Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
I – A… e mulher, B…, com os sinais dos autos, vieram interpor recurso contencioso de anulação do indeferimento do recurso hierárquico interposto do despacho do Subdirector-Geral dos Impostos que denegou a apreciação da sua pronúncia em audição prévia, com fundamento na sua extemporaneidade.
Por sentença do Mmo. Juiz do 2.º Juízo do TAF de Lisboa foi negado provimento ao recurso e, em consequência, mantido o acto recorrido.
Não se conformando com tal decisão dela vêm agora recorrer para este Tribunal, formulando as seguintes conclusões:
I- A notificação de um contribuinte para participar numa decisão que lhe diga respeito deve ser efectuada por carta registada com aviso de recepção, nos termos do n.º 1 do artigo 39.º do CPPT.
II- A notificação para o exercício da audição prévia antes do relatório da inspecção tributária é uma decorrência do princípio da participação dos contribuintes na formação das decisões que lhes dizem respeito, nos termos da al. e) do n.º 1 do artigo 60.º da Lei Geral Tributária.
III- O facto de, em virtude de a notificação, não obstante ter sido efectuada por mera carta registada, ter sido efectivamente recebida pelos seus destinatários, tornaria o incumprimento da obrigatoriedade do aviso de recepção em mera irregularidade que tinha de se considerar sanada.
IV- Tal não obsta, porém, a que se invoque tal irregularidade, porque se se concluir que a notificação tinha efectivamente de ser feita por carta registada com aviso de recepção, não pode subsistir qualquer tipo de dúvida sobre o momento em que a notificação teve lugar: o momento em que a correspondência foi efectivamente recebida.
V- Admitindo, sem conceder, a suficiência da notificação mediante mera carta registada, a, aliás, douta sentença recorrida ao ter concluído que, no caso sub judice, os recorrentes teriam de provar um pretenso justo impedimento para terem levantado a carta com a notificação em data posterior à legalmente presumida fez uma incorrecta interpretação e aplicação do artigo 39.º, n.º 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário aos factos provados, motivo pelo qual não deve ser mantida na ordem jurídica, impondo-se a sua revogação.
VI- É ilegal por violação de lei e desconforme com a jurisprudência anterior dos Tribunais Superiores a interpretação do n.º 2 do artigo 39.º do CPPT no sentido em que exige necessariamente a prova de que o atraso na recepção da notificação se deve a facto não imputável ao contribuinte, quando está provado que o destinatário se encontrava ausente do seu domicílio no momento em que o agente dos Correios pretendeu entregar a correspondência registada e quando o único meio de prova para elisão da presunção exigido pela norma é a informação prestada pelos Serviços dos Correios sobre a data da efectiva recepção da correspondência registada.
VII- Os ora recorrentes não receberam a carta com a notificação por se encontrarem ausentes do seu domicílio fiscal quando o agente dos correios pretendeu entregar-lha, em razão de exercerem a sua actividade profissional em Águeda, como sucessivamente invocaram nas diferentes petições e nunca foi contestado.
VIII- Aliás, os serviços dos correios certificaram que a carta não foi recebida no dia 31 de Outubro de 2001 no domicílio dos ora recorrentes, por dele «se encontrarem ausentes».
IX- Não é imputável aos contribuintes a ausência do seu domicílio justificada pelo facto de exercerem a sua actividade profissional em localidade diferente onde aquele se situa.
X- Os ora recorrentes agiram, além disso, com a diligência normal de um bonus pater familae ao levantarem na Estação dos Correios a carta registada no prazo que, para o efeito, lhes foi concedido.
XI- Pelo que a notificação, atenta a sua finalidade, não pode deixar de ser considerada efectuada no dia em que efectivamente receberam a respectiva carta registada e, consequentemente, tomaram conhecimento do respectivo teor.
XII- O único meio para elidir a presunção legal de notificação no terceiro dia posterior ao do registo é a informação prestada pelos correios sobre a data efectiva da recepção da correspondência registada.
XIII- Os ora recorrentes requereram que o Digno Tribunal pedisse tal informação pelo que tendo aquele mandado juntar aos autos a respectiva certidão apresentada pelos ora recorrentes aos serviços da administração fiscal tem de considerar-se satisfeito tal requisito.
XIV- Tendo a notificação sido efectuada em 9 de Novembro de 2001 é tempestiva a petição com audição prévia que, tendo dez dias para ser apresentada, foi entregue nos Serviços da Inspecção Tributária em 20 do mesmo mês (por ter sido domingo no dia 19).
XV- É, assim, ilegal a decisão proferida pelos Serviços de Inspecção Tributária de considerarem extemporânea a petição de audição prévia e, consequentemente, a decisão de não a apreciarem.
XVI- A não apreciação de uma audição prévia apresentada no prazo legal constitui violação do disposto nos artigos 60.º da Lei geral Tributária e 60.º do Regime Complementar da Inspecção Tributária, sob a forma de preterição de formalidade legal essencial.
XVII- Declarada a preterição de formalidade legal essencial, devem os actos posteriormente praticados no procedimento ser declarados nulos, com todos os efeitos legais.
Contra-alegando veio a entidade recorrida dizer que:
A- O Recorrente Jurisdicional foi notificado por carta registada enviada para o seu domicílio para exercer, querendo, o direito de audição sobre um “projecto de decisão” e da sua fundamentação, apresentados pela Administração Tributária.
B- Esse “projecto de decisão” é um acto preparatório de acto definitivo sendo, por conseguinte, irrecorrível; tanto assim, que o exercício ou não exercício desse direito não tem quaisquer consequências no procedimento tributário; trata-se apenas duma faculdade que o visado pode, ou não, exercitar.
C- À excepção da notificação do relatório final de inspecção que tem de ser feita, obrigatoriamente, através de carta registada com aviso de recepção, porque susceptível de alterar a situação do contribuinte (n.º 1 do art.º 38.º do CPPT), todas as restantes notificações são feitas igualmente através de carta registada (n.º 3 do art.º 38.º do CPPT).
D- Daí que o n.º 1 do art.º 39.º do CPPT (aqui aplicável por força do disposto na alínea b) do art.º 2.º da LGT) preveja que a realização das notificações através de carta registada se presume efectuada no 3.º dia útil posterior ao do registo, ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando o mesmo não seja dia útil. E o n.º 2 do mesmo artigo prevê que tal presunção seja afastada por prova cujo ónus recai sobre o notificado, aqui Recorrente Jurisdicional.
E- Ora, ficou provado que a carta em causa foi enviada para o domicílio fiscal do ora Recorrente jurisdicional e foi este que escolheu a data do seu levantamento nos CTT. Assim, deverá considerar-se que o mesmo foi notificado em 05/11/2001, primeiro dia útil seguinte ao terceiro, após o registo e não, como aquele pretende, só após o levantamento da carta nos correios.
F- Para além disso, está-se perante uma situação subsumível no art.º 665.º do CPC (uso anormal do processo), porquanto o aqui Recorrente Jurisdicional deveria ter lançado mão e previamente dos meios consagrados nos art.ºs 68.º e seguintes do CPPT (vide, em especial, o n.º 1 do seu art.º 70.º).
G- Assim e como é muito bem dito na douta Sentença proferida pelo Mmo. Juiz a quo “para que a presunção da notificação seja elidida seria necessário que o oponente in casu demonstrasse que apenas pôde receber a notificação em data posterior à presumida. E mais adiante: a existência do justo impedimento tem de ser provada por quem a invoca, nos termos legalmente exigidos.” Ora e como é bom de ver-se, nada disto foi provado pelo Recorrente Jurisdicional.
O Exmo. Magistrado do MP junto deste Tribunal emite parecer no sentido de que o recurso deve ser julgado procedente, revogando-se a decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II – Mostra-se assente a seguinte factualidade:
- a)Em 30.10.2001 foi remetido ao recorrente A…, para a R. …, n.º …, …, Lisboa, um ofício notificando-o para, no prazo de 8 dias, se pronunciar oralmente ou por escrito sobre o projecto de correcções à declaração de rendimentos periódicos de IRS, de 1996;
- b)Em 31.10.2001, o funcionário dos CTT deixou aviso para a correspondência referida em a) ser levantada na Estação dos Correios da Lapa, em Lisboa, a partir das 16H00 do mesmo dia, por não ter sido atendido na morada referida em a);
- c)A correspondência foi levantada pelo recorrente em 08.11.2001;
- d)Por despacho do Chefe de Divisão da Inspecção Tributária da 1.ª Direcção de Finanças de Lisboa, de 20.11.2001, foi recusada a resposta apresentada pelo recorrente em sede de audiência prévia, com fundamento na sua extemporaneidade;
- e)O recorrente impugnou hierarquicamente o despacho referido na al. anterior;
- f)Por despacho do Subdirector-Geral dos Impostos de 26.03.2002 foi indeferido o recurso hierárquico referido na al. anterior.
III – A questão que importa apreciar, em primeiro lugar, no presente recurso é a da irrecorribilidade do acto, suscitada pela autoridade recorrida nas suas contra-alegações e, aliás, de conhecimento oficioso.
O acto de que se recorre é o acto de recusa da resposta, com fundamento na sua extemporaneidade, apresentada pelos recorrentes em sede de audiência prévia após notificação efectuada em procedimento inspectivo do projecto de correcções à declaração de rendimentos periódicos de IRS do ano de 1996.
Importa, assim, saber se este acto é, ou não, passível de impugnação contenciosa autónoma.
Tratando-se de um acto meramente preparatório, e, portanto, não definitivo, de acordo com o princípio da impugnação unitária consagrado, então, no art.º 25.º da LPTA, segundo o qual só era admissível recurso dos actos definitivos e executórios, a sua impugnabilidade autónoma pareceria desde logo votado ao fracasso.
Todavia, como se diz no acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo deste STA de 3/5/07, no recurso n.º 46262, «Com as alterações introduzidas pela Lei Constitucional n.º 1/89 na redacção do art.º 268.º da CRP, o legislador constitucional consagrou a lesividade como critério de selecção dos actos contenciosamente recorríveis. A recorribilidade deixou, assim, de ser determinada por um critério formal radicado na posição procedimental do acto relativamente ao acto final (acto definitivo e executório) e passou a estar centrada na idoneidade do acto para lesar direitos e interesses legalmente protegidos.
Portanto, o princípio da impugnação unitária tem de ser visto a esta luz e deve ceder sempre que ponha em crise a garantia de tutela judicial efectiva em relação a um acto lesivo, sendo que de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Pleno (acórdão de 2002.04.18 – rec. n.º 46058) o conceito engloba apenas as situações de lesão actual, estando excluídas da garantia os actos cuja lesividade seja apenas potencial.
Deste modo, por força do disposto no art.º 268.º/4 da CRP, tem de se reconhecer a impugnabilidade contenciosa directa de todos os actos administrativos imediatamente lesivos, independentemente da sua definitividade.».
Ora, entende-se que são imediatamente lesivos os actos administrativos que afectem a esfera jurídica dos particulares, violando direitos ou interesses legalmente protegidos, e cujos efeitos não possam ser afastados por meio de impugnação administrativa.
Ainda que, no caso em apreço, esteja em causa a garantia do direito de audiência dos recorrentes, em cumprimento da directiva constitucional de participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito (art.º 267.º, n.º 5 CRP), não estamos perante um direito fundamental de participação mas sim perante um direito procedimental que não consubstancia em primeira linha um meio de protecção jurídica frente a ameaças definitivas, mas antes uma colaboração constitutiva da determinação do próprio interesse público concreto, ou seja, o direito de audição do contribuinte não é um direito fundamental, mas só um direito subjectivo legal-procedimental (v. Pedro Machete, A audição prévia do contribuinte, in Problemas fundamentais do direito tributário, pág. 310).
Daí que o acto em causa, meramente preparatório da decisão final, não tenha eficácia lesiva imediata e efectiva na esfera jurídica dos recorrentes que, em nome da tutela judicial efectiva, reclame recurso contencioso autónomo e imediato, subtraído ao regime regra de impugnação unitária.
Razão por que, desta forma, o recurso não pode proceder.
IV – Termos em que, face ao exposto, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do STA em rejeitar o recurso contencioso, assim se revogando a decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça devida neste STA em € 75 e na 1.ª instância em € 50, e procuradoria em 50 %.
Lisboa, 11 de Dezembro de 2007. – António Calhau (relator) – Brandão de Pinho – Pimenta do Vale.
