0487/08 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO A… , Procurador Adjunto, instaurou contra o CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO a presente acção administrativa especial de impugnação do acórdão do Plenário daquele Conselho, de 22 de Abril de 2008, que o puniu com a sanção disciplinar de seis meses de suspensão de exercício de funções, por várias faltas injustificadas dadas ao serviço, durante os anos de 2001 (3 dias), 2002 (18 dias), 2003 (18 dias), 2004 (14 dias) e 2005 (2 dias), na comarca de B… . Invoca como fundamentos da acção, a prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar onde foi proferido o acto aqui impugnado e erros na apreciação e valoração dos factos, bem como no seu enquadramento jurídico e na sanção aplicada, pelas razões extensamente referidas ao longo de fls. 6 a 87 da petição, concluindo que não merece qualquer tipo de censura disciplinar. Contestou o Réu, remetendo para a factualidade recolhida no decurso do processo disciplinar e descrita no relatório final, que foi acolhido pelo acórdão impugnado e que revela a prática reiterada de ausências injustificadas a diligências e actos processuais a que estava obrigado, assim causando perturbações à actividade do MP em geral e, em particular ao desempenho funcional dos Magistrados que, tendo de garantir as suas tarefas, tiveram de acorrer às necessárias substituições. Entende, pois, que não ocorre o invocado vício de violação de lei, pois verificam-se os pressupostos da pena aplicada, que se mostra proporcional à gravidade das faltas, à sua acumulação e às circunstâncias que envolveram a sua prática, sendo que a ponderação, valoração e escolha da pena disciplinar inscrevem-se no exercício de uma actividade discricionária, só sindicável em caso de erro grosseiro, conforme ac. STA de 29.03.2007, rec. …. Quanto à prescrição do direito de instaurar o presente procedimento disciplinar, já foi objecto do acórdão do STA de 12.03.2008, processo nº …, que teve por objecto o acto que converteu o inquérito no processo disciplinar que precedeu e preparou a decisão cuja anulação se pede. Conclui que o acto impugnado não padece de quaisquer dos vícios que lhe vêm apontados, devendo a acção ser julgada improcedente. A solicitação do tribunal, o Conselho esclareceu que o processo nº … se encontrava ainda pendente no Pleno da 1ª Secção e que tinha por objecto a deliberação da Secção Disciplinar do CSMP de 19 de Julho de 2006, que converteu o inquérito no processo disciplinar que precedeu e preparou a decisão punitiva aqui impugnada. As partes apresentaram as suas alegações onde mantiveram as posições anteriormente assumidas nos autos. Posteriormente, foi junta aos autos a fls. 155 e segs, por determinação do tribunal, certidão do acórdão do Pleno da 1ª Secção do STA, proferido em 19.03.2009, no referido proc. nº 867/06, com nota do trânsito em julgado, do que as partes foram devidamente notificadas (cf. fls. 179 e 180). Após vista aos Exmos. Adjuntos, cabe agora decidir. OS FACTOS Consideram-se provados os seguintes factos, com interesse para a decisão: O autor é magistrado do MP desde 1987 e desde 22 de Novembro de 1995 exerce funções na comarca de B…. O autor foi objecto de um inquérito disciplinar (Proc. nº …), que teve origem em três exposições, entradas nos serviços do MP do Tribunal da comarca de B… em 15.06.2005, cada uma subscrita por um colega do autor na referida comarca, a darem conhecimento superior de substituições que tiveram de fazer em diligências processuais (dois debates instrutórios realizados no dia 9 de Junho de 2005, nos Proc. nº … e … do 2º Juízo e primeiro interrogatório judicial de arguido detido realizado no dia 14 de Junho de 2005, no inquérito nº …), em que aquele deveria ter marcado presença e não compareceu (cf. fls. 7, 8 e 10 do instrutor- vol- I). As referidas exposições foram comunicadas ao Senhor Procurador Geral Distrital, pelo ofício nº 78-FM - 14 de Julho de 2005 – Procuradoria do Círculo de ... e, por este, à Procuradoria Geral da República (cf. fls. 3, 4 e 5 do instrutor – vol. I) Após instruído o referido inquérito disciplinar, foi elaborado relatório pelo Sr. Inspector, onde conclui que «O Lic. A… ao faltar repetida e injustificadamente ao serviço violou, na forma continuidade, o dever de assiduidade, infracção abstractamente punível com pena de aposentação compulsiva ou de demissão, conforme disposições conjugadas do artº 3º , nº 4 g) e 11º e 26º , nº 1 e 2 h) do DL 24/84 , de 16 de Janeiro e 86º, 87º, 108º, 163º, 166º, f) e g), 171º, 177º, 178º e 184º da Lei nº 68/98 , de 27.08, que aprovou o EMP», pelo que propôs a conversão do mesmo em processo disciplinar (cf. fls. 269 a 281 do instrutor- vol. I). Por acórdão de 19.07.2006, a Secção Disciplinar do CSMP deliberou converter o referido inquérito « em processo disciplinar, ficando a constituir a sua parte instrutória » (cf. fls. 286 a 288 do instrutor- vol. I). O autor reclamou para o Plenário do acórdão referido em e), com fundamento na prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar (cf. fls. 314/350 do instrutor- vol. I). Por acórdão do Plenário do CSMP de 14.03.2007, foi negado provimento a essa reclamação (cf. fls. 369 a 395 do instrutor- vol. I). O autor impugnou contenciosamente o acórdão do Plenário referido em g), na acção administrativa especial que correu termos neste STA sob o nº 867/06, pedindo a sua anulação com fundamento na prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar, mas a acção foi julgada improcedente por acórdão da 1ª Secção de 12.03.2008, o qual foi confirmado pelo acórdão do Pleno da Secção de 19.03.2009, tendo transitado em julgado (cf. fls. 155 a 174 destes autos). No processo disciplinar referido em e), que obteve o nº 2/2007, veio a ser deduzida acusação , onde se concluiu o seguinte: «(…) 22º 23º 24º Constata-se, assim, que, em 2001 faltou injustificadamente 3 dias, em 2002 ausentou-se, sempre sem justificar, por 18 dias, em 2003, também por 18 dias, em 2004, por 14 dias e, em 2005, por 2 dias. Para tamanha sucessão de faltas ao serviço contribuiu a persistente e absoluta inércia da hierarquia imediata ao longo dos anos diante do repetido infringir do Lic. A…. De facto, a Senhora Procuradora da República Lic. C…, não tomou qualquer iniciativa a tal propósito, exceptuada a que, já em Julho de 2005, desencadeou, nas circunstâncias descritas, o presente inquérito. Essa conduta omissiva facilitou a pratica das reiteradas faltas. Como é apodíctico, estas causaram sérias perturbações à actividade em geral do Ministério Público na comarca e, em particular, prejudicaram o desempenho funcional dos magistrados que tiveram de acudir às substituições. O lic. A… ao faltar repetida e injustificadamente ao serviço violou, na forma continuada, o dever de assiduidade, infracção abstractamente punível com pena de aposentação compulsiva ou de demissão, conforme disposições conjugadas dos artº 3º, nº 4 a) e 11º, e 26º, nº 1 e 2 al. h) do Dec. Lei nº 24/84 , de 16 de Janeiro e 86º, 87º, 108º, 163º, 166º, als.f) e g), 171º, 177º, 178º e 184º da Lei nº 60/98 , de 27.08, que aprovou o EMP. Prejudica-o a agravante da al. b) do artº 3º do citado Dec. Lei nº 24/84 (produção efectiva de resultados prejudiciais ao serviço, tendo previsto essa consequência como efeito necessário da sua conduta). (…)». (cf. 401 a 413 do instrutor- vol. I, cujo teor, no restante, aqui se dá por integralmente reproduzido). O autor apresentou extensa defesa, onde além de voltar a suscitar a questão da prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar, vem sustentar, no essencial, que muitas das faltas que lhe são apontadas foram a diligências/actos processuais que não eram da sua responsabilidade mas de outros colegas, de acordo com práticas, despachos e provimentos da hierarquia, então em vigor, ou que não eram sequer de comparência obrigatória do MP nos termos da lei ( artº 289º do CPP e artº 13º, nº 1 e 2 do DL 13/71, 10.01) e, de qualquer modo, não podem ser consideradas faltas para efeitos do artº 100º do DL 100/99 , de 31.03 e do artº 26º, nº 1 e 2 h) do ED, e muito menos, faltas a um dia inteiro, salientando ainda que o sistema de distribuição de serviço do MP, na referida comarca de B…, era gerador de muita confusão e que existia sobreposição de diligências, como foi reconhecido no relatório do Sr. Inspector na última inspecção efectuada ao seu serviço e que abrangeu a maior parte do período a que respeitam as faltas aqui em causa, referindo também as conclusões desse relatório quanto ao seu desempenho na comarca e ainda a doença grave de que padece desde 1999 e lhe confere uma incapacidade parcial permanente que se agravou e actualmente é de 73%. Juntou documentos e arrolou testemunhas (cf. fls. 420 a 526 do instrutor – vol. II, que aqui se dão por reproduzidas). Após produção de prova, foi elaborado, pelo Senhor Inspector, o Relatório a que alude o artº 202º do EMP, onde, apreciando a defesa do autor, se refere designadamente o seguinte: «II- (…) Na sua defesa reincide na questão, como vimos, já decidida no processo, da prescrição do procedimento disciplinar. Pretende depois tornar irrelevantes as faltas respeitantes aos debates instrutórios e aos julgamentos em processos de transgressão argumentando que não é aí obrigatória a comparência do Ministério Público. Temos para nós como óbvio que o MP deve fazer-se representar em tais actos, como é consabidamente prática comum e generalizada. Não há que curar das eventuais consequências processuais dessas ausências que, para efeitos disciplinares, temos como ilegítimas. Ademais, nos casos anotados de faltas do arguido a tais actos, acorreram em substituição, colegas seus. Na acusação articula-se (12) que “há muito que estava instituída na comarca a prática, sem provimento mas sufragada pela Senhora Procuradora da República, da intervenção rotativa e semanal dos magistrados de cada juízo nas audiências de julgamento. Ao Lic. A… competia intervir nas semanas pares do calendário.” Intenta o arguido convencer - e este é o grande pilar da defesa – que a generalidade das faltas apontadas ocorreram não em semanas pares mas ímpares. Daí que por elas não seria responsável. Não é verdade. A consulta das agendas anuais põe a nu o inverso – à excepção do dia 12.7.04, por lapso indicado e que por isso será eliminado, todas as faltas aconteceram em semanas pares. Por outro lado, a existência de despachos seus em inquéritos datados com dias coincidentes dos das faltas não exclui, como é apodíctico, a verificação das ausências ilegítimas aos actos indicados. Mesmo dando de barato que a datação daqueles é rigorosa, o que se admite. Como se aceita que tivessem sido proferidos no Tribunal.» E depois de reconhecer a razão do autor quanto a algumas faltas que lhe são imputadas e que seriam da responsabilidade de outros colegas (em 13.06.2002, no P. 866/00, em 28.06.2002, P. 120/02, em 19.09.2002, P. 173/02, em 15.11.02, P. 394/98, em 28.10.2003, P. 389/02, em 02.02.04) e tendo procedido, por isso, à sua eliminação, o Senhor Inspector fez constar dos ponto III e IV do relatório o seguinte: «(…) III - Consideram-se provados os factos que, com relevo para a decisão, ora se relatam: 1- O Lic. A… vem servindo como Procurador Adjunto na comarca de B… desde 22 de Novembro de 1995. 2- Mercê da Ordem de Serviço nº 2/2000, de 3 de Fevereiro, a fls. 50 a 62, ficou incumbido essencialmente do despacho dos inquéritos distribuídos à letra “B” e da tarefa de assegurar a representação do Ministério Público junto do 2º Juízo. 3- A partir de 29 de Setembro de 2000 e por força do Provimento nº 7/2000, a fls. 63 a 66, a sua actividade no 2º Juízo ficou limitada aos processos findos em algarismo par. 4- Neste Provimento determinou-se que os processos em fase de instrução seriam acompanhados pelo magistrado que neles tivesse deduzido a acusação ou proferido despacho de arquivamento. Mais se ordenou que “ao magistrado que estivesse de serviço ao expediente e distribuição caber-lhe-á promover e estar presente no interrogatório judicial de arguidos detidos apresentados nesse mesmo dia, salvo se a detenção ocorrer no âmbito da investigação em processo já anteriormente distribuído, caso em que deverá estar presente o magistrado titular do respectivo processo ou Juízo”. 5- No Provimento 6/2001, de 20 de Junho, a fls. 67, firmou-se a seguinte regra de substituição dos magistrados, nas suas faltas ou impedimentos: o magistrado titular da letra “B” substitui o Colega da letra “A”, o da letra “C” substitui o da letra “B” e assim sucessivamente. 6- A letra “C” estava atribuída à Lic. D…. 7- Pelo Provimento 7/2001, de 4 de Outubro, a fls. 71 e 72, o Lic. A… ficou com a tarefa acrescida de assegurar a representação, também em julgamento, do MP nos processos em curso pelo 3º Juízo, cuja numeração terminasse em “2”. 8- Por força do Provimento 3/2002, de 18 de Setembro, a fls. 73, o mesmo magistrado, mantendo-se no despacho dos inquéritos da letra “B”, passou a assegurar a representação do MP junto do 1º Juízo quanto aos processos de numeração par. 9- Em data indeterminada mas situada no derradeiro trimestre de 2002, passou a Senhora Procuradora-Adjunta Lic. E… a ficar incumbida de assegurar a substituição do Dr. A…, nas suas faltas e impedimentos. Mostra-o o manuscrito da Senhora Procuradora da República, junto a fls. 144. 10 - Esta alteração na ordem das substituições dos magistrados deveu-se a insistências da Senhora Procuradora- Adjunta Lic. D…, “cansada” que estava de substituir o Dr. A… em audiências de julgamento. 11- A partir de 27 de Setembro de 2004, o encargo de substituir o inquirido passou para o Senhor Procurador- Adjunto Lic. F… (v. doc. fls. 75). 12- Há muito que estava instituída na comarca a prática, sem provimento mas sufragada pela Senhora Procuradora da República, da intervenção rotativa e semanal dos magistrados de cada Juízo nas audiências de julgamento. Ao Lic. A… competia intervir nas semanas pares do calendário. 13- Afectado por sérios problemas de saúde, o mesmo licenciado esteve ausente do serviço, com apresentação de sucessivos atestados médicos e também justificando faltas à sombra do artº 87º do EMP, entre 11 de Outubro de 2004 e 27 de Maio de 2005. Nesse entretanto, apenas compareceu ao Tribunal nos dias 9 de Dezembro de 2004, 4 de Fevereiro e 18 de Março de 2005. Tais faltas foram justificadas. 14- Nos dias 10, 19 e 20 de Dezembro de 2001, o Lic A… deixou de comparecer ao serviço, durante a totalidade ou parte do período de trabalho a que estava obrigado, sem que tivesse justificado ou sequer comunicado superiormente essas faltas. Não ocorreu, de resto, motivo ponderoso ou inesperado que ditasse essas ausências, o mesmo se passando nas que posteriormente se verificarem e de que se dará conta. 15- Por isso, não esteve presente designadamente no debate instrutório respeitante ao Proc. 272/00.00TA (dia 10), nem nas audiências de julgamento realizadas no âmbito dos processos de transgressão nº 342/01.3 (dia 19) (cf. fls. 843 a 953 do vol. III do instrutor, c e comum singular nº 339/00.5GB (dia 20). 16- No ano de 2002 faltou ao serviço na totalidade ou parte do período de trabalho a que estava obrigado, nos dia 26 de Fevereiro, 2 e 17 de Abril, 18 de Junho, 8 de Julho, 3, 10, 17, 21 e 29 de Outubro e 13, 25, 26 e 27 de Novembro. Faltas que não comunicou nem justificou por qualquer meio. 17- Em razão dessas ilegítimas ausências, não esteve presente nos actos que cronologicamente se indicam, com menção da hora do início de cada e dos magistrados que DATA PROCESSO JUÍZO ACTO HORA DO INÍCIO MAGISTRADO 26.02.02 Com. Sing. 212/01.3 3º Julgamento 10.45 G... 2.04.02 Com. Sing. 132/01.8TA 3º Julgamento 10.30 H... 17.04.02 Instrução 213/01.8TA 3º Debate Instrutório 10.20 D... 18.06.02 Com. Sing. 12/02.0TA 3º Julgamento 9.55 D... 8.07.02 Com. Sing. 292/01.8GA 3º Julgamento 9.45 D... 3.10.02 Com. Sing. 252/00.6GA 3º Julgamento (adiamento) 9.30 D... 10.10.02 Com. Sing. 492/01.0NPRT 3º Julgamento 9.15 D... 17.10.02 Com. Sing. 932/01.9PB 1º Julgamento 14.00 E... Com. Sing. 122/01.0IDPRT 3º Julgamento 10.30 F... 21.10.02 Rec. C. Ordenação 242/02.4TB 3º Julgamento 9.10 E... 29.10.02 Com. Sing. 933/01.7P 1º Julgamento 14.00 E... Com. Sing. 245/02.9PA 1º Julgamento 14.00 E... Com. Sing. 206/01.5GA 1º Julgamento (adiamento) 14.00 E... 13.11.02 Rec. C. Ordenação 319/02.6TB 1º Julgamento 13.45 E... 25.11.02 Com. Sing. 641/00.6PE 1º Julgamento (adiamento) 13.45 E... Com. Sing. 530/00.4TA 1º Julgamento 13.45 E... 26.11.02 Com. Sing. 65/02.0TA 1º Julgamento 13.45 E... 27.11.02 Rec. C. Ordenação 310/02.2TB 1º Julgamento 13.45 E... 18 - Em 2003, o Lic. A… deu as faltas, sempre injustificadas, que se indicam, com as mesmas menções: DATA PROCESSO JUÍZO ACTO HORA DO INÍCIO MAGISTRADO 22.01.03 Com. Sing. 169/01.7TA 1º Julgamento 9.00 E... 23.01.03 Com. Sing. 7/99.9TA 1º Julgamento 14.10 D... 5.02.03 Abreviado 729/02.9PA 1º Julgamento 9.00 E... 6.2.03 Rec. C. Ordenação 424/02.9TB 1º Julgamento 13.30 G... 10.2.03 Instrução 216/00.0PA 1º Debate Instrutório 10.00 D... 18.02.03 Com. Sing. 252/02.1PB 1º Julgamento 9.00 D... 20.02.03 Com. Sing. 161/02.4GB 1º Julgamento 13.30 D... 26.06.03 Com. Sing. 989/01.2PA 1º Julgamento 9.00 E... 21.10.03 Com. Sing. 822/02.8TA 3º Julgamento 9.30 F... 27.10.03 Abreviado 400/03.4PB 1º Julgamento 13.30 E... 28.10.03 Com. Sing. 132/02.0PA 3º Julgamento 9.35 E... 4.11.03 Com. Sing. 382/02.0PB 3º Julgamento (adiamento) 14.00 D... 10.11.03 Com. Sing. 27/00.2.FA 1º Julgamento 13.30 E... 11.11.03 Com. Sing. 422/02.2GB 3º Julgamento (adiamento) 15.15 D... 24.11.03 Com. Sing. 354/02.4GDGDM 1º Julgamento 13.30 E... 27.11.03 Com. Sing. 179/02.7GA 1º Julgamento 9.00 E... 16.12.03 Rec.C. Ordenação 4232/03.1TB 3º Julgamento 14.15 G... 18.12.03 Com. Sing. 422/02.2GB 3º Julgamento (adiamento) 9.00 F... 19- Em 2004, o Lic. A… não compareceu ilegitimamente ao serviço durante a totalidade ou parte do período de trabalho a que estava obrigado nas datas que seguem e, por isso, faltou aos actos que se definem: DATA PROCESSO JUÍZO ACTO HORA DO INÍCIO MAGISTRADO 27.01.04 Com. Sing. 362/03.8PB 3º Julgamento 11.30 D... 18.02.04 Com. Sing. 308/03.3GB 1º Julgamento 9.00 E... 27.02.04 Instrução 38/02.3TA 3º Debate Instrutório 11.55 E... 01.03.04 Com. Sing. 37/03.8GA 1º Julgamento 9.00 E... 16.03.04 Abreviado 882/03.4PA 3º Julgamento 14.25 D... Com. Sing. 422/02.2GB 3º Leitura Sentença 14.15 D... 23.03.04 Com. Sing. 1112/02.1PB 3º Julgamento (adiamento) 9.10 D... Com. Sing. 272/00.0TA 3º Julgamento 15.30 F... Com. Sing. 12/03.2TAMTS 3º Julgamento 14.30 D... 26.03.04 Instrução 364/02.1TA 1º Debate Instrutório 11.00 E... 01.04.04 Com. Sing. 12/03.2TAMTS 3º Leitura Sentença 14.45 E... 20.04.04 Com. Sing. 1112/02.1PB 3º Julgamento 9.50 D... 09.06.04 Com. Sing. 720/02.5PB 1º Julgamento 13.30 D... Com. Sing. 634/03.1PA 1º Julgamento (adiamento) 9.00 E... 29.06.04 Com. Sing. 772/03.0TA 3º Julgamento 14.10 D... 7.10.04 Com. Sing. 802/03.6TA 3º Julgamento 9.00 D... 20- Finalmente, em 2005 e após longo período de ausência justificada por motivo de doença, o mesmo magistrado não compareceu ao serviço durante a totalidade ou parte do período de trabalho a que estava obrigado, de novo não comunicando nem justificando as faltas, nos dias 9 e 14 de Junho, razão por que não esteve presente nos debates instrutórios realizados no dia 9 nos procs. … e …. OPA do 2º Juízo, nem no interrogatório de arguido detido no âmbito do inquérito nº …, que teve lugar em 14 desse mês. 21 - As certidões que constituem o apenso atestam as ausências do inquirido nas datas e aos actos discriminados. 22 - Constata-se, assim, que em 2001 faltou injustificadamente 3 dias, em 2002 ausentou-se, sempre sem justificar, por 14 dias em 2003 por 18 dias, em 2004 por 12 dias e, em 2005, por 2 dias. 23- Como é apodíctico, essas faltas causaram sérias perturbações à actividade em geral do Ministério Público na comarca e, em particular, prejudicaram o desempenho funcional dos magistrados que tiveram que acudir às substituições. 24 - Não há notícia de qualquer falta injustificada para além da última que se assinalou. 25 - Para tamanha sucessão de faltas ao serviço contribuiu a persistente e absoluta inércia da hierarquia ao longo dos anos diante do repetido infringir do Lic. A…. De facto, a Senhora Procuradora da República Lic. C… não tomou qualquer iniciativa a tal propósito, exceptuada a que, já em Julho de 2005, desencadeou, nas circunstâncias descritas, o presente inquérito. Essa conduta omissiva facilitou a prática das reiteradas faltas. 26 - O arguido proferiu vários despachos finais em inquéritos que surgiram datados em dias coincidentes com os das faltas registadas. Concretamente os que pormenorizou no seu requerimento da defesa. Admite-se que a datação foi real, rigorosa e que esse trabalho foi produzido no tribunal, o que não exclui as faltas. 27 - A existência de duas únicas salas de audiências, o enorme desequilíbrio verificado entre magistrados judiciais e do Ministério Público (fls. 59 e 60 da defesa), com sobreposição de agendas (actos marcados para a mesma hora) e o próprio sistema instituído quanto à presença dos Procuradores Adjuntos em audiência, conjugaram-se para o estabelecimento de uma situação constante de alguma desordem e confusão que foi perturbadora da actividade funcional daqueles – v. depoimento de fls. 598 que fala em “luta frenética pela posse das salas disponíveis” pelos magistrados judiciais. Também no relatório da inspecção ao serviço prestado pelo arguido, a fls. 739 e ss., se verberou o sistema de distribuição/repartição de serviço, com a crítica central a assentar fundamentalmente quanto às intervenções do Ministério nos recursos – (Todavia, as respostas às motivações dos recursos das sentenças relativas a essas audiências ficavam a cargo do titular do processo, que não era, necessariamente, o mesmo que interviera em audiência”.) 28 - No período que foi de 12 de Dezembro de 2001 a 20 de Julho de 2005, o arguido movimentou e findou as quantidades de inquéritos que o mapa de fls. 3 do Anexo 4 regista. Os elementos estatísticos evidenciam produtividade claramente positiva. Também não consentiu atrasos de despacho nas Secções a que esteve afecto, como está certificado. 29- O Sr. Dr. A… vem padecendo desde 1999, de graves problemas de saúde que o obrigaram a alguns internamentos hospitalares (doença cardíaco crónica associada a doença pulmonar) v. docs. de fls. 535 e ss Anexo I, parte final. Em 7.11.2006 foi-lhe atribuída por Junta Médica uma incapacidade permanente global de 73%. 30- E é mercê da sua doença que, desde 19 de Abril de 2006, lhe está a ser atribuído serviço em menor quantidade daquela que seria normal (v. fls .528 e ss.). 31 - É magistrado efectivo do Ministério Público há dezassete anos, tendo obtido duas classificações de serviço, a saber: Por acórdão do CSMP de 04.05.99, foi notado de “SUFICIENTE” o seu desempenho em B…; Por Acórdão do mesmo Conselho de 09.02.04, foi classificado de “BOM” o serviço prestado também na comarca de B…. 32 - Goza de boas informações da Hierarquia. Na derradeira o Excelentíssimo Procurador-Geral Distrital do Porto exarou em seu parecer: “Por razões de saúde, o sr. A… tem grande dificuldade em exercer capazmente as funções de magistrado do Ministério Público.” 33 - Do certificado de registo disciplinar de fls. 20 consta que, por Acórdão da Secção Disciplinar do CSMP de 4 de Março de 1998, lhe foi aplicada a pena de noventa dias de suspensão de exercício de funções, suspensa por um período de dezoito meses. Havendo transcorrido tal prazo sem o registo de nova condenação, entende-se que tal censura deve ser banida do seu registo disciplinar. 34 - Prejudica-o agravante da alínea b) do nº 1 do artº 31º do Dec. Lei nº 24/84 , de 16.01 (produção efectiva de resultados prejudiciais ao serviço, tendo previsto essa consequência como efeito necessário da sua conduta). IV - Cura-se agora da apreciação dos factos, da sua relevância jurídico-disciplinar e da escolha e medida da pena . Provou-se que o arguido, em 2001, faltou injustificadamente ao serviço por 3 dias, em 2002, ausentou-se, sempre sem justificar, por 14 dias, em 2003, por 18 dias, em 2004, por 12 dias e em 2005, por 2 dias. Violou, assim, de forma continuada, o dever de assiduidade (artº 3º, nº 4 g) e 11 do Dec. Lei nº 24/84 , de 16.01 (ED) e 86º, 87º, 108º e 163º da Lei nº 60/98 , de 27.08, que aprovou o EMP. Estatui o nº 1 do artº 26º do ED: - “As penas de aposentação compulsiva e de demissão serão aplicáveis em geral às infracções que inviabilizarem a manutenção da relação funcional”. O nº 2 enuncia algumas das situações características da inviabilização do vínculo funcional. Entre elas a da alínea h) – “Dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação”. No caso vertente, está objectivamente configurada situação que se enquadra nessa alínea. Só que daí não resulta automaticamente a irreversível aplicação da medida expulsiva que, por força do nº 1, só é de aplicar quando a gravidade da conduta inviabilize a manutenção da relação funcional (cfr. v.g. Acs. do STA de 8.7.92 e de 21.4.94, in respectivamente Procs. Nº 28380, 28.309 e 323.384). Como se lê no Ac. STA de 11.10.06, in www.dgsi.pt (nº convencional JSTA 00063475), “a valoração das infracções disciplinares como inviabilizantes da manutenção da relação funcional tem de assentar não só na gravidade objectiva dos factos cometidos, mas ainda no reflexo dos seus efeitos no desenvolvimento da função exercida e no reconhecimento através da natureza do acto e das circunstâncias em que foi cometida, de que o seu autor revela uma personalidade inadequada ao exercício dessas funções.” Na verdade, as penas expulsivas aplicam-se a comportamentos que atinjam um grau de desvalor de tal modo grave que mine e quebre, definitiva e irremediavelmente a confiança que deve existir entre o serviço público e o agente. Crê-se firmemente que isso acontece no caso dos autos. Para assim ajuizarmos ponderamos e em justa medida valoramos o circunstancialismo provado, em particular o que ficou assente nos nº 24 a 32 do relato. Excluída a aplicação de pena expulsiva, recua-se para a de escalão imediatamente anterior – a de inactividade (artº 166º, nº 1 e) do EMP). Está-se, de facto, perante uma situação de grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais (artº 183º, nº 1). Manda o artº 185º que, na determinação da medida da pena, se atenda à gravidade do facto, à culpa do agente, à sua personalidade e às circunstâncias que deponham a seu favor ou contra ele. A valoração destes ingredientes no caso sujeito leva-nos a propor a pena de um ano de inactividade – o mínimo consentido pelo artº 170º, nº 3 do EMP.» (cf. fls. 806 a 823 do instrutor – volume III) Por acórdão da Secção Disciplinar de 17 de Outubro de 2007, o CSMP, aderindo aos fundamentos, de facto e de direito, do relatório referido em k), que reproduziu, e à proposta do Senhor Inspector, aplicou ao autor a pena disciplinar de um ano de inactividade , com um voto de vencido. (cf. fls. 828 a 839 do instrutor, que aqui se dão por reproduzidos - Vol. III) O autor reclamou para o Plenário do CSMP, invocando, no essencial, os mesmos fundamentos já invocados na defesa que se alude na alínea j) supra. (cf. fls. 843 a 953 do instrutor, que aqui se dão por reproduzidas – vol. III). Por acórdão do Plenário de 22 de Abril de 2008, o CSMP indeferiu parcialmente a reclamação, com os seguintes fundamentos: «(…) O Sr. Dr. A… não tem razão quanto aos fundamentos da reclamação apresentada . A questão da prescrição do procedimento disciplinar foi já decidida na deliberação de 14 de Março de 2007. A falta do MP a diligências em que, ainda que apenas por dever estatutário, deva estar presente, tem relevância disciplinar, ainda que possa ser entendida como não obrigatória a sua presença. Acrescenta o reclamante que a pena de um ano de actividade, afastando-se do seu trabalho e por conseguinte da sua única fonte de rendimento, originará a sua total ruína económica e de saúde, uma vez que não dispõe de recursos para prover ao seu sustento, nomeadamente dinheiro para pagar a casa, não tendo qualquer familiar a que recorrer, pelo que se tornará num sem abrigo. Analisando a matéria contida nos autos e concatenando-a com outros dois processos semelhantes em que o magistrado está envolvido, com os nº … e …, verifica-se que a doença do magistrado se tem vindo a agravar, tendo a incapacidade permanente global passado de 66% em 2006 para 73% em 2007. Com efeito, no processo 218-2006, foi deliberado a 13.7.2007, a submissão do reclamante a exame médico destinado à avaliação da sua capacidade para o exercício de funções de magistrado do Ministério Público. Dado o elevado grau crescente de incapacidade física do magistrado, aceita-se como provável que este venha padecendo de um sofrimento que torna particularmente penosa, por vezes, a sua presença no local de trabalho. O artº 186º (atenuação especial da pena) estabelece que «a pena pode ser especialmente atenuada, aplicando-se pena de escalão inferior, quando existam circunstâncias dela que diminuam acentuadamente a gravidade do facto ou a culpa do agente.» Considera-se que a circunstância referida, embora apurada posteriormente, é de molde a integrar uma diminuição acentuada da culpa do agente. Pelo exposto, acordam no Conselho Superior do Ministério Público em atender parcialmente à reclamação do Sr. A… e atenuar-lhe especialmente a pena, aplicando-se-lhe a de escalão inferior de suspensão do exercício (artº 175º do EMP) pelo período de 6 meses, não se justificando a sua transferência, nos termos do artº 175º, nº 2 do EMP, uma vez que já vem exercendo as funções em regime moderado .» (cf. fls. 957 e segs. do instrutor) A presente acção tem por objecto o acórdão do Plenário referido em h) e foi instaurada em 30.05.2008. O Autor foi objecto de uma inspecção ao seu serviço prestado como Procurador-Adjunto na Comarca de B…, no período de 01 de Janeiro de 2000 a 31 de Março de 2003 , constando do P.3.1.3 do respectivo Relatório Final, o seguinte: «(…) 3.1.3 Organização dos Serviços A organização dos serviços, na parte que se reportava aos Magistrados do Ministério Público, era pouco linear, o que derivava de uma repartição de tarefas e responsabilidades em que a preocupação pelo equitativo e igualitário foi levada ao extremo. Assim, na altura da realização da inspecção, todos os procuradores adjuntos tinham processos de inquérito, todos tinham processos administrativos e todos tinham processos das secções judiciais, ao ponto de, necessariamente com este sistema, uma qualquer das três secções judiciais ter os seus processos repartidos por vários procuradores adjuntos. No caso presente, o Magistrado inspeccionado, na altura da distribuição equitativa dos processos administrativos para propositura de acções e, depois, relativamente aos processos das secções judiciais, tinha a seu cargo os de numeração par do 1º Juízo, os processos do 3º Juízo cuja numeração terminava em 2, bem como os do juiz auxiliar com a mesma terminação. Para além disto, embora sem provimento, mas, como nos disseram, sufragada pela Exma. Procuradora, ainda havia uma cambiante relativamente à representação do Ministério Público nas audiências de julgamento. Assim, o Magistrado inspeccionado, nas semanas pares, assegurava a representação em todos os processos do 1º Juízo e nas semanas ímpares, essa representação era assegurada por outra colega. Todavia, as respostas às motivações dos recursos das sentenças relativas a essas audiências ficavam a cargo do magistrado titular do processo, que, não era, necessariamente o mesmo que estivera em audiência(). Era na verdade um sistema de distribuição/repartição de serviço que, para além da sua falta de linearidade, não propiciava a melhor responsabilização e potenciava a sobreposição, que sempre se podia verificar, entre os processos de juízos diversos, a cargo do mesmo magistrado do Ministério Público. E esta “confusão, muito confusa”, de repartição de processos, já vinha de traz, na medida em que foi sempre variando ao longo do período abrangido pela inspecção, até aquela sobredita repartição, que era a vigente quando se iniciaram os trabalhos de inspecção. Assim, conforme o prov. Nº 2/2000 de 3 de Fevereiro, fls. 22/25, o Magistrado inspeccionado começou por ter a seu cargo os processos apenas de natureza criminal do 2º Juízo. Depois, conforme o prov. Nº 7/2000, de 29 de Setembro, fls. 32/35, passou a ter a seu cargo os processos pares, de natureza criminal e cível, do mesmo juízo, depois, conforme prov. Nº 7/2001, de 4 de Outubro, fls. 36/37, para além daqueles, que já lhe cabiam, passou a ter a seu cargo os processos do 3º Juízo, de natureza crime e cível, terminados em 2, até que o prov. Nº 3/2002, de 18 de Setembro, fls. 38/39, implementou a repartição de serviço hoje vigente. Como nos apercebemos, para além daquele aspecto, mais gravoso, propiciador de alguma diluição de responsabilidades, esta distribuição de serviço, por tão espartilhada, causava também algum embaraço nas secções processos, levantando, frequentemente, dúvidas aos funcionários sobre o procurador adjunto a quem deveriam levar determinado processo. E quanto aos trabalhos de inspecção trouxe dificuldades que não foi possível remover.(…)» (cf. doc. junto a fls. 739 a 771 do instrutor, mais precisamente fls. 744/745) m) No P.7 do referido relatório de inspecção, sob a epígrafe « Conclusões e Proposta », consta o seguinte: «O Procurador-Adjunto Lic. A… é um Magistrado competente, com os conhecimentos e capacidade necessários ao exercício normal da função. No período sujeito a inspecção foi assíduo e pontual e demonstrou interesse e dedicação. Já bastante experiente apresenta uma prestação funcional indubitavelmente positiva que, na parte dos processos de inquérito e no aspecto quantitativo, se afirma pela observância dos prazos de despacho e por alguma recuperação da pendência e no aspecto qualitativo – com redacção e estilo de exposição e estrutura muito próprios – pela segurança e por alguma tendência para o aprimoramento e fundamentação exaustiva das suas intervenções, mesmo naquelas situações que, pela sua simplicidade ou clareza, o não exigiam. Do mesmo modo, no que resta da área penal, como no cível, com intervenções, sempre dentro dos seus prazos, muito completas, explicitas e fundamentadas. Tem uma classificação de Suficiente que lhe foi atribuída em resultado de inspecção que já incidiu sobre a prestação funcional nesta comarca de B…, e que, como nos referiu, embora com alguns anos de permeio, ainda veio na sequência de uma situação pessoal mais atribulada que, em tempos, se pode ter reflectido na sua prestação funcional. Como pudemos verificar, a sua intervenção processual, que, como referimos, se afirma pela certeza e pela segurança e por alguma indisfarçável e natural preocupação de mostrar “ciência” e “trabalho”, já não evidencia nem despista resquícios desses tempos, mais conturbados, que proclama estarem completamente ultrapassados e esquecidos. Com uma postura que não o distingue dos seus pares e que se insere, em pleno e ajustadamente, no cargo que exerce, tem excelente relacionamento com juízes, funcionários, colegas e com a sua superiora hierárquica. As informações da hierarquia, com uma proximidade ao Magistrado, mais chegada e mais contínua, dão, de algum modo, conta e testemunham esta evolução positiva. Assim, por tudo o exposto, pela valia da sua prestação, como pela postura na função, a anterior classificação de serviço estará hoje plenamente ultrapassada, não mais tendo o sentido retributivo e equitativo que se impõe. Propomos, pois, que lhe seja atribuída a classificação de BOM , que será mais consentânea com a valia da sua prestação funcional e mais adequada à plena inserção no cargo e função, que hoje se verifica.» ( idem , a fls. 769 e 770). Por acórdão de 09.02.2004, o CSMP, aderindo à proposta e fundamentos do referido relatório de inspecção , atribuiu ao autor a classificação de BOM , pelo serviço prestado na comarca de B… no período de 01.01.2000 a 31.03.2003 (cf. fls. 802 a 805 do instrutor- vol. III) No ofício nº 78-FM 2005.07.12 da Procuradoria do Círculo de …, referido na alínea c) supra, a Exma. Procuradora da República, além do mais, esclareceu quanto às diligências objecto das exposições referidas na alínea b) supra, que «… por lapso, não especifiquei diligências como a presença em debates instrutórios ou em interrogatórios judiciais de indivíduo entretanto detido no âmbito de inquérito já a decorrer …» (cf. fls. 4, 5 do instrutor – vol. I). O DIREITO 1. Quanto à questão da prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar aqui em causa, por já ter decorrido o prazo de três meses previsto no artº 4º, nº 2 do EMP, foi objecto de apreciação, por este STA, no âmbito do processo nº 867/06, tendo sido julgada improcedente por acórdão da 1ª Secção de 12.02.2008, confirmado pelo Pleno da Secção, no acórdão de 19.03.2009, já transitado em julgado (cf. alínea e) do probatório). O caso julgado material formado por essa decisão do Pleno impõe-se nestes autos e obsta a que se aprecie aqui, de novo, a mesma questão ( artº 493º , nº 2 e artº 494º , alínea i) do CPC ). Quanto à violação do dever de assiduidade : O acto impugnado puniu o autor pela prática de uma infracção disciplinar, na forma continuada, p. e p. nos artº 3º, nº 4, g) e nº 11 e artº 26º, nº 1 e 2 h) do ED, aprovado pelo DL 24/84 , de 16.01 e artº 86º, 87º, 108º e 163º do EMP, aprovado pelo DL 60/98 , de 27.08, por o mesmo ter faltado, injustificadamente, ao serviço , por 3 dias em 2001, por 14 dias em 2002, por 18 dias em 2003, por 12 dias em 2004 e por 2 dias , em 2005, tendo-lhe aplicado a pena de suspensão do exercício de funções, pelo período de seis meses (artº 175º e 186º do EMP). O autor, na sua longa petição inicial, reproduz o teor da reclamação que dirigiu contra o acórdão da Secção Disciplinar e que, no essencial, reproduzia, a defesa já por si apresentada no processo disciplinar quando notificado da acusação, pretendendo demonstrar que não deu as faltas ao serviço que lhe são imputadas no acto impugnado e, por isso, a sua conduta não merece censura disciplinar. Vejamos, então: 2.2. O autor, como magistrado do MP, está sujeito a responsabilidade disciplinar, nos termos do artº 162º e segs. do Estatuto do Ministério Público (EMP), aprovado pelo DL 69/98 , de 27.08, na redacção vigente à data dos factos. Só, subsidiariamente e, portanto, no que não estiver especialmente previsto no EMP, é aplicável aos magistrados do MP, o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração (ED) ex vi artº 216º do EMP, à data dos factos, ainda o aprovado pelo DL 24/84 , de 16.01, com as posteriores alterações. Ora, nos termos artº 163º do EMP, «Constituem infracção disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados do Ministério Público com violação dos deveres profissionais e os actos ou omissões da sua vida pública, ou que nela se repercutam, incompatíveis com o decoro e a dignidade indispensáveis ao exercício das suas funções». São, pois, elementos essenciais da infracção disciplinar, nos termos daquele preceito – o facto do agente, a ilicitude e a culpa . Ora, o autor não nega que não esteve presente nos actos e diligências referidos nos pontos 17, 18 e 19 da matéria de facto dada como provada no relatório final elaborado pelo Senhor Inspector e reproduzidos no acto punitivo, aqui impugnado. O que o autor nega é: por um lado, que a grande maioria desses actos e diligências fossem da sua responsabilidade, face à repartição de serviço, entre os magistrados do MP existente, nesse período, na comarca de B…, além de que considera discutível que a comparência do MP nos debates instrutórios e nos processos de transgressão/contravenção puníveis apenas com multa, seja obrigatória nos termos da lei, face ao artº 289º do CPP e ao artº 13º , nº 1 e 2 do DL 17/91 e; por outro lado, entende que as referidas ausências nunca poderiam ser consideradas como faltas para efeitos da infracção que lhe é imputada e por que veio a ser punido, face ao conceito de falta do artº 18º , nº 1 e 3 do DL 100/99 , de 31.03, que se refere a falta de dia inteiro e à referência a dias noutros preceitos legais relativos a faltas, designadamente nos artº 86º e 87º do EMP. Em suma, o autor questiona, desde logo, o elemento objectivo da infracção que lhe é imputada - a ilicitude . 2.3 . Apreciemos então: Como já referimos atrás, o autor foi acusado e punido por violação, na forma continuada, do dever de assiduidade , infracção abstractamente punível, nos termos dos artº 3º , nº 4, al. g) e 11 e Artº 26º , nº 1 e 2 al. h) do DL 24/84 , de 16.01 aplicáveis aos magistrados do MP ex vi artº 108º e 216º do EMP e ainda dos artº 86º, 87º e 163º deste último diploma. Com efeito, nos termos do artº 108º do EMP «É aplicável subsidiariamente aos magistrados do Ministério Público, quanto a incompatibilidades, deveres e direitos, o regime vigente para a função pública» e nos termos do artº 216º do mesmo diploma, «Em tudo o que não for contrário à presente lei, é subsidiariamente aplicável o disposto no Estatuto Disciplinar dos Funcionários Civis do Estado, no Código Penal e no Código de Processo Penal.» Ora, dispõe o citado artº 3º, nº 4, alínea g) do ED que, « consideram-se, ainda, deveres gerais: (…) g)- O dever de assiduidade», esclarecendo, depois, o nº 11 do mesmo preceito legal, que « o dever de assiduidade consiste em comparecer regular e continuamente ao serviço ». Como é entendimento deste STA, designadamente do Pleno da Secção Cf. o acórdão do Pleno da 1ª Secção de 22.01.2002, rec. 32212 , na infracção do dever de assiduidade imposto pelo artº 3º, nº 4 g) do ED, aprovado pelo DL 24/84 , de 16.01, a ilicitude é constituída pelo conjunto de cinco faltas seguidas ou dez interpoladas , no mesmo ano civil – alínea h) do nº 2 do artº 26º do ED. E como também já salientou este Tribunal, Cf. ac. STA de 03.02.2005, rec. 1238/04 « No que concerne ao dever de assiduidade apenas está tipificada uma infracção disciplinar, a prevista na alínea h) do n.º 2 do art.º 26 do ED, que pune com aposentação compulsiva ou demissão aqueles que "Dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação."Neste caso a infracção do dever de assiduidade, a ilicitude, é constituída por qualquer desse tipo de faltas, resultando a culpa das circunstâncias que rodearem a ausência ao serviço e que levarem a concluir pela sua injustificação. Mas já nada existe quando o número de faltas for inferior às referidas 5 seguidas ou às 10 interpoladas. Ainda que ausências dessa natureza possam materializar infracções disciplinares - art.ºs 23 e 24 - o certo é que, enquanto tais, não estão tipificadas no ED ». Consequentemente, não preenchem o tipo legal da infracção imputada ao autor e por que foi punido, eventuais faltas ao serviço, ainda que injustificadas, que não atinjam cinco seguidas ou dez interpoladas, em cada ano civil . Mas, assim sendo, e desde logo, as “faltas” imputadas ao autor nos anos de 2001 (3 dias) e 2005 (2 dias), são irrelevantes para o preenchimento do tipo legal de infracção por que foi acusado e punido, uma vez que não atingem o número exigido para o efeito, visto que são em número inferior a cinco, em cada um desses anos civis . 2.4 . Já as “faltas” imputadas ao autor nos anos de 2002 (14 dias), 2003 (18 dias) e 2004 (12 dias), a verificarem-se, poderão, em princípio e em abstracto, constituir infracção ao dever de assiduidade, por serem em número superior a dez em cada um desses anos civis. O autor vem alegando, desde a sua defesa apresentada no processo disciplinar, reproduzida na reclamação deduzida contra o acórdão da Secção Disciplinar e agora na petição da presente acção, que muitas das diligências e actos aqui em causa, não eram sequer da sua responsabilidade, porque ocorreram em semanas ímpares do calendário e/ou em processos com terminação ímpar e o autor intervinha nos actos e diligências realizados em semanas pares do calendário e em processos com terminação par . Não seriam, assim, da sua responsabilidade e nos anos que para aqui interessam: No ano de 2002 , as diligências que tiveram lugar nos dias 19.09, 17.10, 29/10, 13.11, 25.11, 26.11 e 27.11, ou seja, 7 dos 14 dias de “faltas” que lhe são imputados. No ano de 2003 , as diligências que tiveram lugar nos dias 27.10, 10.11, 11.11, 24.11, 27.11, ou seja, 5 dos 18 dias de “faltas” que lhe são imputados. No ano de 2004 , as diligências que tiveram lugar nos dias 02.02, 18.02, 01.03 e 12.07, ou seja, 4 dos 12 dias de “faltas” que lhe são imputados. Como prova, o autor reproduz na petição desta acção os calendários dos meses e anos atrás referidos, calendários que juntou ao processo disciplinar e que já havia reproduzido na sua defesa apresentada no processo disciplinar e na reclamação para o Plenário. O CSMP limita-se a remeter para a factualidade descrita no relatório final e que foi acolhida no acto punitivo. 2.5 . Ora, no acto punitivo foi dado como provado que « Há muito que estava instituída na comarca a prática, sem provimento, mas sufragada pela Senhora Procuradora da República, da intervenção rotativa e semanal dos magistrados de cada Juízo nas audiências de julgamento. Ao Lic. A… competia intervir nas semanas pares do calendário .» (negrito nosso) Não se provou que estivesse definido o que para o efeito se consideravam semanas pares e ímpares . O que se provou foi que, segundo consta do relatório do senhor inspector que procedeu à última inspecção judicial ao serviço do autor na comarca de B… no referido período, « o sistema de distribuição/repartição de serviço, para além da sua falta de linearidade, não propiciava a melhor responsabilização e potenciava a sobreposição entre processos de juízos diversos, a cargo do mesmo magistrado do MP », gerando « confusão, muito confusa » de repartição de processos. Ora, dos calendários reproduzidos pelo autor e juntos ao instrutor resulta que, efectivamente, as diligências e actos supra referidos ocorreram em semanas “ ímpares”, se considerarmos que é ímpar a primeira (1ª) semana em que o mês se inicia. O acto punitivo nada disse este respeito, como se vê da transcrição efectuada na alínea n) do probatório supra. E o acórdão da Secção Disciplinar limitou-se a aderir aos fundamentos do relatório do Senhor Inspector que, sobre esta matéria apenas referiu, na fundamentação, que « A consulta das agendas anuais põe a nu…que todas as faltas aconteceram em semanas pares .». Não refere, porém, o Senhor Inspector que agendas foram por si consultadas, nem o critério por si utilizado para chegar a tal conclusão, e também não referencia qualquer documento junto ao processo que sustente a sua afirmação. Assim, e face ao exposto, não se pode ter como provado que o autor fosse responsável pelas diligências supra referidas, sendo certo que as restantes diligências a que o autor teria faltado nos anos de 2002 e 2004, não preenchem o número de faltas exigido pela alínea h) do nº 2 do artº 26º do ED, em cada um desses anos civis. Ora, cabendo à acusação o ónus da prova dos factos que integram a infracção imputada ao autor (violação do dever de assiduidade), não pode também a mesma considerar-se verificada nos anos de 2002 e 2004. 2.6. Restam, assim, as 13 (e não 18) “faltas” ao serviço imputadas ao autor no ano de 2003. Tratar-se-ia de faltas interpoladas. Mas o que se considera falta para efeitos da infracção ao dever de assiduidade? O autor, embora reconheça que se atrasou, por vezes, a chegar ao serviço, por razões relacionadas com a sua comprovada doença e os medicamentos que toma, considera que o facto de não ter comparecido a algumas diligências e actos processuais (em regra, no início da manhã ou da tarde e de curta duração, entre 5m a 30m e alguns deles meros adiamentos), não integra o conceito de “ falta ” para efeitos da infracção que lhe é imputada – violação do dever de assiduidade , tanto mais que esteve no tribunal nesses dias e despachou e findou processos, como se provou. Vejamos: Os magistrados do MP, embora não sejam funcionários públicos, estão, por força de remissão feita no seu Estatuto (artº 108º), também sujeitos ao dever geral de assiduidade previsto no artº 3º, nº 4, g) e nº 11 do ED, mas dado a especificidade das funções que desempenham, gozam, naturalmente, de um especial regime de faltas, previsto nos artº 86º e 87º do EMP. Assim: Artº 86º Ausência 1 - Os magistrados do Ministério Público podem ausentar-se da circunscrição quando em exercício de funções, no gozo de licença, nas férias judiciais e em sábados, domingos e feriados. 2 - A ausência nas férias, sábados, domingos e feriados não pode prejudicar a realização de serviço urgente, podendo ser organizados turnos para o efeito. 3 - A ausência ilegítima implica, além de responsabilidade disciplinar, a perda de vencimento durante o período em que se tenha verificado. Artº 87º Faltas 1 - Quando ocorra motivo ponderoso, os magistrados do Ministério Público podem ausentar-se da circunscrição por número de dias que não exceda três em cada mês e 10 em cada ano, mediante autorização prévia do superior hierárquico ou, não sendo possível obtê-la, comunicando e justificando a ausência imediatamente após o regresso. 2 - Não são contadas como faltas as ausências em dias úteis, fora das horas de funcionamento normal da secretaria, quando não impliquem falta a qualquer acto de serviço ou perturbação deste. 3 - São equiparadas às ausências referidas no número anterior, até ao limite de quatro por mês, as que ocorram em virtude do exercício de funções directivas em organizações representativas da magistratura do Ministério Público. 4 - Em caso de ausência, os magistrados do Ministério Público devem informar o local em que podem ser encontrados. Como se vê, estes preceitos regulam, em especial, as ausências da circunscrição em que o magistrado exerce funções e essa não é a situação referida nos autos. Mas, evidentemente, o magistrado pode não se ter ausentado da circunscrição e faltar ao serviço. 2.7. O EMP não contém outras disposições em matéria de faltas dos magistrados, pelo que, atento o artº 216º daquele diploma, interessa saber qual o conceito de falta, adoptado pela alínea h) do nº 2 do artº 26º do ED, ao exigir cinco faltas seguidas ou dez interpoladas no mesmo ano civil, para preenchimento do facto ilícito correspondente à violação do dever de assiduidade. O autor defende que a falta relevante para o efeito é a falta a um dia de trabalho , como decorre do artº 18º , nº 1 e 2 do DL 100/99 , de 31.03, então em vigor e que estabelece o regime de faltas, férias e licenças dos funcionários da administração. Com efeito, dispõe o artº 18º do DL 100/99 , de 31.03: 1. Considera-se falta de um dia de trabalho a não comparência do funcionário ou agente durante o período a que está obrigado. 2. … 3. As faltas contam-se por dias inteiros , salvo quando do presente diploma ou de legislação específica resultar o contrário. Portanto, quando no regime da função pública se fala em faltas , fala-se, em princípio, em faltas a um dia de trabalho . Logo, as faltas a que se alude na alínea h) do nº 2 do artº 26º do ED são faltas, seguidas, ou interpoladas, a dias de trabalho no mesmo ano civil. Aliás, só a quebra da regularidade e continuidade da prestação laboral pode gerar procedimento disciplinar por violação do dever de assiduidade, como decorre da própria definição desse dever (cf. artº 3º, nº 11 do ED). Com efeito e como já decidiu este Tribunal a propósito da citada alínea h) do nº 2 do artº 26º do ED, «A ratio da citada alínea, ao erigir como infracção sujeita às penas mais graves o conjunto de 5 ou 10 faltas injustificadas, consoante sejam seguidas ou interpoladas, é o de reprimir a conduta do agente que viola reiteradamente o dever de comparência ao serviço. Embora possuam características afins, o dever de pontualidade não coincide com aquele, e tanto assim que o Estatuto Disciplinar autonomiza um e outro, fazendo-os corresponder às als. g) e h) do nº 4 do art. 3º, e dando a cada um uma definição diferente (nºs 11 e 12 do mesmo artigo). O dever de pontualidade traduz-se, na expressão da lei, na obrigação de comparecer no emprego a horas, isto é, “ dentro das horas que lhe forem designadas ”. Tem de considerar-se que, para efeitos das finalidades da repressão disciplinar, e levando em linha de conta critérios de proporcionalidade e adequação, não é a mesma coisa o funcionário ter deixado em absoluto de comparecer ao serviço durante 10 dias, e ter-se ausentado apenas por 6, sendo que nos restantes 4 foi trabalhar, muito embora chegando atrasado (uma hora na parte da manhã e alguns minutos da parte da tarde). São factos que podem ser assimiláveis no que toca à sua qualificação como faltas injustificadas (e esse aspecto não está aqui em discussão, porque aparentemente o recorrido conformou-se com a injustificação de todas as faltas), mas que o não são do ponto de vista da valoração do seu comportamento com vista à aplicação duma sanção» Cf. acórdão do STA de 24.03.2004, rec. 757/03 . Ora, assim sendo e resultando do probatório que o autor não esteve ausente do serviço nos referidos dias, embora não tivesse estado presente nos supra referidos actos e diligências, porque se terá atrasado a chegar ao serviço (e verifica-se, dos factos provados no relatório e reproduzidos no acto punitivo, que estavam marcadas para o início da manhã ou da tarde), não pode concluir-se que houve quebra da regularidade e continuidade da prestação laboral e, consequentemente, violação do dever de assiduidade, sem prejuízo de tal situação poder, em abstracto, configurar violação de outros deveres, vg. do dever de pontualidade, que não tem a mesma incidência e valoração para efeitos disciplinares. Aliás, nenhuma das referidas “faltas” foi registada ou sequer participada (só foram participadas as relativas a 2005) e designadamente não foi lavrado qualquer auto por falta de assiduidade como exigem os artº 71º, nº 1 e 72º do ED. Face a tudo o anteriormente exposto, consideramos que não se verifica o elemento objectivo da infracção por que o arguido foi acusado e punido. Consequentemente, o acto punitivo não pode manter-se. IV- DECISÃO Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em julgar a presente acção procedente e anular o acto punitivo impugnado . Custas pelo Réu, fixando a taxa de justiça em 8 UC. Procuradoria em 1/6. Lisboa, 09 de Dezembro de 2009. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) - Maria Angelina Domingues – António Bento São Pedro.