Quem foi o relator do acórdão 0430/04?

O relator foi Angelina Domingues, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0430/04?

O acórdão foi proferido em 26 de maio de 2004.

0430/04 - STA

Sumário

I - As relações de sequencialidade entre actividades e a definição de caminho crítico da empreitada e das folgas correspondem a objectivos diferentes de planeamento da execução de um projecto. II - Face ao referido em 1., não ocorre vício de violação de lei, por dupla penalização, se uma empresa concorrente em concurso público para adjudicação da empreitada foi penalizada, no critério valia e exequibilidade técnica da proposta, por não indicar as relações de sequencialidade entre actividades, e por não ter definido o caminho crítico da empreitada e as folgas, correspondendo a cada uma das apontadas faltas uma diferente penalização.

Texto

Acordam em conferência na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo 1.1. A..., S.A. (id. nos autos) interpôs no T.A.C. de Lisboa recurso contencioso de anulação do acto de adjudicação da Empreitada M L 618 “Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação Senhor Roubado da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, EP”, praticado pelo Metropolitano de Lisboa, EP, com sede na Avª. Fontes Pereira de Melo, em Lisboa. 1.2. Por sentença do T.A.C. de Lisboa, proferida a fls 244 e segs, foi concedido provimento ao recurso contencioso e anulado o acto contenciosamente recorrido com fundamento no vício de violação de lei, por ofensa do preceituado no artº 66º, nº 1, al. e) do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março. Foi ainda considerado que a procedência do referido vício prejudicava a apreciação dos demais invocados pela recorrente. 1.3. Inconformada com a decisão referida em 1.1., interpuseram recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal o Metropolitano de Lisboa, E.P. e B... e C... . A A..., S.A. interpôs recurso subordinado da mesma sentença para o caso de vir a ser considerado procedente qualquer dos recursos jurisdicionais acima referidos (reqto de fls. 330), mas tal recurso não foi admitido e, foi indeferida a reclamação do despacho que o não admitiu (fls. 463 e segs). 1.4. O Metropolitano de Lisboa apresentou as alegações de fls. 260 e segs, que concluiu do seguinte modo: “a) A douta sentença de que se recorre considera que a pontuação atribuída no Relatório Final de Apreciação de Proposta à concorrente A... no critério c.2 deveria ser alterada, passando a mesma a ficar com uma pontuação final de 14,03 pontos, superior assim à pontuação atribuída ao concorrente n. 3 a quem foi adjudicada a obra. b) entende o M. Juiz “a quo” que o acto de adjudicação da empreitada às empresas no processo contra-interessadas – B..., SA e C..., SA – enfermou do vício de violação de lei, c) E em consonância com o referido entendimento decidiu pela anulação do acto de adjudicação em causa. d) Porém, a douta Sentença do TAC, partindo de pressupostos errados, analisa as circunstâncias em causa de forma incorrecta, decidindo deforma errada, pois que a pontuação atribuída e pela comissão e acolhida pela entidade recorrida é perfeitamente justa adequada e legal, não se verificando qualquer vício ou irregularidade no acto de adjudicação da empreitada em causa, e) entende o M. Juiz “a quo” que o referido concorrente foi penalizado duas vezes pelo mesmo e único facto. Isto porque: f) o M. Juiz “a quo” “deduz” (sublinhado nosso) do teor do relatório que as duas penalizações atribuídas ao concorrente no capítulo “caminhos críticos e folgas” foram justificadas, uma delas pela “ausência de qualquer tipo de ligação na maioria das actividades apresentadas” e a outra, pela “falta de apresentação de folgas livres e totais”. g) E retirando tal ilação e tendo em conta que o concorrente no âmbito do capítulo “número e nível de desagregação de actividades” já teria sido penalizado pela “ausência de qualquer tipo de ligação na maioria das actividades apresentadas”, então conclui que o mesmo teria sido penalizado duas vezes (em dois capítulos diferentes) pelo mesmo e único facto. h) Tal entendimento e a dedução que lhe está subjacente são totalmente errados, pois que as duas penalizações atribuídas ao concorrente A...no capítulo “caminhos críticos e folgas” em nada tiveram a ver com a “ausência de qualquer tipo de ligação na maioria das actividades apresentadas”. i)As referidas penalizações justificaram-se pela “não definição do caminho crítico da empreitada” (primeira penalização) e pela “falta de apresentação de folgas livres e totais” (segunda penalização). j) Aliás, de acordo com o título do capítulo (integrado no critério c2.) em apreciação, verifica-se que a matéria que aqui estava em causa era, precisamente, a análise dos “caminhos críticos” e das “folgas” constantes do Programa de Trabalhos apresentado pelos concorrentes. k) Ora, relativamente à A..., Autora da acção, a Comissão constatou (fls. 23.32 do Relatório) que a mesma (então concorrente nº 7) no respectivo Programa de Trabalhos apresentava “um programa de trabalhos onde não era definido o caminho crítico e onde, para além disso, não eram apresentadas folgas livres nem totais. l) Assim, e considerando que o concorrente A... não preenchia qualquer das valências requeridas, a Comissão de apreciação neste capítulo, (e repita-se) diferentemente do que foi deduzido pelo M. Juiz “a quo”, classificou a proposta do concorrente A..., SA, atribuindo-lhe uma penalização pela não definição do caminho crítico e outra penalização pela ausência de folgas livres e totais m) Acrescendo que nem se compreende a “dedução” do M. Juiz “a quo”, pois que a metodologia utilizada pela Comissão e agora invocada, encontra-se claramente expressa e explicitada a fls. 6.32 do Relatório Final de Análise de Propostas quando se refere: “...a Comissão baseou a sua análise não em cinco factores de apreciação (conforme refere o concorrente nº 3), mas apenas em dois: - indicação dos caminhos críticos; - folgas apresentadas”. n) Confirmando-se que diferentemente do que absurdamente concluiu o M. Juiz “a quo”, a A... não foi penalizada duas vezes pelo mesmo facto (“ausência de ligação entre actividades”), pois que tal entendimento partiu de uma dedução ilógica e errada e inclusivamente contrária ao que a comissão refere e explicita expressamente e de forma clara a fls. 6.32 do Relatório Final de Análise de Propostas. o) Assim, não se justifica nem faz sentido qualquer alteração na pontuação, atribuída à A..., SA p) devendo manter-se a classificação de 11,50 que lhe foi atribuída no critério c.2, bem como a respectiva pontuação final de 13.88, até porque, q) Relativamente a todas as restantes questões invocadas pela mesma A..., na acção de anulação que interpôs, objecto dos presentes autos, foram (e bem) julgados pelo M. Juiz “a quo” como totalmente improcedentes. r) Sendo claro e indubitável que, atento o teor das propostas em causa, a pontuação atribuída tanto ao concorrente A..., SA como aos restantes concorrentes, foi justa, adequada e plenamente coerente com o descritivo dos critérios estabelecidos e respectiva ponderação, previstos no Programa de Concurso. s) E não se justificando nem fazendo sequer sentido a alteração preconizada ou qualquer outra, consequentemente também se não verifica a existência de qualquer vício, muito menos o vício de violação de lei por violação do artigo 66 n.1 alínea e) do Decreto Lei nº 59/99 de 2 de Março. t) Pois que a avaliação das propostas e a pontuação atribuída perfeitamente justa, adequada e plenamente legal, u) E que a decisão que aprovou o Relatório Final e promoveu a adjudicação da Empreitada também o foi, não enfermando de qualquer vício, v) Concluindo-se assim que, nunca competiria anular-se o referido acto de adjudicação. w) E que a douta sentença que anulou a adjudicação da Empreitada ML 618/02 “Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação Senhor Roubado da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, E.P.” ao grupo B..., SA e C..., SA assenta em pressupostos manifestamente errados e numa dedução totalmente incorrecta. x) Pois que a causa de invalidade que constituiu o fundamento que determinou a anulação do acto de adjudicação (vício de violação de lei por violação do artigo 66 n. 1 alínea e) do Decreto Lei nº 59/88 de 2 de Março) não existe, v) Sendo certo que a Douta sentença de que ora se recorre enferma manifestamente de erro de julgamento, pois assenta numa errada interpretação da matéria constante do Relatório (erro de facto). z) Enfermando também e consequentemente de erro de direito, tendo violado o artigo 66 n. 1 alínea e) do Decreto Lei nº 59/99 e as normas regulamentares aplicáveis designadamente o artigo 10º. N.1 e 2 do Programa de Concurso Específico quando considerou que a ausência de qualquer tipo de ligação na maioria das actividades apresentadas” estava pontuada no capítulo “caminhos críticos e folgas” aa) Assim e referindo-se ainda que a obra objecto do concurso já foi adjudicado através do Contrato nº 71/2003-ML celebrado a 20 de Junho de 2003 entre o Metropolitano de Lisboa, E.P. e B..., SA e C..., SA encontrando-se, actualmente, praticamente concluída. bb) Deve a mesma sentença ser revogada, mantendo-se o acto de adjudicação em causa.” 5. A B..., S.A., C..., S.A. apresentou as alegações de fls. 277 e segs, concluindo: “ A) O tribunal a quo decidiu anular o acto de adjudicação às ora recorrentes da Empreitada de “Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação do Senhor Roubado da linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, E.P. – Empreitada ML 618/02”, praticado pelo Conselho de Gerência do Metropolitano de Lisboa, E.P., por considerar que o mesmo enferma de vício de violação de lei por ofensa ao estatuído no artigo 66º, nº 1, alínea e) do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março, já que “o programa de concurso impunha uma classificação diversa daquela que foi concretamente proposta pela Comissão e acolhida pela entidade recorrida”. b) Na fundamentação de facto da decisão de que ora se recorre, refere o Juiz a quo, analisando a avaliação constante do Relatório Final relativa ao critério de avaliação C2 – Valia e Exequibilidade Técnicas da Proposta – que, na análise do sub-critério “Caminhos Críticos e Folgas”, o concorrente nº 7 – A..., S.A. – “foi penalizado duas vezes pelo mesmo facto, qual seja a ausência de ligação entre actividades, já penalizada em sede de “Número e Nível de desagregação de actividades no critério C2”, pelo que se “atribuíram ao mesmo 7 penalizações no Critério C2 quando efectivamente deveriam ser apenas 6”, facto que colocaria a proposta daquele concorrente em 1º lugar. C) Conforme melhor se demonstra nas Alegações do presente recurso, no que se refere ao critério C2, e ao respectivo sub-critério “Número e Nível de desagregação de actividades” foram atribuídos pela Comissão cinco factores de penalização ao concorrente nº 7 – A..., S.A. –, sendo um dos quais motivado pela falta de ligação entre actividades. D) Quanto ao sub-critério “Indicação dos caminhos críticos e folgas”, a Comissão manteve no relatório final as mesmas duas penalizações que havia atribuído ao Concorrente nº 7 – A..., S.A. – no relatório preliminar, ou seja, uma penalização pela falta de definição do caminho crítico e outra pela falta de apresentação de folgas livres nem totais no suporte gráfico. E) Ou seja, no Critério C2, foi atribuído no Relatório Final ao Concorrente nº 7 –A..., S.A. – um total de sete penalizações, perfeitamente distintas entre si. F) Assim, contrariamente ao que se conclui na decisão recorrida, o concorrente nº 7 não foi penalizado duas vezes pelo mesmo facto, a saber: pela apresentação de um número exaustivo de actividades sem ligação, já que, em sede de avaliação do capítulo “Caminhos Críticos e Folgas”, as duas penalizações atribuídas a este título, têm única e exclusiva origem nestes dois factos (falta de indicação do caminho crítico e falta de indicação das folgas) e não a falta de ligação entre actividades. G) Quando se exige, no Programa de Concurso, a ligação entre as actividades do Programa de Trabalhos, pretende-se obter neste a indicação da sucessão lógica e cronológica entre as mesmas (precedências). H) Já quando se exige a indicação do caminho crítico, pretende-se que sejam expressamente indicadas no Programa de Trabalhos quais as actividades, considerando o conjunto das actividades neste previstas, que condicionam o prazo final (actividades críticas), sobre as quais deverá incidir a máxima atenção do adjudicatário e do Dono da Obra, dada a sua vital relevância na tempestiva conclusão da Empreitada. I) Por seu turno e quanto às folgas, autores distinguem-nas entre “livres” e “totais”, nos seguintes termos: “Folga livre de uma actividade é o atraso máximo que é possível ter na sua realização sem aumentar o prazo de execução do projecto e sem influenciar nenhuma outra actividade. E portanto a liberdade de que se pode dispor com as mínimas consequências, visto que só afecta o tempo de início ou de conclusão de uma actividade, sem repercussão em nada mais”. “Folga total de uma actividade é o atraso máximo que é possível ter na sua realização, sem aumentar o prazo de execução do projecto, mas perturbando todas as actividades do “ramo” ou “caminho” em que ela se insere, considerando estes ramos como que entroncando das linhas verticais principais, isto é que definem as actividades críticas. E portanto a liberdade com que se pode contar, de maiores repercussões no respectivo ramo, mas sem afectar o prazo total da execução do projecto”. J) Resulta assim evidente a distinção entre estes três conceitos e a pertinência da análise e ponderação de cada um deles em separado. K) O que não permite a conclusão de que deveriam ser 6 e não 7 as penalizações atribuídas ao Concorrente nº 7 no Relatório Final no âmbito do critério C2. L) Pelo que, contrariamente ao que se refere na decisão do Tribunal a quo, o acto de adjudicação da Empreitada não foi praticado em violação do disposto no artigo 66º, nº 1, alínea e) do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, porquanto os critérios de adjudicação da Empreitada, com indicação dos respectivos factores de apreciação e respectiva ponderação que foram indicados no Programa de Concurso, foram efectiva e exclusivamente os aplicados pela Comissão no Relatório Final. M) A decisão recorrida enferma, assim, de erro de julgamento, já que contém uma errada interpretação do conteúdo do relatório (erro de facto), ao referir que foi atribuída uma dupla penalização pelo mesmo facto e, em consequência, enferma igualmente de erro de direito, por violação do disposto no já citado artigo 66º, nº 1, alínea e) do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março e das também citadas normas regulamentares, constantes dos artigos 12º, nº 2 do Programa de Concurso Base e 10º, nº 1 e 2 do Programa de Concurso Específico, ambos constantes do sempre referido Processo Concursal, devendo, consequentemente, ser anulada pelo douto Tribunal ad quem.” 1.6. A Recorrida A..., apresentou as alegações de fls. 315 e segs em relação ao recurso do Recorrente Metropolitano de Lisboa, SA e as contra alegações de fls. 348 e segs, em relação ao recurso da Recorrente B... SA e C..., SA. que concluiu de seguida. 1.7.1 Concluiu as alegações de fls. 315 e segs do seguinte modo: “A - O presente recurso jurisdicional é extemporâneo, por ter sido interposto depois de expirado o prazo de cinco dias legalmente estabelecido para o efeito, nos termos do art. 4º, nº 4, alínea c) do D.L. nº 134/98 de 15 de Maio, uma vez que o carácter urgente do processo se mantém para além da primeira instância, como se afirma no Acórdão do STA de 27/10/1998 (Rec. nº 44164). B - Caso assim não se entenda, o que não se concede, sempre se dirá que o ora Recorrente não tem razão em afirmar que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento, na parte em que decide anular o acto administrativo impugnado. C - Com efeito, a ligação entre actividades é um critério que perpassa todo o capítulo denominado “caminho crítico e folgas”, sendo irrelevante se se “deduz” que as penalizações se deveram à falta de ligações e de folgas, ou à falta de caminho crítico e folgas, ou à falta de caminho crítico e ligações. D - Como “encadeamento e sequência lógica do planeamento da totalidade da obra” (segundo a definição dada pelo Recorrente), a ligação entre actividades está implicada na exigência de indicação do caminho crítico, tendente a permitir estabelecer a sequência e o visionamento da obra, e a possibilitar a previsão correcta do seu prazo de duração. E - A própria indicação das folgas entre as actividades, está incluída no pretendido encadeamento entre actividades, sendo certo, aliás, que as actividades apresentadas no programa de trabalhos elaborado pela ora Recorrida estão perfeitamente calendarizadas, pelo que fica claro da sua análise quais são as respectivas durações e os espaços de tempo existentes entre elas. F - O objectivo da indicação das ligações entre actividades é, como se refere no Relatório Final da Análise de Propostas, o de permitir “visualizar a real sucessão dos trabalhos”. Ora, tal objectivo é comum ao prosseguido pela indicação do caminho crítico e das folgas. G - O próprio Relatório Final de Análise de Propostas explica o que se entende por “caminho crítico” através do recurso ao conceito de “ligação”, para justificar a penalização dada neste ponto à ora Recorrida. Daqui se retira que os dois conceitos se identificam um com o outro, mesmo na perspectiva do próprio Recorrente. H - O que se pretendeu sublinhar na decisão ora recorrida, foi, afinal, a duplicação de penalizações por um mesmo facto, ainda que este apareça sob a forma de uma outra designação com as mesmas implicações práticas. I - O critério C.2) deverá ser lido como um todo, apesar de ter sido formalmente dividido em uma parte introdutória e dois sub-critérios, sob pena de se obter uma percepção irrealista realidade prática em causa e das exigências de um programa de concurso como o do presente caso, e, bem assim, de se impedir a visão da real inter-penetração entre os vários elementos indicados nas propostas, e as consequências de facto que eles terão na execução da obra. J - Sendo certo que a referida visualização da forma como se irá desenvolver e ser executada a obra é precisamente o objectivo do programa de concurso e das indicações avaliativas que ele contém. K - Assim, o próprio “nível de desagregação das actividades” não é mais que um critério técnico geral que tem como condição necessária a indicação das ligações entre as actividades. E o mesmo se diga dos “faseamentos a implementar”, ponto também incluído no âmbito do critério C.2). L - A argumentação desenvolvida pelo Recorrente visa apenas estabelecer o máximo de divergências conceptuais possível, para poder justificar a ilegal aplicação de tão elevado número de penalizações à Recorrida. M - Ora, o que importa é olhar para a realidade em presença, saindo das alturas das considerações intelectuais e conceptuais abstractas, onde a mera divergência de significantes é transformada em divergência de significados, deixando-se, no momento da aplicação do direito, de ter em conta a vida real que o direito pretende reger. N - A referência às ligações tipo fim/início aparece, no nº 2 do artigo 12 do Programa de Concurso Base, em substituição do “nível de desagregação das actividades”, ao contrário do que sucede na fundamentação do relatório inicial da Comissão de Análise de Propostas, na parte relativa ao critério C.2), em que se omite a referência às ligações entre as actividades e se refere o nível da respectiva desagregação. O - Tal relação de mútua exclusão comprova a interligação entre os vários elementos do critério C.2), e a sobreposição de alguns deles. P - Aliás, o próprio Metropolitano de Lisboa, E.P. identifica as ligações entre as actividades com o seu nível de desagregação (no Programa de Concurso Base), por um lado, e as ligações entre actividades com o caminho crítico (no relatório final da Comissão de Análise de Propostas), por outro. Q - As ligações entre actividades nem sequer são mencionadas no artigo 10, 1) do Programa de Concurso Específico para a empreitada em causa, nem no artigo 19º, 1), C.2) do respectivo Programa de Concurso Base, o que leva a uma de duas conclusões: i) Ou as ligações entre actividades não eram exigidas no programa de concurso, pelo que não deveria haver qualquer penalização para o concorrente que não as apresentasse, mas apenas, eventualmente, uma valorização para quem as indicasse; ii) Ou então terá que se considerar que a necessidade de ligações entre actividades está de facto incluída nos demais critérios de apreciação das propostas, mas sob outras designações que têm a mesma valia prática: nível de desagregação das actividades e caminhos críticos e folgas. R - A douta sentença recorrida não enferma, pois, de qualquer erro de julgamento, ou de facto, ou de direito, na parte em que anula o acto de adjudicação, como pretende o ora Recorrente.” 1.7.2 Nas contra alegações de fls. 348 e segs (em relação ao recurso da Recorrente B..., S.A. C... S.A.) formulou as seguintes conclusões: “ A- O sub-critério dos “Faseamentos a implementar” foi, ele próprio, desmembrado em dois sub-critérios: “Número e nível de desagregação de actividades” e “indicação dos caminhos críticos e folgas”. B- Não deveria constar como inserido no sub-critério “Número e nível de desagregação de actividades” a questão da existência, ou não, de actividade sem ligação, como factor determinativo de aplicação de pontos de beneficiação ou de penalização. C- A apreciação da ligação entre actividades não tem cabimento a propósito deste sub-critério – específico da desagregação – sobretudo porque o outro sub-critério no qual se dividiu o sub-critério “Faseamentos a implementar” versa, precisamente, sobre os caminhos críticos e folgas, os quais constituem a concretização das ligações entre actividades. D- Não foi por lapso que se fez referência, no Relatório de Análise, à ligação entre actividades a propósito do sub-critério “caminhos críticos e folgas”, mas por ser esse o local onde imperativamente tal facto deveria ser apreciado. E- Porque a análise da ligação entre actividades não deveria ter sido realizada a propósito do sub-critério “Número e nível de desagregação entre actividades”, nessa sede a ora Recorrida apenas deveria ter sofrido 4 penalizações. F- A ligação entre actividades, isto é, a “relação de sequencialidade com outras actividades e o tipo de cada uma destas (...) e respectivo desvio temporal” – art. 12º, nº 2 do Programa de Concurso Base (sublinhado nosso) – consubstancia o encadeamento e a sequência lógica do planeamento da totalidade da obra. G- Tal ligação concretiza a indicação do caminho crítico, que define as ligações mais críticas entre actividade e que, por conseguinte, poderão influir no respectivo prazo parcial e final de execução. A definição do caminho crítico consiste, por conseguinte, uma concretização específica da ligação entre actividades. H- A ligação entre actividades é concretizada pela indicação das folgas entre as actividades, isto é, a definição do atraso máximo admissível de duração de uma actividade seguinte (efeito de dominó), perturbando a duração de todas as actividades do “ramo” ou do “caminho”. I.-Na proposta da ora Recorrida estão perfeitamente calendarizadas as actividades, pelo que resulta que as mesmas estão interligadas, isto é, que as mesmas têm uma sequência lógica, uma ligação. J- O objectivo da indicação das ligações entre actividades não +e, por conseguinte, o de indicar que as actividades estão ligadas sequencialmente, mas, como se refere no Relatório Final da Análise de Propostas, o de permitir “visualizar a real sucessão dos trabalhos”. Tal objectivo é prosseguido por inteiro pela indicação do caminho crítico e das folgas. L- A ligação entre actividades não constitui um ponto autónomo de apreciação para efeitos de aplicação de pontos de valorização ou de penalização, pois o objecto de as propostas permitirem visualizar a real sucessão dos trabalhos é plenamente alcançado com a avaliação sobre a indicação do caminho crítico e das folgas em cada proposta. A ligação entre actividades consome-se nas suas concretização e deixa de ter autonomia. M- A ligação entre actividades não podia ter sido valorada, nem em sede de “Número e nível da desagregação de actividades”, nem em sede de “Indicação dos caminhos críticos e folgas”, pelo apenas poderiam ter sido atribuídos à Recorrente 6 factores de valorização no sub-critério “Faseamentos a implementar”. N- As ligações entre actividades nem sequer são exigidas no artigo 10, 1) do Programa de Concurso Específico para a empreitada em causa, nem no artigo 19º, 1), C.2) do respectivo Programa de Concurso Base, que fixam os critérios de adjudicação das propostas. O- A necessidade de ligação entre actividades está incluída nos demais critérios de apreciação das propostas incluídas no sub-critério “Indicação dos caminhos críticos e folgas”. P- É ilegal a atribuição à Recorrente de penalização de penalização pela falta de indicação das ligações entre as actividades. Q- A douta sentença recorrida não enferma, por conseguinte, de qualquer erro de julgamento, ou de facto, ou de direito, pelo que deverá ser mantida, na parte em que decidiu anular o acto administrativo de adjudicação impugnado.” 1.8. A Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o parecer de fls. 474 a 478 do seguinte teor: “São dois os recursos jurisdicionais interpostos da sentença que anulou o acto, da autoria de Metropolitano de Lisboa, EP, que adjudicou a B..., SA, e a C..., SA, a empreitada ML 618 "Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação Senhor Roubado da Linha Amarela, do Metropolitano de Lisboa, EP" A nosso ver, merecem provimento. No Programa de Concurso Específico, no concurso público aqui em causa, foi estabelecido no ponto 10, n° 1, c.2), como critério de avaliação comparativa das propostas, a valia e exequibilidade técnicas da proposta, nomeadamente no que concerne aos processos construtivos, memória descritiva e especificações técnicas dos materiais e equipamentos (instalações eléctricas e AVAC) propostos, faseamentos a implementar, considerando o número e nível de desagregação das actividades, caminhos críticos e folgas. Em consequência da reanálise das propostas, decorrente de reclamação apresentada pelas concorrentes ao concurso público B..., SA, e C... SA (concorrentes n° 3), a recorrente contenciosa A... , SA (concorrente n° 7) deixou de figurar no primeiro lugar da lista de classificação, para passarem a figurar aí aquelas concorrentes. Nesta nova análise das propostas - na qual se fundou o acto contenciosamente recorrido - na ponderação do número e nível de desagregação das actividades, entendeu a Comissão atribuir um novo factor de penalização à concorrente n° 7, pelo facto de esta apresentar um número exaustivo de actividades sem ligação. não permitindo visualizar a real sucessão dos trabalhos, tendo mantido nesta área as penalizações que já lhe haviam sido atribuídas na análise anterior (2), pelo que atribuiu, na totalidade 7 factores de penalização. Por outro lado, relativamente à mesma concorrente n° 7, no capítulo dos caminhos críticos e folgas, manteve, ainda, as penalizações que lhe haviam sido atribuídas na anterior análise, nos seguintes termos: O concorrente apresenta um programa de trabalhos onde não é definido o caminho crítico. A maioria das actividades apresentada no programa de trabalhos não tem qualquer tipo de ligação, estando simplesmente com datas impostas, o que desvirtua completamente a rede estabelecida, não criando uma sucessão de factos encadeados entre si, capazes de interagir. Não são apresentadas folgas livres nem totais no suporte gráfico. A Comissão decidiu atribuir à proposta do concorrente 7: 2 (dois) factores de penalização. Segundo a sentença recorrida, "tem razão a recorrente quando afirma que foi penalizada duas vezes pelo mesmo facto, qual seja a ausência de ligação de actividades, já penalizada em sede de "Número e Nível de desagregação de actividades no Critério C2"; ou seja, atribuíram-se 7 penalizações no critério "C2 - Valia e exequibilidade técnica da proposta" quando efectivamente deveriam ser apenas 6". Não perfilhamos este entendimento. As penalizações que aqui estão em causa reportam-se a aspectos diferentes do plano de trabalhos apresentado. Na ponderação do número de actividades e do nível da desagregação de actividades, e, ao considerar que a concorrente apresenta um número exaustivo de actividades sem ligação, não permitindo visualizar a real sucessão de trabalhos, a Comissão apreciou as actividades que, neste caso, caracterizam o trabalho de execução, sem fazer distinções entre elas. A falta detectada respeita à relação de sucessão lógica entre os vários trabalhos de execução da obra, sem distinção. Verificou-se que no plano de trabalhos há um número exaustivo de actividades relativamente às quais não consta essa relação, sendo que esta deveria constar, por imposição do artº 12°, n° 2, do Programa de Concurso Base. Em conformidade com este dispositivo, no plano de trabalhos, a juntar por cada concorrente, deverá ser indicada, para cada actividade, para além da respectiva duração e datas previstas de início e conclusão, a lista das suas relações de sequencibilidade com outras actividades e o tipo de cada uma destas (início-início, início-fim, fim-início ou fim-fim). Por outro lado, a este propósito, lê-se em Manual de Estaleiros de Construção de Edifícios (ed. Laboratório Nacional de Engenharia Civil, 1° vol., pág. 59), de J. S. Brazão Farinha e J. Paz Branco: “O planeamento relativo a um qualquer empreendimento consiste em estudar, dentro de um determinado processo de construção, o que deve ser executado e quando o deve, para que se processe a realização do referido empreendimento dentro de certas condições" (sublinhado nosso). “O primeiro passo para a elaboração de um planeamento é a concretização da lista das actividades que caracterizam o trabalho e interessa individualizar, havendo em seguida que estabelecer as dependências entre elas;. para poder fazer a lista das actividades envolvidas é necessário ter um conhecimento maior ou menor do que se pretende; para poder estabelecer relações entre as actividades é necessário ter o conhecimento do processo a adoptar na execução" (sublinhado nosso). O plano de trabalhos de qualquer das concorrentes tinha, pois, que observar este segundo passo. Diferentemente do que ocorreu na ponderação acabada de analisar, na ponderação do factor Indicação dos Caminhos Críticos, e, ao considerar que no programa da concorrente n° 7 não é definido o caminho crítico por falta de ligação entre as actividades, a Comissão teve em conta, especificamente, determinadas actividades especialmente relevantes, das quais depende o prazo de execução da obra. A este propósito, há que considerar, no âmbito da gestão de projecto, o que se entende por actividades críticas e por caminho crítico. Conforme escrevem J. S. Brazão Farinha e J. Paz Branco, na obra e volume atrás citados (pág. 83), referindo-se a actividades críticas: “Estas actividades têm uma particularidade: são elas que, no seu conjunto, definem o prazo final de execução e o aumento do tempo de execução de qualquer delas provoca o aumento do prazo de execução do projecto; por essa razão elas são actividades críticas". E mais adiante (pág. 84): “O método do caminho crítico (CPM, Critical Path Method em inglês, MCC em português) estabelece o planeamento sob a forma de uma rede ou malha de actividades convenientemente ligadas." “Uma das vantagens essenciais do diagrama MCC consiste em representar de forma clara o encadeamento lógico e cronológico das diversas actividades do projecto, e de evidenciar quais são as actividades críticas que condicionam o prazo final e sobre as quais deve incidir a máxima atenção do coordenador; portanto proporciona-se um meio de evidenciar, pelo cálculo, o que é prioritário e o que, de momento não é, discernimento este que anteriormente se resolvia, em parte, pela intuição do coordenador.". Ora, no caso em análise não foi definido o caminho crítico - ou seja, a sucessão de actividades críticas encadeadas entre si - tal como decorria do artº 19°, nº 1, c.2), do Programa de Concurso Base, e, do ponto 10, n° 1, c.2), do Programa de Concurso Específico. Conclui-se pelo exposto, que estamos perante duas penalizações distintas, decorrentes da análise, sob perspectivas diversas, do plano de trabalhos apresentado pela concorrente n° 7, A..., SA. Aliás, nesta parte, foi tido procedimento idêntico, na avaliação das propostas de todas as concorrentes. Assim, no relatório final de análise das propostas, no que concerne ao número e nível da desagregação de actividades, e, relativamente às concorrentes nºs 1, 2, 3, 4, 5 e 6, é referido, além do mais, que "prevalecem as ligações do tipo fim-início, o que é correcto"; e, quanto à indicação dos caminhos críticos e folgas e em relação às mesmas concorrentes é referida, além do mais, a apresentação de um "programa de trabalhos, com a definição de um caminho crítico". Nestes termos, a sentença incorreu em erro de julgamento ao decidir anular o acto contenciosamente impugnado pelas razões de facto acima mencionadas e com fundamento em violação da norma do artº 66°, n° 1, alínea e), do DL n° 59/99, de 02.03 Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser concedido provimento aos recursos jurisdicionais, revogando-se a sentença na parte em que anulou o acto contenciosamente recorrido e negando-se provimento ao recurso contencioso.” 2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir 2.1. Com interesse para a decisão a sentença recorrida considerou provados os seguintes factos, que não vêm questionados: “a) O Metropolitano de Lisboa, E.P. abriu concurso público limitado com vista à celebração de contrato de empreitada da obra de Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação do Senhor Roubado da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, E.P. - Empreitada ML 618/02, ao abrigo do regime do Decreto-Lei n.º 223/2001, de 9 de Agosto; b) Apresentaram-se a concurso e foram admitidos: Concorrente n.º 1 - ..., S.A.; Concorrente n.º 2 - ..., S.A.; Concorrente n.º 3 - B..., SA / C... SA; Concorrente n.º 4 - ..., S.A. / ..., S.A.; Concorrente n.º 5 - ..., S.A. / ..., Lda.; Concorrente n.º 6- ..., S.A. Concorrente n.º 7 - A..., S.A. c) No primeiro relatório de análise das Propostas, elaborado pela respectiva Comissão de Avaliação, a Recorrente, ficou classificada em primeiro lugar e o Concorrente n.º 3, B..., S.A. / C... S.A., em segundo lugar. d) A Comissão de Avaliação propôs a adjudicação da empreitada à recorrente; e) Por oficio de 21 de Abril de 2003, para efeitos de audiência prévia, foi enviado à Recorrente o referido Relatório de Análise, incluindo o respectivo Projecto de Decisão Final, constantes de fls. 2.29 e ss. do vol. II do P.I., e cujo teor se dá aqui por reproduzido; f) A Recorrente não se pronunciou sobre o Relatório; g) A "B.../C..." apresentou reclamação do referido relatório; h) Por oficio n.º 250586, datado de 15 de Julho de 2003, o Metropolitano de Lisboa, E.P., notificou a recorrente de que: 1 - O Concorrente n.º 3 se tinha pronunciado em sede de audiência prévia, reclamando contra o Relatório de Análise. 2 - A Comissão de Avaliação das Propostas tinha acolhido parcialmente as pretensões do Concorrente n.º 3, alterando a pontuação atribuída a esta, para 13,95 pontos, e descendo a anteriormente atribuída à Recorrente, descendo-a para 13,88 pontos; 3 - Posicionara o concorrente n.º 3 para primeiro lugar e a recorrente em segundo, propondo-se a adjudicação da empreitada à B...,S.A. / C... S.A. 4 - A empreitada tinha sido adjudicada a este Consórcio. i) O relatório final da Comissão de Análise, em que procedeu às alterações referidas no ponto 2 da alínea anterior, é o que consta de fls. 2.32 a fls. 30.32, constantes do 3.º volume do processo instrutor, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, e em que se sintetiza a reclamação apresentada pelo concorrente n.º 3 nestes termos: Realizada a audiência prévia dos concorrentes, nos termos do artigo 101º do Decreto-Lei 59/99, veio o concorrente n° 3, apresentar as suas observações, que se juntam como Anexo 2, discordando da classificação atribuída relativamente aos Critérios C1, C2 e C4, alegando em suma: a) No que diz respeito ao critério C 1 "Valor Global Actualizado" considera que na análise dos cronogramas financeiros e plano de pagamentos dos vários concorrentes foram utilizados critérios diferentes o que gerou diferentes avaliações; b) Relativamente ao Critério C2 e no que se refere à Memória Descritiva e Especificação Técnica considera que o concorrente n° 2 deveria ter tido só uma penalização, em vez de duas, c) Referindo ainda no que diz respeito ao concorrente n.° 7, que caso a Comissão, tenha tido em conta algum elemento/documento concernente ao subempreiteiro, deverá desconsiderá-lo e alterar a pontuação em conformidade; d) Ainda no Critério C2 e no que se refere ao Número e Nível de Desagregação de Actividades entende que: - Ele próprio, Concorrente n° 3 deveria ter beneficiado de duas valorizações quanto ao número de actividades (uma vez que apresentou um Plano com 222 actividades) e uma valorização quanto ao nível de desagregação de Actividades (pois que apresenta um bom nível de desagregação), num total de três valorizações; - O Concorrente n° 2 deveria ter beneficiado de uma valorização quanto ao número de actividades (uma vez que apresentou um Plano com 111 actividades ); - O concorrente n° 7, por seu lado deveria ter sofrido pelo menos cinco penalizações pois o seu plano de trabalhos não apresenta ligações do tipo fim-início e) Também no Critério C2 e no que diz respeito à Indicação dos Caminhos Críticos e Folgas, considera que: - O Concorrente n.2. deveria ter tido duas e não uma penalização, - O concorrente n° 4 deveria ter sofrido quatro e não duas penalizações, - O concorrente n° 7 deveria ter sofrido pelo menos cinco penalizações; f) Quanto ao Critério C4 "Perturbações na envolvente dos trabalhos", considera que ele próprio, Concorrente n° 3, deveria ter beneficiado de uma valorização, pois apresenta um estudo pormenorizado do estaleiro, estudo esse que mais nenhum concorrente apresentou; g) Conclui, referindo que o Relatório e designadamente as classificações atribuídas ser corrigidos de acordo com as observações antecedentes; h) Propondo-se a adjudicação da empreitada em causa ao Concorrente n° 3. j) O critério de avaliação comparativa das propostas foi estabelecido no Programa de Concurso Específico para Empreitadas de Construção Civil (art.º 10.º) do seguinte modo: Os critérios de adjudicação das propostas, indicados por ordem decrescente de importância relativa, são os seguintes: c.1 ) o valor global actualizado da proposta, calculado à data limite de apresentação das propostas; c.2) a valia e exequibilidade técnicas da proposta, nomeadamente no que concerne aos processos construtivos, memória descritiva e especificações técnicas dos materiais e equipamentos (instalações eléctricas e AVAC) propostos, faseamentos a implementar, considerando o número e nível de desagregação das actividades, caminhos críticos e folgas; c.3) o custo dos itens 9.1, 11.2,11.4, 11.6, 12.1,12.2, 13.2,13.3,14.1, 16.13, 16.24, 16.25, 16.29, 16.30, 16.32, 16.34, 16.35, 17.1, 17.5, 17.7, 24.1, 24.35, 24.49 e 24.131 da Lista de Preços Unitários, calculado através do produto do respectivo preço unitário pelas quantidades correspondentes postas a concurso c.4) as perturbações na envolvente dos trabalhos, incluindo edificações e sistemas urbanos; c.5) os condicionamentos estabelecidos pelo concorrente; c.6) o prazo proposto para a conclusão dos trabalhos; 2) A cada proposta será atribuída uma pontuação global, por soma ponderada, para cujo cálculo se considerarão os seguintes coeficientes de ponderação dos critérios c.1) o valor global actualizado da proposta, calculado à data limite de apresentação das propostas - (c. 1) = 30%; c.2) a valia e exequibilidade técnicas da proposta, nomeadamente no que concerne aos processos construtivos, memória descritiva e especificações técnicas dos materiais e equipamentos (instalações eléctricas e AVAC) propostos, faseamentos a implementar, considerando o número e nível de desagregação das actividades, caminhos críticos e folgas - (c. 2) = 30%; c.3) o custo dos itens 9.1, 11.2, 11.4, 11.6, 12.1, 12.2, 13.2, 13.3, 14.1, 16.13, 16.24, 16.25, 16.29, 16.30, 16.32, 16.34, 16.35, 17.1, 17.5, 17.7, 24.1, 24.35, 24.49 e 24.131 da Lista de Preços Unitários, calculado através do produto do respectivo preço unitário pelas quantidades correspondentes postas a concurso - (c.3) = 15%; c.4) as perturbações na envolvente dos trabalhos, nomeadamente localização e impacto do estaleiro - (c.4) = 10%; c.5) os condicionamentos estabelecidos pelo concorrente - (c.5) = 10%,; c.6) o prazo proposto para a conclusão dos trabalhos - (c. 6) = 5%; [cfr. PI, 2.0 vol.]. k) A pontuação base em caso de boa proposta foi fixada em 15 pontos nos critérios c.2, c.4 e c.5, acrescida de um valorização de 0,5 pontos por cada mais valia e uma diminuição de 0,5 pontos em cada penalização.” 2.2. O Direito O Metropolitano de Lisboa, E.P. e B..., S.A. e C..., S.A., discordam da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida a fls. 244 e segs., que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto pela ora Recorrida A..., S.A., anulou o acto de adjudicação da Empreitada ML 618/02 “Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação Senhor Roubado da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, EP” às ora Recorrentes. Dado que os recursos do Metropolitano de Lisboa e das Empresas Recorrentes,- reunidas em consórcio para efeitos de concurso público relativo à Empreitada em questão (concorrente nº 3) – denotam coincidir nas razões de divergência em relação à sentença impugnada, como o evidencia a leitura das conclusões das respectivas alegações, serão apreciados conjuntamente. 2.2.1. A decisão judicial recorrida anulou o acto impugnado por considerar que a recorrente contenciosa A..., S.A. tinha sido penalizada duas vezes pelo mesmo facto “no critério C2 - valia e exequibilidade técnica da proposta”. Retirada a penalização que a A..., S.A. teria sofrido a mais, a pontuação da mesma no aludido critério deveria ascender a 12 pontos e não aos 11,5 pontos atribuídos. “E sendo de 12 pontos, aplicando o coeficiente de 30% estabelecido no programa de concurso, o resultado seria de 3,60 pontos, o que daria uma pontuação global de 14,03, superior, pois, à do concorrente nº 3 (vencedora do concurso), que apenas atingiu 13,95 pontos” (parêntesis nosso) Concluiu, assim, ter sido violado o programa do concurso e anulou o acto por vício de violação de lei – ofensa do estatuído no artº 66º, nº 1, alínea e) do DL 59/99, de 2 de Março. Os Recorrentes sustentam, em síntese, que não se verificaram duas penalizações pelo mesmo facto, em dois capítulos diferentes do critério C2, conforme a sentença erradamente teria considerado; antes, as 7 penalizações atribuídas no Relatório Final à ora recorrida A... (concorrente nº 7, no âmbito do concurso público em questão) no critério “C2 – valia e exequibilidade técnica da proposta” foram justificadas por incumprimentos distintos. Vejamos se lhes assiste razão. O artº 10º, nº 1 do Programa de Concurso Específico para a adjudicação da Empreitada em análise enuncia por ordem decrescente de importância relativa os critérios de avaliação: C1) O valor global actualizado da proposta, calculado à data limite de apresentação das propostas. C2) A valia e exequibilidade técnicas da proposta, nomeadamente no que concerne aos processos construtivos, memória descritiva e especificações técnicas dos materiais e equipamentos (instalações elétricas e AVAC) propostas, faseamentos a implementar, considerando o número e nível de desagregação das actividades, caminhos críticos e folgas (sub.nosso); C3) O custo dos itens 9.1, 11.1, 11.4, 11.6, 12.1, 12.2, 13.2, 13.3, 14.1, 16.13, 16.24, 16.25, 16.29, 16.30, 16.32, 16.35, 17.1, 17.5, 17.7, 24.1, 24.35, 24.49 e 24.131, da Lista de Preços Unitários, calculado através do produto do respectivo preço unitário pelas quantidades correspondentes postas a concurso. C4) As perturbações na envolvente dos trabalhos, nomeadamente localização e impacto do estaleiro; C5) Os condicionamentos estabelecidos pelo concorrente; C6) O prazo proposto para a conclusão dos trabalhos. No nº 2 do citado artigo, são enunciados os coeficientes de ponderação dos aludidos critérios, cabendo ao critério C2 (valia e exequibilidade técnicas das propostas) o coeficiente de ponderação de 30%. No que concerne ao critério C2 – em cuja valoração a sentença recorrida considera ter existido excesso de penalizações, o que motivou o provimento do recurso contencioso – o Programa do Concurso Base prescreve no nº 2 do art. 12º que: “o Plano de Trabalhos, incluindo plano de trabalhos, plano de mão de obra e plano de equipamentos, serão elaborados de forma a mencionar as actividades relativas à empreitada, como constam do Planeamento anexo às Especificações Técnicas e de acordo com o faseamento proposto pelo concorrente (com um detalhe mínimo de 50 actividades do tipo normal, constante de peças desenhadas e memória descritiva, referenciando os rendimentos de máquinas e mão de obra para tarefas tipo normal apresentadas no mapa de trabalhos, devidamente justificadas), sendo a unidade de tempo utilizada o dia. Por cada actividade, para além da respectiva duração e datas previstas de início e conclusão, deve ser indicada a lista das suas relações de sequencialidade com outras actividades e o tipo de cada uma destas (início-início, início-fim, fim-início ou fim-fim) e o respectivo desvio temporal, Deverão ser ainda explicitadas as actividades críticas e não críticas e as respectivas folgas. As actividades do caminho crítico deverão ser inferiores a 30%”. (sublinhado nosso) O preceito salienta, como se vê, a importância da indicação das relações da sequencialidade entre as diversas actividades e o tipo de cada uma delas e também da indicação do caminho crítico da empreitada e das folgas. E, compreende-se que assim seja. De facto, as relações de sequencialidade entre actividades e a definição do caminho crítico da empreitada e das folgas correspondem a objectivos diferentes do planeamento da execução de um projecto. Conforme escrevem J. S. Brazão Farinha e J. Vaz Branco (Manual de Estaleiros de Construção de Edifícios – Laboratório Nacional de Engenharia Civil, 1º vol. pg. 59) «O primeiro passo para a elaboração de um planeamento é a concretização das actividades que caracterizam o trabalho e interessa individualizar, havendo em seguida que estabelecer as dependências entre elas. Para poder fazer a lista das actividades envolvidas é necessário ter um conhecimento maior ou menor do que se pretende. Para poder estabelecer relações entre as actividades é necessário ter um conhecimento do processo a adoptar na execução». (itálicos nossos) A exigência da indicação do caminho crítico da obra, refere-se à discriminação do conjunto das actividades cuja duração condiciona o prazo de execução da obra (v. obra citada, pg. 85) revestindo-se, assim, de importância fundamental, na planificação de uma obra. Por ultimo, as folgas poderão distinguir-se entre “livres” e “totais”. “Folga livre de uma actividade é o atraso máximo que é possível ter na sua realização sem aumentar o prazo de execução do projecto e sem influenciar nenhuma outra actividade. E portanto a liberdade de que se pode dispor com as mínimas consequências, visto que só afecta o tempo de início ou de conclusão de uma actividade, sem repercussão em nada mais”. Folga total de uma actividade é o atraso máximo que é possível ter na sua realização, sem aumentar o prazo de execução do projecto, mas perturbando todas as actividades do “ramo” ou “caminho” em que ela se insere, considerando estes ramos como que entroncando das linhas verticais principais, isto é que definem as actividades críticas. E portanto a liberdade com que se pode contar, de maiores repercussões no respectivo ramo, mas sem afectar o prazo total da execução do projecto”. (ob. Cit. Pág. 83) Ora, assentes os conceitos a que se fez referência, impõe-se concluir que, ao invés do julgado pela sentença em apreço, a ora recorrida particular A..., no Relatório final com o qual concordou o acto de adjudicação contenciosamente recorrido, não foi penalizada duas vezes pela ausência de ligação entre actividades, no critério C2 : uma em sede de “Número e nível de desagregação de actividades” e outra, pelo mesmo facto, em sede de “Caminho crítico e folgas”. No relatório de apreciação das propostas, elaborado antes do cumprimento da audiência prévia, foram atribuídas à Isolux, no critério C2, no Capítulo “número e nível de desagregação de actividades” 4 penalizações. - Por não respeitar o estipulado no nº 2 do art.12 do Programa Base de concurso que impõe o número mínimo de 50 actividades do tipo normal. - Por apresentar um nível pobre de desagregação das actividades. - Por não fazer qualquer alusão às Salas Técnicas indicadas como data chave no processo do concurso. - Por não especificar as esteiras no sub-cais, também indicadas como data chave no processo do concurso. E no mesmo critério, no capítulo “Caminhos críticos e folgas” 2 penalizações. - Por não especificar o caminho crítico da empreitada. - Por não apresentar folgas livres e totais no respectivo planeamento. O que perfazia um total de 6 penalizações no critério C2, que, mesmo assim, garantiram à ora Recorrida o primeiro lugar na graduação dos concorrentes. No período de audiência prévia, as ora Recorrentes que haviam sido graduadas em 2º lugar (concorrente nº 3), entre as diversas críticas que dirigiram à apreciação e valoração das propostas, concretamente no respeitante à apreciação e valoração do número e nível de desagregação das actividades referiram: “22. Do Relatório não consta qualquer comentário sobre ligações do tipo fim-início incluídas no plano da concorrente nº 7. Todavia, como adiante melhor se exporá, a maioria das actividades apresentadas por esta não têm qualquer ligação, pelo que terá de concluir-se pela insuficiência, ou mesmo inexistência, de ligações do tipo fim-início no plano do Concorrente nº 7. Tal implica, necessariamente, uma penalização, pelo que esta concorrente deverá passar a sofrer 5 penalizações neste parâmetro” A Comissão de análise reconheceu razão ao concorrente nº 3 – as ora Recorrentes particulares – em tal crítica e, constatou “que efectivamente o mesmo concorrente nº 7 apresenta um número exaustivo de actividades sem ligação, não permitindo visualizar a real sucessão dos trabalhos. Assim, deliberou a Comissão atribuir mais um factor de penalização ao concorrente nº 7 no critério C2 – Faseamentos a Implementar a) Número e nível de actividades, tendo-se alterado a análise das propostas em conformidade” (fls. 6.32) A concorrente nº 7, A.., S.A. viu, consequentemente, alteradas as respectivas penalizações de 4 para 5 no critério C2 no capítulo Número e nível de desagregação de actividades, (a)) mantendo as duas penalizações que já tinha sofrido aquando do Relatório de análise das propostas no capítulo “Indicação dos caminhos críticos e folgas”, por não ter definido o caminho crítico, nem folgas livres nem totais Atento o que atrás se deixou referido quanto à não coincidência destas diferentes realidades – sucessão lógica e cronológica entre actividades, indicação de caminho crítico e folgas – que, aliás, aparecem também distinguidas nos documentos do concurso, Programa de Concurso Base e Programa de Concurso Específico -, não se justifica a conclusão extraída pelo Senhor Juiz a quo quanto à dupla penalização pelo mesmo facto, conclusão que motivou a anulação do acto de adjudicação por vício de violação de lei - artº 66º, nº 1, alínea e) do DL 59/99 de 2 de Março. Assim sendo, impõe-se a revogação da decisão judicial recorrida, devendo os autos ser remetidos ao T.A.C., para apreciação dos vícios cujo conhecimento foi considerado prejudicado pela procedência do aludido vício de violação de lei. 3. Nestes termos acordam: a) Conceder provimento aos recursos jurisdicionais revogando a sentença recorrida b) Ordenar a remessa dos autos ao T.A.C., para apreciação dos vícios cujo conhecimento foi considerado prejudicado pela decisão recorrida. Custas pela ora Recorrida A..., S.A. fixando-se Taxa de justiça: 400 euros Procuradoria: 200 euros Lisboa, 26 de Maio de 2004 Maria Angelina Domingues – Relatora J Simões de Oliveira Madeira dos Santos

Sumário

I- As relações de sequencialidade entre actividades e a definição de caminho crítico da empreitada e das folgas correspondem a objectivos diferentes de planeamento da execução de um projecto.

II- Face ao referido em 1., não ocorre vício de violação de lei, por dupla penalização, se uma empresa concorrente em concurso público para adjudicação da empreitada foi penalizada, no critério valia e exequibilidade técnica da proposta, por não indicar as relações de sequencialidade entre actividades, e por não ter definido o caminho crítico da empreitada e as folgas, correspondendo a cada uma das apontadas faltas uma diferente penalização.

Texto Integral

Acordam em conferência na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. A..., S.A. (id. nos autos) interpôs no T.A.C. de Lisboa recurso contencioso de anulação do acto de adjudicação da Empreitada M L 618 “Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação Senhor Roubado da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, EP”, praticado pelo Metropolitano de Lisboa, EP, com sede na Avª. Fontes Pereira de Melo, em Lisboa.

1.2. Por sentença do T.A.C. de Lisboa, proferida a fls 244 e segs, foi concedido provimento ao recurso contencioso e anulado o acto contenciosamente recorrido com fundamento no vício de violação de lei, por ofensa do preceituado no artº 66º, nº 1, al. e) do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março.

Foi ainda considerado que a procedência do referido vício prejudicava a apreciação dos demais invocados pela recorrente.

1.3. Inconformada com a decisão referida em 1.1., interpuseram recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal o Metropolitano de Lisboa, E.P. e B... e C... .

A A..., S.A. interpôs recurso subordinado da mesma sentença para o caso de vir a ser considerado procedente qualquer dos recursos jurisdicionais acima referidos (reqto de fls. 330), mas tal recurso não foi admitido e, foi indeferida a reclamação do despacho que o não admitiu (fls. 463 e segs).

1.4. O Metropolitano de Lisboa apresentou as alegações de fls. 260 e segs, que concluiu do seguinte modo:

“a) A douta sentença de que se recorre considera que a pontuação atribuída no Relatório Final de Apreciação de Proposta à concorrente A... no critério c.2 deveria ser alterada, passando a mesma a ficar com uma pontuação final de 14,03 pontos, superior assim à pontuação atribuída ao concorrente n. 3 a quem foi adjudicada a obra.

b) entende o M. Juiz “a quo” que o acto de adjudicação da empreitada às empresas no processo contra-interessadas – B..., SA e C..., SA – enfermou do vício de violação de lei,

c) E em consonância com o referido entendimento decidiu pela anulação do acto de adjudicação em causa.

d) Porém, a douta Sentença do TAC, partindo de pressupostos errados, analisa as circunstâncias em causa de forma incorrecta, decidindo deforma errada, pois que a pontuação atribuída e pela comissão e acolhida pela entidade recorrida é perfeitamente justa adequada e legal, não se verificando qualquer vício ou irregularidade no acto de adjudicação da empreitada em causa,

e) entende o M. Juiz “a quo” que o referido concorrente foi penalizado duas vezes pelo mesmo e único facto. Isto porque:

f) o M. Juiz “a quo” “deduz” (sublinhado nosso) do teor do relatório que as duas penalizações atribuídas ao concorrente no capítulo “caminhos críticos e folgas” foram justificadas, uma delas pela “ausência de qualquer tipo de ligação na maioria das actividades apresentadas” e a outra, pela “falta de apresentação de folgas livres e totais”.

g) E retirando tal ilação e tendo em conta que o concorrente no âmbito do capítulo “número e nível de desagregação de actividades” já teria sido penalizado pela “ausência de qualquer tipo de ligação na maioria das actividades apresentadas”, então conclui que o mesmo teria sido penalizado duas vezes (em dois capítulos diferentes) pelo mesmo e único facto.

h) Tal entendimento e a dedução que lhe está subjacente são totalmente errados, pois que as duas penalizações atribuídas ao concorrente A...no capítulo “caminhos críticos e folgas” em nada tiveram a ver com a “ausência de qualquer tipo de ligação na maioria das actividades apresentadas”.

i) As referidas penalizações justificaram-se pela “não definição do caminho crítico da empreitada” (primeira penalização) e pela “falta de apresentação de folgas livres e totais” (segunda penalização).

j) Aliás, de acordo com o título do capítulo (integrado no critério c2.) em apreciação, verifica-se que a matéria que aqui estava em causa era, precisamente, a análise dos “caminhos críticos” e das “folgas” constantes do Programa de Trabalhos apresentado pelos concorrentes.

k) Ora, relativamente à A..., Autora da acção, a Comissão constatou (fls. 23.32 do Relatório) que a mesma (então concorrente nº 7) no respectivo Programa de Trabalhos apresentava “um programa de trabalhos onde não era definido o caminho crítico e onde, para além disso, não eram apresentadas folgas livres nem totais.

l) Assim, e considerando que o concorrente A... não preenchia qualquer das valências requeridas, a Comissão de apreciação neste capítulo, (e repita-se) diferentemente do que foi deduzido pelo M. Juiz “a quo”, classificou a proposta do concorrente A..., SA, atribuindo-lhe uma penalização pela não definição do caminho crítico e outra penalização pela ausência de folgas livres e totais

m) Acrescendo que nem se compreende a “dedução” do M. Juiz “a quo”, pois que a metodologia utilizada pela Comissão e agora invocada, encontra-se claramente expressa e explicitada a fls. 6.32 do Relatório Final de Análise de Propostas quando se refere: “...a Comissão baseou a sua análise não em cinco factores de apreciação (conforme refere o concorrente nº 3), mas apenas em dois:

- indicação dos caminhos críticos;

- folgas apresentadas”.

n) Confirmando-se que diferentemente do que absurdamente concluiu o M. Juiz “a quo”, a A... não foi penalizada duas vezes pelo mesmo facto (“ausência de ligação entre actividades”), pois que tal entendimento partiu de uma dedução ilógica e errada e inclusivamente contrária ao que a comissão refere e explicita expressamente e de forma clara a fls. 6.32 do Relatório Final de Análise de Propostas.

o) Assim, não se justifica nem faz sentido qualquer alteração na pontuação, atribuída à A..., SA

p) devendo manter-se a classificação de 11,50 que lhe foi atribuída no critério c.2, bem como a respectiva pontuação final de 13.88, até porque,

q) Relativamente a todas as restantes questões invocadas pela mesma A..., na acção de anulação que interpôs, objecto dos presentes autos, foram (e bem) julgados pelo M. Juiz “a quo” como totalmente improcedentes.

r) Sendo claro e indubitável que, atento o teor das propostas em causa, a pontuação atribuída tanto ao concorrente A..., SA como aos restantes concorrentes, foi justa, adequada e plenamente coerente com o descritivo dos critérios estabelecidos e respectiva ponderação, previstos no Programa de Concurso.

s) E não se justificando nem fazendo sequer sentido a alteração preconizada ou qualquer outra, consequentemente também se não verifica a existência de qualquer vício, muito menos o vício de violação de lei por violação do artigo 66 n.1 alínea e) do Decreto Lei nº 59/99 de 2 de Março.

t) Pois que a avaliação das propostas e a pontuação atribuída perfeitamente justa, adequada e plenamente legal,

u) E que a decisão que aprovou o Relatório Final e promoveu a adjudicação da Empreitada também o foi, não enfermando de qualquer vício,

v) Concluindo-se assim que, nunca competiria anular-se o referido acto de adjudicação.

w) E que a douta sentença que anulou a adjudicação da Empreitada ML 618/02 “Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação Senhor Roubado da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, E.P.” ao grupo B..., SA e C..., SA assenta em pressupostos manifestamente errados e numa dedução totalmente incorrecta.

x) Pois que a causa de invalidade que constituiu o fundamento que determinou a anulação do acto de adjudicação (vício de violação de lei por violação do artigo 66 n. 1 alínea e) do Decreto Lei nº 59/88 de 2 de Março) não existe,

v) Sendo certo que a Douta sentença de que ora se recorre enferma manifestamente de erro de julgamento, pois assenta numa errada interpretação da matéria constante do Relatório (erro de facto).

z) Enfermando também e consequentemente de erro de direito, tendo violado o artigo 66 n. 1 alínea e) do Decreto Lei nº 59/99 e as normas regulamentares aplicáveis designadamente o artigo 10º. N.1 e 2 do Programa de Concurso Específico quando considerou que a ausência de qualquer tipo de ligação na maioria das actividades apresentadas” estava pontuada no capítulo “caminhos críticos e folgas”

aa) Assim e referindo-se ainda que a obra objecto do concurso já foi adjudicado através do Contrato nº 71/2003-ML celebrado a 20 de Junho de 2003 entre o Metropolitano de Lisboa, E.P. e B..., SA e C..., SA encontrando-se, actualmente, praticamente concluída.

bb) Deve a mesma sentença ser revogada, mantendo-se o acto de adjudicação em causa.”

5. A B..., S.A., C..., S.A. apresentou as alegações de fls. 277 e segs, concluindo:

“A) O tribunal a quo decidiu anular o acto de adjudicação às ora recorrentes da Empreitada de “Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação do Senhor Roubado da linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, E.P. – Empreitada ML 618/02”, praticado pelo Conselho de Gerência do Metropolitano de Lisboa, E.P., por considerar que o mesmo enferma de vício de violação de lei por ofensa ao estatuído no artigo 66º, nº 1, alínea e) do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março, já que “o programa de concurso impunha uma classificação diversa daquela que foi concretamente proposta pela Comissão e acolhida pela entidade recorrida”.

b) Na fundamentação de facto da decisão de que ora se recorre, refere o Juiz a quo, analisando a avaliação constante do Relatório Final relativa ao critério de avaliação C2 – Valia e Exequibilidade Técnicas da Proposta – que, na análise do sub-critério “Caminhos Críticos e Folgas”, o concorrente nº 7 – A..., S.A. – “foi penalizado duas vezes pelo mesmo facto, qual seja a ausência de ligação entre actividades, já penalizada em sede de “Número e Nível de desagregação de actividades no critério C2”, pelo que se “atribuíram ao mesmo 7 penalizações no Critério C2 quando efectivamente deveriam ser apenas 6”, facto que colocaria a proposta daquele concorrente em 1º lugar.

C) Conforme melhor se demonstra nas Alegações do presente recurso, no que se refere ao critério C2, e ao respectivo sub-critério “Número e Nível de desagregação de actividades” foram atribuídos pela Comissão cinco factores de penalização ao concorrente nº 7 – A..., S.A. –, sendo um dos quais motivado pela falta de ligação entre actividades.

D) Quanto ao sub-critério “Indicação dos caminhos críticos e folgas”, a Comissão manteve no relatório final as mesmas duas penalizações que havia atribuído ao Concorrente nº 7 – A..., S.A. – no relatório preliminar, ou seja, uma penalização pela falta de definição do caminho crítico e outra pela falta de apresentação de folgas livres nem totais no suporte gráfico.

E) Ou seja, no Critério C2, foi atribuído no Relatório Final ao Concorrente nº 7 –A..., S.A. – um total de sete penalizações, perfeitamente distintas entre si.

F) Assim, contrariamente ao que se conclui na decisão recorrida, o concorrente nº 7 não foi penalizado duas vezes pelo mesmo facto, a saber: pela apresentação de um número exaustivo de actividades sem ligação, já que, em sede de avaliação do capítulo “Caminhos Críticos e Folgas”, as duas penalizações atribuídas a este título, têm única e exclusiva origem nestes dois factos (falta de indicação do caminho crítico e falta de indicação das folgas) e não a falta de ligação entre actividades.

G) Quando se exige, no Programa de Concurso, a ligação entre as actividades do Programa de Trabalhos, pretende-se obter neste a indicação da sucessão lógica e cronológica entre as mesmas (precedências).

H) Já quando se exige a indicação do caminho crítico, pretende-se que sejam expressamente indicadas no Programa de Trabalhos quais as actividades, considerando o conjunto das actividades neste previstas, que condicionam o prazo final (actividades críticas), sobre as quais deverá incidir a máxima atenção do adjudicatário e do Dono da Obra, dada a sua vital relevância na tempestiva conclusão da Empreitada.

I) Por seu turno e quanto às folgas, autores distinguem-nas entre “livres” e “totais”, nos seguintes termos:

“Folga livre de uma actividade é o atraso máximo que é possível ter na sua realização sem aumentar o prazo de execução do projecto e sem influenciar nenhuma outra actividade. E portanto a liberdade de que se pode dispor com as mínimas consequências, visto que só afecta o tempo de início ou de conclusão de uma actividade, sem repercussão em nada mais”.

“Folga total de uma actividade é o atraso máximo que é possível ter na sua realização, sem aumentar o prazo de execução do projecto, mas perturbando todas as actividades do “ramo” ou “caminho” em que ela se insere, considerando estes ramos como que entroncando das linhas verticais principais, isto é que definem as actividades críticas. E portanto a liberdade com que se pode contar, de maiores repercussões no respectivo ramo, mas sem afectar o prazo total da execução do projecto”.

J) Resulta assim evidente a distinção entre estes três conceitos e a pertinência da análise e ponderação de cada um deles em separado.

K) O que não permite a conclusão de que deveriam ser 6 e não 7 as penalizações atribuídas ao Concorrente nº 7 no Relatório Final no âmbito do critério C2.

L) Pelo que, contrariamente ao que se refere na decisão do Tribunal a quo, o acto de adjudicação da Empreitada não foi praticado em violação do disposto no artigo 66º, nº 1, alínea e) do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, porquanto os critérios de adjudicação da Empreitada, com indicação dos respectivos factores de apreciação e respectiva ponderação que foram indicados no Programa de Concurso, foram efectiva e exclusivamente os aplicados pela Comissão no Relatório Final.

M) A decisão recorrida enferma, assim, de erro de julgamento, já que contém uma errada interpretação do conteúdo do relatório (erro de facto), ao referir que foi atribuída uma dupla penalização pelo mesmo facto e, em consequência, enferma igualmente de erro de direito, por violação do disposto no já citado artigo 66º, nº 1, alínea e) do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março e das também citadas normas regulamentares, constantes dos artigos 12º, nº 2 do Programa de Concurso Base e 10º, nº 1 e 2 do Programa de Concurso Específico, ambos constantes do sempre referido Processo Concursal, devendo, consequentemente, ser anulada pelo douto Tribunal ad quem.”

1.6. A Recorrida A..., apresentou as alegações de fls. 315 e segs em relação ao recurso do Recorrente Metropolitano de Lisboa, SA e as contra alegações de fls. 348 e segs, em relação ao recurso da Recorrente B... SA e C..., SA. que concluiu de seguida.

1.7. 1 Concluiu as alegações de fls. 315 e segs do seguinte modo:

“A- O presente recurso jurisdicional é extemporâneo, por ter sido interposto depois de expirado o prazo de cinco dias legalmente estabelecido para o efeito, nos termos do art. 4º, nº 4, alínea c) do D.L. nº 134/98 de 15 de Maio, uma vez que o carácter urgente do processo se mantém para além da primeira instância, como se afirma no Acórdão do STA de 27/10/1998 (Rec. nº 44164).

B- Caso assim não se entenda, o que não se concede, sempre se dirá que o ora Recorrente não tem razão em afirmar que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento, na parte em que decide anular o acto administrativo impugnado.

C- Com efeito, a ligação entre actividades é um critério que perpassa todo o capítulo denominado “caminho crítico e folgas”, sendo irrelevante se se “deduz” que as penalizações se deveram à falta de ligações e de folgas, ou à falta de caminho crítico e folgas, ou à falta de caminho crítico e ligações.

D- Como “encadeamento e sequência lógica do planeamento da totalidade da obra” (segundo a definição dada pelo Recorrente), a ligação entre actividades está implicada na exigência de indicação do caminho crítico, tendente a permitir estabelecer a sequência e o visionamento da obra, e a possibilitar a previsão correcta do seu prazo de duração.

E- A própria indicação das folgas entre as actividades, está incluída no pretendido encadeamento entre actividades, sendo certo, aliás, que as actividades apresentadas no programa de trabalhos elaborado pela ora Recorrida estão perfeitamente calendarizadas, pelo que fica claro da sua análise quais são as respectivas durações e os espaços de tempo existentes entre elas.

F- O objectivo da indicação das ligações entre actividades é, como se refere no Relatório Final da Análise de Propostas, o de permitir “visualizar a real sucessão dos trabalhos”. Ora, tal objectivo é comum ao prosseguido pela indicação do caminho crítico e das folgas.

G- O próprio Relatório Final de Análise de Propostas explica o que se entende por “caminho crítico” através do recurso ao conceito de “ligação”, para justificar a penalização dada neste ponto à ora Recorrida. Daqui se retira que os dois conceitos se identificam um com o outro, mesmo na perspectiva do próprio Recorrente.

H- O que se pretendeu sublinhar na decisão ora recorrida, foi, afinal, a duplicação de penalizações por um mesmo facto, ainda que este apareça sob a forma de uma outra designação com as mesmas implicações práticas.

I- O critério C.2) deverá ser lido como um todo, apesar de ter sido formalmente dividido em uma parte introdutória e dois sub-critérios, sob pena de se obter uma percepção irrealista realidade prática em causa e das exigências de um programa de concurso como o do presente caso, e, bem assim, de se impedir a visão da real inter-penetração entre os vários elementos indicados nas propostas, e as consequências de facto que eles terão na execução da obra.

J- Sendo certo que a referida visualização da forma como se irá desenvolver e ser executada a obra é precisamente o objectivo do programa de concurso e das indicações avaliativas que ele contém.

K- Assim, o próprio “nível de desagregação das actividades” não é mais que um critério técnico geral que tem como condição necessária a indicação das ligações entre as actividades. E o mesmo se diga dos “faseamentos a implementar”, ponto também incluído no âmbito do critério C.2).

L- A argumentação desenvolvida pelo Recorrente visa apenas estabelecer o máximo de divergências conceptuais possível, para poder justificar a ilegal aplicação de tão elevado número de penalizações à Recorrida.

M- Ora, o que importa é olhar para a realidade em presença, saindo das alturas das considerações intelectuais e conceptuais abstractas, onde a mera divergência de significantes é transformada em divergência de significados, deixando-se, no momento da aplicação do direito, de ter em conta a vida real que o direito pretende reger.

N- A referência às ligações tipo fim/início aparece, no nº 2 do artigo 12 do Programa de Concurso Base, em substituição do “nível de desagregação das actividades”, ao contrário do que sucede na fundamentação do relatório inicial da Comissão de Análise de Propostas, na parte relativa ao critério C.2), em que se omite a referência às ligações entre as actividades e se refere o nível da respectiva desagregação.

O- Tal relação de mútua exclusão comprova a interligação entre os vários elementos do critério C.2), e a sobreposição de alguns deles.

P- Aliás, o próprio Metropolitano de Lisboa, E.P. identifica as ligações entre as actividades com o seu nível de desagregação (no Programa de Concurso Base), por um lado, e as ligações entre actividades com o caminho crítico (no relatório final da Comissão de Análise de Propostas), por outro.

Q- As ligações entre actividades nem sequer são mencionadas no artigo 10, 1) do Programa de Concurso Específico para a empreitada em causa, nem no artigo 19º, 1), C.2) do respectivo Programa de Concurso Base, o que leva a uma de duas conclusões:

i) Ou as ligações entre actividades não eram exigidas no programa de concurso, pelo que não deveria haver qualquer penalização para o concorrente que não as apresentasse, mas apenas, eventualmente, uma valorização para quem as indicasse;

ii) Ou então terá que se considerar que a necessidade de ligações entre actividades está de facto incluída nos demais critérios de apreciação das propostas, mas sob outras designações que têm a mesma valia prática: nível de desagregação das actividades e caminhos críticos e folgas.

R- A douta sentença recorrida não enferma, pois, de qualquer erro de julgamento, ou de facto, ou de direito, na parte em que anula o acto de adjudicação, como pretende o ora Recorrente.”

1.7. 2 Nas contra alegações de fls. 348 e segs (em relação ao recurso da Recorrente B..., S.A. C... S.A.) formulou as seguintes conclusões:

“A- O sub-critério dos “Faseamentos a implementar” foi, ele próprio, desmembrado em dois sub-critérios: “Número e nível de desagregação de actividades” e “indicação dos caminhos críticos e folgas”.

B- Não deveria constar como inserido no sub-critério “Número e nível de desagregação de actividades” a questão da existência, ou não, de actividade sem ligação, como factor determinativo de aplicação de pontos de beneficiação ou de penalização.

C- A apreciação da ligação entre actividades não tem cabimento a propósito deste sub-critério – específico da desagregação – sobretudo porque o outro sub-critério no qual se dividiu o sub-critério “Faseamentos a implementar” versa, precisamente, sobre os caminhos críticos e folgas, os quais constituem a concretização das ligações entre actividades.

D- Não foi por lapso que se fez referência, no Relatório de Análise, à ligação entre actividades a propósito do sub-critério “caminhos críticos e folgas”, mas por ser esse o local onde imperativamente tal facto deveria ser apreciado.

E- Porque a análise da ligação entre actividades não deveria ter sido realizada a propósito do sub-critério “Número e nível de desagregação entre actividades”, nessa sede a ora Recorrida apenas deveria ter sofrido 4 penalizações.

F- A ligação entre actividades, isto é, a “relação de sequencialidade com outras actividades e o tipo de cada uma destas (...) e respectivo desvio temporal” – art. 12º, nº 2 do Programa de Concurso Base (sublinhado nosso) – consubstancia o encadeamento e a sequência lógica do planeamento da totalidade da obra.

G- Tal ligação concretiza a indicação do caminho crítico, que define as ligações mais críticas entre actividade e que, por conseguinte, poderão influir no respectivo prazo parcial e final de execução. A definição do caminho crítico consiste, por conseguinte, uma concretização específica da ligação entre actividades.

H- A ligação entre actividades é concretizada pela indicação das folgas entre as actividades, isto é, a definição do atraso máximo admissível de duração de uma actividade seguinte (efeito de dominó), perturbando a duração de todas as actividades do “ramo” ou do “caminho”.

I. -Na proposta da ora Recorrida estão perfeitamente calendarizadas as actividades, pelo que resulta que as mesmas estão interligadas, isto é, que as mesmas têm uma sequência lógica, uma ligação.

J- O objectivo da indicação das ligações entre actividades não +e, por conseguinte, o de indicar que as actividades estão ligadas sequencialmente, mas, como se refere no Relatório Final da Análise de Propostas, o de permitir “visualizar a real sucessão dos trabalhos”. Tal objectivo é prosseguido por inteiro pela indicação do caminho crítico e das folgas.

L- A ligação entre actividades não constitui um ponto autónomo de apreciação para efeitos de aplicação de pontos de valorização ou de penalização, pois o objecto de as propostas permitirem visualizar a real sucessão dos trabalhos é plenamente alcançado com a avaliação sobre a indicação do caminho crítico e das folgas em cada proposta. A ligação entre actividades consome-se nas suas concretização e deixa de ter autonomia.

M- A ligação entre actividades não podia ter sido valorada, nem em sede de “Número e nível da desagregação de actividades”, nem em sede de “Indicação dos caminhos críticos e folgas”, pelo apenas poderiam ter sido atribuídos à Recorrente 6 factores de valorização no sub-critério “Faseamentos a implementar”.

N- As ligações entre actividades nem sequer são exigidas no artigo 10, 1) do Programa de Concurso Específico para a empreitada em causa, nem no artigo 19º, 1), C.2) do respectivo Programa de Concurso Base, que fixam os critérios de adjudicação das propostas.

O- A necessidade de ligação entre actividades está incluída nos demais critérios de apreciação das propostas incluídas no sub-critério “Indicação dos caminhos críticos e folgas”.

P- É ilegal a atribuição à Recorrente de penalização de penalização pela falta de indicação das ligações entre as actividades.

Q- A douta sentença recorrida não enferma, por conseguinte, de qualquer erro de julgamento, ou de facto, ou de direito, pelo que deverá ser mantida, na parte em que decidiu anular o acto administrativo de adjudicação impugnado.”

1.8. A Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o parecer de fls. 474 a 478 do seguinte teor:

“São dois os recursos jurisdicionais interpostos da sentença que anulou o acto, da autoria de Metropolitano de Lisboa, EP, que adjudicou a B..., SA, e a C..., SA, a empreitada ML 618 "Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação Senhor Roubado da Linha Amarela, do Metropolitano de Lisboa, EP"

A nosso ver, merecem provimento.

No Programa de Concurso Específico, no concurso público aqui em causa, foi estabelecido no ponto 10, n° 1, c.2), como critério de avaliação comparativa das propostas, a valia e exequibilidade técnicas da proposta, nomeadamente no que concerne aos processos construtivos, memória descritiva e especificações técnicas dos materiais e equipamentos (instalações eléctricas e AVAC) propostos, faseamentos a implementar, considerando o número e nível de desagregação das actividades, caminhos críticos e folgas.

Em consequência da reanálise das propostas, decorrente de reclamação apresentada pelas concorrentes ao concurso público B..., SA, e C... SA (concorrentes n° 3), a recorrente contenciosa A... , SA (concorrente n° 7) deixou de figurar no primeiro lugar da lista de classificação, para passarem a figurar aí aquelas concorrentes.

Nesta nova análise das propostas - na qual se fundou o acto contenciosamente recorrido - na ponderação do número e nível de desagregação das actividades, entendeu a Comissão atribuir um novo factor de penalização à concorrente n° 7, pelo facto de esta apresentar um número exaustivo de actividades sem ligação. não permitindo visualizar a real sucessão dos trabalhos, tendo mantido nesta área as penalizações que já lhe haviam sido atribuídas na análise anterior (2), pelo que atribuiu, na totalidade 7 factores de penalização.

Por outro lado, relativamente à mesma concorrente n° 7, no capítulo dos caminhos críticos e folgas, manteve, ainda, as penalizações que lhe haviam sido atribuídas na anterior análise, nos seguintes termos:

O concorrente apresenta um programa de trabalhos onde não é definido o caminho crítico. A maioria das actividades apresentada no programa de trabalhos não tem qualquer tipo de ligação, estando simplesmente com datas impostas, o que desvirtua completamente a rede estabelecida, não criando uma sucessão de factos encadeados entre si, capazes de interagir.

Não são apresentadas folgas livres nem totais no suporte gráfico.

A Comissão decidiu atribuir à proposta do concorrente 7: 2 (dois) factores de penalização.

Segundo a sentença recorrida, "tem razão a recorrente quando afirma que foi penalizada duas vezes pelo mesmo facto, qual seja a ausência de ligação de actividades, já penalizada em sede de "Número e Nível de desagregação de actividades no Critério C2"; ou seja, atribuíram-se 7 penalizações no critério "C2 - Valia e exequibilidade técnica da proposta" quando efectivamente deveriam ser apenas 6".

Não perfilhamos este entendimento.

As penalizações que aqui estão em causa reportam-se a aspectos diferentes do plano de trabalhos apresentado.

Na ponderação do número de actividades e do nível da desagregação de actividades, e, ao considerar que a concorrente apresenta um número exaustivo de actividades sem ligação, não permitindo visualizar a real sucessão de trabalhos, a Comissão apreciou as actividades que, neste caso, caracterizam o trabalho de execução, sem fazer distinções entre elas.

A falta detectada respeita à relação de sucessão lógica entre os vários trabalhos de execução da obra, sem distinção.

Verificou-se que no plano de trabalhos há um número exaustivo de actividades relativamente às quais não consta essa relação, sendo que esta deveria constar, por imposição do artº 12°, n° 2, do Programa de Concurso Base.

Em conformidade com este dispositivo, no plano de trabalhos, a juntar por cada concorrente, deverá ser indicada, para cada actividade, para além da respectiva duração e datas previstas de início e conclusão, a lista das suas relações de sequencibilidade com outras actividades e o tipo de cada uma destas (início-início, início-fim, fim-início ou fim-fim).

Por outro lado, a este propósito, lê-se em Manual de Estaleiros de Construção de Edifícios (ed. Laboratório Nacional de Engenharia Civil, 1° vol., pág. 59), de J. S. Brazão Farinha e J. Paz Branco:

“O planeamento relativo a um qualquer empreendimento consiste em estudar, dentro de um determinado processo de construção, o que deve ser executado e quando o deve, para que se processe a realização do referido empreendimento dentro de certas condições" (sublinhado nosso).

“O primeiro passo para a elaboração de um planeamento é a concretização da lista das actividades que caracterizam o trabalho e interessa individualizar, havendo em seguida que estabelecer as dependências entre elas;. para poder fazer a lista das actividades envolvidas é necessário ter um conhecimento maior ou menor do que se pretende; para poder estabelecer relações entre as actividades é necessário ter o conhecimento do processo a adoptar na execução" (sublinhado nosso).

O plano de trabalhos de qualquer das concorrentes tinha, pois, que observar este segundo passo.

Diferentemente do que ocorreu na ponderação acabada de analisar, na ponderação do factor Indicação dos Caminhos Críticos, e, ao considerar que no programa da concorrente n° 7 não é definido o caminho crítico por falta de ligação entre as actividades, a Comissão teve em conta, especificamente, determinadas actividades especialmente relevantes, das quais depende o prazo de execução da obra.

A este propósito, há que considerar, no âmbito da gestão de projecto, o que se entende por actividades críticas e por caminho crítico.

Conforme escrevem J. S. Brazão Farinha e J. Paz Branco, na obra e volume atrás citados (pág. 83), referindo-se a actividades críticas:

“Estas actividades têm uma particularidade: são elas que, no seu conjunto, definem o prazo final de execução e o aumento do tempo de execução de qualquer delas provoca o aumento do prazo de execução do projecto; por essa razão elas são actividades críticas".

E mais adiante (pág. 84):

“O método do caminho crítico (CPM, Critical Path Method em inglês, MCC em português) estabelece o planeamento sob a forma de uma rede ou malha de actividades convenientemente ligadas."

“Uma das vantagens essenciais do diagrama MCC consiste em representar de forma clara o encadeamento lógico e cronológico das diversas actividades do projecto, e de evidenciar quais são as actividades críticas que condicionam o prazo final e sobre as quais deve incidir a máxima atenção do coordenador; portanto proporciona-se um meio de evidenciar, pelo cálculo, o que é prioritário e o que, de momento não é, discernimento este que anteriormente se resolvia, em parte, pela intuição do coordenador.".

Ora, no caso em análise não foi definido o caminho crítico - ou seja, a sucessão de actividades críticas encadeadas entre si - tal como decorria do artº 19°, nº 1, c.2), do Programa de Concurso Base, e, do ponto 10, n° 1, c.2), do Programa de Concurso Específico.

Conclui-se pelo exposto, que estamos perante duas penalizações distintas, decorrentes da análise, sob perspectivas diversas, do plano de trabalhos apresentado pela concorrente n° 7, A..., SA.

Aliás, nesta parte, foi tido procedimento idêntico, na avaliação das propostas de todas as concorrentes. Assim, no relatório final de análise das propostas, no que concerne ao número e nível da desagregação de actividades, e, relativamente às concorrentes nºs 1, 2, 3, 4, 5 e 6, é referido, além do mais, que "prevalecem as ligações do tipo fim-início, o que é correcto"; e, quanto à indicação dos caminhos críticos e folgas e em relação às mesmas concorrentes é referida, além do mais, a apresentação de um "programa de trabalhos, com a definição de um caminho crítico".

Nestes termos, a sentença incorreu em erro de julgamento ao decidir anular o acto contenciosamente impugnado pelas razões de facto acima mencionadas e com fundamento em violação da norma do artº 66°, n° 1, alínea e), do DL n° 59/99, de 02.03

Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser concedido provimento aos recursos jurisdicionais, revogando-se a sentença na parte em que anulou o acto contenciosamente recorrido e negando-se provimento ao recurso contencioso.”

2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir

2.1. Com interesse para a decisão a sentença recorrida considerou provados os seguintes factos, que não vêm questionados:

“a) O Metropolitano de Lisboa, E.P. abriu concurso público limitado com vista à celebração de contrato de empreitada da obra de Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação do Senhor Roubado da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, E.P. - Empreitada ML 618/02, ao abrigo do regime do Decreto-Lei n.º 223/2001, de 9 de Agosto;

b) Apresentaram-se a concurso e foram admitidos:

Concorrente n.º 1 - ..., S.A.;

Concorrente n.º 2 - ..., S.A.;

Concorrente n.º 3 - B..., SA / C... SA;

Concorrente n.º 4 - ..., S.A. / ..., S.A.;

Concorrente n.º 5 - ..., S.A. / ..., Lda.;

Concorrente n.º 6- ..., S.A.

Concorrente n.º 7 - A..., S.A.

c) No primeiro relatório de análise das Propostas, elaborado pela respectiva Comissão de Avaliação, a Recorrente, ficou classificada em primeiro lugar e o Concorrente n.º 3, B..., S.A. / C... S.A., em segundo lugar.

d) A Comissão de Avaliação propôs a adjudicação da empreitada à recorrente;

e) Por oficio de 21 de Abril de 2003, para efeitos de audiência prévia, foi enviado à Recorrente o referido Relatório de Análise, incluindo o respectivo Projecto de Decisão Final, constantes de fls. 2.29 e ss. do vol. II do P.I., e cujo teor se dá aqui por reproduzido;

f) A Recorrente não se pronunciou sobre o Relatório;

g) A "B.../C..." apresentou reclamação do referido relatório;

h) Por oficio n.º 250586, datado de 15 de Julho de 2003, o Metropolitano de Lisboa, E.P., notificou a recorrente de que:

1- O Concorrente n.º 3 se tinha pronunciado em sede de audiência prévia, reclamando contra o Relatório de Análise.

2- A Comissão de Avaliação das Propostas tinha acolhido parcialmente as pretensões do Concorrente n.º 3, alterando a pontuação atribuída a esta, para 13,95 pontos, e descendo a anteriormente atribuída à Recorrente, descendo-a para 13,88 pontos;

3- Posicionara o concorrente n.º 3 para primeiro lugar e a recorrente em segundo, propondo-se a adjudicação da empreitada à B...,S.A. / C... S.A.

4- A empreitada tinha sido adjudicada a este Consórcio.

i) O relatório final da Comissão de Análise, em que procedeu às alterações referidas no ponto 2 da alínea anterior, é o que consta de fls. 2.32 a fls. 30.32, constantes do 3.º volume do processo instrutor, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, e em que se sintetiza a reclamação apresentada pelo concorrente n.º 3 nestes termos:

Realizada a audiência prévia dos concorrentes, nos termos do artigo 101º do Decreto-Lei 59/99, veio o concorrente n° 3, apresentar as suas observações, que se juntam como Anexo 2, discordando da classificação atribuída relativamente aos Critérios C1, C2 e C4, alegando em suma:

a) No que diz respeito ao critério C 1 "Valor Global Actualizado" considera que na análise dos cronogramas financeiros e plano de pagamentos dos vários concorrentes foram utilizados critérios diferentes o que gerou diferentes avaliações;

b) Relativamente ao Critério C2 e no que se refere à Memória Descritiva e Especificação Técnica considera que o concorrente n° 2 deveria ter tido só uma penalização, em vez de duas,

c) Referindo ainda no que diz respeito ao concorrente n.° 7, que caso a Comissão, tenha tido em conta algum elemento/documento concernente ao subempreiteiro, deverá desconsiderá-lo e alterar a pontuação em conformidade;

d) Ainda no Critério C2 e no que se refere ao Número e Nível de Desagregação de Actividades entende que:

- Ele próprio, Concorrente n° 3 deveria ter beneficiado de duas valorizações quanto ao número de actividades (uma vez que apresentou um Plano com 222 actividades) e uma valorização quanto ao nível de desagregação de Actividades (pois que apresenta um bom nível de desagregação), num total de três valorizações;

- O Concorrente n° 2 deveria ter beneficiado de uma valorização quanto ao número de actividades (uma vez que apresentou um Plano com 111 actividades );

- O concorrente n° 7, por seu lado deveria ter sofrido pelo menos cinco penalizações pois o seu plano de trabalhos não apresenta ligações do tipo fim-início

e) Também no Critério C2 e no que diz respeito à Indicação dos Caminhos Críticos e Folgas, considera que:

- O Concorrente n.2. deveria ter tido duas e não uma penalização,

- O concorrente n° 4 deveria ter sofrido quatro e não duas penalizações,

- O concorrente n° 7 deveria ter sofrido pelo menos cinco penalizações;

f) Quanto ao Critério C4 "Perturbações na envolvente dos trabalhos", considera que ele próprio, Concorrente n° 3, deveria ter beneficiado de uma valorização, pois apresenta um estudo pormenorizado do estaleiro, estudo esse que mais nenhum concorrente apresentou;

g) Conclui, referindo que o Relatório e designadamente as classificações atribuídas ser corrigidos de acordo com as observações antecedentes;

h) Propondo-se a adjudicação da empreitada em causa ao Concorrente n° 3.

j) O critério de avaliação comparativa das propostas foi estabelecido no Programa de Concurso Específico para Empreitadas de Construção Civil (art.º 10.º) do seguinte modo:

Os critérios de adjudicação das propostas, indicados por ordem decrescente de importância relativa, são os seguintes:

c. 1 ) o valor global actualizado da proposta, calculado à data limite de apresentação das propostas;

c. 2) a valia e exequibilidade técnicas da proposta, nomeadamente no que concerne aos processos construtivos, memória descritiva e especificações técnicas dos materiais e equipamentos (instalações eléctricas e AVAC) propostos, faseamentos a implementar, considerando o número e nível de desagregação das actividades, caminhos críticos e folgas;

c. 3) o custo dos itens 9.1, 11.2,11.4, 11.6, 12.1,12.2, 13.2,13.3,14.1, 16.13, 16.24, 16.25, 16.29, 16.30, 16.32, 16.34, 16.35, 17.1, 17.5, 17.7, 24.1, 24.35, 24.49 e 24.131 da Lista de Preços Unitários, calculado através do produto do respectivo preço unitário pelas quantidades correspondentes postas a concurso

c. 4) as perturbações na envolvente dos trabalhos, incluindo edificações e sistemas urbanos;

c. 5) os condicionamentos estabelecidos pelo concorrente;

c. 6) o prazo proposto para a conclusão dos trabalhos;

2) A cada proposta será atribuída uma pontuação global, por soma ponderada, para cujo cálculo se considerarão os seguintes coeficientes de ponderação dos critérios

c. 1) o valor global actualizado da proposta, calculado à data limite de apresentação das propostas - (c. 1) = 30%;

c. 3) o custo dos itens 9.1, 11.2, 11.4, 11.6, 12.1, 12.2, 13.2, 13.3, 14.1, 16.13, 16.24, 16.25, 16.29, 16.30, 16.32, 16.34, 16.35, 17.1, 17.5, 17.7, 24.1, 24.35, 24.49 e 24.131 da Lista de Preços Unitários, calculado através do produto do respectivo preço unitário pelas quantidades correspondentes postas a concurso - (c.3) = 15%;

c. 4) as perturbações na envolvente dos trabalhos, nomeadamente localização e impacto do estaleiro - (c.4) = 10%;

c. 5) os condicionamentos estabelecidos pelo concorrente - (c.5) = 10%,;

c. 6) o prazo proposto para a conclusão dos trabalhos - (c. 6) = 5%; [cfr. PI, 2.0 vol.].

k) A pontuação base em caso de boa proposta foi fixada em 15 pontos nos critérios c.2, c.4 e c.5, acrescida de um valorização de 0,5 pontos por cada mais valia e uma diminuição de 0,5 pontos em cada penalização.”

2.2. O Direito

O Metropolitano de Lisboa, E.P. e B..., S.A. e C..., S.A., discordam da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida a fls. 244 e segs., que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto pela ora Recorrida A..., S.A., anulou o acto de adjudicação da Empreitada ML 618/02 “Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação Senhor Roubado da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, EP” às ora Recorrentes.

Dado que os recursos do Metropolitano de Lisboa e das Empresas Recorrentes,- reunidas em consórcio para efeitos de concurso público relativo à Empreitada em questão (concorrente nº 3) – denotam coincidir nas razões de divergência em relação à sentença impugnada, como o evidencia a leitura das conclusões das respectivas alegações, serão apreciados conjuntamente.

2.2.1. A decisão judicial recorrida anulou o acto impugnado por considerar que a recorrente contenciosa A..., S.A. tinha sido penalizada duas vezes pelo mesmo facto “no critério C2 - valia e exequibilidade técnica da proposta”.

Retirada a penalização que a A..., S.A. teria sofrido a mais, a pontuação da mesma no aludido critério deveria ascender a 12 pontos e não aos 11,5 pontos atribuídos. “E sendo de 12 pontos, aplicando o coeficiente de 30% estabelecido no programa de concurso, o resultado seria de 3,60 pontos, o que daria uma pontuação global de 14,03, superior, pois, à do concorrente nº 3 (vencedora do concurso), que apenas atingiu 13,95 pontos” (parêntesis nosso)

Concluiu, assim, ter sido violado o programa do concurso e anulou o acto por vício de violação de lei – ofensa do estatuído no artº 66º, nº 1, alínea e) do DL 59/99, de 2 de Março.

Os Recorrentes sustentam, em síntese, que não se verificaram duas penalizações pelo mesmo facto, em dois capítulos diferentes do critério C2, conforme a sentença erradamente teria considerado; antes, as 7 penalizações atribuídas no Relatório Final à ora recorrida A... (concorrente nº 7, no âmbito do concurso público em questão) no critério “C2 – valia e exequibilidade técnica da proposta” foram justificadas por incumprimentos distintos.

Vejamos se lhes assiste razão.

O artº 10º, nº 1 do Programa de Concurso Específico para a adjudicação da Empreitada em análise enuncia por ordem decrescente de importância relativa os critérios de avaliação:

C1) O valor global actualizado da proposta, calculado à data limite de apresentação das propostas.

C2) A valia e exequibilidade técnicas da proposta, nomeadamente no que concerne aos processos construtivos, memória descritiva e especificações técnicas dos materiais e equipamentos (instalações elétricas e AVAC) propostas, faseamentos a implementar, considerando o número e nível de desagregação das actividades, caminhos críticos e folgas (sub.nosso);

C3) O custo dos itens 9.1, 11.1, 11.4, 11.6, 12.1, 12.2, 13.2, 13.3, 14.1, 16.13, 16.24, 16.25, 16.29, 16.30, 16.32, 16.35, 17.1, 17.5, 17.7, 24.1, 24.35, 24.49 e 24.131, da Lista de Preços Unitários, calculado através do produto do respectivo preço unitário pelas quantidades correspondentes postas a concurso.

C4) As perturbações na envolvente dos trabalhos, nomeadamente localização e impacto do estaleiro;

C5) Os condicionamentos estabelecidos pelo concorrente;

C6) O prazo proposto para a conclusão dos trabalhos.

No nº 2 do citado artigo, são enunciados os coeficientes de ponderação dos aludidos critérios, cabendo ao critério C2 (valia e exequibilidade técnicas das propostas) o coeficiente de ponderação de 30%.

No que concerne ao critério C2 – em cuja valoração a sentença recorrida considera ter existido excesso de penalizações, o que motivou o provimento do recurso contencioso – o Programa do Concurso Base prescreve no nº 2 do art. 12º que: “o Plano de Trabalhos, incluindo plano de trabalhos, plano de mão de obra e plano de equipamentos, serão elaborados de forma a mencionar as actividades relativas à empreitada, como constam do Planeamento anexo às Especificações Técnicas e de acordo com o faseamento proposto pelo concorrente (com um detalhe mínimo de 50 actividades do tipo normal, constante de peças desenhadas e memória descritiva, referenciando os rendimentos de máquinas e mão de obra para tarefas tipo normal apresentadas no mapa de trabalhos, devidamente justificadas), sendo a unidade de tempo utilizada o dia. Por cada actividade, para além da respectiva duração e datas previstas de início e conclusão, deve ser indicada a lista das suas relações de sequencialidade com outras actividades e o tipo de cada uma destas (início-início, início-fim, fim-início ou fim-fim) e o respectivo desvio temporal,

Deverão ser ainda explicitadas as actividades críticas e não críticas e as respectivas folgas. As actividades do caminho crítico deverão ser inferiores a 30%”. (sublinhado nosso)

O preceito salienta, como se vê, a importância da indicação das relações da sequencialidade entre as diversas actividades e o tipo de cada uma delas e também da indicação do caminho crítico da empreitada e das folgas.

E, compreende-se que assim seja.

De facto, as relações de sequencialidade entre actividades e a definição do caminho crítico da empreitada e das folgas correspondem a objectivos diferentes do planeamento da execução de um projecto.

Conforme escrevem J. S. Brazão Farinha e J. Vaz Branco (Manual de Estaleiros de Construção de Edifícios – Laboratório Nacional de Engenharia Civil, 1º vol. pg. 59) «O primeiro passo para a elaboração de um planeamento é a concretização das actividades que caracterizam o trabalho e interessa individualizar, havendo em seguida que estabelecer as dependências entre elas.

Para poder fazer a lista das actividades envolvidas é necessário ter um conhecimento maior ou menor do que se pretende. Para poder estabelecer relações entre as actividades é necessário ter um conhecimento do processo a adoptar na execução». (itálicos nossos)

A exigência da indicação do caminho crítico da obra, refere-se à discriminação do conjunto das actividades cuja duração condiciona o prazo de execução da obra (v. obra citada, pg. 85) revestindo-se, assim, de importância fundamental, na planificação de uma obra.

Por ultimo, as folgas poderão distinguir-se entre “livres” e “totais”.

Folga total de uma actividade é o atraso máximo que é possível ter na sua realização, sem aumentar o prazo de execução do projecto, mas perturbando todas as actividades do “ramo” ou “caminho” em que ela se insere, considerando estes ramos como que entroncando das linhas verticais principais, isto é que definem as actividades críticas. E portanto a liberdade com que se pode contar, de maiores repercussões no respectivo ramo, mas sem afectar o prazo total da execução do projecto”. (ob. Cit. Pág. 83)

Ora, assentes os conceitos a que se fez referência, impõe-se concluir que, ao invés do julgado pela sentença em apreço, a ora recorrida particular A..., no Relatório final com o qual concordou o acto de adjudicação contenciosamente recorrido, não foi penalizada duas vezes pela ausência de ligação entre actividades, no critério C2 : uma em sede de “Número e nível de desagregação de actividades” e outra, pelo mesmo facto, em sede de “Caminho crítico e folgas”.

No relatório de apreciação das propostas, elaborado antes do cumprimento da audiência prévia, foram atribuídas à Isolux, no critério C2, no Capítulo “número e nível de desagregação de actividades” 4 penalizações.

- Por não respeitar o estipulado no nº 2 do art.12 do Programa Base de concurso que impõe o número mínimo de 50 actividades do tipo normal.

- Por apresentar um nível pobre de desagregação das actividades.

- Por não fazer qualquer alusão às Salas Técnicas indicadas como data chave no processo do concurso.

- Por não especificar as esteiras no sub-cais, também indicadas como data chave no processo do concurso.

E no mesmo critério, no capítulo “Caminhos críticos e folgas” 2 penalizações.

- Por não especificar o caminho crítico da empreitada.

- Por não apresentar folgas livres e totais no respectivo planeamento.

O que perfazia um total de 6 penalizações no critério C2, que, mesmo assim, garantiram à ora Recorrida o primeiro lugar na graduação dos concorrentes.

No período de audiência prévia, as ora Recorrentes que haviam sido graduadas em 2º lugar (concorrente nº 3), entre as diversas críticas que dirigiram à apreciação e valoração das propostas, concretamente no respeitante à apreciação e valoração do número e nível de desagregação das actividades referiram: “22. Do Relatório não consta qualquer comentário sobre ligações do tipo fim-início incluídas no plano da concorrente nº 7.

Todavia, como adiante melhor se exporá, a maioria das actividades apresentadas por esta não têm qualquer ligação, pelo que terá de concluir-se pela insuficiência, ou mesmo inexistência, de ligações do tipo fim-início no plano do Concorrente nº 7. Tal implica, necessariamente, uma penalização, pelo que esta concorrente deverá passar a sofrer 5 penalizações neste parâmetro”

A Comissão de análise reconheceu razão ao concorrente nº 3 – as ora Recorrentes particulares – em tal crítica e, constatou “que efectivamente o mesmo concorrente nº 7 apresenta um número exaustivo de actividades sem ligação, não permitindo visualizar a real sucessão dos trabalhos.

Assim, deliberou a Comissão atribuir mais um factor de penalização ao concorrente nº 7 no critério C2 – Faseamentos a Implementar a) Número e nível de actividades, tendo-se alterado a análise das propostas em conformidade” (fls. 6.32)

A concorrente nº 7, A.., S.A. viu, consequentemente, alteradas as respectivas penalizações de 4 para 5 no critério C2 no capítulo Número e nível de desagregação de actividades, (a)) mantendo as duas penalizações que já tinha sofrido aquando do Relatório de análise das propostas no capítulo “Indicação dos caminhos críticos e folgas”, por não ter definido o caminho crítico, nem folgas livres nem totais

Atento o que atrás se deixou referido quanto à não coincidência destas diferentes realidades – sucessão lógica e cronológica entre actividades, indicação de caminho crítico e folgas – que, aliás, aparecem também distinguidas nos documentos do concurso, Programa de Concurso Base e Programa de Concurso Específico -, não se justifica a conclusão extraída pelo Senhor Juiz a quo quanto à dupla penalização pelo mesmo facto, conclusão que motivou a anulação do acto de adjudicação por vício de violação de lei - artº 66º, nº 1, alínea e) do DL 59/99 de 2 de Março.

Assim sendo, impõe-se a revogação da decisão judicial recorrida, devendo os autos ser remetidos ao T.A.C., para apreciação dos vícios cujo conhecimento foi considerado prejudicado pela procedência do aludido vício de violação de lei.

3. Nestes termos acordam:

a) Conceder provimento aos recursos jurisdicionais revogando a sentença recorrida

b) Ordenar a remessa dos autos ao T.A.C., para apreciação dos vícios cujo conhecimento foi considerado prejudicado pela decisão recorrida.

Custas pela ora Recorrida A..., S.A. fixando-se

Taxa de justiça: 400 euros

Procuradoria: 200 euros

Lisboa, 26 de Maio de 2004

Maria Angelina Domingues – Relatora

J Simões de Oliveira

Madeira dos Santos

0430/04

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