0870/16 - Supremo Tribunal Administrativo

I – A omissão de elementos exigidos pelas legislações interna e europeia nos anúncios do concurso publicados no DR e no JOUE não gera necessariamente a invalidade do acto impugnado. II – A exigência da apresentação de um protótipo não é necessariamente contrária à lei.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: Relatório 1. A………………., S.A. (A…………), identificada nos autos, recorreu para este Supremo Tribunal do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), de 05.05.16 (fls. 296-351), que negou provimento ao recurso interposto da sentença do TAF do Leiria, de 13.11.15, confirmando-a (fls.166-200). A presente acção foi interposta inicialmente no TAF de Leiria, tendo este proferido decisão pela qual julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela Autora, ora Recorrente, A…………, contra o Réu, ora Recorrido, Ministério da Justiça, e as contra-interessadas B………………, S.A. (B……….), C……………., S.A. (C………..), D………….., S.A. (D………..), E……………, S.A. (E…………), e F……………., S.A. (F………….), e, em consequência, anulou o despacho de 08.07.15, do Secretário de Estado da Justiça, que aprovou o Relatório Final e a adjudicação do contrato à contra-interessada B……………., S.A., condenando o R. a retomar o procedimento no momento da realização das sessões de esclarecimento relacionadas com os requisitos dos protótipos entregues. 1.1. A recorrente apresentou alegações, concluindo, no essencial, do seguinte modo (fls. 388 e ss): As normas legais e regulamentares nacionais e europeias relativas ao conteúdo dos anúncios do procedimento são concretizações dos princípios fundamentais da transparência e publicidade, traves mestras da construção do mercado único europeu da contratação pública. Razão pela qual não são postergáveis, em função de exercícios hipotéticos relativamente à afectação dos direitos do concreto operador económico que as invoca em juízo. Como também não podem ver condicionados os seus efeitos invalidantes à demonstração efectiva de que a sua violação conduziu à redução do número de concorrentes ao procedimento. Os Anúncios publicados no D.R. e no JOUE são omissos em relação a aspectos fundamentais relativos às condições de participação no procedimento e aos elementos a ponderar para a sua adjudicação, bem como ao contrato a celebrar. Elementos esses cuja inclusão nos anúncios é obrigatória, justamente, por serem essenciais a uma tomada de decisão ponderada e consciente dos operadores económicos do espaço europeu, relativamente à decisão de participar no concurso. Ao fazer publicar os anúncios no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia com as omissões descritas, a entidade demandada, ora recorrida, incorreu na violação ostensiva dos artigos 130º, nº 1 e 131º, nº 1 do CCP, do artigo 1º, al. a) e anexo III da Portaria nº 701-A 2008, de 29 de Julho, dos arts. 35º, nº 2, 36º, nº 1, Anexo VIIA da Directiva nº 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 e do art. 2º e anexo III do Regulamento CE nº 1564/2005, da Comissão, de 7 de Setembro de 2005, bem como na violação dos princípios da publicidade, da transparência e da concorrência. Vícios que afectam todo o procedimento subsequente e se incorporam no acto administrativo impugnado, gerando a sua nulidade, ou, pelo menos, quando assim não se entenda, a sua anulabilidade. O entendimento segundo o qual os referidos vícios não são invalidantes da decisão de adjudicação ignora a função instrumental dos anúncios relativamente aos princípios da publicidade, transparência e concorrência, traves mestras do direito europeu da contratação pública. A omissão de elementos essenciais referentes ao contrato e às regras de adjudicação nos anúncios constitui, naturalmente, um forte desincentivo aos operadores económicos dos outros estados membros, sendo potencialmente geradora de uma diminuição do número de interessados no procedimento, o que é suficiente para conduzir à invalidade do acto de adjudicação. O entendimento do Acórdão recorrido no sentido da mera irregularidade, não invalidante, é incompatível com o direito comunitário, designadamente com o disposto nos arts. 35º, nº 2, 36º, nº 1, Anexo VIIA da Directiva nº 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 e no art. 2º e anexo III do Regulamento CE nº 1564/2005, da Comissão, de 7 de Setembro de 2005, bem como com os princípios da publicidade, da transparência e da concorrência. Caso este Venerando Supremo Tribunal tenha dúvidas, deverá, então, fazer uso do reenvio prejudicial para o TJUE. Ao decidir que a incompletude dos anúncios publicados não implica a invalidade do acto de adjudicação impugnado, o Acórdão recorrido incorre justamente na violação de todas as normas e princípios referidos em 8.. Das normas contidas nos artigos 19º, nºs 3 e 4, 21º, nº 2, al. e), 22º e Anexos V, al. d) e XIII do programa do procedimento resulta inequivocamente uma obrigação para os concorrentes de apresentarem com as respetivas propostas um protótipo integrando o "Portal" em funcionamento com todas as funcionalidades aptas a serem testadas, o que se revela juridicamente inaceitável. Exigir aos concorrentes, para efeitos de apresentação (e posterior análise) das propostas, a execução da prestação contratual, tal qual esta se encontra prevista no caderno de encargos, antecipa para uma fase de avaliação da proposta a execução do próprio contrato submetido a concurso, com o risco acrescido de, em caso de não adjudicação, tal execução ficar sem a justa remuneração, o que põe em causa os princípios da proporcionalidade e do equilíbrio e da sinalagmaticidade contratuais. Ademais resulta das disposições contidas no CCP, designadamente dos arts. 56º, nº1, 57º, nº 1, al. b) e 75º, nº 1 que a proposta é uma declaração de substracto documental que expressa e formaliza a vontade do concorrente de contratar e o modo como se dispõe a fazê-lo. O que significa que a proposta é constituída por documentos nos quais os concorrentes exprimem a forma e o modo como se propõem executar o contrato, designadamente, relativamente aos aspectos submetidos à concorrência. Assim, a avaliação deve incidir sobre os atributos expressos, assumidos e vertidos em documento e não sobre a execução do contrato propriamente dita, para que sobre essa materialidade o júri possa realizar testes e proceder à avaliação. Assim sendo, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido, as normas contidas nos artigos 19º, nºs 3 e 4, 21º, nº 2, al. e), 22º e Anexos V, al. d) e XIII do programa do procedimento violam claramente os arts. 56º, nºs 1 e 2, 57º, nº 1, 75º, nº 1 e, bem assim, os princípios da proporcionalidade e do equilíbrio e da sinalagmaticidade contratuais. Ao assim não entender, o Acórdão recorrido viola de forma clara este conjunto de normas e princípios. O acto impugnado, ao consubstanciar a aplicação material de normas do programa do procedimento ilegais, incorpora as mesmas invalidades e deve, como tal, ser anulado. Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso e revogado o Acórdão recorrido. Como é de Direito e de Justiça!”. 1.2. O recorrido Ministério da Justiça produziu contra-alegações, que concluiu desta forma (fls. 403v. a 407v.): Não se encontram preenchidos os requisitos enunciados no artigo 150.º do CPTA para que se considere admitido o presente recurso de revista; É entendimento do STA que o recurso de revista só é admissível a título excecional, desde que estejam em causa matérias que, pela sua relevância jurídica ou social, se revelem de importância fundamental ou que a sua admissão seja necessária para uma melhor interpretação e/ou aplicação do direito, bem como os requisitos próprios do recurso de revista quanto ao seu objeto; As questões que a Recorrente pretende ver apreciadas no presente recurso de revista, por considerar que o seu objeto se reveste de importância fundamental pela sua relevância jurídica, prendem-se com os anúncios do procedimento e as consequências jurídicas da incompletude da respetiva publicação no D.R. e no JOUE e se a entidade adjudicante pode exigir na fase de apresentação das propostas um protótipo para testes, que implica que todos os concorrentes desenvolvam a solução informática à medida que, de acordo com o caderno de encargos, se pretende adquirir por via do concurso lançado; Ora o presente recurso de revista, tal como o seu objeto vem delimitado, não deverá ser admitido, por não se encontrarem preenchidos os pressupostos legais para o efeito; O douto Acórdão recorrido conheceu e bem, o invocado erro de julgamento relativo à apreciação da causa de invalidade decorrente da incompletude dos anúncios do procedimento publicados ao referir:"(...) o anúncio do concurso visa dar a conhecer aos potenciais interessados as principais características do procedimento e do contrato, por forma a que os mesmos fiquem munidos das informações necessárias que lhes permitam decidir pela apresentação ou não uma proposta. Trata-se de assegurar a concorrência no domínio dos contratos públicos, o que "exige que seja dada publicidade a nível comunitário aos anúncios de contratos elaborados pelas entidades adjudicantes dos Estados-Membros. As informações contidas nesses anúncios devem permitir aos operadores económicos da Comunidade apreciar se os contratos propostos lhes interessam. Para esse efeito, convém dar-lhes conhecimento suficiente do objecto do contrato e das respectivas condições" (cfr. preâmbulo da Directiva 2004/18/CE). Assim, "os anúncios de concurso (...) têm por objectivo dar a conhecer o conjunto das informações necessárias aos operadores económicos para decidirem se e como concorrer a um determinado contrato" (Cláudia Viana, Os princípios comunitários na contratação pública. Coimbra Editora, pág. 525). Todas as menções que constam do anúncio devem constar também das peças do procedimento. Embora aqui com mais desenvolvimentos. Assim sendo as lacunas ou omissões que se verifiquem no anúncio do concurso são (ou devem ser) susceptíveis de ser supridas através da consulta do programa do concurso e do caderno de encargos. E se assim acontecer, parece, numa primeira análise, que a falta das informações legalmente obrigatórias nos anúncios de concursos nenhuma consequência terá no que concerne à validade do procedimento. Porém, nem sempre assim sucederá; tudo depende das circunstâncias do caso, importando ponderar, além do mais, que tipo de informação foi omitida e qual a situação concreta em que se vêm colocados os potenciais interessados caso pretendam consultar as peças do procedimento. Na verdade, por vezes "as circunstâncias e pressupostos desse suprimento [não] o tornam de fácil acesso e realização tão fácil (ou quase tão fácil) quanto o é a consulta do anúncio publicado – e podem até, muitas vezes, revelar-se desmotivantes, pelas dificuldades de que se revestem: - quer obrigando o virtual interessado a inscrever-se e registar-se na plataforma electrónica ou a deslocar-se aos serviços da entidade adjudicante, únicas formas de ele ter acesso às peças do procedimento; - quer porque as lacunas dos anúncios versam precisamente sobre elementos de identificação da entidade adjudicante e de seus endereços electrónico e imobiliário; ou então porque versam sobre elementos do contrato (nomeadamente, respectivo valor) cujo conhecimento é decisivo para suscitar nos interessados a vontade de se darem aos incómodos necessários à consulta das peças do procedimento" (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., pág. 383). No caso dos autos, para além de constarem das peças do procedimento os elementos omissos nos anúncios publicados no Diário da República e no JOUE, o certo é que, quer num, quer noutro, são expressamente indicados todos os elementos de identificação da entidade adjudicante, bem como a forma de a contactar e obter as peças que os potenciais interessados entendam necessárias. Assim, ao acederem a tais anúncios, os mesmos ficavam desde logo a saber que a Secretaria-Geral do Ministério da Justiça procedeu à abertura de um concurso público tendo em vista a aquisição de serviços para implementação do portal desse Ministério, sendo também informados do endereço (electrónico e imobiliário) da entidade adjudicante e do seu contacto telefónico. Deste modo, a obtenção dos elementos em falta nos anúncios do concurso não se apresentava como especialmente difícil e/ou onerosa. Por outro lado, nada existe nos autos que nos permita concluir que a omissão de tais elementos nos anúncios desmotivou potenciais interessados e, por isso, diminuiu o leque de candidatos; isto é, que tenha sido posta em causa a concorrência. Aliás, nada foi alegado pela autora/recorrente nesse sentido. Ao invés, o que sucedeu foi que ela apresentou normalmente a sua proposta, não havendo notícia que a mesma apresentasse deficiências por causa das lacunas dos anúncios; nem tão pouco que tivesse sido em resultado destas que a proposta da autora não foi classificada em 15 lugar ou que as mesmas tivessem tido repercussão na avaliação da proposta. (...) a não inclusão de todas as menções obrigatórias nos anúncios publicados no Diário da República e no JOUE não constitui causa de invalidade do procedimento concursal (...)"; O atual Código dos Contratos Públicos limitou a função do anúncio à mera divulgação do procedimento e contratação e não ao seu regulamento, cujo conteúdo consiste em meras indicações com carácter meramente informativo, (vide Ac. do S.T.A, de 2000.06.07 in http://www.dgsi.pt , sendo que as normas do programa de concurso prevalecem sobre essas indicações, nos termos do disposto no n.º 6 do artigo 132.º do CCP; Os concorrentes antes de apresentarem as suas propostas devem obrigatoriamente consultar o programa do concurso, não lhes assistindo qualquer razão se manifestarem surpresa por eventuais divergências entre o anúncio e o programa de concurso; Nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 40.º, o anúncio não é peça do procedimento, sendo que em caso de divergência entre o anúncio e as peças do procedimento prevalecem as normas que constam do programa do concurso, nos termos do n.º 6 do artigo 132.º do CCP, sendo que, na hierarquia da prevalência se encontra o CCP, nos termos do artigo 51.º e Ac. n.º 3/10, de 12 de fevereiro, 1.ª S/PL Recurso Ordinário n.º 31/2009 (Proc. nº 115/09); Os itens em branco referidos pela Recorrente respeitantes à duração do contrato ou prazo de execução, informações de carácter jurídico, económico e técnico, caução exigida, condições de participação, ou critério de adjudicação não devem considerar-se causa de invalidade do procedimento, uma vez que, constando do anúncio as características determinantes do objeto do contrato a celebrar, qualquer virtual agente económico do espaço europeu está em condições de ponderar se tem ou não interesse em apresentar-se a concurso e assim decidir conhecer a fundo as peças do procedimento, designadamente no concernente à duração do contrato, prazo de execução ou critério de adjudicação, ao que nada obstava, já que do anúncio consta a identificação e contactos da entidade adjudicante; Acresce que a Recorrente não alega nem consta da matéria assente que a referência para o artigo 22º, do programa do concurso constante do anúncio publicado no DR ou os itens em branco do anúncio publicado no JOUE tenham dificultado a apresentação da proposta por parte da Recorrente ou afastado algum potencial concorrente do procedimento; Improcede assim a alegada violação dos princípios da publicidade, da transparência e da concorrência das normas nacionais e europeias relativas à publicitação do procedimento; Relativamente ao erro de julgamento na apreciação da causa de invalidade decorrente da exigência de apresentação de um protótipo integrando o "Portal" a funcionar , não assiste razão à Recorrente, pois, bem se decidiu, no douto Acórdão recorrido "(...) O n.º 2 do artigo 212.º do PC enuncia os documentos que devem instruir as propostas, entre os quais os "Protótipos requeridos de acordo com os requisitos definidos, elaborados em conformidade com o Anexo XIII ao Programa do Concurso" [cfr. al. e)]. Estipula o n.º 3 do artigo 19º do PC que os protótipos "deverão ser entregues numa máquina virtual, que deverá estar devidamente configurada e que não poderá requerer nenhuma intervenção específica do Júri para a sua análise e execução. Os protótipos têm que ser produzidos utilizando as tecnologias e o software propostos pelos concorrentes. Tal encontra-se especificado no Anexo III. No Anexo III do PC são enunciadas as funcionalidades e os requisitos dos Protótipos nos seguintes termos: "As funcionalidades englobam-se nos seguintes âmbitos: Autenticação Gestão de Conteúdos* Galeria Multimédia. Pesquisas. Motor de Inquéritos, intranet - Personalização Estética da plataforma. Para cada âmbito, excepto para a estética, são definidos os passos com diagramas UML de sequência. Uma descrição sumária de cada cenário é apresentada.II. Requisitos do Protótipo. Como está referido nos requisitos da admissão a concurso, colocam-se as seguintes condições para a apresentação do protótipo: 1. Faz parte integral da proposta a entrega do protótipo com todos os requisitos para o qual este for solicitado; 2. A não entrega do protótipo é motivo de exclusão do procedimento; 3. A não entrega de protótipo para todos os requisitos a funcionar para o qual foi solicitado é motivo de exclusão do procedimento; Todo o protótipo tem que utilizar as componentes e o software definidos na arquitectura do sistema proposto pelo concorrente 5. Se forem entregues protótipos que não cumpram todos os requisitos solicitados para protótipo nos termos do definido no CE, a proposta será excluída do procedimento; 6. Máquinas virtuais devem ser entregues fisicamente (Disco externo, USB Drive) e não serão admitidos protótipos entregues infraestruturas baseadas em cloud. 7. Os protótipos serão apenas aceites nos produtos de virtualização VMWare ou Virtual Box; 8. Não devem ser entregues máquinas virtuais com licenciamento temporário que impossibilite o teste do protótipo; 9. Os concorrentes devem fornecer um manual de configurações a realizar para testar o protótipo, utilizadores de acesso à máquina, perfis de teste e todas as informações que sejam consideradas relevantes para a utilização da máquina virtual. 10. As máquinas virtuais devem estar limitadas às seguintes características.* Máximo 12GB de RAM; Máximo Dual Core 2 3GHZ ou similar. Máximo 100GB de espaço em disco." Como resulta de forma inequívoca das normas vindas de referir, sob pena de exclusão, as propostas apresentadas têm de ser obrigatoriamente instruídas com um protótipo com determinadas características técnicas e funcionalidades, o qual é entregue numa máquina virtual devidamente configurada que permita testá-lo. Ademais, o protótipo é um dos factores do critério de adjudicação. Com efeito, determina o artigo 22.º do PC que "A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com o modelo de avaliação constante do Anexo V do presente Programa do Concurso, que dele faz porte integrante". E o modelo de avaliação das propostas estabelece os seguintes factores de apreciação;- Solução: Equipamentos, infraestruturas e software (20%); - Serviços: Projecto, organização, abordagem e processos (20%); • Preço (35%); e Protótipo (25%). O factor protótipo desdobra-se nos seguintes subfactores: ética da plataforma (15%);-Autenticação (10%);-Gestão de conteúdos (15%);-Galeria multimédia (15%);-Pesquisa (15%);-Motor de inquéritos (15%); e-Intranet-personalização (15%). O protótipo constitui, assim, um atributo da proposta (cfr. artigo 56.°, n.° 2 do CCP), na medida em que estamos perante uma "prestação ou tarefa concretamente definida (...) que, em relação aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 56º/2) e aí valorizados como factores de avaliação das propostas (artigo 75º/1), os concorrentes se propõem fazer à entidade adjudicante" (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, "Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública", 2014, pág. 584); A noção de proposta e de atributo da proposta é-nos dada pelo artigo 56º do CCP. Assim, "a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo (n.° 1), entendendo-se por "por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos" (n.° 2). A proposta é constituída, além do mais, pelos seguintes documentos (cfr. artigo 37.°, n.º 5 do CCP); "a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante" e "b) Documentos que, em função do objecto ao contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar." Ora, como vimos, o protótipo constitui, justamente, um dos atributos das propostas. O procedimento concursal em causa tem por objecto "a aquisição dos bens e serviços necessários para a implementação Portal do Ministério da Justiça", pelo que a apresentação de um protótipo integrando todas as funcionalidades exigidas que pudesse ser testado pela entidade adjudicante revela-se crucial para que esta proceda à escolha da proposta que melhor serve os seus objetivos. A mera indicação na proposta das soluções que o candidato se propõe adotar não é suficiente para aferir, eficazmente, a qualidade da mesma, nem permite à entidade adjudicante fazer um Juízo rigoroso sobre a sua valia; E nem se diga que dessa forma a entidade adjudicante está a exigir dos concorrentes a antecipação da execução do próprio contrato, com o risco de a mesma ficar sem remuneração (em caso de não adjudicação). É que, a participação num procedimento concursal acarreta necessariamente custos para os concorrentes, os quais podem atingir valores muito elevados, e apenas a proposta vencedora os conseguirá rentabilizar. São os riscos próprios do negócio; Por outro lado e se levarmos ao limite o argumento da Recorrente, podemos chegar a uma situação em que não é possível lançar mão de um procedimento concursal porque as propostas necessariamente 'antecipam a execução do contrato"; é o que sucede, por exemplo, no caso de um procedimento para escolha de um projecto de arquitectura. Concluímos, assim, não assistir qualquer razão à recorrente quando alega que a obrigação imposta aos concorrentes de apresentarem um protótipo com todas as funcionalidades aptas a serem testadas è "juridicamente inaceitável", violando os arts. 56.º, nº 1 e 2, 57.º n. 1, 75.º, n.º 1 e bem assim, os princípios da proporcicnalidade e do equilíbrio e da sinalagmaticidade contratuais"; Os requisitos da entrega dos protótipos obedecem ao disposto no n.ºs 3 e 4 do artigo 19.º e alínea e) n.º 2 do artigo 22.º e Anexos V, alínea d) e Anexo XIII do programa do procedimento, o que foi aceite pela Recorrente, conforme Ata elaborada pelo júri, em 4 de março de 2015 junta aos autos; A ora Recorrente não apresentou ao júri do concurso qualquer reclamação ou invocação de qualquer irregularidade quanto à apresentação do protótipo, só vindo a invocar as alegadas irregularidades na pronúncia apresentada em sede de audiência prévia, após conhecimento inequívoco de que o Relatório do júri não a posicionava como a proposta economicamente mais vantajosa; O artigo 56.º do CCP preceitua: "1-A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo. 2 - Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos."; Por sua vez, a alínea b) n.º 1 do artigo 57.º do CCP, estatui que as propostas devem ser acompanhadas pelos documentos que contenham os atributos com os quais os concorrentes se dispõem a contratar e que se tal não suceder ou se os documentos juntos não apresentarem algum dos atributos ou apresentarem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que sejam impossíveis de avaliar em virtude da forma da sua apresentação as mesmas devem ser imediatamente excluídas (vide alíneas a), b) e c) do artigo 70.º e alínea d) n.º 2 do artigo 146.º do CCP); As propostas constituem uma declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo (n.º 1 do artigo 56.º do CCP) e, por outro, porque é com base nelas que a Administração forma o seu juízo e toma a sua decisão, constituindo assim que é uma peça fundamental no procedimento de contratação pública; As propostas são uma peça fundamental no procedimento de contratação pública uma vez que, por um lado, constituem a declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo como pretende fazê-lo e, por outro, é com base nelas que a Administração forma o seu juízo e toma a sua decisão; Nos procedimentos de contratação pública, as fases pré contratual e de execução do contrato, muito embora tenham independência e autonomia, formam um todo unitário visando a consecução de objetivos complementares: em primeiro lugar, o de preparar a escolha mais acertada e, depois, o de proporcionar a mais fiável e mais eficiente execução da escolha feita; Assim, é perfeitamente legítimo a exigência aos concorrentes apresentar juntamente com a sua proposta um bem – protótipo para teste – igual ou similar àquele que a entidade adjudicante pôs a concurso e, portanto, um bem que cumprisse as especificações definidas no Caderno de Encargos, para que a Administração possa melhor avaliar a proposta apresentada e a fazer a melhor escolha; E, assim, no caso sub judice , a apresentação do protótipo e a prestação de esclarecimentos sobre o conteúdo das propostas, consubstanciou o modo como cada concorrente se propunha executar o contrato, nos termos do disposto nos artigos 57.º e 72.º do CCP; No presente procedimento, o protótipo diz respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos, e o júri, na Ata elaborada em 10 de fevereiro de 2015, deliberou solicitar esclarecimentos a prestar verbalmente por cada um dos concorrentes sobre o protótipo, os quais eram essenciais para a avaliação das propostas; Quanto ao momento do pedido de esclarecimentos por parte dos concorrentes, estes foram prestados antes do Relatório Preliminar elaborado pelo júri em 20 de março de 2015; do Relatório Final elaborado pelo júri em 18 de maio de 2015; do Relatório Final datado de 15 de junho de 2015 e antes da avaliação de cada uma das propostas; Por outro lado, todos os concorrentes tiveram a mesma oportunidade e conhecimento das várias apresentações através das respetivas atas que foram sempre disponibilizadas através da plataforma eletrónica da contratação; Em face do exposto, o douto Acórdão recorrido decidiu e bem, não tendo cometido nenhum erro de julgamento sobre a matéria de direito, interpretando corretamente a lei e sem violação dos princípios alegados. Nestes termos, deve ser proferida decisão que não admita o presente recurso de revista ou caso assim se não entenda, deve ser julgado totalmente improcedente o presente recurso, mantendo-se o douto Acórdão recorrido. Assim, V.Exas, Venerandos Conselheiros, farão a costumada Justiça”. 2. Por acórdão deste Supremo Tribunal [na sua formação de apreciação preliminar prevista no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA], de 12.07.16 (fls. 414-8), veio a ser admitida a revista, na parte que agora mais interessa, nos seguintes termos: “(…) 2.3. Como se viu, uma das questões colocadas nos autos emerge de admitida incompletude dos avisos de abertura do procedimento concursal, tanto no Diário da República como no Jornal Oficial da União Europeia, de elementos reputados essenciais pela recorrente. O acórdão recorrido ponderou «que a não inclusão de todas as menções obrigatórias nos anúncios publicados no Diário da República e no JOUE não constitui causa de invalidade do procedimento concursal (…)». É contra o assim decidido que se insurge a recorrente, defendendo a necessidade de serem publicitados, no aviso de abertura do concurso, os «aspectos fundamentais relativos às condições de participação no procedimento e aos elementos a ponderar para a sua adjudicação, bem como para o contrato a celebrar». Está, portanto, em discussão saber das consequências da incompletude dos avisos de abertura. Pese embora ambas as instâncias terem convergido na decisão, certo é que a questão suscitada apresenta relevo jurídico, motivado pela complexidade dos elementos que devem integrar os anúncios dos avisos de abertura dos procedimentos concursais, de forma a traçar-se uma linha jurisprudencial estável capaz de servir de referente a todos os operadores na área em discussão. De igual modo, a problemática apresenta também relevo social pela probabilidade de se repetir num indeterminado número de casos. Essa questão, e sem prejuízo do âmbito do recurso se estender ao demais suscitado, é razão, por si, de admissão da revista”. 3. Devidamente notificado para se pronunciar, querendo, sobre o mérito do recurso (art. 146.º, n.º 1, do CPTA), o Digno Magistrado do MP não emitiu qualquer parecer ou pronúncia. 4. Sem vistos, dado o disposto no artigo 36.º, n. os 1, al. c), e 2, do CPTA, vêm os autos à conferência para decidir. II – Fundamentação 1. De facto: Remete-se para os factos levados ao probatório do acórdão recorrido, nos termos do artigo 663.º , n.º 6, do CPC . 2. De direito: Como resulta do Relatório, a ora recorrente A………… não se conformou totalmente com a sentença do TAF de Leiria, pois, apesar da decisão de procedência da acção por si interposta, entendeu não terem merecido a melhor resposta por parte daquele tribunal algumas das causas de invalidade por si imputadas ao acto impugnado. O TCAS confirmou a sentença da primeira instância e, com isso, persistiram as críticas da recorrente quanto ao tratamento jurídico dado a algumas das questões que suscitou, o que a motivou a apresentar o presente recurso de revista. Recurso esse no qual vêm identificadas e delineadas duas questões principais, quais sejam, em breve síntese: 1) a do desvalor jurídico a atribuir à omissão de elementos essenciais nos anúncios do concurso publicados no DR e no JOUE; 2) a da ilegalidade decorrente da exigência de apresentação de um protótipo. 2.1. A omissão de elementos exigidos pelas legislações interna e europeia nos anúncios do concurso publicados no DR e no JOUE O TAF de Leiria, e depois o TCAS, reconheceram a omissão de elementos que obrigatoriamente deveriam constar dos anúncios de aviso de abertura de procedimento de concurso público publicados no DR e no JOUE, mas entenderam estarmos perante mera irregularidade não invalidante – insusceptível, portanto, de sustentar a nulidade ou mesmo a anulabilidade do acto impugnado. A recorrente insurge-se contra este entendimento, defendendo que o mesmo viola uma série de normas de direito interno e europeu (os artigos 130.º, n.º 1 e 131.º, n.º 1 do CCP, do artigo 1.º, al. a) e anexo III da Portaria n.º 701-A 2008, de 29 de Julho, dos arts. 35.º, n.º 2, 36.º, n.º 1, Anexo VIIA da Directiva n.º 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 e do art. 2.º e anexo III do Regulamento CE n.º 1564/2005, da Comissão, de 7 de Setembro de 2005, bem como os princípios da publicidade, da transparência e da concorrência), incorrendo, pois, a decisão recorrida em erro de julgamento. Efectivamente, o ponto 12. das conclusões das alegações que apresentou, e que voltamos a reproduzir, sintetizam bem o raciocínio que subjaz à sua pretensão impugnatória quanto a este particular aspecto. Aí se afirma que, “Ao decidir que a incompletude dos anúncios publicados não implica a invalidade do acto de adjudicação impugnado, o Acórdão recorrido incorre justamente na violação de todas as normas e princípios referidas em 8.”. Não menosprezando as considerações da recorrente relativamente à essencialidade dos elementos alegadamente omitidos nos anúncios (do DR e do JOUE) e sobre a importância da sua divulgação, considerações que ganham particular sentido num sector de grande e crescente litigiosidade. Nem por isso ficamos dispensados de avaliar se, atendendo, fundamentalmente, às circunstâncias concretas do caso, ao espírito da obrigação de transparência decorrente do princípio do igual tratamento ou da não discriminação, e ao princípio da proporcionalidade, não andou bem o acórdão recorrido ao decidir que, no caso concreto dos autos, estaríamos perante uma mera irregularidade não invalidante. Assim, partindo da factualidade assente, ou seja, de que, efectivamente, os anúncios publicados no DR e no JOUE não continham elementos exigíveis pela legislação nacional e europeia quando a adjudicação contempla a proposta economicamente mais vantajosa (no caso do anúncio nacional, apenas o critério de adjudicação vem mencionado, sendo o conhecimento dos factores e subfactores e dos respectivos coeficientes de ponderação remetido para a análise programa do concurso, não tendo as instâncias aceitado que essa remissão directa possa equivaler à própria enunciação dos elementos a constar do anúncio; no caso do anúncio do JOUE, não vêm mencionados no anúncio, entre outros, aspectos relacionados com a duração do contrato ou o prazo de execução e as eventuais renovações, a caução exigida e as condições de participação), cabe perguntar se os elementos em falta estavam disponíveis e acessíveis aos potenciais interessados num momento anterior ao da apresentação das respectivas propostas – ou, o que leva ao mesmo, se as peças do procedimento (designadamente aquela para o qual o anúncio nacional remete) estavam disponíveis a partir da data em que os anúncios foram publicados; se em termos do conhecimento ou do acesso dos elementos omitidos no anúncio do concurso, os potenciais concorrentes estavam em pé de igualdade – dito de outro modo, se estava garantido o acesso dos potenciais concorrentes a tais elementos em condições de igualdade; e se é feita referência ao modo como os interessados podem aceder às peças procedimentais para as quais os anúncios remetem (o anúncio nacional), ou se é possível, através da informação contida no anúncio, aceder aos elementos não publicitados no anúncio (anúncio do JOUE). A resposta a dar a todos os questionamentos acabados de expor, tendo igualmente em conta a factualidade provada e assente, só pode ser positiva. Vale por dizer que, sem grande dificuldade, todos os potenciais interessados poderiam aceder à informação em falta, e isto, em momento anterior ao da elaboração das respectivas propostas. Com o que se pode afirmar que a finalidade pretendida com todas as normas nacionais e europeias citadas, e bem, pela recorrente – qual seja, a de assegurar a sã concorrência entre os vários interessados através do cumprimento, por parte da entidade adjudicante, de uma obrigação de transparência tendente a impedir a criação de obstáculos injustificados e discriminatórios à abertura dos contratos públicos à concorrência –, foi alcançada. Pelo que não merece crítica o acórdão recorrido quanto a este específico aspecto. Antes mereceria crítica, por atentar contra o princípio da proporcionalidade, uma solução que, perante as circunstâncias concretas do caso vertente e em face dos fundamentos invocados, decidisse no sentido da nulidade do acto impugnado – ou da sua anulabilidade –, com a consequente declaração de nulidade ou anulação do acto de adjudicação. Resta dizer que, por um lado, o CPA15 estabelece de forma expressa, na al. b) do n.º 5 do artigo 163.º, a exclusão do efeito anulatório naquelas situações em que “O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via”. Por outro lado, não se vê como um concorrente, cuja proposta – proposta correspondente ao objecto do contrato – foi apresentada e aceite, pretende, depois disso, invocar irregularidades que se reportam a uma fase do procedimento anterior à da selecção da sua proposta, ainda para mais quando não são invocados prejuízos resultantes da alegada ilegalidade. Ilegalidade que demos por não verificada, pelo que não ganha qualquer relevância a sugestão de reenvio prejudicial feita pela recorrente. Improcede, pois, o fundamento recursivo agora analisado. 2.2. A ilegalidade decorrente da exigência de apresentação de um protótipo A pretensão da recorrente relativamente a este outro fundamento recursivo é bastante clara, assentando em dois aspectos fundamentais: (i) Ao “Exigir aos concorrentes, para efeitos de apresentação (e posterior análise) das propostas, a execução da prestação contratual, tal qual esta se encontra prevista no caderno de encargos, antecipa para uma fase de avaliação da proposta a execução do próprio contrato submetido a concurso, com o risco acrescido de, em caso de não adjudicação, tal execução ficar sem a justa remuneração, o que põe em causa os princípios da proporcionalidade e do equilíbrio e da sinalagmaticidade contratuais” (conclusão 14.º das alegações). (ii) Mais ainda, “resulta das disposições contidas no CCP, designadamente dos arts. 56º, nº1, 57º, nº 1, al. b) e 75º, nº 1 que a proposta é uma declaração de substracto documental que expressa e formaliza a vontade do concorrente de contratar e o modo como se dispõe a fazê-lo. O que significa que a proposta é constituída por documentos nos quais os concorrentes exprimem a forma e o modo como se propõem executar o contrato, designadamente, relativamente aos aspectos submetidos à concorrência. Assim, a avaliação deve incidir sobre os atributos expressos, assumidos e vertidos em documento e não sobre a execução do contrato propriamente dita, para que sobre essa materialidade o júri possa realizar testes e proceder à avaliação” (conclusões 15.º, 16.º e 17.º das alegações). Começando por esta última questão, resulta fácil, a partir da leitura das alegações da recorrente, extrair com mais pormenor o seu raciocínio. Diz a mesma que, “nos termos do 56º do CCP, a proposta é apenas a declaração através da qual o concorrente manifesta a sua vontade em contratar e do modo como se dispõe a fazê-lo, de tal modo que, com essa declaração, o concorrente se compromete a executar o contrato nos termos exigidos no caderno de encargos, se e quando vier a ser adjudicatário e co-contratante. Resulta do art. 56º, nºs 1 e 2, conjugado com o art. 57º, em especial a al. b) do n.º 1 do CCP, que a proposta é uma declaração de substracto documental. E que os aspectos da execução do contrato submetidos a avaliação, ou seja, os atributos, são materializados em documentos, nos quais os concorrentes descrevem, justamente, a forma como se propõem executar o contrato submetido a concurso. Significa isto que a avaliação das propostas tem de ser isso mesmo, ou seja, a avaliação da proposta de cada concorrente, enquanto declaração documental de compromisso , através da aplicação do critério de adjudicação previamente fixado, como resulta do disposto no art. 75º, nº 1 do CCP. Tal avaliação há-de incidir apenas sobre a proposta que cada concorrente submeteu ao procedimento através da plataforma, enquanto repositório documental das obrigações assumidas e do modo como os concorrentes se propõem executá-las. Não pode, pois, consistir na avaliação da apresentação da solução informática a fornecer, por via do protótipo que a exiba, mas apenas na apreciação da proposta, de acordo com a informação nela contida, designadamente a referente aos atributos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos” (cfr. fls. 239-40). Partindo desta exposição da recorrente, é possível apreender que a mesma parte do seguinte raciocínio silogístico: a proposta é um documento ou um substracto documental; o protótipo é um atributo da proposta que não se consubstancia num documento (antes é o produto a fornecer); logo, a exigência de apresentação de um protótipo é ilegal. Quanto a este particular aspecto diga-se, desde já, que não assiste razão à recorrente. Não questionamos a lógica do silogismo, mas não podemos deixar de fazer alguns reparos às suas premissas. Assim, não há dúvida que o artigo 57.º do CCP fala em “Documentos da proposta”. Mas, se atentarmos nos artigos 362.º e 363.º do Código Civil (CC), ficamos desde logo a saber que neste código se estipula que é considerado ‘documento’ “qualquer objecto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto”; e, mais ainda, fica-se a saber que os documentos escritos são uma espécie de documentos. Ora, o artigo 57.º do CCP não fala especificamente em documentos escritos. Ademais, a al. b) deste preceito contém uma redacção onde se pode facilmente enquadrar a exigência de amostras, maquettes ou protótipos (“Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar”). Mais ainda, a seguir a lógica da recorrente, não seriam possíveis os concursos de concepção. Seja como for, veja-se que, quanto a estes, o CCP fala claramente em “documentos que materializam os trabalhos de concepção” ( v.g ., art. 231, n.º 1, do CCP). Em suma, nada obsta a que, antes de tudo, se afirme que a expressão “documentos” constante do artigo 57.º do CPP pode ser entendida no sentido técnico constante do artigo 362.º do CC , daí se inferindo que um protótipo pode ser visto como um documento. De qualquer forma, havendo dificuldade em aceitar esta solução, sempre se poderia enveredar pela via da exigência da apresentação, na proposta, dos “documentos que materializam os trabalhos de concepção”, à semelhança do que sucede nos concursos de concepção. Centrando agora a nossa atenção nos outros argumentos apresentados, há que dizer, antes de mais, que não se vislumbra de forma muito nítida, nas alegações da recorrente, se estamos perante duas ilegalidades autónomas – a da apresentação de um protótipo com determinadas características no âmbito da proposta, na medida em que “antecipa para uma fase de avaliação da proposta a execução do próprio contrato submetido a concurso”, e a da ausência de contraprestação financeira –, ou perante uma só ilegalidade. Seja como for, apenas em relação à questão da falta de contraprestação financeira encontramos um começo de fundamentação legal – “com o risco acrescido de, em caso de não adjudicação, tal execução ficar sem a justa remuneração, o que põe em causa os princípios da proporcionalidade e do equilíbrio e da sinalagmaticidade contratuais”. Deixando de parte estas observações, e no que toca à afirmação de que a apresentação do protótipo “antecipa para uma fase de avaliação da proposta a execução do próprio contrato submetido a concurso”, pode dizer-se o seguinte. A execução do contrato consiste, de forma muito sintética, na produção do bem ou do serviço e na sua entrega. No caso do concurso público em questão, exigia-se a apresentação de um protótipo. Por definição, um protótipo não é o produto final, podendo até ser bastante elementar. Além disso, o protótipo usado pode não ter sido produzido especificamente, pelo menos na íntegra, para o concurso em questão, podendo os interessados no concurso aproveitar muito do seu know out . Acresce a isso que da matéria de facto não resulta que tenha de haver entrega, ou entrega sem posterior restituição do protótipo apresentado. Ora, tendo em conta, precisamente, a matéria de facto provada e assente, não é possível averiguar se o protótipo consubstanciava o produto final. E, a aceitar-se que tenha havido entrega – e não mera apresentação – do protótipo à entidade adjudicadora, não há como saber se havia obrigação de restituí-lo (caso tenha havido, efectivamente, entrega). Não cabendo a este Supremo Tribunal, em sede de recurso de revista, fixar nova matéria de facto, nos termos do artigo 150.º do CPTA, não há como apreciar a pretensão recursiva quanto a este específico aspecto. Quanto à questão da ausência de contraprestação financeira, é sabido que a apresentação de propostas num concurso público, como no caso dos autos, implica um investimento com custos, custos esses em geral apreendidos, pela doutrina e pela jurisprudência, como ‘riscos normais’ que os operadores económicos, designadamente os prestadores de serviços, têm que suportar. Tem valido, pois, neste domínio, a ideia da não compensação. Os problemas surgem quando o investimento é significativo e os custos se revelam excessivos; e, mais ainda, quando, além disso, o protótipo quase se confunde com o produto final. Os arquitectos têm sido vistos como um exemplo destas situações de eventuais custos excessivos associados à proposta, tendo em conta que lhes são exigidas maquettes dos trabalhos que apresentam ao concurso. Na verdade, não são os únicos, e se as entidades adjudicantes começarem a adoptar esta exigência de apresentação de amostras, maquettes e protótipos – o que não pode surpreender, uma vez que na avaliação das propostas num concurso em que o critério de adjudicação assenta na relação qualidade-preço, a exigência desses elementos cabe na perfeição na vertente da avaliação qualitativa, lado a lado com a avaliação quantitativa materializada no preço –, a questão da eventual compensação dos custos excessivos vai tornar-se um tema recorrente e certamente controverso. Ora, o CCP não contém uma norma semelhante à do artigo 57.º, III, do Código dos Mercados Públicos francês ( Décret 2016-360), que de forma expressa permite, em certas circunstâncias, a exigência de amostras, maquettes e protótipos a acompanhar ou sustentar a proposta, acrescentando que “quando essas exigências implicam um investimento significativo para os proponentes, elas dão lugar ao pagamento de um prémio”. Efectivamente, apenas na parte em que regula os concursos de concepção, designadamente no artigo 233.º, se fala da possibilidade de atribuição de ‘prémios de consagração’ e de ‘prémios de participação’. Isso não significa que as entidades adjudicantes estejam impedidas de o fazer, quanto mais não seja nos concursos públicos em que o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, sendo inegável que os elementos em causa permitem à entidade adjudicante avaliar com mais acuidade e julgar com conhecimento de causa o valor técnico das propostas apresentadas. Mas esta possibilidade tem que ser rodeada de garantias, quer para os operadores económicos interessados num concurso, quer para a própria entidade adjudicante (veja-se na jurisprudência do Conseil d’ État francês as orientações no sentido de que, em caso algum, a apresentação do protótipo pode ser considerado o início da execução das prestações contratuais, e de que as amostras, maquettes e protótipos não têm valor contratual). Dito isto, pode considerar-se que não é totalmente destituída de razoabilidade, em abstracto, a ideia, aflorada pela recorrente, de que nos casos em que deste tipo de exigências resultem custos excessivos para os concorrentes eles tenham direito a ser compensados, v.g ., a título de prémio ou de indemnização. Na ausência de normas legais que presentemente estatuam a este respeito, caberia aos tribunais avaliar se, efectivamente, a exigência da entidade adjudicante redundou no início do cumprimento do contrato, se os custos foram excessivos, e, em caso afirmativo, qual o montante da compensação devida. Ora, retomando o caso dos autos, uma vez mais se pode constatar, a partir da análise da matéria de facto provada e assente, que não existem dados que permitam avaliar qualquer um destes aspectos, sendo certo que uma tal avaliação se apresenta difícil e complexa – como avaliar o que são custos excessivos e qual o montante que deve ser ‘compensado’ (será o montante exacto dos custos, tal como apresentado pelos concorrentes ou será um montante que atenue o risco financeiro que os operadores económicos assumiram?). Pelo que valem para aqui as considerações anteriores sobre a competência deste Supremo Tribunal para, em sede de recurso de revista, fixar nova matéria de facto, nos termos do artigo 150.º do CPTA. Por conseguinte, não há como apreciar a pretensão recursiva também neste segmento. Seja como for, sempre cumpre recordar que o argumento da violação da sinalagmaticidade só poderia ser equacionado se se entender que a apresentação de um protótipo configura ou equivale a uma obrigação contratual (questão que, em parte pelos motivos já expostos, não cabe aqui tratar). Esta afirmação não se aplica à regra do equilíbrio contratual, mas, de igual modo, há que recordar que a exigência de equilíbrio contratual não é absoluta. Em face de todo o exposto, deve improceder igualmente este fundamento recursivo quanto a qualquer um dos segmentos analisados e apreciados. III – Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em julgar improcedente o presente recurso de revista. Custas pela recorrente. Lisboa, 22 de Setembro de 2016. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) - Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Alberto Augusto Andrade de Oliveira .