contempla permitiria assegurar o cumprimento do posto de Chefe de Grupo Aeroportuário no horário exigido, com o vencimento definido na regulamentação colectiva de trabalho, sendo também aqui relevante que resulta como expressamente não provado por todas as instâncias que se pronunciaram sobre esta tema, que as Recorrentes tenham apresentado, através do documento denominado «Encargos Relativos aos Custos Directos [Global]», o quadro reproduzido na página 22 das suas alegações [ver alínea a) dos factos não provados];
Y) Para além disto, sempre se dirá que a argumentação utilizada pelas recorrentes para defender a conformidade da sua proposta não está sequer em linha com o que as próprias defenderam em sede de resposta a esclarecimentos sobre a proposta:
«Tomando como exemplo o Lote 1, os custos directos resultam, directamente, do Contrato Colectivo de Trabalho, e as empresas de segurança privada, em fase de concurso não têm qualquer interferência na sua definição, limitando-se a aplicar os valores aprovados de acordo com o mapa de quantidades apresentado a concurso [ver alínea p) dos factos provados];
Z) Face ao exposto, deve concluir-se que andou bem o acórdão recorrido ao negar provimento ao recurso das recorrentes, na parte em que se peticionava a anulação do acto administrativo que anulou o acto de adjudicação à proposta das autoras e que em consequência considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo Quadro e autorizou o Júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, proferido em 19.06.2018, bem como a condenação do recorrido a celebrar com as autoras o contrato de Acordo Quadro relativo ao procedimento aqui em questão.
Termina pedindo que seja negado provimento à revista.
5. O consórcio A……./A….., enquanto recorrido, não apresentou contra-alegações.
6. Os recursos de revista foram admitidos por este Supremo Tribunal - Formação a que alude o nº6 do artigo 150º do CPTA.
7. O Ministério Público entende que deve ser negado provimento a ambas as «revistas», mantendo-se o acórdão recorrido - artigo 146º, nº1, do CPTA.
8. A este parecer apenas reagiu o recorrente MC, reiterando as razões para que seja concedido provimento à sua «revista» - artigo 146º, nº2, do CPTA.
9. Sem «vistos», por se tratar de processo de natureza urgente - artigo 36º, nº1, alínea c), do CPTA - cumpre apreciar e decidir os recursos de revista.
II. De Facto
São os seguintes os factos que nos vêem das instâncias:
a) Em 19.12.2017 - mediante a aprovação da Proposta nº1146-2017 - a Câmara Municipal de Cascais [CMC] deliberou, entre o mais, o seguinte:
1) Aprovar a constituição do agrupamento de entidades adjudicantes constituído por: Município de Cascais, Cascais Dinâmica-Gestão de Economia, Turismo e Empreendorismo, E.M., S.A., Cascais Envolvente-Gestão Social da Habitação, E.M., S.A., Cascais Ambiente, S.A., e DNA Cascais;
2) Aprovar a adopção de um «Acordo Quadro» na modalidade prevista na alínea a) do nº1 do artigo 252º do CCP, cujo procedimento seguirá a tramitação do «Concurso Público Internacional» nos termos do artigo 130º a 154º do CCP, sendo designado por «Acordo Quadro para Aquisição de Serviços de Vigilância e Serviços de Portaria», constituído por dois Lotes:
Lote 1 - Prestação de Serviços de Vigilância; Lote 2 - Prestação de Serviços de Portaria;
3) Aprovar o «Programa do Concurso» e «Caderno de Encargos» em anexo;
4) Aprovar a minuta de declaração das entidades que vão integrar o agrupamento, em anexo;
5) Designar Município de Cascais como representante do agrupamento para efeitos de condução do procedimento de formação, nos termos do nº2 do artigo 39º do CCP - cf. PA;
b) Pelo Anúncio de Procedimento nº11056/2017 - publicado no Diário da República, 2ª Série, nº249, de 29.12.2017 - foi publicitado o «concurso público internacional» para a celebração de um «Acordo Quadro para Aquisição de Serviços de Vigilância e Serviços de Portaria» - Proc. 02/AQ/DCOP/2017 -documento nº1 com a petição inicial;
c) O artigo 15º, nº1, do «Programa de Concurso» estabelece o seguinte:
«Cada proposta deve ser instruída obrigatoriamente por Lote e com os seguintes documentos:
a) Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, de acordo com o modelo constante do Anexo I ao presente programa de concurso;
b) Modelo de proposta de preço de acordo com o modelo constante do Anexo III;
c) Que contêm termos ou condições relativos a aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência e aos quais a CMC pretende que o concorrente se vincule, nomeadamente:
▪ Nota justificativa do preço unitário proposto para cada um dos itens constante do Anexo III, para cada um dos LOTES, a qual deve considerar os custos directos e indirectos;
▪ Documento comprovativo dos Alvarás Tipo A e Tipo C, de acordo com o disposto na alínea a) e c) do nº2 do artigo 14º da Lei nº34/2013 de 16.05, apenas para o Lote 1 - documento nº2 junto com a contestação do Município de Cascais;
d) O Anexo III do «Programa de Concurso» tem o seguinte teor:
- documento nº2 junto com a contestação do Município de Cascais;
e) O artigo 20º, nº1, do «Programa de Concurso» estabelece o seguinte: «A adjudicação é global, resultando do somatório dos preços atribuídos ao LOTE 1 e ao LOTE 2» - documento nº2 junto com a contestação do Município de Cascais;
f) O artigo 18º das Cláusulas Jurídicas do Caderno de Encargos, com a epígrafe «Suspensão do Acordo Quadro», estabelece o seguinte:
«1. Sem prejuízo do direito de resolução do acordo quadro, a CMC pode, em qualquer altura, por comprovados motivos de interesse público, suspender, total ou parcialmente, a execução do Acordo Quadro.
2. A suspensão produzirá os seus efeitos a contar do dia seguinte ao da notificação dos co-contratantes, por carta registada com aviso de recepção, salvo se da referida notificação constar data posterior.
3. As entidades adquirentes podem, a todo o tempo, levantar a suspensão do Acordo Quadro.
4. Os co-contratantes não poderão reclamar ou exigir qualquer indemnização, com base na suspensão total ou parcial do acordo quadro» [documento nº1 junto com a contestação do Município de Cascais].
g) O ponto 3.2 das «Cláusulas Técnicas Específicas do Caderno de Encargos», com a epígrafe «Atribuições Específicas para o Aeródromo Municipal de Cascais», estabelece o seguinte:
«a) Os elementos devem ser devidamente credenciados pela Autoridade Nacional da Aviação Civil como Assistentes de Portos e Aeroportos com formação reconhecida e certificada de acordo com o nível 1 a 5 do Programa Nacional de Formação em Segurança da Aviação Civil;
b) Devendo a um deles ser atribuídas funções de chefe de grupo;
c) Garantir o Serviço de Vigilância Permanente de controlo da movimentação de pessoas e bens, assim como rastreio das pessoas com operação em equipamento Raio-X na aerogare;
d) Garantir no âmbito do quadro de pessoal definido no anexo A e durante o período de funcionamento do Aeródromo, a Supervisão e Controlo de Qualidade de todos estes elementos de acordo com o Programa Nacional de Formação em Segurança da Aviação Civil - Nível 11» [documento nº1 junto com a contestação do Município de Cascais].
h) O ponto 4 das «Cláusulas Técnicas Específicas do Caderno de Encargos», com a epígrafe «Postos de Vigilância», estabelece o seguinte: «Os postos de vigilância e respectivos horários encontram-se explicitados no documento identificado como “Anexos CE” do caderno de encargos» [documento nº1 junto com a contestação do Município de Cascais].
i) O «Anexo A» do Caderno de Encargos tem o seguinte teor:
[documento nº2 junto com a contestação do Município de Cascais];
j) Foram admitidas ao concurso identificado em a) a proposta das autoras, da B….…, Lda./C……….., Lda., e a proposta da D……., S.A./D……. II - …….., Unipessoal, Lda. [ver PA];
k) A «Nota Justificativa do Preço Unitário Proposto - Lote 1» apresentada pelas autoras tem o seguinte teor:
[cf. PA];
l) Em 02.03.2018, o júri do concurso deliberou solicitar o seguinte esclarecimento à proposta das autoras:
«Tendo em conta a obrigatoriedade do cumprimento no disposto nos pontos 14 [LOTE 1] e 31 [LOTE 2] da Clausulas Técnicas Especificas, do Capitulo II do Caderno de Encargos, para efeitos de avaliação da proposta apresentada pelo concorrente nº2 – A……..-Segurança Privada, S.A./A……. - Serviços Integrados, Lda., solicita-se que indiquem de forma descriminada quais os encargos relativos aos custos directos em cada um dos LOTES, referidos nas respectivas notas justificativas de preço, designadamente no que respeita a TDU [Diurno/Nocturno], S [Diurno/Nocturno], D [Diurno/Nocturno] e F [Diurno/Nocturno]» [cf. PA];
m) Em resposta ao pedido de esclarecimentos, as autoras apresentaram um documento onde consta, designadamente, o seguinte:
«[…]
[…]» [cf. PA];
n) Apresentaram também, entre outros documentos, um documento denominado «Encargos Relativos aos Custos Directos [Global]», onde consta, designadamente, o seguinte:
«[…]
[…]» [cf. PA];
o) Em 13.03.2018, o júri do concurso deliberou o seguinte:
p) Em resposta ao pedido de esclarecimentos, as autoras apresentaram um documento, onde consta, designadamente, o seguinte:
«[…]
2. Realçamos que, cumpriremos e respeitaremos todos os custos legalmente exigidos, nomeadamente em matéria salarial sendo que uma vez que na totalidade, o preço de venda dos serviços é superior ao preço de custo, como se explica de seguida.
[…]
17. Tomando como exemplo o Lote 1, os custos directos resultam, directamente, do Contrato Colectivo de Trabalho, e as empresas de segurança privada, em fase de concurso, não têm qualquer interferência na sua definição, limitando-se a aplicar os valores aprovados de acordo com o mapa de quantidades apresentado a concurso. […]» [cf. PA];
q) Em 04.04.2018, o júri do concurso elaborou o «Relatório Preliminar», onde a proposta da autora foi classificada em 1º lugar [cf. PA];
r) Em sede de «audiência prévia», foi apresentada pronúncia pela B………/C…….., classificada em 2º lugar [cf. PA];
s) Em 24.04.2018, o júri elaborou o Relatório Final, onde consta, designadamente, o seguinte:
«[…]
[…]» [cf. PA];
t) Em 08.05.2018, mediante a aprovação da Proposta nº467-2018, a CMC deliberou aprovar o Relatório Final do júri do concurso, adjudicar a aquisição de serviços de vigilância e serviços de portaria às autoras e aprovar a minuta do acordo quadro [documento nº4 junto com a petição inicial];
u) Em 17.05.2018, as concorrentes B………./C…….. intentaram acção de contencioso pré-contratual, que correu termos no TAF de Sintra - Processo nº583/18.9BESNT - onde impugnaram o acto de adjudicação referido em t) [processo consultado no SITAF];
v) Em 04.06.2018, foi elaborada a «Informação nº38/2018», onde consta, designadamente, o seguinte:
«[…]
[…]» [cf. PA];
w) Em 18.06.2018, pelo Presidente da CMC foi elaborada a Proposta nº662-2018, onde consta, designadamente, o seguinte:
«[…]
x) Em 19.06.2018, mediante a aprovação da Proposta referida em w), a CMC deliberou «anular por invalidade o acto administrativo de adjudicação do procedimento de Acordo Quadro para a Aquisição de Serviços de Vigilância e Serviços de Portaria para as Instalações Municipais, ao concorrente consórcio A……- SEGURANÇA PRIVADA, S.A./A……. - SERVIÇOS INTEGRADOS, LDA., e por consequência considerar sem efeito a minuta do contrato de acordo quadro aprovada na reunião de Câmara de 08.05.2018 pela Proposta nº467/2018», bem como «autorizar o júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, tendo em conta o exposto na informação nº38/2018 da DCOP» [cf. PA];
y) Em data não concretamente apurada, a Chefe da Divisão de Manutenção e Serviços Logísticos da CMC elaborou Informação, onde consta, designadamente, o seguinte:
«[…]
[…]» [documento nº5 junto com a petição inicial];
z) Em 20.07.2018, pelo Presidente da CMC foi elaborada a Proposta nº810-2018, onde consta, designadamente, o seguinte:
«[…]
[…]» [documento nº5 junto com a petição inicial];
aa) Em 24.07.2018, mediante a aprovação da «Proposta referida em z)», a CMC deliberou não adjudicar e revogar a decisão de contratar do procedimento de concurso público internacional de Acordo Quadro para a aquisição de serviços de vigilância e serviços de portaria - Proc. 2/AQ/DCOP/2017 - e autorizar o início de um novo procedimento de concurso público internacional de Acordo Quadro para a aquisição de serviços de vigilância e serviços de portaria, no prazo máximo de seis meses a contar da data da notificação da decisão de não adjudicação [documento nº5 junto com a petição inicial].
E é tudo quanto a factos provados.
Não resultaram provados nos autos outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente, o seguinte:
a) Em resposta ao pedido de esclarecimentos do júri do concurso, as autoras apresentaram um documento onde consta o seguinte:
III. De Direito
1. Em Dezembro de 2017, e na sequência da deliberação referida na alínea a) da matéria de facto provada, o Município de Cascais [MC] lançou o concurso público internacional para celebração de um «Acordo Quadro para Aquisição de Serviços de Vigilância e Serviços de Portaria» - Procedimento nº2/AQ/DCOP/2017.
Foram admitidos a concurso três concorrentes: - o consórcio «A……..-Segurança Privada, S.A., e A…….-Serviços integrados, Lda.»; - o consórcio «B……., Lda., e C………., Lda.»; e «D……….., S.A., e D…….. II-……….., Unipessoal, Lda.».
Prestados «esclarecimentos» pelo A……/A….. - a solicitação do «Júri do concurso» - elaborado «relatório preliminar», feita «audiência prévia» e elaborado «relatório final», foi o objecto do concurso adjudicado ao consórcio A……/A…….. e aprovada a minuta do respectivo contrato - deliberação da CMC de 08.05.2018 [alínea t) do provado].
Esta «deliberação camarária» - de 08.05.2018 - foi impugnada judicialmente pelo candidato B………/C………. - 2º classificado - através de acção administrativa intentada no TAF de Sintra - processo nº583/18.9BESNT.
Após elaboração de informação do respectivo serviço, e de proposta apresentada pelo presidente da autarquia, a CMC, atentas as razões apresentadas, deliberou anular, por invalidade, a referida adjudicação, e considerar sem efeito a minuta do contrato, e autorizar o júri do concurso a retomar as suas funções e a elaborar um novo relatório final com reordenação das propostas - deliberação da CMC de 19.06.2018 [alínea x) do provado].
Após nova «informação» e nova «proposta» do presidente da autarquia, a CMC, atentas as razões que lhe foram apresentadas, deliberou não adjudicar e revogar a decisão de contratar relativa ao procedimento em causa - nº2/AQ/DCOP/2017 - e autorizar o início de um novo procedimento de concurso público internacional de Acordo-Quadro para a aquisição de serviços de vigilância e serviços de portaria, no prazo máximo de 6 meses a contar da data da notificação da decisão de não adjudicação - deliberação de 24.07.2018 [alínea aa) do provado].
2. Na presente acção, o consórcio A……../A……. formulou, ao tribunal administrativo, três pedidos: - que anulasse a «deliberação da CMC de 24.07.2018» [a qual decidiu não adjudicar, revogar a decisão de contratar, e autorizar um novo procedimento]; - que anulasse a «deliberação da CMC de 19.06.2018» [que anulou a adjudicação, deu sem efeito a minuta do contrato de Acordo-Quadro, e autorizou o Júri a retomar as funções e elaborar um novo relatório final com a reordenação das propostas, atenta a exclusão da sua proposta]; - e que condenasse a CMC a celebrar com ele o contrato de Acordo-Quadro relativo ao procedimento em causa - nº2/AQ/DCOP/2017.
O tribunal administrativo de 1ª instância julgou totalmente improcedente a acção - sentença de 27.11.2018 -, e fê-lo por considerar verificada a causa de não adjudicação prevista na alínea d), do nº1, do artigo 79º, do CCP - que implica o «julgamento de improcedência do 1º pedido formulado» - e por considerar prejudicado, por carecer de qualquer efeito útil, o conhecimento dos dois restantes pedidos.
O tribunal administrativo de 2ª instância, confrontado com o recurso de apelação interposto pelo consórcio autor – A……./A…….. -, concedeu-lhe «parcial provimento» - acórdão de 07.03.2019 -, ou seja, revogou a sentença recorrida e, em sua substituição, julgou parcialmente procedente a acção, anulando a «deliberação camarária de 24.07.2018» - 1º pedido - e julgando improcedentes os outros dois pedidos.
Reagindo ao julgamento de procedência do 1º pedido, o MC interpôs recurso de revista; e reagindo ao julgamento de improcedência dos outros dois pedidos, o autor da acção, A……./A…., interpôs também recurso de revista para este STA.
O MC entende que o acórdão recorrido padece de erro de julgamento de direito no que respeita à decisão de anular a deliberação camarária de 24.07.2018 - que decidiu não adjudicar, revogar a decisão de contratar e autorizar novo procedimento -, uma vez que o TCAS terá procedido à errada interpretação e aplicação - in casu - da norma da «alínea d) do nº1 do artigo 79º do CCP». E alega que a interpretação e aplicação dessa norma, tal como foi feita no acórdão, contraria, além do mais, os princípios da autonomia das autarquias e da separação e interdependência entre órgãos das várias funções do Estado, decorrentes, diz, dos artigos 6º, nº1, e 111º, da CRP.
O A……./A……. entende - por sua vez - que o acórdão recorrido erra de direito ao julgar improcedentes os outros dois pedidos que formulou na acção, isto é, o pedido de anulação da deliberação camarária de 19.06.2018 - que anulou a adjudicação, deu sem efeito a minuta do contrato de Acordo-Quadro, e autorizou o Júri a retomar funções e elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, atenta a exclusão da sua proposta - e o pedido de condenação da CMC a celebrar, com ele, o contrato de Acordo-Quadro relativo ao procedimento em causa - nº2/AQ/DCOP/2017. Alega que nenhum fundamento existe para a exclusão da sua proposta, e que ao assim não entender o aresto em crise violou os artigos 70º, nº2 alínea b), e 146º, nº2 alínea o), do CCP. O fundamento invocado para a exclusão da sua proposta, a verificar-se, quando muito levaria à anulação do procedimento, nos termos do artigo 79º, nº1 alínea c), e 80º, nº1, do CCP, por «manifesta incompatibilidade entre as peças quanto às funções a preencher, ou a desempenhar, e para as quais se teria de propor e justificar um preço».
3. A actual regulamentação legal da «contratação pública», vertida no CCP, que, como é sabido, transpõe para a nossa ordem jurídica interna várias «Directivas do Parlamento Europeu e Conselho», visa promover a celebração de contratos públicos num mercado concorrencial, assente na igualdade e imparcialidade de tratamento dos concorrentes e na transparência e objectividade dos respectivos procedimentos pré-contratuais tendentes a seleccionar co-contratantes.
Tudo, obviamente, visando promover a «racionalização das despesas públicas», com as inerentes «poupanças de dinheiros públicos», procurando «maximizar a satisfação do interesse público» e a «optimização dos respectivos recursos».
Nesta linha, o «acordo quadro» [artigos 251º a 259º CCP], que constitui um importante instrumento de concretização da política de contratação pública, é definido no artigo 251º, do referido CCP, como «o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos».
Trata-se de instrumento especialmente destinado à «satisfação de necessidades frequentes e repetitivas de entidades adjudicantes», com fortes potencialidades de contribuir para a racionalização das despesas públicas, e para a poupança de dinheiros públicos.
No dizer de Cláudia Viana [in Revista de Direito Público e Regulação, Setembro 2009, páginas 11 a 23], o acordo quadro constitui um instrumento contratual sui generis, consubstanciado numa espécie de chapéu ao abrigo do qual são celebrados os futuros contratos individuais.
O «acordo quadro» inclui várias modalidades distintas. Pode ser acordo quadro «individual ou singular», e acordo quadro «múltiplo ou plural», conforme tenha um ou vários operadores económicos, e o seu conteúdo «poderá fixar, ou não», todos os termos dos contratos individuais a celebrar, relegando-se, neste último caso, a fixação final e completa desses termos «para as propostas de contrato a apresentar» ao abrigo do mesmo [artigo 252º do CCP].
Tratando-se de acordo quadro com vários operadores económicos, a celebração dos «contratos individuais» obriga [artigo 259º do CCP] a que seja desencadeado um procedimento pré-contratual específico, de natureza concorrencial, que se inicia com o convite a todos os co-contratantes do acordo quadro para apresentarem proposta no prazo fixado pela entidade adjudicante.
Efectivamente, quer as entidades adjudicantes quer os co-contratantes estão já identificados no acordo quadro, que, relativamente a este universo subjectivo, é um acordo fechado, sendo que tais co-contratantes estão vinculados a celebrar os contratos que lhes forem solicitados pela entidade adjudicante, bem como às condições estabelecidas no acordo quadro para celebração de futuros contratos feita ao seu abrigo [artigo 255º do CCP].
Feito este breve enquadramento, passemos à apreciação das «revistas».
4. Da «revista» intentada pelo A……./A…….
Começamos por esta revista, atenta a cronologia dos actos administrativos que se mostram impugnados pelo consórcio autor da acção, e ora recorrente.
Como já dissemos, a 1ª instância, porque decidiu julgar improcedente o pedido de anulação da deliberação da CMC de 24.07.2018 - que decidiu não adjudicar, revogar a decisão de contratar, e autorizar novo procedimento -, considerou «prejudicado, por carecer de qualquer efeito útil» o conhecimento dos outros dois pedidos, isto é, do pedido de anulação da deliberação camarária de 19.06.2018, e de condenação da CMC a celebrar o respectivo contrato com o consórcio autor [A……/A…..].
A 2ª instância, conhecendo em substituição, julgou estes dois pedidos, que não tinham sido apreciados, totalmente improcedentes.
É deste julgamento de improcedência que discorda o recorrente A……/A…
Decorre da matéria de facto provada que o «Caderno de Encargos», no âmbito das suas «Cláusulas Técnicas», sob a epígrafe de «Atribuições Específicas para o Aeródromo Municipal de Cascais», estabelece no ponto 3.2 que «a) Os elementos devem ser devidamente credenciados pela Autoridade Nacional de Aviação Civil como Assistentes de Portos e Aeroportos […] b) Devendo a um deles ser atribuídas funções de Chefe de Grupo; […]» - Parte III, capítulo II, Lote 1. Todavia, no «Anexo A» do Caderno de Encargos, em que consta o respectivo «mapa de quantidades» de vigilantes, não é contemplada, de modo específico, essa categoria de «Chefe de Grupo», apenas se fazendo referência a um «Chefe de Equipa» - alíneas g) e i) do provado.
Aquela exigência de atribuição a um dos elementos do serviço de vigilância das funções de «Chefe de Grupo» provém da regulamentação laboral do respectivo sector, pois que a cláusula 60º do Contrato Colectivo de Trabalho aplicável reza que «…em cada grupo de cinco vigilantes, por turno e local de trabalho, a um deles serão atribuídas funções de chefe de grupo, com direito, durante o desempenho dessas funções, à retribuição de chefe de grupo, auferindo o subsídio consignado no anexo IV deste CCT» - CCT celebrado entre a AES - Associação de Empresas de Segurança e outra, e FETESE - Federação dos Sindicatos da Indústria a Serviços e outro [publicado in BTE, nº38, de 15.10.2017], sendo que a Portaria 357/2017, de 16.11, veio prever a extensão da sua aplicação a todas as empresas dedicadas à actividade de prestação de serviços de segurança privada.
Ora - como se constata pela análise da alínea k) do provado - a «Nota Justificativa do Preço Unitário - Lote 1» que integra a proposta do consórcio A……./A……, não contempla, de modo expresso, o salário específico cabível ao exercício das ditas funções de Chefe de Grupo, referindo-se apenas ao prémio a atribuir ao Chefe de Equipa, sendo certo que este prémio é de 40,74€ quando o subsídio do Chefe de Grupo é de 49,44€ - conforme CCT referido.
Acontece que, já após a adjudicação do objecto do concurso ao A…../A……., e uma vez confrontada com as ilegalidades imputadas a este acto pelo 2º classificado, consórcio B……../C………, a CMC decidiu «anular por invalidade o acto administrativo de adjudicação» - artigos 163º, nº1 e nº2, 165º, e 168º, nº1, do CPA -, e, em consequência, dar sem efeito a minuta do contrato e autorizar o júri a retomar funções para elaborar um novo relatório final, com reordenação das propostas, tendo em conta a exclusão da proposta do A……./A…… - deliberação de 19.06.2018, ponto x do provado.
Ou seja, a invalidade que, na perspectiva da CMC, justificou a anulação do acto de adjudicação foi precisamente a ilegal admissão da proposta do adjudicatário, já que, a seu ver, devia ter sido excluída ao abrigo do artigo 70º, nº2 alínea b), do CCP - aplicável ex vi artigo 146º, nº2, alínea o), do mesmo código - porque «apresentou condições que violam aspectos da execução do contrato, a celebrar, não submetidos à concorrência, que constam nas especificações técnicas do caderno de encargos…».
A deliberação da CMC de 19.06.2018 é atacada pelo autor precisamente quanto a esse fundamento de invalidade em que se justificou, e que, segundo ele, não se verifica.
O acórdão agora recorrido negou-lhe razão, entendendo que a exigência feita na alínea b) do ponto 3.2 das «Atribuições Específicas para o Aeródromo Municipal de Cascais», que integra o Caderno de Encargos, constitui uma «condição» que se impunha ao concorrente observar, sem reservas, nem subterfúgios, pois que se trata de um aspecto de execução do contrato não submetido à concorrência, sendo que a sua omissão conduz à «exclusão» da proposta. E que é isso mesmo que impõe o artigo 70º, nº2 alínea b), segundo o qual «São excluídas as propostas cuja análise revele: […] b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º; […]» - aplicável ex vi artigo 146º, nº2 alínea o) do CCP.
Insiste o ora recorrente que não tinha a obrigação de indicar os custos com um vigilante a que fosse atribuída a categoria de «Chefe de Grupo Aeroportuário», porque tal não constava do mapa de quantidades, e, ainda, porque o preço por ele apresentado é suficiente para fazer face às despesas com o elemento dessa categoria.
E assiste-lhe razão.
Desde logo porque ele - consórcio A……/A…… - declarou aceitar o Caderno de Encargos, e ao aceitá-lo com todas as suas exigências aceitou também, obviamente, aquela que respeita ao ponto em apreciação, isto é, que um dos vigilantes a operar no Aeródromo Municipal de Sintra desempenharia funções de «Chefe de Grupo».
E sendo esta aceitação fundamental, não será pelo facto da nota justificativa de preços não incluir, especificamente, a figura do Chefe de Grupo, que é violada aquela exigência, até porque na própria nota justificativa de preços o candidato A……./A……. refere o seguinte: «Realçamos que cumpriremos e respeitaremos todos os custos legalmente exigidos, nomeadamente em matéria salarial, uma vez que, na totalidade, o preço de venda dos serviços é superior ao preço de custo, como consta dos próximos quadros» - ponto K) do provado. E mais, volta a fazê-lo aquando da resposta a esclarecimentos pedidos pelo Júri acerca da formação do preço apresentado – ponto p) do provado.
Atentando no texto - já citado - da alínea b) do nº2 do artigo 70º do CCP, em que o MC se louvou para justificar a exclusão da proposta do consórcio A……./A…….., e, nessa base, anular a adjudicação que lhe havia feito, facilmente se conclui que não estamos perante a apresentação de qualquer atributo violador dos parâmetros base do Caderno de Encargos nem sequer perante um termo ou condição violador de aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência. O que ocorreu foi, apenas, a não especificação, a nível de justificação de preços, de um pormenor funcional, que brota da regulamentação colectiva dos serviços de vigilância privada, e que já tinha sido assumido pelo concorrente aquando da sua «aceitação» do conteúdo do Caderno de Encargos, tendo o seu pagamento sido novamente assegurado, como vimos, no próprio documento justificativo do preço.
De todo o modo, se o Júri do concurso tivesse dúvidas quanto a isto, deveria ter pedido esclarecimentos ao respectivo concorrente – A……./A……. - sobre esse concreto ponto que veio a servir de motivo de exclusão da sua proposta e de anulação da adjudicação que lhe fora feita - artigo 72º do CCP.
Resulta, assim, que não se verificando a «invalidade justificativa da anulação da adjudicação», a deliberação de 19.06.2018 não se poderá manter, subsistindo o acto de adjudicação do objecto do concurso ao consórcio A……/A…….
O que significa que, relativamente a este julgamento, o acórdão recorrido deve ser revogado, pois que decidiu no sentido da manutenção da deliberação datada de 19.06.2018.
5. Da «revista» intentada pelo MC.
Decorre da factualidade provada que a CMC deliberou, em 19.12.2017, adoptar um «Acordo-Quadro» para «aquisição de serviços de vigilância e de serviços de portaria» para determinado agrupamento de entidades adjudicantes, fazendo-o mediante procedimento de concurso público internacional [alínea a) do provado]. E que, a 24.07.2018, ou seja, após ter anulado - há cerca de um mês - o acto de adjudicação do objecto do concurso ao consórcio A……./A……, com fundamento na exclusão da sua proposta, e ter autorizado o júri do procedimento a reordenar as restantes propostas - duas - decidiu «não adjudicar, e revogar a decisão de contratar», e, ainda, «autorizar o início de novo procedimento no prazo máximo de 6 meses a contar da data da notificação dessa decisão» - pontos z) e aa) do provado.
Fê-lo com dois fundamentos legais, ou seja, invocando a alínea c) e a alínea d) do nº1 do artigo 79º do CCP - ambas as instâncias entenderam, e bem, que a redacção destas alíneas aplicável ao presente caso era a anterior ao DL nº111-B/2017, de 31.08, por aplicação do principio tempus regit actum, pois que a nona alteração ao CCP, feita por este diploma, apenas entrou em vigor em 01.01.2018 e tem aplicação limitada aos procedimentos que se iniciaram depois desta data [ver artigos 12º, nº1 e 13º do mesmo] - cuja redacção é a seguinte:
«Artigo 79º - Causas de não adjudicação - 1- Não há lugar a adjudicação quando: […] c) Por circunstâncias imprevistas, seja necessário alterar aspectos fundamentais das peças do procedimento após o termo do prazo fixado para a apresentação das propostas; d) Circunstâncias supervenientes ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, relativas aos pressupostos da decisão de contratar, o justifiquem; […]».
Tendo o consórcio autor atacado a verificação - in casu - destes dois fundamentos de «não adjudicação», a sentença da 1ª instância pronunciou-se sobre eles, em síntese, considerando que não se verificava o previsto na alínea c) mas sim o da alínea d) citadas.
A 2ª instância, porém, apreciando a apelação interposta pelo consórcio A……./A……., revogou esta última decisão por entender que «não se verificava o pressuposto de não adjudicação» previsto na citada alínea d) do nº1 do artigo 79º do CCP.
É a discordância com este julgamento que alimenta a revista interposta pelo MC.
Mas não lhe assiste razão.
Efectivamente, subsistindo na ordem jurídica - como acabamos de decidir no ponto anterior - a adjudicação por ele efectuada à proposta do aqui recorrido – A.……/A……. -, através da «deliberação camarária de 08.05.2018» - ponto t) do provado -, já não poderia ser tomada a decisão de «não adjudicar».
O acto administrativo de adjudicação é o acto principal, central, do procedimento complexo de adjudicação do contrato, sendo, nos termos da lei, o acto pelo qual «o órgão competente para a decisão de contratar aceita a única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas» - artigo 73º, nº1, do CCP. E é um acto que se apresenta, na perspectiva do adjudicatário, como constitutivo de direitos, mormente o direito à celebração do contrato - ver artigo 105º, nº4, do CCP.
Ora, o texto da lei - artigo 79º do CCP -, ao estabelecer «causas de não adjudicação», e ao referir - de modo comum a todas as que prevê - que «não há lugar a adjudicação quando…», logicamente que supõe que ainda não ocorreu esse acto central e de efeitos tão relevantes. Não é lógico dizer que «não há lugar» a uma coisa se ela já ocorreu, e devemos «presumir» que o legislador «na fixação do sentido e alcance da lei […] soube exprimir o seu pensamento em termos adequados» - artigo 9º, nº3, do CC.
Além disso, temos que nº4, do mesmo artigo 79º, prescreve que «Quando o órgão competente para a decisão de contratar decida não adjudicar com fundamento no disposto nas alíneas c) e d) do nº1, a entidade adjudicante deve indemnizar os concorrentes, cujas propostas não tenham sido excluídas, pelos encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração das respectivas propostas». Constata-se que o legislador, relativamente a este dever de indemnização, não faz qualquer distinção entre adjudicatárioe outros concorrentes, antes os colocando todos ao mesmo nível, o que está em perfeita sintonia com a interpretação feita no parágrafo anterior.
Temos, assim, que ao decidir «não adjudicar», com a consequente «revogação da decisão de contratar» - segundo o nº1, do artigo 80º, do CCP, «A decisão de não adjudicação prevista no artigo anterior determina a revogação da decisão de contratar» -, numa altura do procedimento pré-contratual em que já não podia tomar esse tipo de decisão, uma vez que o acto administrativo de adjudicação já tinha sido proferido, o MC «violou o artigo 79º do CCP», ilegalidade a que corresponde a anulação do respectivo acto - artigo 163º do CPA.
É certo que o poder de revogação do procedimento, manifestado como revogação da decisão de contratar derivada da decisão de «não adjudicação», não se esgota na previsão dos artigos 79º e 80º do CCP. Trata-se de um poder que «subsiste após a decisão de adjudicação, até ao momento da celebração do contrato» - Pedro Costa Gonçalves, in «Direito dos Contratos Públicos», Almedina, 2016, página 340. Mas ter-se-ão de verificar, nesse caso, os indispensáveis pressupostos legitimadores do acto revogador.
E não é isso que está aqui em causa, mas antes a ilegalidade ou não do acto de «não adjudicação», tomado ao abrigo do artigo 79º do CCP. E esse não poderá, tal como dissemos, deixar de ser anulado, por desrespeito do próprio artigo em que se louva.
Deste modo, e quanto ao objecto desta revista, a decisão do acórdão recorrido deve ser confirmada, embora por razões diversas das que nele foram invocadas.
6. É claro que, devendo manter-se a adjudicação feita ao consórcio A…./A…… em 08.05.2018, e devendo ser anulada a deliberação de «não adjudicação» tomada em 24.07.2018, passa a ter toda a pertinência atentar no terceiro pedido que foi formulado pelo autor desta acção: - o de condenação do MC a celebrar com ele o contrato de Acordo-Quadro relativo ao procedimento em causa - nº2/AQ/DCOP/2017.
Mas este pedido, apesar do que ficou dito, não poderá ser julgado procedente.
A fase de formação do contrato público, iniciada após a adjudicação, desenrola-se entre o órgão adjudicante a o «adjudicatário», sendo este último o titular da proposta vencedora, à qual foi adjudicada a celebração do contrato, no caso, o consórcio A……./A…….
Como já fizemos notar, ele, enquanto adjudicatário, ficou constituído no direito à celebração do contrato, o que significa que se o contrato for celebrado é com ele que o deverá ser.
E dizemos isto porque na fase de formação do contrato podem ocorrer motivos que conduzam à sua não celebração, quer por facto imputável ao adjudicatário quer por facto imputável à entidade adjudicante, sendo que esta - como também referimos - «mantém o poder de revogação do procedimento até ao momento da celebração do contrato», verificados, obviamente os pressupostos para tal.
Isto significa que a celebração do contrato, dependendo de vicissitudes alheias ao conhecimento do tribunal, porque do domínio das condutas e dos interesses desenvolvidos entre a entidade adjudicante e o adjudicatário, não surge in casu como a única possibilidade decorrente do acto de adjudicação, isto é, como acto vinculado.
Daí que não possa ser o MC condenado a celebrar o contrato com o consórcio autor.
Neste segmento de julgamento deverá ser o acórdão recorrido confirmado.
7. Em conclusão: deve ser concedido parcial provimento ao recurso de revista do consórcio A……./A……, com a consequente revogação apenas do julgamento do acórdão recorrido relativo ao 2º pedido do autor; e deve ser negado provimento ao recurso de revista do MC, mantendo-se o decidido a esse respeito pelo acórdão recorrido, embora com diferente fundamentação.
IV. Decisão
Nestes termos, decidimos:
- Conceder parcial provimento à revista interposta pelo consórcio A……./A….. e negar provimento à revista interposta pelo MC, e, em conformidade, revogar o acórdão recorrido apenas no que respeita à decisão nele proferida sobre a deliberação da CMC de 19.06.2018, mantendo-o no restante.
Custas pelo MC, no tocante ao seu recurso de revista. Quanto à outra revista, custas por ambas as partes, na proporção de ½ para cada uma.
Lisboa, 10 de Outubro de 2019.- José Augusto Araújo Veloso (relator) – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Jorge Artur Madeira dos Santos.