Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
1.
1.1. B……….. LTD propôs no TAC de Lisboa pedido de suspensão da eficácia da autorização de introdução no mercado concedida (AIM) pelo INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde IP, e de intimação do Ministério da Economia e do Emprego (MEE), pela Direcção Geral das Actividades Económicas (DGAE), a abster-se de fixar o preço de venda ao público (PVP) a favor das contra interessadas C……….., D……….. e E…………, relativamente a diversos medicamentos genéricos.
Invocou a protecção dos medicamentos decorrente de titularidade de patente e de certificado complementar de protecção.
- 1.2.Por sentença de 16-01-2012, o TAC de Lisboa julgou improcedentes os pedidos, por manifesta improcedência da pretensão principal, face ao Estatuto do Medicamento, o que se teria tornado claro com a entrada em vigor da Lei 62/2011, de 12 de Dezembro.
- 1.3.A requerente da providência recorreu da sentença para o Tribunal central Administrativo Sul que, por Acórdão de 26 de Abril de 2012 (fls. 906-921), negou provimento ao recurso, também manifesta falta de fundamento jurídico da pretensão impugnatória ou “fumus malus”.
- 1.4.É desse acórdão que a requerente da providência veio interpor recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
- 1.5.A recorrente apresentou alegação na qual formulou as seguintes conclusões:
- «1.O presente recurso tem efeito suspensivo, nos termos do n.º 1 do artigo 143.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
- 2.A apreciação da aplicação ou desaplicação da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro tem de conduzir à conclusão de que o presente recurso excecional de revista reveste uma utilidade jurídica fundamental dadas (i) a dificuldade que suscitam as operações exegéticas necessárias à decisão das questões ora colocadas a este tribunal e a (ii) probabilidade de tais questões serem colocadas em litígios futuros.
- 3.O presente recurso jurisdicional diz respeito a questões de relevância jurídica e social fundamental, que revestem importância jurídica excecional por envolverem princípios, normas e direitos fundamentais consagrados na ordem jurídica nacional e supranacional.
- 4.Face ao corpo factual que deve resultar provado é manifesto o erro de julgamento do Acórdão recorrido e a necessidade premente de melhor aplicação do Direito.
- 5.Os direitos de propriedade industrial são direitos fundamentais pessoais que beneficiam do mesmo regime de proteção constitucional aplicável à liberdade fundamental de criação cultural em que se apoiam ou seja, do regime específico dos direitos, liberdades e garantias.
- 6.Os direitos de propriedade industrial são, por outro lado e conforme reconhecido pelo Tribunal Constitucional e por ilustres constitucionalistas, direitos de propriedade privada e, como tal, direitos fundamentais de natureza análoga à dos "direitos, liberdades e garantias", beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável, conforme resulta do artigo 17.° da Constituição, designadamente do estabelecido no seu artigo 18.°.
- 7.Tais direitos gozam ainda de uma tutela constitucional acrescida, se bem que por via indireta ou reflexa, decorrente da proteção direta que têm vindo a merecer ao nível do Direito Internacional e do Direito da União Europeia, cujas normas vigoram na ordem jurídica interna português por força do disposto no artigo 8.° da Constituição.
- 8.Um ato de concessão de AIM de um medicamento é ato administrativo cujo objeto é o da viabilização jurídica da atividade de comercialização desse medicamento no território nacional, atividade essa que, de outro modo, estaria interdita ao interessado, dele decorrendo, além disso, a imposição ao seu titular do dever de exercício dessa mesma atividade.
- 9.Ao Estado incumbe o dever de salvaguarda dos direitos de propriedade industrial, como direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, obrigando-o a adotar formas de organização e de procedimento adequadas à sua proteção efetiva.
- 10.Entre os deveres do Estado avulta também a sua vinculação aos princípios da legalidade e da imparcialidade.
- 11.O princípio da legalidade impõe-lhe que, no âmbito da sua atuação, a Administração respeite a lei mediante a sua subordinação a todo o bloco legal, onde se insere, entre outros, a Constituição da República Portuguesa.
- 12.Por seu turno, o princípio da imparcialidade impõe à Administração Pública que, antes da tomada de qualquer decisão, aprecie todos os interesses em causa com a adoção do seu comportamento.
13.° Assim e na estreita medida em que as autorizações administrativas ora impugnadas têm como finalidade última e efeito útil a viabilização de uma prática criminosa (nos termos do artigo 321.º do Código da Propriedade Industrial) levada a cabo por terceiros, a existência de direitos de propriedade industrial que serão necessariamente violados por uma tal atividade, direitos esses análogos aos direitos, liberdades e garantias, tem necessariamente de ser considerada pela Administração Pública no âmbito da sua atividade.
- 14.A Lei n.º 62/2011 não tem qualquer relevância para a questão que nos ocupa, não devendo ter sido aplicada pelo Tribunal a quo ao caso vertente, por carência dos pressupostos para a sua aplicação.
- 15.A nova norma do artigo 23.º-A do Estatuto do Medicamento apenas tem a ver com os pressupostos de facto dos atos de emissão das AIMs, relativos à saúde pública e não já com a teleologia dessas mesmas AIM, que é o que releva para a decisão desta causa, tal como formulada pela ora Recorrente, não impedindo a declaração de ilegalidade de uma AIM pelos Tribunais com base na violação de direitos de patente decorrente da comercialização de um medicamento por ela consentida e, mesmo, imposta.
- 16.As normas dos artigos 25.°, n.º 2 e 179.°, n.º 2 do Estatuto do Medicamento, com a redação que lhes foi dada pela Lei n.º 62/2011, têm que ser entendidas como contendo uma proibição procedimental de o INFARMED sindicar a existência de direitos de propriedade industrial no contexto de processos de concessão de AIMs, mas não como uma revogação dos artigos 133.° e 135.° do CPA nem um impedimento de os Tribunais apreciarem a validade dos atos praticados pelo INFARMED tendentes à violação desses direitos, à luz dessas disposições.
- 17.As referidas normas não têm, assim, a virtualidade de impedir que os Tribunais sindiquem a validade de uma AIM que, com violação dos preceitos constitucionais e das normas gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, licencie a comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros.
- 18.Se, porém, tais normas forem entendidas - o que não deriva do seu texto - como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED aprecie, no contexto daquele ato administrativo, a eventual avaliação da violação direitos de propriedade industrial, tais disposições serão inconstitucionais, por violação nomeadamente, do artigo 18.° da Constituição, por falta de uma protecção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Publica, como tem vindo a ser consistentemente declarado pelo Tribunal Central Administrativo do Sul.
- 19.As considerações cima expostas acomodam-se mutatis mutandis à aplicação do artigo 8.° da Lei n.º 62/2011, ao pedido de suspensão do ato de aprovação de PVP pela DGAE.
- 20.As disposições constantes do artigo 19.°, n.º 8, do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2, do artigo 25.°, n.º 2 e do artigo 179.°, n.º 2 do Estatuto do Medicamento - na redação conferida pelo artigo 4.° da Lei n.º 62/2011 -, bem como o artigo 8.°, n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, acima referidas, são insuscetíveis de obstarem à procedência da ação principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos atos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Requerente e, consequentemente também não poderão obstar à procedência do presente processo cautelar.
- 21.Se, porém, as disposições constantes do artigo 19.°, n.º 8, do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2, do artigo 25.°, n.º 2 e do artigo 179.°, n.º 2 do Estatuto do Medicamento - na redação conferida pelo artigo 4.° da Lei n.º 62/2011 -, bem como o artigo 8.°, n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma forem entendidas – o que não deriva do seu texto - como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED e o MEE/DGAE apreciem, no contexto daqueles atos administrativos, a eventual violação direitos de propriedade industrial por parte do medicamento objeto desse procedimento, ou os obriguem a deferir os respetivos requerimentos de concessão de AIMs e de aprovação de PVPs para tais medicamentos, tais disposições serão materialmente inconstitucionais por desconsideração de direitos liberdades e garantias, desde logo por violação dos 17.°, 18.°, 42.º, 62.°, n.º 1 e 266.° da Constituição da República Portuguesa, consagradores dos direitos/liberdade fundamentais de criação cultural e de propriedade privada, concebidos como alicerces constitucionais dos direitos fundamentais de propriedade industrial, e por falta de uma proteção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Pública com violação nomeadamente do artigo 18.º da Constituição
- 22.Deverá, assim, este Venerando o Tribunal ad quem recusar a sua aplicação dessas normas, com um tal entendimento, com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação, nomeadamente, dos artigos 17.°, 18.°, 42.º, 62.° e 266.° da Constituição da República Portuguesa.
- 23.Tais normas são ainda inconstitucionais por consagrarem um desvio legislativo não só quanto à reserva material da jurisdição administrativa constitucionalmente consagrada e ao princípio da proteção jurisdicional efetiva, mas também ao próprio princípio do Estado de Direito, por violação do princípio da proteção da confiança e da segurança jurídicas dos cidadãos e do princípio da proibição do arbítrio.
- 24.A norma do artigo 9.°, n.º 1 da Lei n.º 62/2011 é, também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objetivo de lhes atribuir efeito retroativo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré-existentes, como é o caso do acto de concessão de AIM e de PVP aqui em crise.
- 25.Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo 18.°, n.º 3, proíbe a atribuição de efeito retroativo a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias.
- 26.Tal norma é também inconstitucional por violação do princípio da separação de poderes e do Estado de Direito, uma vez que a sua verdadeira intenção é a de interferir na decisão de ações em curso, forçando os Juízes concretamente encarregados de decidir essas causas a decidir tais casos no sentido pretendido pelo Governo e pela Assembleia da República e à revelia de uma jurisprudência quase pacífica que se tinha formado em torno desta questão.
- 27.São necessários à boa decisão da causa, os seguintes factos, desconsiderados pelo douto Acórdão recorrido:
- a.A PT 99213 reclama a prioridade das patentes US 596887 de 12 de Outubro de 1990 e US 741888 de 8 de Agosto de 1991;
- b.À data do pedido da PT 99213 (11 de Outubro de 1991) e da prioridade nela reivindicada, Montelucaste nunca tinha sido revelado de forma a ser explorado por peritos na matéria, nem tinha sido revelado o uso do processo que é mencionado na PT 99213 para obter esse produto.
- 28.Estes factos demonstram que as AIMs aqui em causa têm por objeto mediato uma atividade - a comercialização dos medicamentos genéricos das Contrainteressadas - violadora dos direitos de patente da Requerente, ora Recorrente, os quais constituem direitos constitucionalmente protegidos, atividade essa que é considerada pelos artigos 321.° e 324.° do Código da Propriedade Industrial como criminosa.
- 29.Os atos de concessão de AIM destes autos são nulos com base nos dispositivos do artigo 133.°, n.º 2, alíneas c) e d) do Código do Procedimento Administrativo, por tais atos serem violadores do conteúdo essencial do seu direito fundamental emergente da patente e certificado complementar de proteção dos autos e porque a atividade por eles licenciada é uma atividade criminosa, punida como tal pelos artigos 321.° e 324.° do Código da Propriedade Industrial.
- 30.Os mesmos atos são inválidos, nos termos do artigo 135.° do CPA, por terem como única finalidade a de permitir uma prática comercial ofensiva de vinculações que para o Estado derivam dos efeitos que a lei atribui a um ato administrativo desse mesmo Estado que lhe é anterior, ofendendo, nomeadamente, o artigo 18.° da Constituição que tem aplicação direta.
- 31.São, além disso, os mesmos atos, nulos nos termos do artigo 100.° do CPA porque não foi realizada a audiência prévia da Recorrente, entidades manifestamente e legitimamente interessadas no desfecho do processo que conduziu à prolação dos atos em causa.
- 32.A Lei n.º 62/2011 não revogou nem modificou as normas dos artigos 100.°, 133.° e 135.° do CPA e, por isso, dela não pode decorrer que a ação deva ser julgada improcedente.
- 33.Devendo dar-se por verificada a existência de fumus boni iuris, deve ser então apreciado por este Tribunal o requisito do periculum in mora, nos termos do artigo 150.°, n.º 3 do CPTA.
- 34.O não decretamento da providência requerida levará com toda a probabilidade ao lançamento dos medicamentos dos autos no mercado, o que determinará uma situação de facto consumado, já que a eliminação do exclusivo de comercialização da Recorrente será na prática eliminado sem possibilidade de vir a ser restabelecido, uma vez que os direitos da Recorrente caducarão antes de decorrido o prazo normal de julgamento definitivo da ação principal e jamais lhe poderá ser concedido novo prazo de tal exclusivo pelo período que perdurar a venda ilegal dos medicamentos das Contrainteressadas.
- 35.Verifica-se assim a situação de ''fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado" a que se reporta o artigo 120.°, n.º 1, alínea b) do CPTA, ou seja, encontra-se verificado o requisito do periculum in mora.
A douta sentença recorrida fez uma interpretação e aplicação erradas dos preceitos da Lei n° 62/2011, de 12 de Dezembro acima citados, nos termos também acima expostos, violando entre outros os artigos 17.°, 18.°, 62.°, n.º 1 e 266.° da Constituição, artigos 100.°, 133 nº2 c) e d) e 135.° do CPA e ainda o artigo 120.°, n.º1 b) do CPTA, e ainda os artigos 265.°, n.º 3, 511.°, 659.°, n.º 1 e 660.°, n.º 2, todos do CPC, aplicáveis ex vi art. 1.° do CPTA,
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, devendo, assim:
a) Ser anulado o douto Acórdão recorrido e ordenado o envio ao Tribunal Central Administrativo do Sul para que amplie a matéria de facto, em ordem a sobre ela decidir, nos termos acima expostos;
Ou, caso assim se não entenda,
b) Ser revogada a douta decisão recorrida e
- (i)considerando-se que a Lei n.º 62/2011 não tem aplicabilidade ao caso vertente e, subsidiariamente,
- (ii)considerando-se que a Lei n.º 62/2011, quando interpretada e aplicada nos termos em que fez o Tribunal a quo, é inconstitucional
Substituída por outra decisão que decrete a providência cautelar requerida».
- 1.6.O INFARMED e a recorrida particular C…………. apresentaram contra-alegações sustentando a inadmissibilidade e a improcedência do recurso.
- 1.7.Por acórdão da formação prevista no art. 150, n.º 5, do CPTA, foi admitido o presente recurso de revista (fls. 1447 ss. dos autos).
- 1.8.O digno magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
- 1.9.A recorrente pronunciou-se sobre esse parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
2.
2.1. Dá-se por reproduzida a matéria de facto considerada no acórdão recorrido ‒ art. 713.º, n.º 6, e 726.º do CPC.
2.2.1. Na sua 1.ª conclusão, a recorrente preconiza que se atribua à revista efeito suspensivo.
O artigo 143º, n.º 2, do CPTA estabelece que os recursos respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo.
Este Supremo Tribunal tem interpretado reiteradamente que o preceito se refere quer às decisões deferindo providências cautelares quer às decisões indeferindo providências cautelares ‒ por ex., acs. de 24.5.2011, proc. 1047/10, de 24.5.2012, proc. 225/12, de 8.11.2012, proc. 849/12, de 31.10.2012, proc. 850/12, de 31.10.2012, proc. 793/12. E é essa também a interpretação de doutrina autorizada ‒ por ex., M. Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Liv. Almedina 2005, 347 e M. Aroso de Almeida/A. A. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Liv. Almedina, 3ª ed, em anotação ao dito preceito.
Não há razão para modificar esse entendimento.
2.2.2. A ora recorrente propôs no TAC de Lisboa pedido de suspensão da eficácia da autorização de introdução no mercado concedida (AIM) pelo INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde IP, e de intimação do Ministério da Economia e do Emprego (MEE), pela Direcção Geral das Actividades Económicas (DGAE), a abster-se de fixar o preço de venda ao público (PVP) a favor das contra interessadas C…………., D……….. e E…………., relativamente a diversos medicamentos genéricos
Invocou a protecção dos medicamentos decorrente de titularidade de patente e de certificado complementar de protecção
O TAC de Lisboa julgou improcedentes os pedidos, por manifesta improcedência da pretensão principal, face ao Estatuto do Medicamento, o que se teria tornado claro com a entrada em vigor da Lei 62/2011, de 12 de Dezembro
Ao decidir a apelação, o TCA Sul, remetendo para a fundamentação de do seu acórdão de 19.02.2012, no processo 08312/11, centrou a sua pronúncia, tal como o havia feito a sentença, na Lei n.º 62/2011, de 12.12.
Nos termos daquela fundamentação, essa lei viera tornar claro e óbvio que a AIM ou a fixação do PVP são alheias a quaisquer questões de propriedade industrial, não podendo ser invalidadas por essa causa; e, por isso, seria já manifesto que a acção principal, porque exclusivamente fundada em ilegalidades relacionadas com uma patente da autora, está votada ao insucesso. Portanto, e na óptica do TCA-Sul, a providência conservatória dos autos careceria de fumus boni juris e tinha de ser indeferida, pelo que tinha estado bem a sentença.
Na presente revista a recorrente imputa àquele aresto erro de julgamento, entre o mais, em matéria de não verificação de fumus boni iuris.
Decisivo para o destino do presente recurso é saber se o acórdão recorrido esteve bem quando concluiu pela falta de fumus boni iuris. Se tiver concluído bem toda outra discussão é dispensável, pois que sendo cumulativos os requisitos de concessão de providência cautelar previstos no artigo 120.º, n.º 1, b), (e c)), do CPTA, basta aquela falta para a improcedência da providência e, por isso, para a improcedência do presente recurso.
Se tiver estado mal nessa conclusão, tudo o mais também não tem que ser apreciado aqui, pois este Tribunal de revista, não podendo conhecer em substituição, tratando-se, como se trata, de matérias em que são essenciais apreciações de facto, terá que ordenar a baixa dos autos – artigo 729.º do CPC e 150.º, 3, do CPTA.
Vejamos.
2.2.3. Deve recordar-se que até à entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 a jurisprudência era esmagadora no sentido de não ser evidente a ilegalidade dos autos de autorização como os dos autos. E, por isso, é difícil encontrar casos em que tenha sido concedida providência com base no preenchimento dos requisitos do artigo 120.º, n.º 1, a), do CPTA.
Depois da entrada em vigor daquela Lei a questão deixa praticamente de ter actualidade.
Já quanto à verificação do requisito de fumus boni iuris do artigo 120.º, n.º 1, b), havia, nomeadamente ao nível do Tribunal Central Administrativo Sul, uma forte corrente no sentido de que ele se verificava.
Com a entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 passaram a ser muitos os casos de julgamentos do Tribunal Central, como o que agora se nos depara, em que se entendeu que ficava manifesta a falta de fumus.
Neste Supremo Tribunal, e perante recursos dessas decisões, foi-se consolidando a ideia de que, mau grado as aparências, as coisas não haviam mudado decisivamente com a emergência da Lei n.º 62/2011.
Este Supremo Tribunal foi assinalando, no entanto, que o texto do Estatuto do Medicamento, desde a versão originária, aponta para a improcedência dos vícios que, com base na desconsideração das patentes, se assaquem aos actos do género dos ora em causa (os que emitam AIM e os que fixem PVP).
Mas foi igualmente considerando que, apesar de tudo, a matéria não era de evidência tal que justificasse a afirmação de manifesta a improcedência da acção principal, para efeitos de providência cautelar.
Ocorre que em acórdão deste mesmo Supremo Tribunal, de 09.01.2013, no processo n.º 771/12, em formação ampliada, nos termos do artigo 148.º do CPTA, foi julgado recurso, em acção principal em que o problema foi decidido (publicado em DR, 1ª Série, 29.1.2013, como Acórdão n.º 2/2013).
Ora, esse acórdão apreciou recurso de revista, de acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que, concedendo provimento a recurso de decisão do TAF de Sintra, julgara improcedente acção administrativa especial em que havia sido pedida (i) a declaração de nulidade de actos de autorização de introdução no mercado, relativamente a medicamentos genéricos ii) a condenação da Direcção Geral das Actividades Económicas (DGAE), na pessoa do Ministério da Economia e Inovação (MEI), a abster-se de fixar o respectivo preço de venda ao público (PVP).
Este Supremo Tribunal denegou acolhimento a toda a fundamentação dos aí recorrentes, em que as questões colocadas eram de índole similar às que se apresentam no presente recurso. Observou, entre o mais:
‒ «diferentemente do que pretendem as recorrentes, tais direitos [eventuais direitos de propriedade industrial] não têm que ser considerados no âmbito do procedimento tendente à decisão sobre pedido de AIM de medicamento genérico»; que a «promoção e protecção da propriedade industrial estão, pois, fora das atribuições do INFARMED»;
‒ «tal como ao INPI não cabe “regular e supervisionar os sectores dos medicamentos”, da competência do INFARMED (art. 3/1 EM), a este último não cabe promover e proteger a propriedade industrial»;
‒ «ao titular da patente apenas assiste o direito de impedir o início da comercialização do medicamento, enquanto a sua patente não caducar. Mas já não pode impedir terceiros de iniciar o procedimento tendente à obtenção de AIM nem impedir que a mesma seja concedida ou que seja fixado PVP do medicamento em causa»;
‒ «a eventual existência de patente, em favor de terceiro, legalmente impeditiva da comercialização do medicamento autorizado, que o titular da AIM se propusesse iniciar, originaria um dissídio, que o titular dessa AIM e o terceiro eventualmente dirimiriam no foro próprio, sem interferência do INFARMED»;
‒ «de acordo com um princípio de especialidade de competências, cabe ao INPI a protecção e promoção da propriedade intelectual, cabendo ao INFARMED o controlo da qualidade, eficácia e segurança dos medicamentos. Daí que esta entidade, no processo tendente à concessão da impugnadas AIM’s, não tivesse de considerar a existência de direitos de propriedade industrial, designadamente os invocados pelas ora recorrentes»;
‒ «a AIM, sendo pressuposto jurídico essencial para a entrada do medicamento no mercado, não consubstancia um acto de comercialização desse mesmo medicamento, não se traduzindo, por isso, em qualquer violação do exclusivo conferido pela patente. Nem dele resulta – acrescente-se, agora – a obrigação, para o respectivo titular, de iniciar tal comercialização»;
‒ «a improcedência da alegação das recorrentes, quanto à pretendida invalidade dos impugnados actos de AIM estende-se à parte em que nela se defende a ilegalidade a ilegalidade do acto de fixação de PVP dos medicamentos em causa. Desde logo, vale para este acto o essencial do que antes se a firmou quanto à AIM. Pois que também nenhumas dúvidas existem de que tal acto, atento o seu tipo legal, sentido e alcance, nada tem a ver com a defesa de direitos de propriedade industrial titulados por patente. Veja-se, a este propósito, o então vigente DL 65/2007, de 14.3, maxime os seus arts. 2, al. b), 4, 5 e 6, bem como a Port. 312-A/2010, de 11.6. Depois, porque, como notou o acórdão recorrido, a condenação da DGAE a abster-se de fixar tais PVP’s decorreu, exclusivamente da invalidação das AIM’s, não podendo vingar na ausência dela.
Do exposto resulta claro, em nosso entender, que, mesmo na ausência da Lei 62/2011, de 12.12, deveria ser julgada improcedente a acção proposta pelas ora recorrentes. E, com a publicação e vigência desse diploma, em que directamente se baseou o acórdão recorrido, mais clara e indiscutível se tornou, a nosso ver, essa improcedência.
Com efeito, a Lei 62/2011 veio, para além do mais, modificar o já referenciado DL 176/2006, de 30.8, de modo a definir que a AIM de um medicamento é um acto que não pode nem deve considerar quaisquer “direitos de propriedade industrial” (cfr. arts. 4 e 5, enquanto redactores dos actuais arts. 25, nº 2, 179, nº 2 e 23-A, do DL 176/2006). E, ex vi do art. 9, nº 1 da mesma Lei 62/2011, foi atribuída «natureza interpretativa» à sobredita definição.
Ora, “A lei interpretativa integra-se na lei interpretada” (art. 13°, n.º 1, do Código Civil).
Sendo assim, é presentemente indiscutível a improcedência da alegação das recorrentes de que são inválidas as impugnadas AIM’s, por desconsideração do seu direito de propriedade industrial. Pois o INFARMED, ao emitir a AIM sem considerar a patente invocada nos autos, agiu secundum legem – como já resultava das suas atribuições e agora se confirma pela interpretação autêntica, que a Lei n.º 62/2011 deu às normas então aplicáveis. E, do que antes já expendemos, resulta que uma tal solução não fere quaisquer princípios ou normas constitucionais.
As recorrentes alegam, ainda, que o indicado art. 9°, n.º 1, da Lei n.º 62/2011, é inconstitucional por conferir retroactividade a normas que restringiriam direitos, liberdades e garantias (art. 18°, n.º 3, da CRP).
Mas, sem razão.
Antes de mais, importa reter que a “natureza interpretativa” das leges novae trazidas pela Lei n.º 62/2011, relacionada com a desconsideração de patentes na emissão de AIM's, é insusceptível de controvérsia. É que tal índole interpretativa, para além de afirmada expressis verbis pelo legislador, corresponde à efectividade das coisas, pois que, sobre esse assunto, havia dúvidas manifestadas em duas correntes jurisprudenciais opostas. Sendo assim, aquela “natureza interpretativa” prevista no art. 9, n.º 1, da Lei n° 62/2011, de 12/12, é real, em vez de furtivamente acobertar uma intenção inovadora e uma simultânea, e dissimulada, cláusula de retroactividade.
Por outro lado, as leis interpretativas, embora tendam a vigorar ex ante, não são retroactivas proprio sensu, porque se limitam a fixar um regime já aplicável no passado. Por isso mesmo, a proibição constitucional de que se atribua retroactividade a leis restritivas de direitos liberdades e garantias (art. 18°, n.° 3) só abrange as leis inovadoras, como este STA já teve a oportunidade de dizer. Quanto às leis deveras interpretativas, a sua retroactividade imprópria está sujeita aos limites previstos no art. 13°, n.° 1, do Código Civil: a salvaguarda dos “efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de análoga natureza”». Todas essas hipóteses traduzem situações juridicamente estabilizadas, que nada têm a ver com o caso discutido na acção a que respeitam os autos, em que estava em causa aferir da legalidade da AIM, por falta de ponderação da patente. Ora, o que a lei interpretativa indirectamente nos diz é que o INFARMED andou bem ao desconsiderar a patente, pois era assim que a legislação a convocar para a emissão dos impugnados actos devia ser interpretada ab initio. O que, como vimos, implica a improcedência da acção proposta, como decidiu o acórdão recorrido.
Portanto, a inconstitucionalidade que as recorrentes atribuem ao art. 9º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011 não tem razão de ser. Inseria-se seguramente nas prerrogativas do legislador emitir uma lei interpretativa em matéria controversa.
E a emissão de tal lei não fere qualquer direito das recorrentes em sede de propriedade industrial. Pois, seja ou não de reconhecer natureza de direito fundamental ao direito delas à patente, a lei interpretativa, precisamente por sê-lo, não restringiu o direito de propriedade industrial, limitando-se a esclarecer que a consideração e a defesa dele não podem ocorrer no procedimento administrativo de AIM, mas alhures, onde o direito é, aliás, susceptível de uma tutela jurisdicional efectiva, como antes já se viu.
Assim sendo, temos que, mesmo antes do surgimento da Lei n.º 62/2011, já deveria entender-se que os pressupostos das AIM's não integravam a consideração de eventuais direitos de propriedade industrial – ideia essa que imediatamente ressaltava das atribuições do INFARMED e era corroborada por outras normas vigentes nesse domínio. Mas, com a Lei n.º 62/2011, dada a interpretação autêntica que ela fez do regime pretérito, tudo isso se tornou mais claro, afastando quaisquer dúvidas, que pudessem persistir».
Nestas circunstâncias, verifica-se que a análise jurídica realizada no acórdão recorrido tem completo conforto e é reforçada com a prolação do sobredito acórdão deste Supremo Tribunal, tirado, como se disse, não em sede de recurso de providência cautelar mas já em sede de apreciação de acção principal e em julgamento ampliado.
Neste quadro, afigura-se que é manifesta a falta de fumo de bom direito, pelo que não há lugar a revogar o acórdão recorrido.
3. Pelo exposto, nega-se provimento ao presente recurso de revista.
Custas da revista pela recorrente.
Lisboa, 30 de Janeiro de 2013. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – António Bento São Pedro – Rosendo Dias José.