IVFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Nesta acção, as Autoras fundaram a sua pretensão indemnizatória na responsabilidade civil profissional do Réu, enquanto advogado, decorrente da sua conduta no processo nº ..../11, que correu termos no tribunal administrativo, no qual foi impugnada a decisão da Ordem dos Advogados (doravante, O.A.) de “requerer junto das autoridades judiciais competentes o encerramento do escritório da” 2ª Autora, e peticionada uma indemnização por danos não materiais (responsabilidade civil) causados por aquela decisão da O.A..
Com esta acção no tribunal administrativo, pretendia a 2ª Autora impugnar/anular a decisão da O.A. que concluiu no sentido de requerer junto das autoridades judiciais competentes o encerramento do escritório da 2ª Autora pela prática de actos susceptíveis de constituir procuradoria ilícita. Para esse efeito, a 2ª Autora celebrou com o Réu um contrato de mandato forense, com poderes de representação.
Tal contrato (de mandato atípico) encontra-se previsto no art.º 1157º do Cód. Civil e no art.º 62º do Estatuto da Ordem dos Advogados (doravante EOA), então vigente [Lei nº 15/2005, de 26/01, com as alterações introduzidas pela Lei nº 12/2010, de 25/06], tendo por objecto a prática de actos jurídicos por parte do mandatário, e que se encontra submetido ao regime especial daquele Estatuto [devendo, nomeadamente, o advogado pautar a sua conduta pelas normas desse Estatuto em termos de deveres, princípios e normas próprios da profissão - deontologia profissional], e, a título subsidiário, ao regime geral do mandato constante dos arts. 1157º a 1184º, todos do Cód. Civil.
O contrato de mandato forense, como é sabido, não determina uma obrigação de resultado - ou seja, os advogados, no exercício da sua actividade profissional da advocacia e no âmbito de mandato forense, não se obrigam, em regra, a garantir a produção de um certo efeito, nomeadamente, de obter o ganho da causa -, consubstanciando-se, antes, a sua prestação numa obrigação de meios, comprometendo-se os advogados a realizar a sua actividade de forma diligente de acordo com a legis artis da profissão.
O incumprimento por parte do advogado constituído dos deveres a que está adstrito no âmbito daquele contrato pode implicar responsabilidade civil pelos danos daí decorrentes para o mandante.
De acordo com a doutrina e jurisprudência actualmente maioritária, a responsabilidade civil profissional do advogado é de natureza contratual desde que o ilícito se traduza no incumprimento do mandato forense, sendo, ao invés, extracontratual quando haja violação de outros deveres não decorrentes da obrigação emergente do mandato forense.
Os pressupostos da responsabilidade contratual ou obrigacional estão elencados no art.º 798º do Cód. Civil: “O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor”.
São, assim, pressupostos da responsabilidade civil contratual: o facto ilícito [a falta ou erro - por acção ou omissão, controlada ou controlável pela vontade - de cumprimento duma obrigação típica do contrato celebrado e a constatação da desconformidade objectiva entre a conduta devida e o comportamento observado pelo lesante], a culpa [imputação subjectiva do facto ao lesante, ou seja, um juízo de censurabilidade e reprovabilidade, baseado no reconhecimento de que o devedor deveria e poderia agir doutro modo], o dano [prejuízo ou desvantagem que é causado num bem jurídico alheio, por efeito do facto ilícito] e o nexo de causalidade entre o facto e o dano [juízo de imputação objectiva do dano ao facto de que emerge].
Verificando-se os enunciados requisitos, existe uma situação de responsabilidade civil contratual, a qual investe o civilmente responsável numa obrigação de indemnizar, nos termos conjugados dos arts. 799º, nº 2 e 483º e ss do Cód. Civil.
Para o que aqui interessa, no que respeita ao mandato forense, assume, ainda, particular relevância a problemática da ressarcibilidade do chamado dano por “perda de chance ou de oportunidade” em realizar um ganho ou evitar um prejuízo, sem que se possa apurar a sua verificação efectiva.
A problemática da “perda de chance” tem vindo a ganhar uma maior preponderância na doutrina e na jurisprudência portuguesas, coexistindo o entendimento que a “perda de chance” não é ressarcível como dano autónomo (dado que o regime da responsabilidade civil exige certeza na identificação do dano e do respectivo nexo de causalidade com o evento lesivo, o que se mostra impossível de aferir no caso da “perda de chance”) e o entendimento que aceita aquela ressarcibilidade, desde que em determinados requisitos.
O Supremo Tribunal de Justiça tem tido como orientação dominante uma posição restritiva, entendendo que a “perda de chance” não constitui um dano autónomo e só pode ser atendida em situações pontuais, por contrariar o princípio da certeza dos danos e as regras da causalidade adequada.
Porém, no conjunto da jurisprudência, vai sendo preponderante o entendimento de percepcionar a “perda de chance” como dano intermédio, autónomo do dano final, e, como tal, indemnizável, desde que se verifiquem os demais pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente o facto ilícito e culposo e o nexo causal entre aquele facto e o dano da perda de chance. Neste sentido, cfr., por todos: Acórdãos do STJ de 05/02/2013, relator Hélder Roque (proc. nº 488/09.4TBESP.P1.S1); de 06/03/2014, relator Pinto de Almeida (proc. nº 23/05.3TBGRD.C1.S1); de 09/07/2015, relator Tomé Gomes (proc. nº 5105/12.2TBXL.L1.S1); e de 18/04/2023, relator Luís Espírito Santo (proc. nº 852/14.7TBVRL.G1.S1) – todos, acessíveis em www.dgsi.pt. Quanto ao tratamento desta temática, com resenha história e extensas citações doutrinárias e jurisprudenciais, cfr. o Acórdão do STJ de 18/04/2023, relator Luís Espírito Santo; e Acórdão desta Relação e Secção de 16/06/2020, relator Luís Filipe Pires de Sousa (proc. nº 2592/17.6T8LRS.L1-7), ambos, acessíveis em www.dgsi.pt.
Saliente-se, que, relativamente ao dano da perda de chance processual, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça uniformizador de jurisprudência nº 2/2022, de 05/07/2021, relator António Barateiro Martins, publicado no Diário de República, 1ª Série, nº 18, de 26/01/2022, consta o seguinte segmento uniformizador: “O dano da perda de chance processual, fundamento da obrigação de indemnizar, tem de ser consistente e sério, cabendo ao lesado o ónus da prova de tal consistência e seriedade”. Esclarecendo-se em tal decisão:
“A verificação dos pressupostos gerais da responsabilidade civil, incluindo a existência do dano e de um nexo causal entre o facto lesivo e o dano, impõem, em linha com o que se referiu, que a “chance”, para poder ser indemnizável, seja “consistente e séria” e que a sua concretização se apresente com um grau de probabilidade suficiente e não com carácter meramente hipotético.
Só assim a “chance” preencherá, num limiar mínimo, a certeza que é condição da indemnizabilidade do dano, só assim este pode ser considerado como objetivamente imputável ao ato lesivo e só assim se respeitará a regra (e a ideia de justiça) de que ao lesante apenas poderá ser imposto que responda pelos danos que causou.
Significa isto que a toda a chance ou oportunidade perdida (a todo o ato lesivo e a todo processo perdido) não se segue, como que automaticamente e sem mais, uma indemnização por dano da perda de chance: a verificação do ilícito não contém já em si o dano a indemnizar.
(…)
à luz das regras e princípios vigentes de responsabilidade civil, só uma “chance” com um mínimo de consistência pode aspirar a exprimir a certeza (“relativa”) do resultado comprometido (pelo ato lesivo) ser considerado provável.
Não há indemnização civil sem dano e este tem que ser certo, sendo que a certeza do dano de chance (que, por isso, merece a tutela do direito e ser indemnizado) está exatamente na probabilidade suficiente, em função da consistência da chance, do resultado favorável da ação comprometida.
Uma “chance” puramente abstrata e especulativa – isto é, independente da prova de qualquer concreta probabilidade – não é, de modo algum, um dano certo; assim como não atingirão a certeza exigível, não sendo indemnizáveis, as “perdas de chance” que correspondam a uma pequena probabilidade de sucesso da ação comprometida.
(…)
Significa e impõe o que vem de dizer-se que, colocando-se num processo (…) a questão da indemnização pelo dano da perda de chance, tal probabilidade – o mesmo é dizer, a consistência concreta da oportunidade ou “chance” processual que foi comprometida – tem sempre que ficar apurada/provada, uma vez que, sem a mesma estar apurada/provada, não se poderá falar em “dano certo” e sem este não pode haver indemnização.
Apuramento este que terá assim que ser feito na apreciação incidental – o já chamado “julgamento dentro do julgamento” – a realizar no processo onde é pedida a indemnização pelo dano de perda de chance, em que se indagará qual seria a decisão hipotética do processo em que foi cometido o ato lesivo (a falta do mandatário), indagação que no fundo irá permitir estabelecer, caso se apure que a ação comprometida tinha uma suficiente probabilidade de sucesso (ou seja, no mínimo, uma probabilidade de sucesso superior à probabilidade de insucesso), que há dano certo (a tal chance “consistente e séria”) e ao mesmo tempo o nexo causal entre o facto ilícito do mandatário e tal dano certo.
Apreciação/decisão hipotética em que, sendo assim, se procurará, num juízo de prognose póstuma, reconstituir, para efeitos da possível indemnização do dano da perda de chance, o desenrolar e a decisão que o processo (onde foi cometida a falta do mandatário) teria tido – na perspetiva do tribunal que o teria que decidir – sem tal falta do mandatário, com o que, concluindo-se que o processo teria tido uma suficiente (no referido limiar mínimo) probabilidade de sucesso, se estará também a concluir ter sido o evento lesivo conditio sine qua non (requisito mínimo da causalidade jurídica) do dano.
Apreciação/decisão hipotética que acabará também por relevar para o quantum indemnizatório, uma vez que a indemnização deve corresponder ao valor da chance perdida e este valor será o reflexo do grau de probabilidade da perda de chance em relação à vantagem que se procurava e se perdeu em definitivo.
Assim, visando-se com tal apuramento estabelecer o preenchimento de requisitos da responsabilidade civil (dano e nexo causal), estão em causa (no subsequente processo, em que se pede a indemnização pelo dano da perda de chance) elementos/factos constitutivos do direito indemnizatório invocado pelo lesado/mandante, sendo este – face ao encargo que o ónus da prova, quando aos requisitos da responsabilidade civil, lhe coloca (cfr. 342.º/1 do C. Civil) – que terá que fornecer os elementos que irão permitir apurar qual seria a decisão hipotética do processo em que foi cometida a falta do advogado (ou seja, os factos que irão permitir apurar que o processo comprometido tinha uma suficiente, no referido limiar mínimo, probabilidade de sucesso ou, dito por outras palavras, que a chance perdida era consistente e séria).
Não se ignora que tal apuramento – tal “julgamento dentro do julgamento” – nem sempre será fácil, havendo casos em que, traduzindo-se (…) a falta do mandatário na não interposição de recurso de apelação, poderá ser relativamente acessível averiguar, com elevada probabilidade, o desfecho que o processo teria tido sem tal falta do mandatário; e havendo casos em que, traduzindo-se (…) a falta na não apresentação tempestiva do requerimento probatório, será bem menos acessível estabelecer o desfecho que o processo (dependente de prova que não foi produzida) teria tido sem a falta do advogado.
Tanto mais que, repete-se, no incidental “julgamento dentro do julgamento”, como juízo de prognose póstuma que é, o que se pretende alcançar é a prova da decisão hipotética que o processo teria tido sem a falta do mandatário (tendo em vista reconstruir a situação hipotética que, sem tal falta, existiria), ou seja, o tribunal da ação de indemnização deve adotar a perspetiva do tribunal que teria que decidir o processo e não exatamente o seu prisma de decisão[25], uma vez que, insiste-se, o que está verdadeiramente em causa, em termos de configuração jurídica, é a reconstituição do curso hipotético dos acontecimentos sem o evento/facto lesivo (reconstituição de que a decisão hipotética do processo, na perspetiva do tribunal que teria decidido o processo, é instrumental)[26].
(…)
A violação de deveres específicos – voluntária e contratualmente assumidos – dos mandatários forenses, com o argumento da intrínseca incerteza relativa do desfecho dum processo judicial, não pode passar sempre incólume, mas a sua responsabilização tem que respeitar, sem voluntarismos, a segurança jurídica e ser rodeada dos necessários cuidados, não podendo prescindir, como se referiu, da imposição ao lesado do ónus de provar – seja fácil ou difícil – a verificação do dano (a consistência e seriedade da concreta chance processual comprometida), a suficiente probabilidade (no referido limiar mínimo) de obtenção de ganho de causa no processo em que foi cometida a falta pelo mandatário forense.
(…)
Probabilidade suficiente de verificação do resultado favorável que se perdeu (a tal chance consistente e séria), que há de extrair-se da factualidade alegada e provada pelo lesado, pelo que, sem tal factualidade, fica o tribunal (que julga o pedido de indemnização com base na perda de chance) sem elementos para poder concluir pela existência do dano da perda de chance, não podendo/devendo sequer passar ao momento seguinte respeitante à quantificação da indemnização.”
É à luz deste enquadramento legal, doutrinário e jurisprudencial que iremos apreciar o caso dos autos.
Resulta dos factos provados que, no âmbito do processo que correu termos na O.A., foi decidido “requerer junto das autoridades judiciais competentes o encerramento do escritório da” 2ª Autora pela prática de actos que constituem procuradoria ilícita, tendo o Réu, na qualidade de mandatário judicial daquela Autora, intentado acção de impugnação daquela decisão junto do Tribunal Administrativo de Lisboa, sendo que, no âmbito dessa acção, o Réu, apesar de notificado, não compareceu à sessão de julgamento, assim como não compareceram as testemunhas que haviam sido arroladas. Resulta, ainda, provado, que, naquele processo, foi proferida sentença que julgou totalmente improcedente a acção, tendo sido mantido o acto (impugnado) da O.A. e absolvida a O.A. do demais peticionado.
A não comparência – injustificada - do Réu na sessão do julgamento na aludida acção consubstancia uma conduta omissiva integradora de incumprimento do contrato de mandato em causa nos autos, como considerou o tribunal a quo e nem sequer foi questionado neste recurso.
Assim, impõe-se apenas apreciar se esse incumprimento é ou não gerador de indemnização, e, em caso afirmativo, qual o seu montante.
Entendeu o tribunal a quo que a conduta do Réu é geradora de indemnização, com a seguinte argumentação:
“Ora, face ao que a 2ª Autora se propunha provar na acção de anulação e face ao que a mesma provou na presente acção, desde já adiantamos que, a 2ª Autora tinha fortes probabilidades de demonstrar que não praticava procuradoria ilícita no seu estabelecimento e ver anulada a decisão da O.A., como o demonstrou na presente acção, e essa oportunidade foi perdida.
Com efeito, a questão que se colocava na acção movida pelo 1º Réu era a de saber se havia sido violado o disposto no art.º 6º nº 1 da Lei nº 49/2004 de 24/08 então vigente, que definia o sentido e o alcance dos actos próprios dos advogados e dos solicitadores e tipificava o crime de procuradoria ilícita (esta Lei foi entretanto revogada pela Lei n.º 10/2024, de 19/01).
Nos termos do art.º 6º da Lei nº 49/2004:
(…)
Diversamente do que defende o 1º Réu, não decorre da sentença que a violação da proibição da prestação de determinados serviços a terceiros começou logo pelo anúncio feito pela 2ª Autora no seu site. A passagem citada pelo 1º Réu reporta-se ao que era alegado pela O.A. em sua defesa. Em todo o caso, é verdade que a sentença considerou que “a referida proibição foi violada no caso em apreço, o que resulta, desde logo, da divulgação feita pela A. no seu sítio da internet, pois através da mesma conclui-se que a A., que é uma sociedade de mediação imobiliária, em funcionamento, disponibilizava a prestação a terceiros de serviços de consulta jurídica, ainda que os mencionados serviços fossem prestados a par da atividade de mediação imobiliária, que constitui o objeto principal da empresa (…) (pág. 17 da sentença). Mas na sentença também se entendeu o seguinte: “Acresce que a A. não logrou demonstrar se, conforme alega na p.i., era, efetivamente, o mandatário que prestava apoio jurídico relativamente a todas as questões legais respeitantes à atividade de mediação imobiliária por si prosseguida, nomeadamente no que concerne ao tratamento jurídico de questões simples colocadas diretamente aos colaboradores da A. pelos seus clientes; nem se tais informações eram, de facto, solicitadas pela A. e prestadas pelo mandatário, via e-mail; também, não demonstrou que se limitava a transmitir aos seus clientes a informação prestada pelo mandatário, em resposta às questões que lhe havia colocado; nem que nunca se arrogou, perante terceiros e ainda que de forma tácita, como possuidora de um título que a habilite a praticar atos próprios da profissão de advogado”. Ou seja, a falta de prova destes factos foi determinante para a improcedência da acção. Aliás, a existência de uma tal publicidade aliada à prova de que efectivamente a 2ª Autora não praticava procuradoria ilícita no seu estabelecimento, tanto que tinha a colaborar consigo profissionais forenses, não poderia redundar na improcedência da acção. E se tal ocorresse, caberia ao 1º Réu recorrer por ser, também a nosso ver, errónea uma tal conclusão, como aliás o 1ª Réu não se cansou de o defender na contestação que apresentou, qualificando a actuação de O.A. como um “disparate completo”, uma manifestação de sobranceria e “show-off” (cfr. arts. 17º e 23º da contestação). Os factos que a 2ª Autora não provou na acção nº ..../11 eram susceptíveis de demonstração, tanto que na nossa acção as AA provaram que:
- 1.Durante alguns anos e desde data não concretamente apurada até Dezembro de 2020, a 2ª Autora manteve com o 1º Réu um contrato de prestação de serviços em regime de avença, remunerada, e que visava que este lhe prestasse a assistência jurídica de que esta pudesse carecer de temos a temos – sic - no âmbito da actividade de mediação imobiliária que desenvolvia
- 2.No âmbito do contrato de prestação de serviços o 1º Réu preparou para a 2ª Autora a pedido desta, minutas de contrato de mediação imobiliária e se esta o solicitasse minutas de contratos-promessa de compra e venda e/ou arrendamento que esta submetia à apreciação dos seus clientes.
- 3.Sempre que a Autora verificava que existiam situações em que um dos clientes no contrato de mediação imobiliária carecia de qualquer apoio que ultrapassava os actos que podem ser praticados por mediador imobiliário, correspondendo a actos próprios de advogado ou solicitador, indicava isso aos clientes em causa e por vezes indicava um profissional da área para os assistir.
- 4.Sempre que existiam operações de mediação imobiliária mais complexas, a 1ª Autora referia aos seus clientes que deveriam consultar ou advogado ou solicitador.
Conclui-se assim, neste “julgamento dentro do julgamento” que caso a 2ª Autora tivesse produzido prova com a presença do 1º Réu na audiência final, iria com enorme probabilidade demonstrar os factos que alegava e teria uma probabilidade muito elevada de obter um desfecho favorável, isto é, de vir a ser anulada a decisão de encerramento do estabelecimento e eventualmente receber a indemnização por danos não patrimoniais reclamada e que era de €1.500,00, tendo para este efeito alegado o desgaste emocional que se reflectia na sua vida, a sensação de revolta perante a acusação que lhe era dirigida e o medo das repercussões sancionatórias que a prática do acto podia originar na sua profissão (pág. 4 da sentença). Com a sua conduta, o 1º Réu ao não ter comparecido em audiência de discussão e julgamento, acabou por inviabilizar a produção da prova arrolada pela Autora nessa acção, o que determinou que a Autora perdesse a oportunidade de produzir a correspondente prova e de obter vencimento da referida causa que, com elevada probabilidade e de forma consistente e séria, teria lugar.
De qualquer forma, não é só, ou não é fundamentalmente, a perda de chance como dano autónomo que as AA pretendem ver ressarcida. Note-se que a 2ª Autora não peticiona aqui sequer o pagamento da indemnização que havia reclamado e esperava receber nesse processo. As AA reclamam o ressarcimento de danos não patrimoniais (a ansiedade, desespero e vergonha, bem como os danos de imagem da 2ª Autora), decorrentes tanto do carácter inesperado da sentença como do respectivo decisório decretando a improcedência da acção e das notícias que a divulgaram, bem como o ressarcimento de danos patrimoniais decorrentes da quebra de facturação e perda de comissões por parte da 2ª Autora também em função das notícias e do impacto gerado pelas mesmas.”
Deste entendimento, discorda a apelante, argumentando que a contratação, por parte da empresa de mediação imobiliária, de advogado para tratamento dos assuntos de clientes desta, configura procuradoria ilícita, porquanto a procuradoria ilícita pode ser praticada com recurso a terceira pessoa, ainda que advogado ou solicitador; a procuradoria ilícita traduz-se na prática, directa ou indirectamente, de actos próprios de advogados e solicitadores por quem não tenha habilitações para o efeito, abrangendo, ainda, a mera publicidade desses actos; ficou provado que o Réu, com quem a 2ª Autora tinha um contrato de prestação de serviços, prestava os seus serviços aos clientes desta, a indicação da mesma; independentemente de qualquer conduta do Réu no exercício da sua actividade profissional de advogado, o certo é que outra decisão não se podia esperar que não fosse a existência da prática de procuradoria ilícita por parte daquela Autora, que, além de publicitar serviços jurídicos, encaminhava os seus clientes para que o Réu a estes prestasse serviços; os danos alegados nos autos resultam da própria existência de processo decorrente de procuradoria ilícita e das notícias publicadas em órgão de comunicação social, notícias estas, que sempre ocorreriam, porquanto o desfecho expectável do processo judicial sempre seria o mesmo que veio a ocorrer; por isto, os danos não têm qualquer nexo de causalidade com a conduta do Réu.
E, tem a apelante razão, adianta-se.
Senão, vejamos.
De acordo com o acima enunciado, há que determinar se a comparência do Réu – e das testemunhas - à sessão de julgamento na aludida acção, com a consequente produção de prova testemunhal, teria previsivelmente levado o tribunal administrativo a proferir sentença de procedência (pelo menos parcial) da acção, através da não qualificação dos actos praticados pela 2ª Autora como constituindo procuradoria ilícita.
Na verdade, como se viu, apenas se poderá concluir pela existência de perda de chance quando o sucesso da acção comprometida possa ser considerado como superior ao seu insucesso, o que determina a apreciação nestes autos dos fundamentos factuais não apreciados no âmbito da acção que correu termos no tribunal administrativo, ou seja, urge proceder, neste processo de indemnização, ao mencionado “julgamento dentro do julgamento”.
Como resulta do que atrás se deixou dito, a questão subjacente na mencionada acção administrativa reconduz-se a saber se a 2ª Autora, ao contrário do que entendeu a O.A. na sua decisão, não praticava actos susceptíveis de configurar procuradoria ilícita.
Não tendo sido, no aludido processo administrativo, produzida prova testemunhal por parte da 2ª Autora quanto aos factos por si alegados sobre a questão subjacente, procuraram as Autoras, nesta acção de indemnização, produzir tal prova, de forma a demonstrar a possibilidade de, tendo tal prova sido ali produzida, o desfecho daquele processo ser o inverso do que foi.
O tribunal a quo, como se viu, entendeu que os factos que as Autoras lograram provar nesta acção de indemnização importam conclusão diversa da que chegou o tribunal administrativo.
Não podemos concordar com esta asserção, como se passará a explanar:
Os arts. 61º a 63º do EOA/Lei nº 15/2005, de 26/01, vigente à data dos factos (entretanto, revogado pela Lei nº 145/2015, de 09/09), em conjugação com as normas constantes da Lei nº 49/2004, de 24/08 [define o sentido e o alcance dos actos próprios dos advogados e dos solicitadores e tipifica o crime de procuradoria ilícita], também vigente à data dos factos (entretanto, revogada pela Lei nº 10/2024, de 19/01), determinavam que:
- -em regra, apenas os licenciados em Direito com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados e os solicitadores inscritos na Câmara dos Solicitadores podem praticar os actos próprios da respectiva profissão - art.º 1º, nº 1 da Lei nº 49/2004, de 24/08 e art.º 61º do EOA;
- -sem prejuízo do disposto nas leis de processo, são actos próprios dos advogados e dos solicitadores o exercício do mandato forense e a consulta jurídica (art.º 1º, nº 5), considerando-se esta última como a actividade de aconselhamento jurídico que consiste na interpretação e aplicação de normas jurídicas mediante solicitação de terceiro (art.º 3º da Lei nº 49/2004, de 24/08, e art.º 63º do EOA);
- -nos termos do nº 6 do art.º 1º da Lei nº 49/2004, de 24/08, são, ainda, actos próprios dos advogados e dos solicitadores: a elaboração de contratos e a prática dos actos preparatórios tendentes à constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos, designadamente os praticados junto de conservatórias e cartórios notariais, a negociação tendente à cobrança de créditos e o exercício do mandato no âmbito de reclamação ou impugnação de atos administrativos ou tributários;
- -consideram-se actos próprios dos advogados os actos que, nos termos supra expostos, forem exercidos no interesse de terceiros e no âmbito de actividade profissional, sem prejuízo das competências próprias atribuídas às demais profissões ou actividades cujo acesso ou exercício é regulado por lei - art.º 1º, nº 7 da Lei nº 49/2004, de 24/08.
Decorre, pois, dos mencionados arts. 61º a 63º do EOA e da Lei nº 49/2004, de 24/08, que, “grosso modo, as funções do advogado respeitam a toda a actividade de representação do mandante, quer em tribunal (mandato forense), quer em negociações extrajudiciais com vista à constituição, à alteração ou à extinção de relações jurídicas, mas, de igual modo, podem traduzir-se na actividade de mera consulta jurídica, ou seja, de aconselhamento jurídico a solicitação de terceiro.” - Acórdão do STJ de 17/04/2015, relator Raul Borges (proc. nº 1/13.9YGLSB.S1), acessível em www.dgsi.pt.
Por sua vez, dispõe o art.º 6º da Lei nº 49/2004, de 24/08:
“1 - Com excepção dos escritórios ou gabinetes compostos exclusivamente por advogados, por solicitadores ou por advogados e solicitadores, as sociedades de advogados, as sociedades de solicitadores e os gabinetes de consulta jurídica organizados pela Ordem dos Advogados e pela Câmara dos Solicitadores, é proibido o funcionamento de escritório ou gabinete, constituído sob qualquer forma jurídica, que preste a terceiros serviços que compreendam, ainda que isolada ou marginalmente, a prática de actos próprios dos advogados e dos solicitadores.
2 - A violação da proibição estabelecida no número anterior confere à Ordem dos Advogados ou à Câmara dos Solicitadores o direito de requererem junto das autoridades judiciais competentes o encerramento do escritório ou gabinete.”.
Resulta dos factos provados neste processo que: a 2ª Autora, no exercício da sua actividade de mediação imobiliária, prestava (na data dos factos) assessoria jurídica, ainda que por intermédio de advogado (com quem tinha um contrato de prestação de serviços em regime de avença remunerada), a terceiros, nomeadamente, submetia à apreciação dos seus clientes minutas de contratos-promessa de compra e venda e/ou arrendamento preparados por aquele advogado a pedido da 2ª Autora (factos provados sob os nºs 7 a 9); actividade que correspondia à que constava publicamente do site da própria 2ª Autora, onde era mencionado: “Tratamento de toda a documentação necessária (...) Assessoria e aconselhamento, nomeadamente jurídico (…) Presença de advogado na redacção dos contratos e escrituras, e em todos os actos públicos, bem como assistência e acompanhamento em todas as situações complexas” (factos provados sob o nº 11).
Ora, de acordo com o enquadramento legal acima citado, a elaboração de contratos (e a prestação de aconselhamento jurídico na celebração dos mesmos) pela 2ª Autora [como empresa de mediação imobiliária e no exercício da sua actividade] para os seus clientes, e em que aquela empresa não é parte, constitui uma prática ilegal, por serem actos que, nos termos do art.º 1º, nºs 5, al. b) e 6, al. a) do Decreto-Lei nº 49/2004, de 24/08, são da competência reservada dos advogados (e solicitadores); sendo irrelevante o facto de os referidos actos em si serem praticados por um advogado contratado pela 2ª Autora, na qualidade de empresa de mediação imobiliária, uma vez que, nesse tipo de situações, a relação material subjacente não deixará necessariamente de ser estabelecida entre a empresa e os clientes desta - e é a este nível a que questão deve ser encarada – cfr. Parecer/Consulta nº 36/2014, de 26/11/2014, do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados (acessível em portal.oa.pt), onde, ainda, se afirma:
“É verdade que nada impede que um Advogado intervenha na redacção e negociação de contratos em que a empresa, sua cliente, é parte. Contudo, questão bem diferente se trata quando essa intervenção é solicitada para a redacção e negociação de contratos em que são partes clientes da empresa (e não esta) e/ou outros terceiros, com os quais o Advogado não tem qualquer tipo de relação profissional.
À primeira vista poder-se-ia dizer que sendo o acto em si praticado por quem tem competência legal para o fazer, isto é, pelo Advogado, a questão estaria resolvida. Contudo, assim não sucede. É que a Lei, na leitura conjugada do art.º 1º, nº 6. a) e art.º 6º da LAP, não permite que as empresas de mediação imobiliária ofereçam ou pratiquem esse tipo de serviços aos clientes, que são necessariamente prestados no interesse dos seus clientes e no âmbito da actividade profissional da empresa.
E não se poderá invocar que os mesmos são prestados na prática e de forma mediata por Advogado, uma vez que nesse tipo de situações a relação material subjacente não deixará necessariamente de ser estabelecida entre a empresa e os clientes desta – e é a este nível a que questão deve ser encarada.”
Ainda a propósito da celebração de contrato - de trabalho ou de prestação de serviços - de um advogado com empresa de mediação imobiliária, para exercer as funções de assessoria jurídica e/ou praticar actos próprios de advogado ou solicitador, conclui-se no Parecer do Conselho Geral da Ordem dos Advogados emitido no âmbito do proc. nº 5/PP/2023-G, de 03/03/2023 (acessível em portal.oa.pt) que nada impede que um advogado celebre tal contrato, mas, “No entanto, já não poderá, por conta dessa empresa, praticar atos que se encontram vedados àquela, como seja a celebração de contratos em que esta não é parte. / Concretizando, poderá, nomeadamente, assessorar a empresa em assuntos internos, prestar aconselhamento jurídico, negociar e elaborar contratos em que a empresa seja parte, exercer mandato forense ou patrocinar a empresa em juízo. / Mas já não poderá, nomeadamente, aconselhar, assessorar, negociar ou elaborar contratos para terceiros, ou seja, em que a empresa imobiliária não seja parte outorgante. / Note-se que não releva o facto de tais atos serem praticados por Advogado/a. O problema incide, isso sim, sobre os atos próprios serem praticados por entidade sem competência para tal, mesmo que por intermédio de Advogado/a. / Também não releva a forma de vínculo da Senhora Advogada à empresa (se contrato de trabalho ou se contrato de prestação de serviços), na medida em que o importa é o conteúdo das funções exercidas e os atos praticados.”
Ainda como se refere no Parecer do Conselho Superior da Ordem dos Advogados emitido no âmbito do proc. nº 155/2019-CS/R, de 14/07/2021 (acessível em portal.oa.pt), onde foi apreciada a prática por empresa de mediação imobiliária de assessoria jurídica, nomeadamente facultando às partes, em negócios por si mediados, contratos promessa de compra e venda de imóveis:
- “21.As sociedades imobiliárias podem requerer e obter, nos serviços públicos e por exemplo, certidões matriciais e/ou certidões das inscrições e descrições em vigor mas, obtida a referida documentação e promovida a divulgação do negócio, fica vedado às empresas de mediação dirigir, preparar, intermediar ou acompanhar a concretização do negócio, praticando actos que estejam legalmente atribuídos, em exclusivo, a outras profissões, como é o caso dos advogados e dos solicitadores.
- 22.Não pode, pois, a recorrente intervir, formalizar ou fazer celebrar — como fez — quaisquer contratos-promessa, também não podendo resolver, ela própria (mesmo que através de advogado por si contratado), quaisquer questões ou dificuldades que possam obstar à realização da escritura pública; (…)”.
No mesmo sentido, sumariou-se no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19/04/2007, relator Costa Reis (proc. nº 0970/06), acessível em www.dgsi.pt: “Não cabe dentro da mediação mobiliária a celebração de contratos promessa de compra e venda ou de contratos de arrendamento, mesmo que tal passe apenas pelo preenchimento dos espaços em branco de contratos já minutados e adquiridos numa papelaria e que os mesmos respeitassem a imóveis cuja transmissão tinha sido angariada por essas empresas.”.
Em suma, encontrando-se fora do âmbito legal da actividade de uma empresa de mediação imobiliária a negociação (ou assessoria na negociação) de contratos que visem a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, bem como o arrendamento dos mesmos, assim como a assessoria jurídica - mesmo que com recurso aos serviços de um advogado contratado por aquela empresa – e estando provado nestes autos que a 2ª Autora prestava (na data dos factos) assessoria e aconselhamento jurídico, ainda que por intermédio de advogado (com quem tinha um contrato de prestação de serviços em regime de avença remunerada), a terceiros, seus clientes, constata-se que, ao contrário da conclusão do tribunal a quo, a 2ª Autora praticava actos que constituem procuradoria ilícita, nos termos legais acima citados.
Assim, após o incidental “julgamento dentro do julgamento”, temos como seguro que, logrando a 2ª Autora provar no processo administrativo o que nesta acção provou (cfr. factos acima enunciados), o desfecho daquela acção seria o mesmo que teve: a improcedência da impugnação da decisão da O.A. por a 2ª Autora efectivamente praticar actos que constituem procuradoria ilícita. Ou seja, os factos provados nesta acção de indemnização não permitem concluir pelo desfecho favorável da acção de impugnação da decisão da O.A., caso o Réu tivesse comparecido na sessão de julgamento e aí sido produzida prova testemunhal, como defendido pela apelante. Em suma, os factos provados nesta acção de indemnização não permitem efectuar um juízo de probabilidade no sentido de que o desfecho da aludida acção (de impugnação) seria outro (benéfico para a 2ª Autora), caso o Réu tivesse actuado de outro modo.
Donde, não sendo possível extrair dos factos provados nesta acção que a comparência do Réu na sessão de julgamento do aludido processo e a produção de prova testemunhal levaria à procedência da impugnação da decisão da O.A., não podemos falar de um dano indemnizável por perda de chance, nem de um dano, com nexo de causalidade adequada, entre a conduta do Réu e os danos sofridos pela 1ª Autora, danos estes, que resultam da própria existência do processo na O.A. decorrente da – efectiva - prática de actos pela 2ª Autora que constituem procuradoria ilícita, como se viu.
Pelo exposto, impõe-se concluir pela improcedência do pedido indemnizatório deduzido nestes autos quanto a ambos os Réus (cfr. art.º 634º do Cód. Proc. Civil), com a consequente absolvição do pedido [ficando prejudicadas as demais questões suscitadas pela apelante quanto ao valor da indemnização: art.º 608º, nº 2, 2ª parte, aplicável ex vi do art.º 663º, nº 2, ambos do Cód. Proc. Civil].
Concluindo, impõe-se a procedência da apelação, com a revogação da decisão recorrida na parte objecto deste recurso, ou seja, na parte em que julgou parcialmente procedente a acção e no segmento em que condenou (parcialmente) os Réus nas custas da acção, custas estas, que são da inteira responsabilidade das Autoras (cfr. art.º 527º, nºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil e art.º 1º, nºs 1 e 2 do Regulamento das Custas Processuais).
As custas devidas por esta apelação são da responsabilidade da apelada/1ª Autora - cfr. art.º 527º, nºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil e art.º 1º, nºs 1 e 2 do Regulamento das Custas Processuais.