Questões a decidir:
Recurso da decisão da matéria de facto, tendo previamente de se decidir se o mesmo pode ser conhecido.
Saber se há ou não fundamento para condenar a Ré a indemnizar os AA por violação do dever de informação
I – Impugnação da decisão da matéria de facto
A impugnação da decisão da matéria de facto, nos termos da al. a) do n.º1 do artigo 712º, encontra-se sujeita a alguns ónus que o Recorrente tem de satisfazer, sob pena de rejeição do recurso, de harmonia com o artigo 685º -B ambos do C.P.C.
Nos termos do artº 685º-B, nº 1 quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- a)Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- b)Os concretos meios probatórios, constantes de processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Por outro lado, o nº 2 do mesmo artigo estipula: No caso previsto na al. b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas, tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do artº 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
Este artº 522º-C, nº 2, do CPC, na redacção introduzida pelo DL n.º303/2007, de 24.08, estabelece que, quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, devem ser assinalados na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento, de forma a ser possível uma identificação precisa e separada dos mesmos.
Em relação à anterior redacção do nº 2 do artº 522º-C, foi agora acrescentada a parte final - “de forma a ser possível uma identificação precisa e separada dos mesmos” - não basta, assim, que as partes se limitem a assinalar, em relação à acta, o início e o termo da gravação do depoimento, informação ou esclarecimento que invocam como fundamento do recurso quanto à matéria de facto, mas terão, além disso, de o fazer de modo que o tribunal possa identificar com precisão a passagem ou passagens submetidas à sua reapreciação (“identificação precisa”), com exclusão, pela negativa, de todo o restante (“identificação separada”).
No caso, não se coloca a hipótese de se aplicar o n.º4 do art. 685º -B , dado que a gravação foi feita em sistema digital e foi assinalado nas actas o início e o termo de cada depoimento.
De referir ainda, como é entendimento pacífico e decorre dos artigos 684º n.º 3, 685º-A n.º 1 e 685º-C n.º 2 al. b) do CPC que são as conclusões que delimitam o objecto do recurso.
Ora, a Recorrente não especificou nas conclusões os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
Como é o entendimento por nós seguido, mesmo no recurso da matéria de facto o recorrente tem de indicar nas conclusões quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, sendo estas equiparadas à formulação do pedido na petição inicial.
Por isso, o recorrente não se pode limitar a indicar nas alegações quais os factos que entende foram indevidamente julgados, tem de os indicar nas conclusões.
Ora, como se constata as conclusões, acima transcritas, quanto à matéria de facto são vagas e genéricas limitando-se a remeter para o corpo das alegações, não satisfazendo por isso o ónus imposto pela al. a) do n.º1 do art. 685º-B.
Para além disso, a Recorrente não fez a identificação precisa e separada das passagens da gravação em se funda, nem sequer nas alegações, limitando-se a fazer transcrições parciais de alguns depoimentos, não cumprindo o ónus imposto pelo nº 2 do preceito citado.
Por despacho de 31.01.2013 foi comunicado às partes, atento o disposto no art. 3º n.º 3 do CPC, que ia ser apreciada a questão da rejeição ou não do recurso da decisão da matéria de facto.
Os Apelados pronunciaram-se pela rejeição do recurso nesta parte e a Apelada apresentou novo requerimento a fls. 637 a 675, onde identifica as passagens da gravação dos depoimentos que invocou e apresenta novas conclusões onde constam os concretos factos impugnados.
Contudo o referido despacho de 31.01.2013 a fls. 632, não é manifestamente um despacho a convidar ao aperfeiçoamento das conclusões da Apelantes, mas apenas a comunicar às partes que a questão vai ser apreciada com a única finalidade das partes se pronunciarem-se sobre se as apontadas deficiências implicavam ou não a rejeição do recurso, não podendo a Apelante apresentar um complemento das alegações e conclusões, não sendo estas atendidas para qualquer efeito.
O citado art. 685º-B, nºs 1 e 2 do CPC, expressamente estipula que o incumprimento dos ónus que impõe acarreta a imediata rejeição do recurso, sem possibilidade de convite ao aperfeiçoamento das conclusões, conforme é entendimento dominante da doutrina e da jurisprudência, mesmo na anterior redacção e por maioria de razão na actual redacção do art. 685º -B (cf. Acórdãos do STJ de 20.05. 2004 e de 25.11. 2004, citado por Abílio Neto, no CPC Anotado, 19ª edição actualizada, em anotação ao citado art. 685º.B do CPC, 966 e 967, notas 54 e 63 e (cf. Acórdãos do STJ de 20.05. 2004 e de 25.11. 2004, citado por Abílio Neto, no CPC Anotado, 19ª edição actualizada, em anotação ao citado art. 685º.B do CPC, 966 e 967, notas 54 e 63 e Ac. STJ, 09/02/2012, proc. 1858/06.5TBMFR.L1.S1, www.dgsi.pt e jurisprudência aí citada e na doutrina, Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, CPC, 3º Vol., pág. 53, (edição de 2003) e acórdãos aí citados e Amâncio Ferreira, em Manual dos Recursos em Processo Civil, (3ª edição) Abrantes Geraldes, em Recursos em Processo Civil – Novo Regime, pág. 141).
Assim sendo, o incumprimento dos referidos ónus nas alegações e conclusões apresentadas pela Apelante acarreta a imediata rejeição do recurso quanto à decisão da matéria de facto.
Por isso, rejeita-se o recurso quanto à decisão da matéria de facto, sendo a factualidade a atender a atrás transcrita
Recurso da decisão de direito
A questão essencial é decidir se há ou não fundamento para condenar a Ré a indemnizar os AA por violação do dever de informação.
Está assente que os AA eram titulares de contas de depósito na Ré e por sugestão desta adquiriu obrigações no valor de € 375.000,00 de um banco denominado F…. Bank. A operação de aquisição das obrigações foi processada pelos serviços da Ré.
A Ré instituição financeira actuou, pois, como intermediário financeiro.
De acordo com o art.º 293 do Código de Valores Mobiliários (CVM), aprovado pelo Decreto-Lei nº 486/99, de 13 de Novembro, a qualificação de intermediários financeiros é atribuída a um conjunto de entidades que estejam autorizadas a exercer as actividades de intermediação intermediária, sendo uma dessas entidades as instituições de créditos e as empresas de investimento autorizadas em Portugal (al. a) do n.º1).
Essas actividades de intermediação financeira estão reguladas em especial nos art.s 289º e ss. do CVM, onde são classificadas, seguindo Menezes Leitão [1]: 1) em serviços de investimento em valores mobiliários; 2) serviços auxiliares de investimento e 3) gestão de instituições de investimento colectivo e exercício das funções de depositário dos valores mobiliários.
No caso, o que releva são os serviços de investimento previstos no art. 290º do CVM, na redacção do DL n.º486/99 de 13/11, que estava em vigor quando o A em Setembro de 2007 adquiriu as obrigações em causa, por intermédio da Ré, dado que as alterações significativas introduzidas ao CVM pelo DL n.º 357-A/2007, de 31.10, apenas passaram a vigorar em 01.11.2007.
O citado art. 290º, na redacção original, estipula:
1- São serviços de investimento em valores mobiliários:
- a)A recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem;
- b)A execução de ordens por conta de outrem;
- c)A gestão de carteiras por conta de outrem;
- d)A colocação em ofertas publicas de distribuição;
2 – A negociação por conta própria em valores mobiliários é considerada serviço de investimento quando realizada por intermediário financeiro.
Por outro lado, o n.º3 estipula: A mediação em transacções sobre valores mobiliários considera-se equiparada ao serviço recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem. De referir apenas que este número foi revogado pelo DL 357-A/2007.
No caso, dado que a intervenção da Ré consistiu na aquisição de obrigações na sequência da ordem por parte do A marido, estamos perante uma actividade de intermediação de recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem citada al. a) do n.º1 do art. 290º do CVM.
Gonçalo Castilho dos Santos[2] distingue os seguintes tipos contratuais mobiliários típicos: a) o contrato de gestão de carteira; b) o contrato de assistência; o contrato de simples colocação; d) o contrato de tomada firme; e) o contrato de colocação como garantia; f) contrato para registo ou depósito; g) contrato de consultoria para investimento. Como contrato atípico o contrato de comissão para recepção, transmissão e recepção de ordens.
A Apelante defende nas suas alegações que a ordem não pode ser considerada como um contrato, devendo antes ser reconduzida a um negócio unilateral, indicando várias posições doutrinárias neste sentido.
Efectivamente a ordem de aquisição de investimento em si, não é em rigor um contrato, mas em regra a emissão da ordem é efectuada no âmbito de uma relação existente entre o investidor e o intermediário financeiro, que pode integrar a tipificada relação de clientela (prevista na art. 322º n.º 3 do C.V.M) ou o que Menezes Leitão, no estudo citado, denomina contrato-quadro.
Assim, como ocorreu no caso presente, a ordem de investimento dada ao banco insere-se numa relação estável estabelecida entre o banco e ordenador e não pode ser considerada isoladamente.
Esse contrato celebrado entre o banco e o cliente normalmente iniciado com a abertura de contas de depósito a prazo, de carácter genérico, dentro do qual cabem várias figuras contratuais e actividades de natureza material é que vai funcionar como uma espécie de contrato quadro. A relação estabelecida entre o banco e ordenador com este enquadramento é diferente da simples ordem de bolsa e traduzindo um encontro de vontades é um contrato. [3]
De resto não existe propriamente um “numerus clausus” dos contratos de intermediação financeira, são ainda naturalmente possíveis outros contratos de investimento atípicos que embora não subsumíveis em nenhum dos tipos legais elencados no referido capitulo II do CVM, configurem modelos negociais desenvolvidos no exercício de serviços e actividades de investimento.[4]
Dentro da classificação apresentada por Gonçalo Castilho dos Santos o contrato celebrado entre a Ré e os AA integra o contrato de comissão para recepção, transmissão e recepção de ordens, dado que a ordem de aquisição de obrigações tinha subjacente um anterior contrato que também integra elementos do contrato de mandato pois o banco obrigou-se a realizar actos jurídicos por conta dos AA.
A questão essencial reside nos deveres do intermediário financeiro, concretamente no âmbito do dever de informação.
No mercado dos valores mobiliários a informação surge como factor essencial.
Como refere a sentença recorrida o papel primordial por ela desempenhado é facilmente compreensível se se tiver em conta a posição do investidor no acesso à informação.
O investidor não qualificado não tem em regra capacidade para recolher as informações de que necessita para tomar uma opção de investimento esclarecida. Deste modo, a informação dada aos investidores é um instrumento de redução das assimetrias em torno do conhecimento dos factos relevantes na orientação das opções de investimento e é ela que vai permitir ao investidor avaliar de uma forma esclarecida a relação risco/rendimento.
O principal obrigado a essa informação é precisamente o intermediário financeiro.
Sobre o que concretamente estabelece o CVM sobre este dever importa desde logo salientar o art. 7º que, quer na sua versão original quer na actual, impõe que a informação respeitante a valores mobiliários deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita.
Esse dever de informação no âmbito da intermediação, com as alterações introduzidas pelo DL n.º357-A72007, foi reforçado tendo sido alterada a redacção do art.º 312.º, do CVM e aditados os novos artigos 312ºA a 312ºG em que vários aspectos desse dever de informação são especificados.
Contudo já na versão original o art. 312º impunha ao intermediário financeiro que prestasse “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada” nomeadamente as respeitantes a riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (anterior al. a), actual al. e).
Também o art. 39º do Regulamento da CMVM n.º 12/2000, de 23.02, que vigorava à data da aquisição das obrigações, estabelece o seguinte:
“1 – Antes de iniciar a prestação de um serviço, o intermediário financeiro:
- a)Fornece ao investidor informação adequada sobre a natureza, os riscos e as implicações da operação ou do serviço em causa, cujo conhecimento seja necessário para a tomada de decisão de investimento ou de desinvestimento, tendo em conta a natureza do serviço prestado e o conhecimento e a experiencia do investidor em causa.
- b)Entrega ao investidor documento sobre os riscos gerias do investimento em valores mobiliários ou noutros instrumentos financeiros.
- c)Fornece ao investidor informação específica e detalhada sobre o risco envolvido, quando os produtos ou serviços envolvam riscos de liquidez, risco de crédito ou risco de mercado.
(…).”
De referir ainda o n.º 3 do art. 304º da CVM que na redacção original estipula: “ Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiencia em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.”
Por outro lado, a lei estabelece uma presunção de culpa quando os danos decorram precisamente da violação do dever de informação (art.º 314º n.º 2 na redacção original, actual 304.º-A, n.º 2, do CMV, que estipula: A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito das relações contratuais e pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação do dever de informação).
Os AA intentaram a presente acção com base na violação desse dever de informação e ainda do principio da boa fé por parte da Ré na fase que antecedeu a ordem de aquisição das obrigações, alegando mesmo factos donde se podia inferir que a Ré conscientemente a induziu em erro.
No entanto, importa referir, que não se provou que os funcionários da Ré tenham dito ao A marido que o risco de investimento na aquisição das obrigações em causa fosse nulo e que seria a Ré que garantia o reembolso do capital.
Pelo contrário a Ré provou que os AA sabiam que cabia ao F…. Bank, como emitente das obrigações, proceder ao reembolso do capital investido, aquando do seu resgate, bem como o pagamento dos juros estipulados, por tal resultar da ficha técnica exibida pelos funcionários do Ré ao A. marido.
Está também provado que à data da subscrição das obrigações, as agências de rating classificavam o F….. Bank e as suas obrigações como A2 (Moody’s) e A- (Fitch).
Sendo como é consensual, os AA investidores não qualificados a douta sentença recorrida decidiu, atento o que decorre dos factos provados sob os nºs 9 a 13, bem como o documento que se encontra junto aos autos (prospecto que consta de fls. 191), que o conhecimento que os AA tiveram aquando da subscrição não era nem completo nem adequado e idóneo a uma decisão consciente e ponderada sobre os riscos subjacentes.
Apesar de se aceitar que a informação prestada não foi completa e devia ser mais clara e pormenorizada, está assente que os AA sabiam que tinham adquirido obrigações, que representam um direito de crédito sobre a entidade emitente, como estipula o art. 348º do Código das Sociedades Comerciais, e que cabia ao B…. Bank, como emitente das obrigações, proceder ao reembolso do capital investido, bem como o pagamento dos juros estipulados.
Está ainda provado que foi dito ao A pelos representantes da Ré que o único risco do investimento seria a falência do Banco, mas que tal era improvável durante o período da aplicação, atento o rating do País e do Banco emitente.
Ora, relativamente a este elemento da informação que se aceita ter sido determinante para os AA adquirem as obrigações em causa, a mesma foi verdadeira, actual e lícita, atento o que era conhecido no meio das entidades que exerciam actividades nas bolsas de valores antes da crise de 2008, em que eram e continuam a ser de importância decisiva as notações das agências de rating.
De notar que ficou provado que em Setembro de 2007 era desconhecida da Ré quanto ao seu início, duração e dimensão a eclosão da chamada “Crise Económica e Financeira Mundial” durante a qual ocorreu a falência de vários bancos por todo o mundo, incluindo em Setembro de 2008 a insolvência do B…. Bank.
Assim, mesmo considerando que na fase anterior à aquisição a informação prestada não foi completa quanto às características das obrigações em causa, não foi com fundamento na deficiente informação nessa fase que a sentença recorrida condenou a Ré a indemnizar os AA.
Os prejuízos causados aos AA decorrem da denominada “crise económica e financeira mundial” que teve como consequência a insolvência de vários bancos por todo o mundo, incluindo o emitente das obrigações em causa o F…. Bank e relativamente a essa crise está demonstrado que não era previsível para a Ré e, por isso, não lhe pode ser assacada nesse aspecto determinante violação do dever de informação ou do principio da boa fé.
A sentença recorrida condenou a Ré por violação do dever de informação sucessiva na execução do contrato, com base, no essencial, no seguinte:
“Ora, o Réu juntou aos autos em audiência de julgamento vários extractos (fls. 232 a 273 do processo digital) que, independentemente de terem ou não sido remetidos em tempo oportuno aos Autores, resulta dos mesmos um decréscimo acentuado do valor das obrigações subscritas. Com efeito, tendo as obrigações sido subscritas a uma cotação de 91,09% (que permitiria aos Autores, na maturação, se pagas, ter um rendimento adicional aos juros de 9,01% e nessa medida constituindo uma aplicação atractiva), começou a desvalorizar-se mensalmente, sendo de 83,99% em Novembro de 2007; 84,58% em Dezembro de 2007; 84,58% em Janeiro de 2008; 84,75% em Fevereiro de 2008; 74,50% em Março de 2008; 71,88% em Abril de 2008, passando para um limite já duvidoso (inferior a 70%) em Maio de 2008 (69,99%), com um sucessivo acréscimo de risco a partir de então pela permanente e contínua queda do valor da aplicação (66,96% em Junho de 2008; 58,20% em Julho de 2008; 56,39% em Agosto de 2008; 43,92% em Setembro de 2008), passando depois em Outubro de 2008 para um valor correspondente a uma falência iminente de 4,50% e em seguida para 3,00% em Novembro de 2008.
Uma desvalorização permanente, sucessiva e em crescendo — o que era do conhecimento do Banco Réu, no mínimo, mensalmente — deveria ter suscitado a devida intervenção face ao risco emergente e que era notório, designadamente após entrar na linha de uma desvalorização de cerca de 1/3, informando os Autores desse risco acrescido, em observância do dever que lhe estava imposto pelos artigos 323.º e ss., 304.º, n.º 3 e 304.º-A, n.os 1 e 2, do CVM, podendo nessa altura ter sugerido alternativas, que poderia passar pela venda das obrigações, ainda que com perda de uma parte do capital, mas mesmo assim, permitindo aos Autores ponderar entre o risco de manterem as obrigações e perderem a totalidade do capital investido (assim informados, decidiriam em consciência e sofreriam as respectivas consequências) ou venderem sofrendo um prejuízo inferior ao decorrente da perda total.
Reitera-se quanto a esta matéria que o art.º 304.º-A, n.º 2, do CVM consigna uma presunção juris tantum de culpa do intermediário financeiro quando este viole os deveres de informação a que está obrigado. Cabia, assim, ao Réu ilidir essa presunção. Não o fez e, bem pelo contrário, o julgamento da matéria de facto é precisamente no sentido oposto, a saber, da omissão do Banco Réu no cumprimento desse dever, o que o constitui em responsabilidade civil por força do citado preceito, agora já no âmbito da relação contratual.”
Sobre a responsabilidade civil do intermediário financeiro é nuclear o art. 304º-A n.º1 do CVM, na actual redacção (anterior 314º n.º1) que estipula:
“ Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes ao exercício da sua actividade que lhe sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.”
A responsabilidade dos intermediários pressupõe a verificação dos tradicionais pressupostos da responsabilidade civil: o facto ilícito; a culpa; o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Nos termos do n.º 2 do art. 304º-A a culpa presume-se no âmbito das relações contratuais e pré-contratuais, em qualquer caso, quando o dano seja originado pela violação de deveres de informação.
Contudo desta disposição não resulta, como parece não se suscitarem dúvidas, que a ilicitude não se presume. Como decorre do n.º1 do citado art.304º-A a ilicitude implica a violação pelo intermediário financeiro dos deveres que lhe sejam impostos por lei ou regulamento.
No entanto, os deveres do intermediário que relevam para a sua eventual obrigação de indemnizar são apenas aqueles que possam emergir da relação estabelecida entre o intermediário e o cliente.
No caso, como atrás se referiu, o contrato de intermediação financeira que resultou da relação estabelecida entre AA e Ré integra um contrato de transmissão e execução de ordem.
A factualidade provada não integra um contrato de gestão de carteira definido por José Engrácio Antunes como “o contrato celebrado entre um intermediário financeiro (gestor) e um investidor (cliente) através do qual o último, mediante retribuição, confia ao primeiro a administração de um património financeiro de que é titular com vista a incrementar a respectiva rentabilidade.”
Ora, como defende a Apelante os deveres de informação são do ponto de vista legal substancialmente diferentes consoante se esteja perante um contrato de recepção, transmissão de ordens ou antes perante contratos de gestão de carteiras, assistência ou consultoria para investimento.
Como é óbvio nestes tipos de contratos o nível de informação a que o intermediário financeiro está obrigado é muito mais exigente e na gestão de carteira e assistência implica informação sucessiva.
Não acompanhamos pois a sentença recorrida quando refere que no contrato de transmissão de ordem o dever de informação se mantém após a execução da ordem e abrange os resultados da operação efectuada.
No caso, sendo imprecisos os contornos do contrato quadro celebrado entre AA e Ré e que esteve subjacente à ordem verbal de aquisição das obrigações e, por isso, desconhecendo o que ficou estabelecido entre as partes quanto às informações a prestar pelo banco para se sustentar existir a obrigação do dever de informação por parte da entidade bancária quanto à oscilação do valor das obrigações no mercados, a mesma tinha de decorrer da lei ou regulamento.
Segundo Gonçalo Castilho dos Santos[5] face ao CVM (sendo deste os artigos citados sem indicação do diploma) e à respectiva regulamentação, os deveres de informação dos intermediários financeiros para com os clientes são os seguintes:
Dever de prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de posição de decisão esclarecida e fundamentada, de modo a que seja assegurada a completude, verdade, actualidade, clareza, objectividade e licitude dessas informações (artigos 312º, n.º1, 312º -A a 312 G e 7º n.º1);
Dever de informar os clientes com quem tenha celebrado contrato sobre a execução e os resultados das operações que efectue por conta deles; a ocorrência de dificuldades especiais ou a inviabilidade de execução da operação; quaisquer factos ou circunstâncias de que tome conhecimento, não sujeitos a segredo profissional que possam justificar a modificação ou a revogação das ordens ou instruções dadas pelo cliente (art. 323º, artigos 40º, 41º e 42º do Regulamento da CMVM n.º 12/2000);
Deveres de informação no âmbito de gestão de carteiras ( art.s 323ºA e 323º-B);
Dever de informar o cliente sobre os riscos a que fica sujeito em consequência da gestão de carteira (…) – ( art. 336º);
Dever de informar o consulente sobre a existência de interesses do consultor que, directa ou indirectamente, se relacionem com a consulta (art. 345º al. c).
Ora, destes concretos deveres de informação acima enunciados, nem ainda do acima citado art. 39º do Regulamento da CMVM n.º 12/2000, não decorre que o intermediário financeiro no âmbito de um contrato de transmissão e execução de ordem tenha de prestar informações sobre a evolução do investimento.
Por outro lado, como sustenta a Apelante, concretamente quanto ao dever de informação relativo a riscos, do art. 312-C, n.º 1, al. j) do CVM que estabelece: “O intermediário financeiro deve prestar a investidores não qualificados informação relativa à «natureza, riscos gerais e específicos, designadamente de liquidez, de crédito ou de mercado, e as implicações subjacentes ao serviço que visa prestar, cujo conhecimento seja necessário para a tomada de decisão do investidor, tendo em conta a natureza do serviço a prestar, o conhecimento e a experiência manifestadas, entregando-lhe um documento que reflicta essas informações». E ainda do art. 312.º-E, n.º 1 do CVM que prevê que «o intermediário financeiro deve informar os investidores da natureza e dos riscos dos instrumentos financeiros, explicitando, com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa». E do nº 2 do mesmo artigo que acrescenta: «a descrição dos riscos deve incluir: a volatilidade no preço do instrumento financeiro e as eventuais limitações existentes no mercado em que o mesmo é negociado», resulta que esse dever de informação é estabelecido pela lei, quanto ao contrato de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens para a fase pré-contratual, porquanto visa a tomada de uma decisão esclarecida por parte do investidor.
A sentença alude ainda ao n.º 5 do art.º 314.º-B, do CVM, que estipula: “a informação relativa aos objectivos de investimento do cliente inclui, sempre que for relevante, o período durante o qual aquele pretende deter o investimento, as suas preferências relativamente à assunção de risco, o seu perfil de risco e os seus objectivos de investimento”.
Esta disposição também ela remete para a fase anterior à tomada de decisão do investidor, no caso para a aquisição das obrigações e dela não resulta que o intermediário tenha o dever de informar o investidor depois dele efectuar o investimento.
Por outro lado, dos artigos 323º e segs referidos na sentença não se vislumbra qualquer concreta disposição legal que impusesse à Ré enquanto intermédia na aquisição das obrigações em causa, o dever de informar os AA a partir de Maio de 2008 que estava a ocorrer uma desvalorização contínua das obrigações aconselhando-os a vendê-las.
Tem pois a Ré razão quando sustenta que não integra o âmbito do dever de informação consagrado no CVM a comunicação por parte do intermediário financeiro, no âmbito de um contrato de transmissão e execução de ordens, da desvalorização das obrigações adquiridas pelo investidor.
A Apelante defende ainda que os elementos essenciais das obrigações são: o juro; a periodicidade do pagamento dos juros; o prazo (maturidade) e o valor nominal (de reembolso), não incluindo a valorização dos títulos.
Como refere Paulo da Câmara[6] “o titular da obrigação é fundamentalmente um credor perante a entidade emitente e como relação subjacente na base deste valor mobiliário existe tipicamente um contrato de mútuo. O titular da obrigação (…) tem o dever de entregar fundos à entidade emitente; e a entidade emitente está vinculada à obrigação sinalagmática de restituir o montante que é mutuado, e sendo convencionado, os respectivos juros.”
Também Carlos Osório de Castro[7] escreve: “ Regra geral, a obrigação confere ao seu titular o direito a exigir no seu vencimento (diferido para data pré-estabelecida) a importância correspondente ao seu valor nominal (…), bem como os juros fixos intercalares.”
A desvalorização das obrigações não é, pois, um elemento essencial, não afecta o reembolso e, no caso, a taxa de juro era fixa.
Assim, apenas a insolvência do emitente implicava perda do investimento, mas esse risco, que, como se referiu, à data da subscrição não era previsível, corre por conta do investidor.
Por isso, tem a Apelante razão quando defende que atenta a natureza dos valores mobiliários em causa, não lhe impunha que alertasse os AA que as obrigações que eram titulares tinham sofrido certa desvalorização
A sentença recorre ainda à violação do princípio geral da boa fé por parte do Banco para fundamentar a sua condenação.
O art. 304º n.º 2 do CVM impõe que os intermediários financeiros observem os ditames da boa fé, de acordo com elevados, padrões de diligência, lealdade e transparência afastando assim o padrão médio do bom pai de família.
No entanto, a responsabilidade dos intermediários financeiros opera, atento o citado art. 304º-A, sobre a violação dos deveres legais de conduta[8], ou seja, ao nível da ilicitude implica a prova de factos donde decorra a violação de deveres impostos por lei, regulamento ou pelo contrato.
Assim, a obrigação de indemnizar ao abrigo do art. 304º-A do CVM não decorre da violação dos princípios consagrados no 304º do CVM que norteiam a actuação do intermediário financeiro, entre eles, o da boa fé.
Os referidos princípios asseguram uma delimitação do âmbito dos deveres plasmados no CVM e enquadram o grau de exigência e as circunstâncias em que os mesmos são operativos[9], mas a ilicitude pressupõe a violação dos deveres em si, consagrados na lei, no regulamento ou acordados pelas partes.
De resto, a factualidade dada como provada relativamente ao comportamento da Ré após a aquisição das obrigações, em que assentou a condenação, não permite sustentar que ela tenha violado o referido principio da boa fé mesmo aferido segundo padrões exigentes, o que está no fundo em causa é a incapacidade generalizada das agencias de notação e dos intermediários financeiros de terem previsto a crise de 2008.
Entendemos, pois, não ser possível a condenação da Ré a indemnizar os AA com base no 304º-A da CVM.
