0333/11 - Supremo Tribunal Administrativo

O pessoal referido no artigo 5º do DL nº 81-A/96 de 21 de Junho, cujos contratos de “avença” tenham sido celebrados entre 10 de Janeiro e 26 de Junho de 1996, para o desempenho de funções correspondentes a necessidades permanentes de serviço, têm direito à celebração de contrato a termo certo, nos termos previstos no aludido diploma legal, mesmo que o contrato celebrado no referido âmbito temporal, surja na sequência de anteriores contratos de avença.

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

O MUNICÍPIO DE CANTANHEDE., recorre para o Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150.º do CPTA, do acórdão do TCA Norte, de 08 de Outubro de 2010, que confirmou o acórdão do TAF de Coimbra, pelo qual fora julgada parcialmente procedente a acção administrativa comum intentada contra aquela Edilidade por A……, tendo o Réu Município sido condenado a reconhecer o direito do recorrido a ser contratado a termo para o exercício de funções de técnico superior de serviço social, e, ainda, o pagamento de uma indemnização por danos patrimoniais e por danos morais.

Terminou as alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões (relativamente ao mérito):

(…)

S) Na presente acção, formula o A. os seguintes pedidos:

a) Ser o R., Município de Cantanhede, condenado a reconhecer que o A. reunia, à data em que o seu contrato foi rescindido, e reúne as condições legalmente exigidas para beneficiar do regime de regularização do pessoal, plasmado nos DL n.º 81-A/96, de 21/06, e DL n.º 195/97, de 31/07, mais especificamente de acordo com o estatuído no art. 5.º, n.º 1 daquele primeiro diploma legal, reconhecendo-se em consequência que o A. tinha e tem o direito de com ele ser celebrado contrato de trabalho a termo certo com todas as consequências legais;

b) Alternativamente ao pedido vertido na alínea anterior, e de acordo com fundamentos plasmados no petitório inicial, ser o R., Município de Cantanhede, condenado a reconhecer que o A. reunia, à data em que o seu contrato foi rescindido, e reúne as condições legalmente exigidas para beneficiar do regime de regularização do pessoal a que se refere o art. 2.º, n.º 2, al. b) do DL n.º 195/97, de 31/07, reconhecendo-se em consequência que o A. tinha e tem o direito de com ele ser celebrado contrato de trabalho a termo certo com todas as consequências legais;

c) Subsidiariamente aos dois pedidos vertidos nas alíneas anteriores, ser o R., Município de Cantanhede, condenado a reconhecer que o A. tinha, na data em que o seu pretenso contrato de avença foi rescindido, a qualidade de agente de direito;

d) Cumulativamente com os pedidos constantes nas alíneas antecedentes, deve o R., Município de Cantanhede, ser condenado a pagar uma indemnização ao A. em montante não inferior a € 77581,74 (correspondente a danos patrimoniais no valor de € 47581,74 e danos morais no valor de € 30.000) e juros à taxa legal desde a citação até integral pagamento, sendo o restante montante indemnizatório, referente 90 tempo que a presente acção demorará ser julgada, a liquidar em sede de execução de sentença.

A presente acção foi proposta em 24 de Novembro de 2004, não tendo sido alterado o pedido inicialmente formulado.

T) Na sua contestação, o Município de Cantanhede suscitou as seguintes excepções ou questões prévias: a) existência de caso julgado; b) erro na forma do processo; c) caducidade da acção; d) falta de interesse processual; e) prescrição do direito de indemnização; todas estas excepções vieram a ser julgadas improcedentes no despacho saneador – 1ª. parte - e tendo sido objecto de recurso apenas as referidas nas alíneas a), d) e e), ou seja, a existência de caso julgado, a falta de interesse processual e a prescrição do direito de indemnização, foram as mesmas julgadas improcedentes no acórdão recorrido.

U) Conforme se alcança do douto acórdão do TCA de 12 de Fevereiro de 2004, junto pelo autor com a sua petição inicial, pretendia o A. impugnar o despacho do Presidente da Câmara Municipal de Cantanhede, de 14/2/1997, por o mesmo não corresponder à realidade de facto por ele declarada, ou seja, havia vício de ilegalidade por erro sobre os pressupostos e sem essa declaração, não podia o A., atento o tempo de vigência do seu contrato de avença – apenas 23 meses relativamente a 10/1/96 –, aspirar a que o mesmo contrato pudesse ser considerado contrato a termo ou que com ele fosse celebrado contrato a termo, pelo que é formalidade essencial que houvesse uma declaração camarária que declarasse que o A. "desempenhava funções que correspondessem a necessidades permanentes dos serviços " ou - pelo menos, que não houvesse declaração em sentido contrário.

V) Essa formalidade não existe, havendo antes uma declaração de sinal contrário, proferida ao abrigo do disposto no art°. 6°. do Dec. Lei nº, 81-A/96, de 21 de Junho, pelo que foi rejeitado o recurso do A., com o fundamento de que o acto (declaração de 14/2/97) não era recorrível, tendo essa decisão transitado em julgado, sendo este um caso julgado material, com forca obrigatória dentro do processo e fora do processo onde é proferida.

X) Na presente acção, o A pretender alicerçado nos mesmíssimos factos demonstrar que a sua actividade correspondia a necessidades permanentes dos serviços, pelo que pretende que o tribunal o declare, substituindo-se à entidade administrativa que o devia fazer, no seu entender, não se duvidando da identidade das partes, há também identidade da causa de pedir, consubstanciada nos factos que demonstram, no entender do A, que a sua actividade correspondia a necessidades permanentes dos serviços e manifestamente identidade substancial dos pedidos.

Y) No recurso de anulação visava-se a declaração de anulação de um despacho que declarava que o A. "não desempenhava funções que correspondessem a necessidades permanentes dos serviços" e, por sua vez, na presente acção pretende-se o mesmo efeito jurídico através da declaração pela positiva de que o A reúne as "condições legalmente exigidas para beneficiar do regime de regularização do pessoal, ao abrigo dos DL. 81-A/96 e 195/97", sendo uma dessas condições a de que o A. "desempenhava funções que correspondessem a necessidades permanentes dos serviços", como se alcança do disposto no art. 5°. do Dec. Lei n. 81-A/96, pelo que há também identidade substancial de pedidos, os quais apenas são formalmente diferentes.

Z) Ao julgar improcedente a excepção de caso julgado, a decisão recorrida permite que a mesma questão seja julgada de novo, violando claramente o caso julgado formado pelo acórdão de 12 de Fevereiro de 2004, até porque mais nenhum desenvolvimento teve o referido processo, ou seja, mais nenhum acto foi praticado sobre o referido processo de regularização da situação do A., porquanto o mesmo processo terminou ali mesmo, por impossibilidade legal de prosseguir.

AA) Tem o acórdão recorrido de ser revogado e substituída por outra que julgando procedente e provada a excepção de caso julgado, absolva o R. da instância relativamente aos pedidos contidos nas alíneas a) e b) do petitório do A, pois o caso julgado é hoje uma excepção dilatória.

AB) Sobre a questão da falta de interesse processual, o acórdão recorrido pronunciou-se de forma contraditória sobre este pressuposto, pois refere que para haver interesse processual, "basta alegar que existe uma situação actual (não meramente potencial) que poderá ser danosa para os seus interesses" e depois entende que "a circunstância de não exercer funções na Câmara há mais de três anos e de terem sido excedidos os prazos de regularização do pessoal ao abrigo daquele diploma. Ião significa que as posições jurídicas subjectivas que resultem directamente daquela lei para o autor não estejam ainda a necessitar de tutela judicial, desde logo, porque a administração não as reconhece ou nada fez para as reconhecer. Só através do recurso à via judiciária poderia o autor contestar a posição assumida pela Administração", pelo que, nesta definição, a situação do A., mesmo que este já tivesse morrido, seria sempre actual.

AC) Por isso, devem ser julgados improcedentes os pedidos referidos e formulados pelo A., com fundamento na falta do interesse processual previsto no art. 39°. do CPTA.

AD) As instâncias fixam como facto ilícito gerador de responsabilidade civil o despacho do Presidente da Câmara que não reconhece ao A. o direito ao regime de regularização, despacho esse que foi impugnado no Recurso Contencioso de Anulação 108/98 e que foi proferido em 14/2/97.

AE) Aplica-se ao respectivo regime de responsabilidade civil, o disposto no art°. 71°. da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, aprovada pelo Decreto-Lei n°. 267/1985, de 16 de Julho.

AF) No caso concreto, a decisão proferida no Recurso Contencioso de Anulação foi, como está provado e foi declarado pelo acórdão ora recorrido para efeitos de caso julgado uma decisão formal de rejeição desse recurso por irrecorribilidade do acto, que corresponde à absolvição da instância, que o art°. 327°. não previu directamente, pois apenas considerou os casos do processo civil, mas que, com essa designação, abrange todos os casos em que o tribunal não conheça do fundo da causa, sendo certo que, em processo administrativo são fundamento de rejeição, a não verificação de qualquer dos pressupostos processuais que, no âmbito do processo civil dão causa à absolvição da instância.

AG) Consequentemente, errou manifestamente o acórdão recorrido, pois pela aplicação da norma substantiva correcta – o artº. 327, nº. 2 do Cod Civil», o novo prazo da prescricão conta-se da data do acto interruptivo - 1998 -, pelo que já tinham decorrido mais de 3 anos - até mais de 6 anos -, quando a presente acção foi proposta, pelo que deve ser revogado o acórdão recorrido, na parte em que julgou improcedente excepção de prescrição do pedido de indemnização formulado, absolvendo o R. do pedido constante da aI. d) do petitório do A.

AH) Entrando na análise da questão de fundo, a primeira questão que se coloca é a de saber se assistia ao Autor o direito a ser contratado a termo ao abrigo do disposto nos artº. 5º, nº. 1, 2 e 7° do DL nº. 81-A/96 de 21/6, com as consequências legais previstas nos artºs. 4 e segs. do DL nº. 195/97 de 31/7 (integração por "concurso" aberto apenas ao contratado e independentemente de haver vaga), que as instâncias resolveram negativamente.

AI) Sobre esta questão, o acórdão recorrido parte de dois pressupostos errados, que são claramente desmentidos pela matéria de facto dada como provada e pelos documentos juntos, a saber: - não há subordinação hierárquica; - não há cumprimento de horário de trabalho.

AJ) Relativamente à subordinação hierárquica, ela também não existia, pois os pedidos que eram remetidos ao A., mesmo sob a forma de ordens de serviços, não implicavam para o A. a obrigação de cumprir esses pedidos, sob pena de acção disciplinar e do contrato assinado pelo A. e pelo Município de Cantanhede não resulta essa subordinação hierárquica, a qual está expressamente excluída em todos os contratos de avença celebrados pelo A.

AK) Dos contratos juntos como documentos 4, 5, 6 e 7 e considerados provados nos pontos 2, 3, 4 e 5 da matéria de facto, assinados pelo A. e portanto com FORCA PROBATÓRIA PLENA quanto aos factos compreendidos na declaração, na medida em que forem contrários aos interesses do declarante", consta a declaração expressa de que "O presente contrato não confere ao segundo outorgante a qualidade de agente, o qual prestará os seus serviços sem subordinação hierárquica."

AL) Está ainda provado – ponto 22 dos Jactos provados em audiência – que "o Autor estava colectado na Repartição de Finanças de Cantanhede como profissional liberal", o que é incompatível com qualquer subordinação jurídica.

AM) A ilação de facto feita pelo acórdão recorrido é contrária às normas legais que conferem especial força probatória aos meios de prova documentais, a conclusão de que há subordinação jurídica, havendo "ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova", o que é fundamento do recurso de revista, nos termos do art°. 150°., n°. 4 do CPTA

AN) Relativamente ao horário de trabalho, não basta ler os factos dados como provados no ponto 18 da matéria de facto, e segundo qual "o Autor cumpria o seguinte horário de trabalho: Entrava nos Paços do Concelho às 9 horas e saía às 13 horas; da parte da tarde entrava às 14 horas e saía às 17 horas", devendo ter-se em conta os factos dados como provados nos pontos 48 e 49 da matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, ou seja, "o Autor cumpria o horário referido na alínea 18 também porque tinha necessidade de utilizar os serviços da Câmara, como por exemplo o telefone"e "porque só nesse período as instalações da Câmara estavam abertas", porque "também porque só nesse período as instalações da Câmara estavam abertas".

AO) Devidamente interpretados estes factos, não pode concluir-se de outro modo, que não seja, de que o A. não estava obrigado ao cumprimento de qualquer horário de trabalho e, se dúvidas houvesse, o facto de não ter sido considerado provado que "quando o Autor faltava as faltas eram registadas e no final do mês, aquando do pagamento do ordenado, as contas eram feitas em função da falta", confirma em absoluto a inexistência de qualquer horário de trabalho imposto ao Autor.

AP) Acresce que ao contrário do que se refere no acórdão ora recorrido, além da declaração do Presidente da Câmara Municipal não existiu proposta feita ao órgão decisor – a Câmara Municipal de Cantanhede –, pelo que, como bem concluiu a sentença da Ia. Instância, "o DL 81-A/96, designadamente os seus artºs 5°., nºs 1 e 2 e 7.º. não conferiam nem conferem ao Autor o direito a ser contratado a termo nos termos e com os efeitos excepcionais daquele diploma" e o acórdão recorrido concordou com essa solução, o que implica a improcedência do pedido formulado na aI. a) do petitório do A.

AQ) No que respeita à questão de saber se ainda assim, entrado em vigor, entretanto, o DL n°. 195/97 de 31/7, não passou a assistir ao Autor o direito a ser contratado a termo, com vista à integração nos quadros do Réu por força do disposto no artº. 2º, nº. 2, al. b) do DL nº. 195/97, as decisões recorridas foram sendo redutoras nas suas interpretações para conseguir atingir um fim que, intuitivamente, lhe pareceu mais justo.

AR) No âmbito do Decreto-Lei n.º 195/97 de 31 de Julho, o A. não se enquadra em nenhuma das categorias previstas no acto. 2º., nº. 1, como ele alegou e pretendeu que se lhe aplicasse em procedência do pedido da aI. a), pois, ao contrário do que se refere na sentença da 1ª. instância, este Decreto-Lei n. ° 195/97 de 31 de Julho existe, porque ainda existiam situações a que era aplicável o DL 81-A/96, ou seja, aquelas em que não foi proposta e/ou decidida a celebração de contratos a termo, o que resulta com clareza do artº. 3º., n°. 2, al. a) do Decreto-Lei n.º 195/97 de 31 de Julho.

AS) Também ao contrário do que se refere na sentença da 1ª. instância, era sempre necessário, um "despacho conjunto autorizador do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tiver a seu cargo a função pública, emitido a solicitação dos departamentos governamentais interessados", que, no caso das autarquias era uma deliberação da Câmara Municipal - Cfr. artº, 7º., n°. 1, aI. a) do DL 81-A/96, só que agora o despacho era genérico e no DL n.? 81-A/96, de 21 de Junho, o mesmo era proferido caso a caso.

AT) Dado que, como foi decidido pelas instâncias, "o DL 81-A/96, designadamente os seus artºs 5º., nºs 1 e 2 e 7. não conferiam nem conferem ao Autor o direito a ser contratado a termo nos termos e com os efeitos excepcionais daquele diploma", não se aplica ao presente caso o disposto no artº.3º., n°. 2, aI. a) e aI. c) do Decreto-Lei n.º 195/97 de 31 de Julho.

AU) Mas a sentença da 1ª. instância considera que o A. só poderia beneficiar do disposto no artº. 2°., n°. 2, aI. b) do mencionado DL n° 195/97, hipótese esta que nem o A. se lembrara na sua petição e para integrar o A. nesta alínea, a sentença recorrida discutiu longamente a situação de o A. não ter sido admitido entre 10 de Janeiro e 26 de Junho de 2006, concluindo e bem que a "honestidade metodológica que obriga a reconhecer que o legislador do nº 2, al. b) do artº 2º do DL 195/97, quando diz "pessoal (…) admitido" quer significar o inicio da relação de trabalho precária. Não a artificial renovação do contrato dito de Avença."

AV) Esta é a interpretação correcta da lei, pelo que as demais considerações sobre interpretação correctiva da lei não têm qualquer sentido e visam forçar à solução intuída e o princípio da igualdade não tem aqui aplicação, pois para as situações iniciadas antes de 10 de Janeiro de 2006, já existia o Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho, o qual estabelecia exactamente como limite temporal o citado dia 10 de Janeiro de 2006 – Cfr. art°. 3º., n°. 1.

AX) As instâncias não leram a mencionada aI. b) do art°. 3º., n°. 2 do Decreto-Lei n.º 195/97 de 31 de Julho, pois ela determina exactamente o contrário do que conclui a sentença da 1ª. instância, pois, nessa aI. b), dispõe-se que o referido diploma se aplica também "Ao pessoal que, entre 10 de Janeiro e 26 de Junho de 1996, foi admitido para o desempenho de funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, com sujeição hierárquica e horário completo" e de novo se exige que a contratação do pessoal seja feita para a satisfação de necessidades permanentes de serviço, tal como já acontecia no Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho, pelo que a interpretação seguida não tem o mínimo de correspondência na letra da lei.

AY) Em consequência é ilegal a aplicação analogia da norma excepcional do artº 2º do DL 195/97, no sentido de se concluir que ''por força deste comando passou a ser legalmente devida a contratação a termo, naqueles excepcionais termos e efeitos, não só das pessoas admitidas sem vínculo legal entre 10 de Janeiro de 1996 e 26 de Junho seguinte, para o desempenho funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, com sujeição hierárquica e horário completo – as expressamente mencionadas na al. b) do nº 2 do artº. do DL 195/97 - mas também das pessoas que, estando em 10/1/96 havia não mais de três anos ao serviço na Administração Pública naquelas mesmas condições, assim permaneciam. Ou seja, assistia, também a estas pessoas o direito a serem contratadas a termo, para os excepcionais efeitos ali previstos", pois esta interpretação viola todos os ditames do artº. 9°. do Cod. Civil.

AZ) Esta interpretação não tem um mínimo de correspondência no texto da lei, parte do pressuposto que o legislador é distraído e já não se lembra do que escreveu e determinou no Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho, que o legislador quis dar uma r oportunidade ao pessoal contratado até 10 de Janeiro de 1996 e não abranger apenas os contratados depois dessa data e não sou bem exprimir o seu pensamento de forma adequada.

BA) Não pode por isso aceitar-se esta interpretação do citado art°. 30., n°. 2, al. b) do Decreto-Lei n.º 195/97 de 31 de Julho, pelo que a mesma é de rejeitar.

BB) Quanto ao facto de a Resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97, de 14 de Fevereiro não ser lei aplicável ao caso concreto, não tem qualquer interesse, pois, posteriormente, pelo Decreto-Lei n." 103-A/97, de 28 de Abril, foi fixada uma nova data limite para interposição desses recursos hierárquicos.

BC) Por isso, aquele recurso hierárquico necessário do acto de abstenção da entidade empregadora é constitucionalmente exigível a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 103-A/97, de 28 de Abril, que, sendo reconhecidamente uma lei, o determinou e fixou o início dos prazos para a sua interposição, no sentido de o tomar útil.

BD) Acresce que, esse recurso hierárquico necessário está englobado no disposto no art°. 30º., n°. 3 do citado DL 103-A/97, segundo o qual "no que diz respeito à administração local, os recursos previstos na referida resolução do Conselho de Ministros são dirigidos aos competentes órgãos executivos".

BE) Por isso, antes do recurso jurisdicional devia o A ter reclamado hierarquicamente para a Câmara Municipal do facto de o seu processo não ser despachado ou das decisões que nele fossem proferidas e com as quais não concordava, pelo que, para além de não ter qualquer base legal a pretensão do A, há muito que precludiu o direito do A, pois decorridos os prazos legais para a impugnação da eventual inactividade da administração face ao dever legal de agir que legalmente lhe era imposto, não pode o A vir agora, contornando a lei exigir em acção administrativa comum um eventual direito que não exerceu tempestivamente, improcedendo o segundo dos pedidos formulados pela o A., tendo de ser revogado o acórdão recorrido.

BF) A terceira questão diz respeito à pretensão do A ser considerado agente putativo durante o período de 1/2/1994 e 14/2/1999, pelo que adquiriu a qualidade de agente administrativo de direito, cuja declaração pretende.

BG) – A qualidade de agente putativo pressupõe que o agente tenha obtido o seu provimento por acto inválido numa determinada função, que implicou o seu reconhecimento perante todos como funcionário público, reconhecimento esse que advinha do facto de o acto de nomeação, se fosse válido, lhe conferiria essa qualidade e não é o caso do A, que, apesar das funções que desempenhava, não era considerado funcionário público, pois o seu vínculo contratual era o de um avençado.

BH) Faltava ao A ainda um pressuposto" qual seja, o de que "o exercício de funções, sem precedência de concurso, quando a lei o exige, não é susceptível de conferir ao interessado, agente de facto, a qualidade de agente de direito".- Cfr. Ac. do STA de 24/4/91, proferido no procº., 027538, publicitado em http://vvww.dgsi.pt/jsta.

BI) A pretensão do autor não podia proceder, porque não havia decorrido o prazo considerado necessário para o efeito, pois o período pelo qual houve exercício de funções pelo A. ficou por metade dos 10 anos necessários e também por essa razão não poderia o A obter o reconhecimento da sua qualidade de agente administrativo de direito.

BJ) Acresce que, como já atrás foi referido, do contrato assinado pelo A e pelo Município de Cantanhede resulta que está expressamente excluída em todos os contratos de avença celebrados pelo A a possibilidade de este obter, por via daqueles contratos, a qualidade de agente, pelo que lhe falta o necessário "animus", para que o A adquira a qualidade de agente, pois ele próprio a excluiu por declaração por ele emitida com força probatória plena, pelo que teria necessariamente de improceder o pedido do autor formulado na aI. c) do petitório inicial.

BK) Fica a última questão que é da responsabilidade civil extracontratual do Município de Cantanhede perante o A, mas não existe qualquer acto ilícito do Município, que determine responsabilidade do mesmo e consequente obrigação de indemnizar, pois o acto ilícito que é apontado ao Município – declaração emitida pelo Presidente da Câmara de então em 14/2/1997 –, foi praticado no exercício dos seus poderes discricionários e não foi considerado ilegal, pressuposto indispensável, para que haja a obrigação de indemnizar.

BL) Mesmo que tivesse o Município a obrigação de cumprir o disposto no Decreto-Lei n." 81-A/96, de 21 de Junho, o que está demonstrado ter cumprido rigorosamente, bem como o disposto no Decreto-Lei n.º 195/97 de 31 de Julho, a falta de impugnação adequada e tempestiva pelo A. do não reconhecimento do seu eventual e alegado direito a ser contratado a termo ou inserido no quadro, retiraria ilicitude a essa omissão, atenta a presunção de legalidade dos actos administrativos.

BM) Além disso, todos os danos invocados pelo A. são consequência do facto de o Município ter denunciado o contrato de avença que existia, pelo que falta também nexo de causalidade entre os danos que foram considerados provados e a eventual não aplicação do disposto Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho e no Decreto-Lei n.º 195/97 de 31 de Julho.

BN) Tem assim de improceder o pedido indemnizatório formulado pelo A. na alínea d) do petitório da sua petição inicial e tem de improceder a presente acção na sua totalidade.

BD) Verifica-se, pelo exposto, que o acórdão recorrido violou por erro grave de interpretação e aplicação as normas do Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho e sobretudo do Decreto-Lei n.º 195/97 de 31 de Julho, pelo que a condenação do ora recorrente é manifestamente ilegal e injusta, desconforme ao direito devida e correctamente interpretado e aplicado, deve ser dado provimento ao presente recurso e consequentemente absolvido o R. de todos os pedidos formulados, pelo A., como é de lei e de

JUSTIÇA!

O Recorrido contra-alegou, dizendo, nas suas conclusões, o seguinte (quanto ao mérito):

(…)

11- Como se tri-alegou já, a insubsistência do motivo de recurso alicerçado na suposta existência de caso julgado é perfeitamente patente e ostensiva. Não obstante:

12- O caso julgado " visa essencialmente a imodificabilidade da decisão transitada e não a repetição do juízo contida na sentença. Não se pretende, numa palavra, que os tribunais doravante confirmem ou ratifiquem o juízo contido na sentença transitada, sempre que a questão por ela julgada volte a ser posta, directa ou indirectamente, em juízo. O que essencialmente se exige, em nome do caso julgado, é que os Tribunais respeitem ou acatem a decisão, não julgando a questão de novo." - cfr. Antunes Varela et aI., Manual de Processo Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 2ª Edição, 1985, p. 708.

13- No caso vertente, a decisão que se pretende opor ao Recorrido teve o conteúdo de rejeitar o recurso contencioso interposto contra um acto em que se declarava que o Recorrido (à semelhança do restante pessoal que prestava serviço na Câmara Municipal de Cantanhede por contrato de trabalho a termo ou avença) não desempenhava funções que correspondessem a necessidades permanentes de serviço, em virtude daquele acto não ser lesivo, nem sequer ser um acto definitivo e executório.

14- Se acabámos de referir a decisão, é porque a mesma foi conveniente e completamente esquecida no raciocínio de recurso que o recorrido Município faz para defender o supostamente mal fundado da decisão judicial proferida.

15- Com efeito, como lucidamente nos refere Othmar Jauring a propósito dos limites objectivos do caso julgado, a sentença só forma caso julgado na medida em que se decidiu a pretensão formulada – cfr. A. cit., Direito Processual Civil, Almedina, 2002-Coimbra, pág. 323.

16- Ora, está fora de dúvida que a decisão transitada em julgado não se pronunciou sobre a pretensão do A., sobre o efeito jurídico pretendido por aquele, tendo determinado antes a rejeição do recurso contencioso em virtude da inexistência de uma pronúncia com natureza imperativa com as características do acto administrativo que, em abstracto, pode ser objecto do recurso contencioso.

17- Nesta conformidade, é flagrante, patente, ostensivo e manifesto que a douta sentença está conforme ao direito, inexistindo caso julgado que se possa opor ao conhecimento da pretensão deduzida na presente acção.

18- Sobre outro enfoque poderíamos alegar que, não sendo o acto que foi objecto do recurso contencioso aludido um verdadeiro acto administrativo - mas antes uma mera declaração, como o digno Tribunal Central Administrativo jurisdicional e transitadamente decidiu -, não se verificando a existência de qualquer caso decidido, não se perceberia jamais que sobre a relação jurídica que o mesmo supostamente visaria intervir imperativamente se tivesse formado um qualquer inusitado caso julgado…

19- Sobre esta questão aliás, poderíamos mesmo citar Mário Aroso de Almeida quando o mesmo opina: "Se o acto administrativo não fosse imperativo, apto a transformar o quadro de definição jurídica, o direito do particular continuaria íntegro no plano jurídico, em termos de ser a Administração a interessada em demandá-lo judicialmente para fazer valer eventuais pretensões ablatórias ou, no caso de a administração ter partido para a imediata perturbação do direito no plano dos factos, forçando o particular a lançar mão da via judicial, no exercício do mero direito de acção inerente à posição substantiva de fundo ilicitamente perturbada" cfr. A. cit., Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de actos administrativos, Almedina, 1994-Coimbra, pp. 157 e 158.

20- Por outras palavras: o caso julgado tem razão de ser, como foi referido, para salvaguardar a indiscutibilidade de que uma decisão judicial se reveste, impedindo que a mesma, uma vez transitada em julgado, possa ser colocada em causa, ora através de novos fundamentos, ora através de opiniões contrárias àquela.

21- No recurso contencioso de anulação a que o Recorrente faz referência a pretensão do Recorrido foi julgada, em primeira instância, procedente, tendo sido, em sede de recurso, decidido que o acto impugnado era irrecorrível.

22- Por outras palavras, a única pronúncia judicial que se debruçou sobre o fundo da questão foi a do Meritíssimo Juiz de 1ª instância, tendo apenas o digno TCA permanecido na análise dos pressupostos processuais.

23- Como se pode facilmente constatar, ainda que identidade de objecto, pedido ou causa de pedir houvesse - o que não é o caso - a verdade é que a questão jurídica então debatida (a pretensão do A) não chegou a ser decidida no que ao seu mérito concerne, pelo que não se pode falar aqui da existência de autoridade de caso julgado (sendo que a entender-se que efectivamente houve pronúncia judicial de fundo então o ora Recorrido teria obtido ganho de causa), não se correndo o mínimo risco de vir a afrontar-se uma sentença com outra que venha a ser proferida.

24- Finalmente, dissecando cada um dos elementos em que assenta o caso julgado, e acompanhando o douto raciocínio plasmado na sentença recorrida, temos que:

a) no recurso contencioso então intentado pretendia-se a anulação do despacho de 14/02/97; aqui pretende-se que se reconheça o preenchimento das condições que permitem beneficiar da regularização ou, subsidiariamente, o reconhecimento de que o ora Recorrido é agente de direito, cumulativamente com a indemnização a que o mesmo tem direito pelos prejuízos sofridos,

b) o sobredito despacho apenas se pronunciou acerca de um dos requisitos de que dependia a regularização, sendo que agora se pede o reconhecimento de todos os requisitos necessários para o efeito, como, aliás, alertou o digno TCA.

25- Nestes moldes - existindo apenas identidade quanto às partes - deve a argumentação neste sentido despendida pelo Recorrente improceder (veja-se, aliás e neste sentido e fechando o círculo argumentativo que se vem de esgrimir, o parecer proferido por Pedro Gonçalves sobre esta precisa matéria, cfr. autos a fls .... )

26- Eis, pois, as razões pelas quais o acórdão recorrido não merece qualquer reparo - pelo contrário, cfr. fls. 17 e 18.

27- Seguidamente, e quanto à pretensa falta de interesse processual, cumpre concluir que o Recorrente (uma vez mais) repete ipsis verbis tudo quanto alegara em sede de recurso para o TCAN, acrescentando apenas (cfr. ponto 3 da secção B das alegações) que este Tribunal se pronunciou de forma contraditória sobre este pressuposto.

28- Assim, na primeira parte das alegações sustenta o Recorrente que o sobredito despacho interlocutório não terá chegado a ponderar os argumentos por si invocados consubstanciados no facto de o Recorrido ter deixado de exercer funções há mais de 3 anos, de terem sido excedidos os prazos fixados pelo DL. 81-A/96 e de não existirem razões que justifiquem um pedido formulado nesta altura.

29- Ora, está bom de ver que tal decisão, ao ponderar e concretizar a pretensão do A. e a fls. 6, quando refere a existência do recurso contencioso já mencionado (o seu conteúdo e vicissitudes), a situação de carência de tutela jurisdicional em que o A. se encontra, dá resposta não só àquela argumentação como, sobretudo, decide fundadamente a questão da falta de interesse suscitada pelo R. Município.

30- Depois, no que toca às duas interrogações ("como pode funcionar a tutela jurisdicional efectiva excedidos mais de 5 anos sobre os prazos a que se refere o DL. 81-A/96 e 197/97?" e "que direito se vai proteger se o A. há mais de 3 anos não está ao serviço do R.?"), seguidas pela conclusão de que inexiste vantagem, importa referir que:

31- Em primeiro, que estas interrogações do Recorrente são tanto mais inócuas e insusceptíveis de alicerçar qualquer juízo crítico quanto seriam igualmente devidas no caso de uma acção demorar 3 ou 4 anos a ser julgada pelos Tribunais administrativos.

32- Ademais quando é sabido que o Tribunal não se tem de debruçar sobre argumentações e, sobretudo, que não tem que responder às questões e perguntas que são feitas e suscitadas pelas partes.

33- Em segundo, que o Recorrido tem toda a vantagem – que, como alegámos, é concreta e real - em ver a sua pretensão julgada pelo Tribunal.

34- Na verdade, a declaração que foi objecto de recurso contencioso a que supra já fizemos referência teve como consequência que o Recorrido não pudesse beneficiar, como também já dissemos, do regime de regularização do pessoal irregularmente contratado, sendo com ele celebrado contrato a termo certo.

35- Ora, é esta ilegítima afirmação de uma determinada situação jurídico-funcional (cfr. art. 39.º do CPTA) que, assim, não corresponde à legalidade e que lesa o Recorrido (que pretende retomar funções e vir a ser funcionário da autarquia), que se pretende precisamente ver apreciada pelo Tribunal – cfr., neste sentido, douto parecer proferido pelo Sr. Prof. Doutor Pedro Gonçalves, autos a fls

36- Acrescente-se apenas para terminar que a ultrapassagem dos prazos foi explicada, como se diz na sentença, pela jurisdicional rejeição do recurso contencioso em segunda instância e após a questão ter sido conhecida de fundo em favor do A., sendo ademais que essa ultrapassagem dos prazos não faria jamais precludir os direitos deste (seja também porque os prazos foram estabelecidos sobretudo em favor dos funcionários, seja porque são meramente ordenadores) que mantém vivo o interesse em ser celebrado consigo o contrato a termo a que se refere o regime de regularização do pessoal irregularmente contratado ou em ver reconhecida a sua situação de agente de direito, retomando, seja como for, as suas funções - atente-se a este respeito nas considerações tecidas por Pedro Gonçalves a este propósito no douto parecer oportunamente junto aos autos.

37- Finalmente importaria sempre deixar nota, por excessivo dever de patrocínio, que se dúvidas existissem relativamente à existência ou inexistência do interesse em agir, a verdade é que sempre se deveria aplicar a seguinte jurisprudência :" II - No âmbito da ponderação dos pressupostos processuais, os princípios anti formalista, "pro actione" e "in dubio pro favoritate instantiae" impõem uma interpretação que se apresente como a mais favorável ao acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efectiva." - cfr. Acórdão de 17/06/2004, proferido pelo Tribunal Pleno, no âmbito do processo n.º 040288.

38- Numa palavra, deve o despacho recorrido manter-se em toda a sua plenitude.

39- Despacho que foi integralmente mantido, e bem, pelo TCA-N, mas de cuja decisão o Recorrente discorda, pois que a considera contraditória.

40- Contradição que enuncia nos seguintes termos: transcreve dois segmentos decisórios e conclui seguidamente que (sic): "A situação do A., mesmo que este já tivesse morrido, seria sempre actual. Inaceitável!".

41- Ora, para além de o exemplo ser pobre..., posto que se o Recorrido tivesse morrido, longe vá a antipatia, as questões que se suscitavam seriam novas (sendo, pois, o exemplo pura e simplesmente descabido), a verdade é que esta actuação não é admissível, porquanto não basta alegar-se em bloco o que se alegara anteriormente como se não tivesse recaído qualquer decisão, sendo necessário indicar as razões concretas pelas quais se entende que o acórdão errou e, no caso de existir contradição, de a concretizar.

42- Ónus que, não tendo sido cumprido pelo Recorrente, determina a rejeição do presente recurso – cfr. Acórdão do STA de 16-01-2003, proferido no âmbito do processo n.º 45991, sendo o sublinhado nosso.

43- Rejeição que, não tendo lugar, dá sempre lugar à falência deste arrazoado, na medida em que não só não se vislumbra como e em que medida é que se está perante uma contradição, tanto mais que o Recorrente não a explica, como o que parece ter sucedido (o que se infere das alusões à morte) é que a "actualidade" invocada foi entendida pelo Recorrente como reportando-se a um conceito estritamente temporal e não, como devia, à utilidade ou vantagem que o apelo jurisdicional traria efectivamente, como traz, para a esfera jurídica do Recorrido.

44- Deve, pois, o recurso interposto a este propósito improceder, quando se não conclua pela sua rejeição.

45- Sustenta o Recorrente, continuando a nunca se referir ao acórdão recorrido, que o direito de indemnização exercido pelo Recorrido A…… já se encontrava prescrito aquando da propositura da presente acção, pelo que o mesmo padece de erro de julgamento, porquanto, em primeiro, na medida em que o Recorrente tinha até ao dia 15/09/2004 para propor a acção, pelo que, tendo esta dado entrada em juízo no dia 24/11/2004, o direito que se pretende exercer já prescreveu; em segundo, uma vez que o CPTA não é aplicável ao caso e, ainda que o fosse, o prazo que assistia ao A. depois da interrupção teria terminado em 2001; em terceiro, porque o direito de indemnização prescreveu em 1998 por força do art. 323.°, n.º 2 do CC.

46- Acontece porém que - e não nos debruçando sobre a primeira das considerações adiantada (na qual se cita uma norma que foi declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional), porquanto a mesma não foi equacionada no âmbito do recurso para o TCAN, como o mesmo bem alerta a fls. 19, não podendo agora sê-lo nesta sede (posto que, fosse como fosse, não discute o acerto do que foi decidido, ou seja, a existência de uma causa interruptiva da prescrição, não apontando ainda e ademais qualquer erro ou vício, o que implicaria sempre e em todo o caso o não conhecimento deste segmento do recurso - não só é manifesto que o CPTA se aplica à situação vertente (visto ser a lei vigente em 2004, data em que se intentou a acção), como é palmarmente inequívoco que, contando-se o prazo prescricional de três anos nos termos dos arts. 326.° e 327.°, n.º 1 do CC e assim a partir do trânsito em julgado da sentença proferida no âmbito do processo n.º 108/98 (que foi posterior a 12/02/2004, cfr. autos a fls. … , tendo o R. sido citado em 30/11/2004), o direito exercido não prescreveu.

47- Tudo como inatacável e cristalinamente decidiu a sentença recorrida, tudo ainda como salienta Pedro Gonçalves, tudo, finalmente, como ponderadamente decidiu o TCA-N – cfr. douto acórdão a fls. 19 e ss.

48- Nesta conformidade, deve a argumentação despendida pelo Recorrente improceder.

49- De nada adiantando defender-se, como faz o Recorrente, que afinal de contas a norma aplicável é o 327.°, n.º 2 do Código Civil e que, por conseguinte, se tem por verificada a prescrição logo em 1998, data em que o Município foi citado para contestar o recurso contencioso de anulação ... tendo assim o direito de indemnização do Recorrido A…… falecido durante a pendência do recurso contencioso, que, apesar de ter entrado em juízo em 1998, foi decidido em 2004

50- Ora, como é bom de ver, algo non va bene neste raciocínio. E isto porque o Recorrente se olvida que, como bem sublinha o douto acórdão recorrido, enquanto não houver decisão, seja ela ditada por motivos de forma ou de fundo, sobre o recurso contencioso a interrupção da prescrição mantém-se, apenas começando a correr novo prazo quando tal decisão vier a ser proferida e transitar em julgado, pois que só aqui é que o Recorrido está em condições de exercer tal direito.

51- Interpretação contrária, como a sufragada pelo Recorrente Município em manifesto erro, seria de uma injustiça incrível, cerceadora do direito que inelutavelmente lhe assiste à tutela judicial efectiva.

52- Veja-se, neste sentido, e para que dúvidas não restem, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 19/06/2001 (proferido no âmbito do processo n.º 034237); de 09/02/2006 (proferido no processo n.º 0294/05); de 07/03/2007 (proferido no processo n.º 0554/06); de 09/11/2000 (proferido no âmbito do processo n.º 044953); de 05/05/1983 (proferido no âmbito do processo n.º 017537) e de 25/06/2009, proferido no âmbito do processo n.º 092/09, jurisprudência com a qual o decidido pelo digno TCAN se encontra consonante - cfr. douto acórdão recorrido a fls. 19-22 .

53- Nesta conformidade deve a pretensão que ora nos ocupa improceder.

54- Aliás, fosse como fosse, e não é, a verdade é que sempre esta matéria está excluída do âmbito de apreciação do presente recurso, pois que: "I – Em recursos de revista, o Supremo Tribunal Administrativo tem poderes de cognição limitados a matéria de direito. " - O início do prazo curto de prescrição do direito de indemnização com fundamento em responsabilidade civil extracontratual, previsto no n. º 1 do art. 498. º do Código Civil, ocorre com o conhecimento pelo lesado de que tem um direito de indemnização. III – A questão de saber em que momento o lesado teve conhecimento do direito de indemnização, envolve a formulação de um juízo sobre os factos provados que não assenta exclusivamente na interpretação de regras jurídicas, antes implicando a aplicação de regras da vida e da experiência comum. IV – Assim, em face daqueles poderes de cognição, não pode o Supremo Tribunal Administrativo censurar o decidido pelo Tribunal Central Administrativo sobre tal matéria." - cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27/01/2010, proferido no âmbito do processo n.º 01088/09.

55- Inicia o Recorrente esta sede sustentando que o acórdão recorrido, no que toca à primeira questão (análise do' primeiro pedido levado a efeito pelo Recorrido em sede de pi.) assenta em pressupostos erróneos, na medida em que, por um lado, inexiste subordinação hierárquica e horário de trabalho e, por outro, não era suficiente a satisfação de necessidades prementes do serviço, tendo ademais de existir uma proposta por parte do Presidente da Câmara cfr. pp .. 16 a e ss.

56- Olvida-se, contudo e já são duas as vezes que tal sucede, o sobredito Recorrente que este primeiro pedido foi julgado improcedente pelo Tribunal de primeira instância (cfr. decisão recorrida a fls. 11 a 14 e 26, constante dos autos a fls....), como aliás afirma a fls. 15, 1.° parágrafo in fine e a fls. 18 das suas alegações.

57- Razão pela qual, tendo o mesmo sido vencedor e sendo certo que deste segmento decisório não resulta para si qualquer prejuízo (ademais nem sequer esboçado), forçosa é a conclusão de que o Recorrente não possui legitimidade para suscitar o acerto do julgado em causa.

58- Devendo, por conseguinte, o recurso jurisdicional interposto a este propósito ser rejeitado – cfr. arts. 141.° do CPTA e 680.°, n.ºs 1 e 2 do CPC; cfr. ainda, a título meramente exemplificativo e com as devidas adaptações à situação vertente, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto datado de 30/01/92, proferido no âmbito do processo n.º 9150697.

59- Eis, pois, a razão pela qual o acórdão recorrido nem sequer teceu qualquer pronúncia a este respeito.

60- Devendo adiantar-se a este passo que esta é uma questão que o Recorrente não podia legitimamente ignorar e que apenas se explica, tal como sucede com as demais alegações em que se alicerça este recurso, por uma censurável intenção de protelar a resolução definitiva desta questão e, assim, de colmatar a situação de perfeita ruína pessoal e financeira em que o Recorrido está prostrado.

61- Todavia, ainda que se não sufragasse o entendimento que se vem de dar nota, cumpre referir que os motivos de discordância tecidos pelo Recorrente são palmarmente espúrios, erróneos e francamente incredíveis.

62- Na verdade, dizer-se que o recorrido A….., apesar de receber ordens de serviço da sua hierarquia, não tinha que as cumprir ... ou que estava na Câmara das 9 às 13 e das 14 às 17h, porque precisava de utilizar alguns serviços camarários ... como o telefone ... é perfeitamente inqualificável!

63- Sobretudo quando se sabe perfeitamente que foi ampla e esmagadora a prova (documental e testemunhal) de que o A. estava sujeito a uma hierarquia (que, naturalmente, lhe dava ordens e que eram executadas) e cumpria horário de trabalho (conhecido e aceite pela sua hierarquia imediata e coincidente com o dos demais funcionários da Câmara Municipal que exerciam funções administrativas), não tendo nada nem ninguém adiantado, como parece pretender inculcar o Recorrente, semelhante estranha justificação para o efeito.

64- De nada adiantando o Recorrente alegar que:

- tais elementos não constavam dos contratos que o recorrido A…… celebrou inúmeras vezes com a Administração, porquanto é certo e sabido que se os mesmos fossem incluídos não só o Tribunal de Contas jamais os visaria, como o Recorrente estaria a admitir frontalmente que se estava perante a existência de falsos contratos de avença ... ;

- nem, bem assim, que o Recorrido estava colectado nas Finanças, na medida em que é perfeitamente óbvio que se o mesmo tinha um falso contrato de avença, atentas as regras formais da contabilidade pública, tinha de passar recibos para ser pago e, portanto, estava colectado - coisa que aconteceu precisa e unicamente para exercer as funções em causa (que se saiba não é legalmente admissível uma instituição pública pagar a um prestador de serviços sem o mesmo estar colectado ... );

- nem, finalmente, que o facto de não se ter provado o quesito 1 belisca a conclusão (largamente alicerçada) de existência de subordinação hierárquica e de horário - cfr. depoimentos prestados a este respeito supra transcritos, cassete 2, lado B, de 1776 a 0892.

65- Numa palavra, se motivos não existissem para rejeitar o presente recurso quanto a esta matéria, sempre o mesmo deveria ser julgado improcedente por perfeitamente intocado e, sobretudo, justo.

66- Repetindo-se a este passo o considerando que a outro propósito se teceu: esta é uma questão cuja falta de razão o Recorrente não podia legitimamente ignorar e que apenas se explica, tal como sucede com as demais alegações em que se alicerça este recurso, por uma censurável intenção de protelar a resolução definitiva desta questão e, assim, de colmatar a situação de perfeita ruína pessoal e financeira em que o Recorrido está prostrado.

67- Aqui sim com legitimidade para discutir o acerto do julgado no que a esta matéria concerne, defende o Recorrente que as decisões judiciais emanadas, ao terem concluído que ao recorrido A…… assiste o direito a ser contratado a termo por força do disposto no art. 2.°, n.º 2, aI. a) do DL n.º 195/97, padece de erro de julgamento.

68- Porém, e salvo do devido respeito, infundadamente.

69- Na realidade - e não se atribuindo qualquer relevo aos considerandos iniciais que são aduzidos, pois, contrariamente ao que o Recorrente refere, a hipótese normativa em causa não só foi expressamente alegada e peticionada pelo Recorrido A……, como foi formulada em alternativa -, e no que toca ao primeiro considerando adiantado, importa sublinhar que, pese embora se desconheçam as razões de discordância face ao decidido (uma vez que o Recorrido se limita sem mais a formular uma mera conclusão), o mesmo falece rotundamente, pela simples razão de que a autorização aludida não é necessária quando se trata, como efectivamente se trata, de autarquias locais - cfr., como clara e fundadamente explicita a intocada sentença recorrida a fls. 14, art. 7.0, n.º 1, aI. a) do DL n.º 81-A/96.

70- Depois, porque pura e simplesmente se desconhece em que medida é que o conjunto de palavras constantes do ponto 2.3 permite que o Recorrido retire a categórica asserção de que a interpretação perfilhada pelo Tribunal é ilegal:

- em primeiro, porque dizer-se que admitido quer significar início e não renovação do contrato não podia ser mais liminar e genérico do que aquilo que efectivamente é, em nada beliscando o raciocínio judicial formulado: que ambos os diplomas têm âmbitos temporais de aplicação distintos já se sabe, a questão toda é averiguar se o termo "admitido" possui o significado literal qua tale ou se, face à teleologia e sistemática do diploma em causa, não abrange de igual modo os servidores prostrados -na situação do recorrido A……;

- em segundo, uma vez que não se compreende o que se pretende traduzir com "as instâncias não leram a mencionada aI. (...), pois ela determina exactamente o contrário do que conclui", exigindo-se "a satisfação de necessidades permanentes de serviço", tanto mais que este requisito foi, também, ele amplamente provado de forma inequívoca.

71- O que se pretende assim defender é que, formulando o Recorrente meras asserções categóricas que em momento algum evidenciam o erro decisório esgrimido – e que assim impõem o não conhecimento desta questão por este Alto Tribunal (cfr. arts. 685.° - A e 685.°-8 do CPC) -, o Recorrido se encontra impedido de esboçar uma defesa.

72- A não ser, claro reste, reiterar a fundamentação das injustamente recorridas decisões judiciais prolatadas a este propósito: com efeito, não teria qualquer fundamento material (muito menos racional ou proporcional), antes sendo violador dos princípios da justiça e da igualdade (este radicado também no direito de acesso à função pública), admitir que os servidores que mantinham já em 10/01/96 situações irregulares não as pudessem regularizar, mas que os que as viessem a constituir nessa data já pudessem

73- Tudo como lúcida e cristalinamente atentou o TCAN – cfr. douto acórdão a fls.26.

74- O mesmo se concluindo a propósito da (sic) "cereja no cimo do bolo" e assim da pretensa necessidade de cumprir o estatuído na Resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97, em razão de uma vez mais se não esgrimir um qualquer ataque à sentença recorrida (transcrita que foi novamente de forma acrítica, incompleta e descontextualizada),

75- a qual aliás sempre se teria de manter, visto ser inequívoco o seu acerto veja-se, em consonância com o raciocínio tecido pelo Meritíssimo Juiz a quo e assim no sentido de que o recurso hierárquico (necessário) impróprio para o SEAP não é aplicável ao pessoal da Administração local autárquica, o decidido pelo Acórdão do digno TCA a este específico respeito junto com a pi. como doc. n.º 2 a fls. 4.

76- Atentando-se, a título meramente exemplificativo e com as devidas adaptações à situação vertente, no seguinte Acórdão do TCA-Sul datado de 29/04/2003, proferido no âmbito do processo n.º 04645/00: "Não tendo o recorrente questionado e nem directamente afrontado, o entendimento do juiz do tribunal "a quo" vazado na sentença recorrida, e não existindo também questão de conhecimento oficioso, o recurso não pode deixar de improceder."

77- Decisão que foi integralmente mantida pelo colendo TCAN sem que se vislumbre qualquer mácula e que o Recorrente preferiu ignorar, como se nunca tivesse recaído qualquer apreciação sobre esta matéria, aliás reiterada na sequência de prestação de esclarecimentos solicitados pelo Recorrente (cfr. autos a fls....), cfr. douto acórdão a fls. 28.

78- Termina-se esta sede referindo que, para além de o aresto citado pelo Recorrido não servir de matriz à situação vertente (entre o mais, porque o âmbito subjectivo e inerente procedimento é distinto do que está em causa), não deve a encapotada excepção de caducidade delineada no último parágrafo de fls. 22 das alegações do Recorrente (que no limite parece esquecer-se, entre o muito mais que se poderia alegar a este respeito, do art. 45.º do CPTA, preceito que imporia sempre o confronto com a sua ultra lesiva actuação, que tanto tarda em ter fim, e respectivas consequências) passar despercebida e ser conhecida por este Alto Tribunal, e tal como o não foi pelo TCAN, uma vez que a mesma foi oportunamente decidida por despacho judicial transitado em julgado (cfr. autos a fls....), não podendo agora ser colocada em crise sob pena de violação do caso julgado – cfr. art. 671.º do CPC.

79- Sendo que fosse como fosse, a verdade é que sempre se imporia o justo e lúcido julgamento (duplamente) operado a este respeito relativamente ao qual o Recorrente não escreve uma, mas uma só palavra e ao qual, com a devida vénia, se adere integralmente – cfr. fls. 19 e 20 da decisão judicial proferida em primeira instância.

80- Efectivamente, como aliás já se alegou supra a outro respeito e aqui se dá como integralmente reproduzido com as devidas adaptações, a ultrapassagem dos prazos foi explicada, como se diz na decisão, pela jurisdicional rejeição do recurso contencioso em segunda instância e após a questão ter sido conhecida de fundo em favor do Recorrido, sendo ademais que essa ultrapassagem dos prazos não faria jamais precludir os direitos deste (seja também porque os prazos foram estabelecidos sobretudo em favor dos funcionários, seja porque são meramente ordenadores), que mantém vivo o interesse em ser celebrado consigo o contrato a termo a que se refere o regime de regularização do pessoal irregularmente contratado ou em ver reconhecida a sua situação de agente de direito, retomando, seja como for, as suas funções.

81- Repetindo-se a este passo o considerando que a outros passos se teceu: esta é uma questão cuja falta de razão o Recorrente não podia legitimamente ignorar e que apenas se explica, tal como sucede com as demais alegações em que se alicerça este recurso, por uma censurável intenção de protelar a resolução definitiva desta questão e, assim, de colmatar a situação de perfeita ruína pessoal e financeira em que o Recorrido está prostrado.

82- Sob outro enfoque pugna o Recorrente Município pela improcedência do pedido levado a efeito pelo recorrido A……, no sentido de reunir as condições para que lhe seja reconhecido que na data em que o seu pretenso contrato de avença foi rescindido detinha a qualidade de agente de direito.

i. primo: o recorrido era avençado e a figura de agente putativo só vale para os casos de nomeações inválidas. Sucede todavia que, e tendo naturalmente presente que é por demais manifesto que os contratos celebrados com o recorrido eram de falsa avença (hoc sensu veja-se o Acórdão n.º 22/03 do STA, de 04/03/2004, e, bem assim, o Acórdão do STA de 12/05/98, em que foi relator o Juiz Conselheiro Adelino Lopes), este argumento é erróneo, pois se o Recorrente apelar à doutrina (citada, mas totalmente ignorada, na pi.) verificará que esta figura não possui o carácter redutor e simplista que lhe pretende emprestar, abrangendo expressamente o caso do Autor ora recorrido – cfr. Ana Fernanda Neves, Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora, 1999, pág. 117.

ii. secundo: inexistem quaisquer factos dados como provados que atestem que o mesmo era considerado, dentro e fora dos serviços camarários, como um seu funcionário. Este argumento, porém, apenas pode ser encarado como uma tentativa desesperada de despoletar questões desprovidas, porque sobejamente provadas, de qualquer fundamento: efectivamente, revela-se perfeitamente desrazoável sustentar-se isto mesmo quando resultou provado de forma inequívoca que o A. esteve ao serviço da Câmara Municipal de Cantanhede através de vínculo precário, tendo desempenhado de facto as funções necessárias à prossecução das atribuições daquele durante um tempo significativo de prestação de trabalho – mais de cinco anos –, de forma ininterrupta e exclusiva, com aceitação da sua hierarquia, cumprindo horário, as quais foram exercidas pública e pacificamente, sendo reconhecido por todos como funcionário público e nesse sentido tratado (veja-se os depoimentos que supra se transcreveram sobre aquilo que o recorrido diz especificamente inexistir rasto).

iii. Tertio: para a legitimação da situação de facto exige-se o exercício de funções por um período mínimo de 10 anos. Contudo, a verdade é que mais uma vez se não tolhe o alegado pelo recorrido: na verdade, se é certo que inicialmente se exigia o prazo mínimo de 10 anos, a verdade é que a jurisprudência, por razões de justiça, acabou por admitir, tal como a prática dos serviços, o consolidar de direito da situação dos agentes putativos por períodos inferiores, exigindo-se sempre, no entanto, mais de três anos (aliás, como nos diplomas de regularização em causa, à semelhança do DL n.º 413/91) – cfr. Ana Fernanda Neves, ob. cit., pág. 107, e Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido de Pinho, Código do Procedimento Administrativo Anotado – Comentado – Jurisprudência, 3.ª Edição, Almedina, Coimbra, 1996, pág. 625 e 626.

83- Ou seja, assentando o arrazoado pelo Recorrente em palmar erro, deve o mesmo improceder.

84- Finaliza-se referindo que o facto de os contratos estipularem que os mesmos não conferem a qualidade de agente é irrelevante, porque:

- liminarmente, e repetindo-nos, porque se dissessem o contrário não só o Tribunal de Contas jamais os visaria, como o Recorrente estaria a admitir frontalmente que se estava perante a existência de falsos contratos de avença ... ;

- o facto de o Recorrido A…… assinar tais contratos em momento algum equivale a aceitar a realidade que sucedeu depois, sendo que o "animus" exigido para o preenchimento da qualidade de agente de direito não se afere ... como é jurisprudência pacífica que escusa citação ... relativamente ao Recorrido, mas sim ao Recorrente

85- Esquecendo-se do que consignara em sede de recurso para o digno TCAN ("inexiste qualquer omissão ilícita, porque se cumpriu rigorosamente a lei"), advoga contraditoriamente o Recorrente que "a falta de impugnação adequada e tempestiva pelo A. do não reconhecimento do seu eventual e alegado direito a ser contratado a termo ou inserido no quadro retiraria ilicitude a essa omissão, atenta a presunção de legalidade dos actos administrativos." - cfr. alegações a fls 25.

86- Acontece, contudo, para além e nos termos do que já se disse, que as excepções de erro na forma do processo e da caducidade do direito de acção que aqui se desenham não só foram julgadas improcedentes por despacho judicial de fls .... , como não são objecto do presente recurso (cfr. parte prévia do recurso interposto, relativa que é à decisão interlocutória proferida), não podendo, pois, ser trazidas à colação para conhecimento deste colendo Tribunal (cfr. art. 671.° do CPC).

87- Improcedência que, de resto, teve justificadamente lugar não só porque não se impugnou um qualquer acto administrativo (qual acto, pergunta-se, e a que título é chamado a intervir o morto e enterrado princípio da presunção da legalidade dos actos administrativos), como também porque a "impugnação" do reconhecimento do direito a ser contratado, sendo uma pretensão típica da acção administrativa comum, como a vertente, não está sujeita a qualquer prazo de "impugnação atempada",

88- Numa palavra, não assiste razão ao Recorrente.

89- Conclusão que se reproduz relativamente ao segundo projecto de argumento aduzido: precisamente a suposta falta do nexo de causalidade assente na circunstância de "os danos invocados pelo A. serem consequência do facto de o Município ter denunciado o contrato de avença que existia".

90- Mas o que pretende esta singela afirmação traduzir, pergunta-se: onde é que reside o erro de julgamento supostamente perpetrado pela sentença recorrida ou pelo acórdão recorrido? Como é bom de ver, esta actuação processual não pode ter lugar - não se pode vir para Tribunal, numa espécie de topa que acertas, lançar dúvidas sobre o decidido quando se não adianta um só motivo evidenciador do desacerto do julgado!

91- Sobretudo quando é perfeitamente evidente que o Recorrido demandou o Recorrente pedindo-lhe uma indemnização em virtude de não ter sido ilegitimamente contratado quando tinha todo o direito a que assim se tivesse actuado!

92- Acrescendo concluir que os danos decorrem ostensivamente do não cumprimento da lei que impunha a contratação do Recorrido A…… e não da denúncia do contrato de avença.

93- Tudo como claramente sopesou o digno TCAN – cfr. douto acórdão a fls. 28 e 29.

94- Decisivamente, deve o presente recurso, a não ser rejeitado por incumprimento do ónus de alegação que sobre o Recorrente impende, naufragar.

Por acórdão deste STA, datado de 05 de Maio de 2011, foi a revista admitida, em apreciação preliminar sumária, nos termos dos n.ºs 1 e 5 do art. 150.º do CPTA, entendendo-se “que se justifica a admissão da revista, uma vez que as questões suscitadas pelo recorrente, atrás sumariamente enunciadas, envolvem especial complexidade jurídica que aconselha e justifica, à luz da orientação jurisprudencial atrás referida, a intervenção excepcional do órgão de cúpula da jurisdição administrativa na apreciação e cabal esclarecimento dessas questões.

Trata-se de saber, em suma, se o Autor, licenciado em Serviço Social, tendo celebrado com o Município Réu um contrato de avença a 01.02.1994, sucessiva e anualmente renovado, e rescindido pelo Réu a 14.02.1999, e tendo exercido as funções referidas nas als. H) a Q) da matéria de facto assente, e nas circunstâncias de horário, remuneração e sujeição hierárquica referidas nas alíneas R) a Y) dessa mesma matéria factual, tinha o direito a ser contratado a termo certo, nos termos do nº 3 do art. 2º do DL nº 195/97, de 31 de Julho, e se o reconhecimento desse direito é possível no quadro do regime de autonomia dos órgãos da Administração Autárquica, concretamente na definição do que são as necessidades permanentes de serviço, e ao arrepio de decisão em contrário desses mesmos órgãos.”

Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento do recurso.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de Facto

O Acórdão impugnado considerou os seguintes factos, fixados pela 1ª instância:

1) O Autor é licenciado em Serviço Social;

2) No dia 1 de Fevereiro de 1994, foi celebrado entre o Autor e a Câmara Municipal de Cantanhede um contrato de avença, constante do doc. n.º 4, junto com a petição inicial;

3) No dia 26 de Janeiro de 1995, foi celebrado entre o Autor e a Câmara Municipal de Cantanhede um contrato de avença constante do doc. n.º 5, junto com a petição inicial;

4) Em 31 de Janeiro de 1996, foi celebrado entre o Autor e a Câmara Municipal de Cantanhede um contrato de avença constante do doc. n.º 6, junto com a petição inicial;

5) Em 11 de Dezembro de 1996, foi celebrado entre o Autor e a Câmara Municipal de Cantanhede um contrato de avença constante do doc. n.º 7, junto com a petição inicial;

6) O contrato de avença referido no n.º anterior foi rescindido pela Câmara Municipal de Cantanhede, com efeitos a 14 de Fevereiro de 1999;

7) O Autor manteve-se ao serviço até 6 de Julho de 2001, por efeito do pedido de Suspensão de Eficácia da Rescisão do Contrato, interposto no Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra;

8) O Autor exerceu e assumiu desde o dia em que celebrou o primeiro contrato, funções que se centraram sobretudo na investigação, estudo, concepção e adaptação de métodos e processos científico-técnicos, com competências na área social a que o Autor estava adstrito, até Dezembro de 1997;

9) Foi ordenado ao Autor que procedesse a uma investigação e estudo social e sociológico (que abordava a integração social, o nível cultural e a capacidade financeira) relativa a todas as famílias beneficiárias de subsídios, por forma a que fossem efectivamente as famílias mais carenciadas a receber maior quantitativo;

10) No âmbito dos transportes escolares, foi ordenado ao Autor que procedesse a uma investigação e um estudo social e sociológico (ainda sob os aspectos da integração social, do nível cultural e da capacidade financeira), no sentido de fundamentar o deferimento ou indeferimento de reclamações de diversas famílias que não haviam sido contempladas previamente com o subsídio de transporte escolar;

11) O Autor elaborava regularmente informações pedidas pelo Sr. Presidente da Câmara e pelo Sr. Vereador do Pelouro sobre pedidos de auxílio financeiro de diversas natureza e finalidade, relativos a situações de pobreza e de exclusão social de que sofriam alguns dos munícipes de Cantanhede, informando os seus superiores hierárquicos sobre o que na realidade se passava e, algumas vezes, propondo soluções para esses problemas;

12) O Autor coadjuvava o vereador que, em representação do Município, exercia funções na Comissão de Protecção de Menores;

13) O Autor desempenhou também funções de secretário junto da mesma Comissão de Protecção de Menores;

14) O Autor foi nomeado pela Câmara Municipal de Cantanhede para representar o Município no Núcleo Executivo da Comissão Local de Acompanhamento do Rendimento Mínimo Garantido, onde procedia ao acompanhamento das situações e da vida dos utentes e beneficiários do rendimento mínimo e procedeu à análise dos processos no sentido de atingir a desejável reinserção daqueles na comunidade;

15) O Autor foi nomeado representante da Câmara Municipal no âmbito do Projecto de Desenvolvimento Integral de Acção Social, como elemento do Conselho Coordenador, nomeadamente contratando a gestão orçamental do projecto, exerceu ainda as funções de secretário da Mesa do Conselho Geral e foi membro da Equipa Técnica informando sobre a necessidade de atribuição de subsídios e apoios financeiros pontuais a famílias carenciadas, seja para a aquisição de bens essenciais à vida, seja para reparações a habitações;

16) Não obstante ter ocorrido, do segundo para o terceiro contrato já devidamente identificados, um hiato temporal de 14 dias, durante o mesmo e, portanto, sem que vigorasse qualquer contrato, o Autor continuou a desempenhar no mesmo local e no mesmo horário as mesmas funções;

17) Nas informações que elaborava, o Autor referia-se a si próprio como técnico superior de Serviço Social;

18) O Autor cumpria o seguinte horário de trabalho: entrava nos Paços do Concelho às 9 horas e saía às 13 horas; da parte da tarde entrava às 14 horas e saía às 17 horas;

19) Dos contratos de avença supra referidos nas alíneas B, C D, e F não constava horário de trabalho;

20) Quando o Autor necessitava de executar serviço externo e, por conseguinte, de se deslocar, era-lhe disponibilizado para o efeito com autorização do Sr. Presidente ou do Sr. Vereador, um automóvel propriedade do Município;

21) O Autor era remunerado mensalmente em função do tempo, em quantia correspondente à que um técnico superior de 2.ª classe integrado na função pública recebia ao tempo, e com os doze avos correspondentes aos subsídios de férias e de Natal, ou seja relativamente ao primeiro contrato, 148.500$00 (740,71 euros) líquidos mensais;

22) No período compreendido entre 1 de Fevereiro de 1994 e 6 de Julho de 2001, o Autor apenas teve como actividade remunerada a que desempenhou na Câmara Municipal de Cantanhede;

23) O Autor gozou férias, em Julho ou Agosto, em cada um dos anos em que exerceu funções para o Município de Cantanhede, continuando a receber o ordenado sem prestar qualquer serviço;

24) Durante o tempo em que o Autor exerceu as suas funções, não existia no âmbito da organização interna da Câmara Municipal de Cantanhede, funcionário com experiência ou preparação académica suficiente nos quadros daquele para exercer as funções que o Autor desempenhava no âmbito da acção social, considerada a habilitação correspondente ao Curso Superior de Assistente Social ou outro equiparado, existindo apenas o lugar de assistente social;

25) No Diário da República de 16.04.1996, III série, foi publicado o aviso de “Concurso Externo de Ingresso para Admissão de um Estagiário de carreira de técnico superior para provimento de um lugar de técnico superior de serviço social de 2.ª classe”, da Câmara Municipal de Cantanhede, constante do doc. n.º 22, junto aos autos com a petição inicial;

26) A Câmara Municipal de Cantanhede, deliberou em 27 de Maio de 1997, anular o concurso mencionado na alínea anterior;

27) No Diário da República de 2.09.1997 foi publicado o aviso de “Concurso Externo de Ingresso para Admissão de um Estagiário de carreira de técnico superior para provimento de um lugar de técnico superior de serviço social de 2.ª classe”, da Câmara Municipal de Cantanhede, constante do doc. n.º 23, junto aos autos com a petição inicial;

28) No Diário da República de 29.03.2004, foi publicado o aviso n.º 25/04-VHT de “Concurso externo de ingresso para admissão de dois estagiários da carreira técnica superior para provimento de dois lugares de técnico superior de serviço social de 2.ª classe”, da Câmara Municipal de Cantanhede, constante do doc. n.º 26 junto aos autos com a petição inicial;

29) Por despacho datado de 14 de Fevereiro de 1997, o Presidente da Câmara Municipal de Cantanhede reconheceu que o pessoal que prestava serviço naquela Câmara por contrato de trabalho a termo certo ou em regime de avença, não desempenhava funções que correspondessem a necessidades permanentes do serviço;

30) O Autor recebia do Município de Cantanhede, em Julho de 2001, a remuneração mensal de 187.500$00, os quais não incluíam I.V.A. ;

31) O Autor atendia os utentes do serviço social da Câmara Municipal, nomeadamente por indicação do Sr. Presidente da Câmara e do Sr. Vereador durante o horário referido na alínea 18) dos Factos Assentes.

32) Aquele horário era do conhecimento do Sr. Presidente e do Sr. Vereador.

33) O Réu disponibilizou ao Autor, durante todos os anos que este lhe prestou serviço, um gabinete no edifício dos Paços do Concelho, bem como todo o material necessário ao exercício das suas funções, desde esferográficas, papel, um computador pessoal.

34) Quando o Autor foi admitido na Câmara Municipal de Cantanhede, esta não tinha técnico ou técnico superior que prestasse aquele serviço.

35) A Câmara Municipal de Cantanhede contratou o Autor porque esta queria exercer intervenção na Área Social.

36) O Município de Cantanhede tinha diversas zonas onde grassava a pobreza e a exclusão social.

37) Foi criado em 1996, no quadro do Município de Cantanhede, um lugar de técnico superior de serviço social.

38) Este lugar nunca foi ocupado definitiva ou transitoriamente por outrem que não o Autor.

39) Não obstante existir uma técnica de serviço social em funções na Câmara Municipal, o Autor continuou a ser nomeado para representar aquela Câmara em Comissões que actuavam na área de serviço social.

40) O Autor sofreu uma depressão no período de 1998 a 2001, tendo requerido baixa psiquiátrica pelo período de 12 dias.

41) No mesmo período sofreu distúrbios alimentares que lhe causaram problemas cardíacos.

42) Desde 6 de Julho de 2001 até cerca de 2005 o Autor nunca mais exerceu com carácter regular actividade que lhe permitisse auferir rendimentos para, com normalidade, suportar as despesas correntes.

43) O Autor tem uma filha que em Novembro de 2004 tinha 2 anos e meio.

44) O Autor tinha, em Novembro de 2004, 36 anos de idade (cf. BI do autor no P.A.).

45) Em resultado da cessação de funções, o Autor transformou-se numa pessoa triste, sisuda e desanimada.

46) O Presidente da Câmara e o vereador dirigiam ao Autor ordens de serviço.

47) Nos actos de nomeação do Autor como representante do Município este era referenciado como técnico superior de serviço social.

48) O Autor cumpria o horário referido na alínea 18) dos Factos Assentes também porque tinha necessidade de utilizar os serviços da Câmara, como por exemplo o telefone.

49) E também porque só nesse período as instalações da Câmara estavam abertas.

50) O horário de atendimento ao público da Câmara Municipal era das 9 às 13 horas e das 14 às 17 horas.

51) O Autor concorreu ao concurso externo aberto em 2.09.1997, referido na alínea 27 dos Factos Assentes.

52) O Autor estava colectado na Repartição de Finanças de Cantanhede como profissional liberal.

2.2. Matéria de direito

2.2.1. Objecto do recurso – questões a decidir

A formação preliminar do STA admitiu a presente revista tendo em vista a questão de saber se “o autor, nos presentes autos pode, por decisão judicial, ser considerado contratado pelo ora recorrente, sem que este tenha deliberado nesse sentido, em situações de aplicação de normas excepcionais de regularização da situação de contratados, que exigem essa deliberação, tendo havido declaração preparatória que lhe não reconheceu os requisitos necessários para o efeito”.

Mas da leitura da motivação do recurso facilmente se constata que o recorrente se insurge contra o acórdão do TCA Norte relativamente a outras questões, a saber: a existência de caso julgado; a falta de interesse em agir; a prescrição do direito à indemnização e ainda sobre a questão que mais concretamente este STA admitiu a revista (existência do direito à celebração do contrato de trabalho).

Apreciaremos todas estas questões colocadas pelo recorrente, sem prejuízo das inerentes relações de prejudicialidade.

2.2.2. Caso julgado

O recorrente invocou a excepção de caso julgado, invocando para tanto a decisão que julgou irrecorrível o despacho do Presidente da Câmara Municipal de 14-2-1997

Esta questão foi apreciada no acórdão do TCA julgando improcedente a excepção, por entender que o caso julgado formado pela decisão que julgou irrecorrível um concreto despacho, apenas faz caso julgado quanto à referida irrecorribilidade.

Julgamos que a questão é tão evidente que não carece de grande demonstração. Na verdade o caso julgado, como sublinhou o acórdão recorrido, forma-se “nos precisos termos em que se julga” (art. 673º do CPC). Não pode haver caso julgado sobre questões que não foram apreciadas, e sobre as quais não houve decisão. Aliás, como também refere o acórdão recorrido, a motivação da decisão que julgou irrecorrível o despacho de 14-2-1997, deixou claro que “a questão de saber se as funções desempenhadas pelo recorrente eram indispensáveis ao regular funcionamento do serviço deve ser discutida em futuro recurso contencioso de eventual acto que indefira um pedido nesse sentido ou através da então denominada acção de reconhecimento de direitos, regulada no art. 69º da LPTA” (fls. 1026).

Deste modo a argumentação do recorrente apelando à identidade dos sujeitos, pedido e causa de pedir, não é concludente, pois a excepção foi refutada em função dos limites da decisão.

É assim evidente que não há caso julgado entre uma decisão transitada sobre pressupostos processuais (recorribilidade de um acto) e uma pretensão material a ser-lhe reconhecida uma concreta posição de vantagem (direito à celebração de um contrato). Caso julgado existe sim, sobre a recorribilidade do acto do Presidente da Câmara de 14-2-1997, questão que o autor, nesta acção, não pretende que seja reapreciada.

2.2.3. Interesse em agir

O recorrente alega que o autor não tem interesse em agir por duas razões: (i) deixou de exercer funções no Município de Cantanhede há mais de três anos; (ii) foram excedidos os prazos fixados no Dec. Lei 81-A/96 e não existem razões que justifiquem um pedido formulado nesta altura.

Os dois fundamentos, em bom rigor, prendem-se com o mérito da pretensão do autor e não com um pressuposto processual. O art. 39º do CPTA – invocado pelo réu e agora recorrente – reportado ao interesse processual nas acções de simples apreciação, exige, que o autor invoque uma utilidade ou vantagem para si na declaração judicial pretendida. Ora, o autor pretende ver reconhecido o direito a ser celebrado um contrato de trabalho a termo certo, pelo que é óbvia a alegação de uma utilidade ou vantagem imediata para si.

Tanto basta para que se considere que o autor tem interesse em agir, pois pretende retirar da procedência da acção uma vantagem imediata para si.

O interesse em agir do autor apenas significa que a pretensão do autor tem para si utilidade. Outra coisa é saber se esse eventual direito a ser celebrado um contrato de trabalho caducou, ou não. Mas essa questão foi abordada no acórdão e posta em causa no recurso, pelo que, se não ficar prejudicada, oportunamente se apreciará.

2.2.4. Prescrição do direito à indemnização

Sobre a prescrição do direito à indemnização o acórdão recorrido entendeu que o recurso contencioso do acto proferido em 14-2-2004 interrompeu a prescrição. Entendeu ainda que essa interrupção tem os efeitos previstos nos artigos 326º e 327º do C: Civil. Conclui, então, “E o principal efeito é que, inutilizado o prazo já decorrido, o novo prazo prescricional só começa a correr após o trânsito em julgado da decisão que ponha termo ao processo (n.º 1 do art. 327º).” (…) “Como o acórdão que decidiu o recurso contencioso é de 12-4-2004 e acção administrativa deu entrada em 24-11-2004, ainda não havia decorrido o novo prazo da prescrição com o trânsito daquele acórdão” (fls. 1029/1030).

Mas, como é bom de ver, não é assim.

O art. 327º, n.º 2 e 3 do C. Civil consagra um regime especial para os casos em que “por motivo não imputável ao titular do direito” o réu for absolvido da instância. Quando se verifique absolvição da instância, diz-nos o n.º 2 do citado preceito: “ (…) o novo prazo prescricional começa a correr logo após o acto interruptivo”. Esclarece, contudo o n.º 3 do mesmo preceito legal que, não obstante se “(…) o prazo da prescrição tiver entretanto terminado ou terminar nos dois meses imediatos ao trânsito em julgado da decisão (…) não se considera completada a prescrição antes de findarem estes dois meses”.

O recurso contencioso – que interrompeu a prescrição – findou pela verificação de uma excepção dilatória (irrecorribilidade), ou seja, por absolvição da instância, como decorre do exposto pelo TCA quanto à excepção do caso julgado.

Assim, ainda que tal circunstância não seja imputável ao autor, o certo é que, mesmo nessa hipótese, o prazo da prescrição, começa a correr a partir do facto interruptivo e completou-se, o mais tardar, dois meses depois do trânsito em julgado do acórdão do TCA que julgou o acto irrecorrível.

É, para esse efeito, irrelevante a afirmação do TCA de que o interessado só podia exercer o direito após o trânsito em julgado da decisão final do recurso contencioso, uma vez que esta afirmação deverá ser subsumida no regime do art. 327º 2 e 3 do CC, naqueles casos em que ocorre uma absolvição da instância. Assim, o que verdadeiramente está em causa não é uma questão de facto, designadamente, a de saber qual o momento em que o interessado fica a conhecer a dimensão do seu direito, mas sim, em que termos e dentro de que prazo pode o interessado exercer o seu direito nos casos de absolvição da instância da acção que interrompeu o prazo da prescrição.

Também é irrelevante o argumento com base no art. 41º,n.º 3 do CPTA, segundo o qual a impugnação de actos lesivos exprime a intenção de exercer o direito à reparação, uma vez que essa circunstância foi efectivamente atendida. A aplicação do art. 327º do C. Civil, pressupõe que efectivamente haja uma acção (aqui o recurso contencioso do acto de 14-2-1997) que interrompa a prescrição. Deste modo, o regime aplicado foi aquele que o art. 41º, 3 do CPTA veio a consagrar, mas que, em boa verdade, já era aceite na nossa jurisprudência.

Deste modo, dado que o acórdão do TCA (que julgou irrecorrível o acto de 14-2-1997, data que o TCA considerou como sendo aquela em que o autor tem conhecimento da existência do direito à indemnização – fls. 1028) foi proferido em 12-4-2004, nos termos do citado art. 327º, 3 do C. Civil a prescrição completou-se, o mais tardar, dois meses depois do trânsito deste acórdão.

Impõe-se assim a revogação do acórdão recorrido, nesta parte.

Contudo, e porque a matéria de facto apurada no acórdão recorrido não permite saber a data do trânsito em julgado do referido acórdão do TCA e o Tribunal de Revista não conhece de matéria de facto, deve ordenar-se a baixa do processo para apuramento de tal matéria ser proferida decisão em conformidade com o regime jurídico acima definido – art. 722º, 3 e 712º, 4 por força do art. 726º do CPC.

Assim, nesta parte, deve revogar-se o acórdão recorrido e ordenar-se a baixa do processo para ampliação da matéria de facto.

2.2.5. Direito do autor (ora recorrido) à celebração do contrato e subsequentes consequências legais.

O acórdão recorrido confirmou a sentença do TAF de Coimbra, refutando as críticas que o ora recorrente lhe dirigia. Estão em causa, essencialmente, três questões: (i) âmbito de aplicação, isto saber se o caso do autor cabe no âmbito daqueles que a lei pretende regularizar; (ii) caducidade do direito à regularização; (iii) verificação dos requisitos de que depende a regularização.

Vejamos cada uma delas.

(i) Âmbito de aplicação do Dec. Lei 81-A/96 e 195/97.

O acórdão recorrido colocou, a nosso ver bem, a questão de saber se “o recorrido está ou não abrangido pelos DL n.º 81-A/96, de 21/1 e DL 195/97, de 31/7, diplomas que, em etapas diversas, promoveram a regularização do pessoal da Administração Pública em situação irregular”.

Para a resolver o acórdão recorrido considerou que o trabalho exercido pelo autor “não era um trabalho autónomo para um serviço específico, de prestações sucessivas no exercício de uma profissão liberal, mas sim um trabalho subordinado, sujeito a um regime de função pública, com horário completo” (fls. 1032).

E considerou ainda que “também está demonstrado que esse trabalho subordinado visava satisfazer necessidades permanentes dos serviços sociais do Município” (fls. 1032).

E, por não ter sido elaborada a proposta referida no art. 5º, n.º 1 do Dec. Lei 81-A/96 não seria possível saber se “… o executivo camarário considerava ou não que as funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços que o recorrido exerciam eram ou não indispensáveis ao regular funcionamento dos serviços” (fls. 1033).

E, por isso – por falta duma declaração do executivo - acabou por concluir: “Todavia, sem a pronúncia administrativa sobre o requisito da indispensabilidade para o regular funcionamento dos serviços, na qual a Câmara dispõe de ampla margem de liberdade, estava inviabilizada possibilidade do recorrido ser contratado a termo certo” (fls. 1033).

Nesta parte o acórdão recorrido e a sentença do TAF deram razão ao réu.

Como só o réu recorreu para este STA e o autor não pediu a ampliação do objecto do recurso esta questão considera-se definitivamente decidida, nos termos do art. 684º, 4 do CPC. Mais: é o autor que nos artigos 55º a 58º das alegações (nesta Revista) pede que o recurso seja rejeitado, por entender que o réu (quanto a este pedido) tinha sido vencedor: “Olvida-se, contudo e já são duas as vezes que tal sucede, o sobredito Recorrente que este primeiro pedido foi julgado improcedente pelo Tribunal de 1ª instância (cfr. decisão recorrida a fls 11 a 14 e 26, constante dos autos a fls. …) como aliás afirma a fls. 15º, 1º paragrafo in fine e fls, 18 das suas alegações” – art. 56 das alegações do autor/recorrido.

Está assim decidido que o autor não tem direito a ver a sua situação regularizada ao abrigo do disposto no art. 5º, 1 do Dec. Lei 81/A/96, sendo que era nesse grupo de situações que se enquadrava, pois a sua relação de trabalho em 10 de Janeiro de 1996 subsistia há menos de três anos. Portanto sobre este pedido este Supremo Tribunal Administrativo não tomará posição, pois quanto à sua improcedência existe caso julgado – art. 684º, 4 do CPC.

Mas, em boa verdade, como já referimos, também não foi ao abrigo daquele diploma legal que veio a ser reconhecido o direito do autor à regularização da sua situação. O direito à regularização da situação do autor veio a ser reconhecido ao abrigo do disposto no Dec. Lei 195/97, de 31/7, apesar deste diploma não prever expressa e literalmente a sua situação.

O acórdão recorrido interpretou as alíneas a) e b) do n.º 2 e o n.º 3 do Dec. Lei 195/97, nos seguintes termos:

“(…)

A alínea a) abrange o pessoal que deveria ter sido contratado a termo certo, mas que, por inércia da Administração ou por outro motivo, ainda não se concluiu o processo de contratação. Ou seja, situações de prestação de serviço sem vínculo jurídico adequado existentes em 10-1-96 que, por corresponderem a necessidades permanentes dos serviços e serem indispensáveis ao regular funcionamento do serviço, ainda subsistiam em 1/8/97. Só assim se compreende que a alínea b) e o n.º 2 daquele artigo tenha ordenado a imediata contratação a termo do pessoal admitido entre 10-1-96 e 26-9-96, data da entrada em vigor do Dec. Lei 81-A/96. Todos eles estavam na mesma situação: desempenhavam funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, com sujeição hierárquica e horário completo. Exigir mais do que isso a uns e não a outros, chegar-se-ia a um resultado desconforme a Constituição, como muito bem assinalou a sentença recorrida”. (fls. 1035).

Vejamos se é assim, seguindo passo a passo o âmbito de aplicação do Dec. Lei 195/97, de 31 de Julho, isto é, identificando com pormenor cada uma das categorias ou grupos de pessoas abrangidas pelo citado diploma legal.

O art. 2º do Dec. Lei 195/97, de 31 de Julho define o seu âmbito de aplicação, nos termos seguintes:

“1- O presente diploma aplica-se:

a) ao pessoal cujos contratos de trabalho a termo certo foram prorrogados nos termos do art. 3º do Dec. Lei 81-A/ 96, de 21 de Junho”.

O autor não cabe nesta alínea, pois nunca chegou a ser contratado a termo certo.

“b) ao pessoal contratado a termo certo nos termos dos artigos 4º e 5º do Dec. Lei 81-A/96, de 21 de Junho”

O autor não cabe nesta alínea. Como acima vimos o TCA entendeu que a sua situação cabia na previsão do art. 5º, 1 do citado diploma, mas que lhe não era aplicável por falta da declaração imprescindível da Câmara sobre a imprescindibilidade dos serviços.

“2. O presente diploma aplica-se ainda:

a) Ao pessoal abrangido pelo n.º 3 do art. 4º e pelo n.º 2 do art. 5º do Dec. Lei 81/A/96, de 21 de Junho, cujos contratos a termo certo não tenham sido celebrados à data da entrada em vigor do presente diploma.”

O autor não cabe nesta alínea, que se aplica apenas aqueles que tinham direito à celebração do contrato a termo certo por força do art. 5º do Dec. Lei 81-A/96 e que todavia esse contrato não chegou a celebrar-se. Como vimos acima o autor não tinha direito à celebração do contrato por força do citado art. 5º, por falta da referida declaração da Câmara sobre a imprescindibilidade do serviço por si desempenhado.

“b) Ao pessoal que, entre 10 de Janeiro e 26 de Junho de 1996, foi admitido para o desempenho de funções correspondentes a necessidades permanentes de serviço, com sujeição a horário completo”.

Aparentemente o autor não caberia neste regime, pois o seu primeiro contrato de avença ocorrera antes de 10 de Janeiro de 1996 (embora há menos de três anos).

Por entender que a situação do autor não cabia na letra da referida alínea o acórdão recorrido, na senda da sentença do TAF, concluiu estar perante uma lacuna que deveria ser preenchida uma vez que a situação omitida (contratados antes de 10-1-1996) é idêntica à daqueles que foram admitidos depois de 10-1-96 (data referência do art. 5º do Dec. Lei 81-A/96, de 21 de Junho), isto é, entre 10 de Janeiro e 26 de Junho de 1996.

Mas não é assim.

Isto é, faz sentido, ou seja, é possível uma interpretação da lei, que respeita a sua letra, e não crie a referida lacuna.

Note-se que para os trabalhadores na situação do autor a lei prevê um caminho de regularização diferente, mas não omisso. A lei para esse grupo de trabalhadores (admitidos há menos de três anos em 10-1-96) tem uma exigência especial, qual seja a do reconhecimento da sua indispensabilidade. Quem estiver abrangido nesse grupo e não tiver essa declaração não pode ser admitido; mas pode obter judicialmente o reconhecimento desse direito. Não há, pois, qualquer lacuna. Para quem tenha sido contratado antes de 10-1-96 e nessa data não tenha 3 anos deve provar que tem o direito a que seja emitida a declaração a que alude o art. 5º, 1 do Dec. Lei 81-A/96, de 21 de Junho. Para quem tenha sido admitido depois de 10-1-96 basta provar que foi admitido para desempenhar funções correspondentes a necessidades permanentes com horário completo. As duas situações estão previstas na lei com regimes diversos é certo, mas ambas previstas, pelo que não se verifica qualquer lacuna a ser preenchida pela intérprete. Há, por outro lado, uma razão de ser para a data de 10 de Janeiro de 1996 permitir regimes diversos. Tal decorre, desde logo, do preâmbulo do Dec. Lei 81-A/96, de 21 de Junho: foi um acordo de 10 de Janeiro de 1996, como se diz no preâmbulo celebrados entre o Governo e as associações sindicais. Daí que, depois desse acordo, a admissão de pessoal para satisfazer necessidades permanentes de serviço com horário completo já pudesse ser vista pelo legislador do Dec. Lei 195/97, de 31 de Julho, em termos diversos. Portanto a data de 10-1-96 para demarcar as situações a regularizar ao abrigo do art. 5º, 1 do Dec.lei 81-A/96 de 21 de Junho e ao abrigo do Dec. Lei 195-97, de 31 de Julho não é arbitrária mas sim a data em que foi acordado o início de um procedimento de regularização das situações existentes. Havendo um regime legal diferente para situações diferentes sem que a diferença assente no puro arbítrio do legislador não há que proceder à correcção da lei, como fez o acórdão recorrido, na senda da sentença do TAF. Deste modo a justificação do TCA e do TAF não pode manter-se, mas a subsunção do autor nesta alínea continua a verificar-se sem necessidade de encontrar e preencher uma lacuna da lei.

Mas, por outro lado, o autor celebrou vários contratos de avença e a Câmara Municipal: 1-2-1994; 26 de Janeiro de 1995; 31 de Janeiro de 1996 e 11 de Dezembro de 1996 – cfr. pontos 2, 3, 4 e 5 da matéria de facto. O autor foi, como decorre do contrato de avença junto como documento n.º 6 à petição inicial contratado no dia 31 de Janeiro de 1996, portanto, entre 10-1-1996 e 26 de Junho de 1996 e é quanto basta.

A sentença do TAF de Coimbra depois de antever esta solução afastou-a por entender que o legislador quando diz “pessoal (…) admitido” quer significar o início da relação de trabalho precário. Não a artificial renovação do contrato dito de avença”. Mas, a nosso ver, sem qualquer fundamento e com um a interpretação de tal ordem “subtil” que acabou por ver lacunas onde elas não existiam e arredar soluções simples decorrentes da mera letra da lei.

Como acima referimos aos contratos iniciados entre 1-10-96 e 26 de Junho de 1996 não era exigido qualquer período de trabalho anterior. Por outro lado os contratos não eram, em rigor, renovados. Mas celebrados novos contratos, sendo celebrado um contrato em 31 de Janeiro de 1996, pelo prazo de oito meses (clausula 4ª). Se quem começava com um contrato novo não era exigido qualquer outro requisito, por que não aplicar este regime aos casos em que era celebrava novo contrato na sequência da caducidade do anterior. Portanto, a nosso ver, a solução legal é a mais simples: qualquer contrato celebrado entre 10-1-1996 e 31 de Janeiro de 1996 cai no âmbito desta alínea, sem necessidade de criar e preencher qualquer lacuna.

“c) Ao pessoal referido na última parte do artigo anterior”. Cabem aqui aqueles que “foram dispensados antes de 10 de Janeiro de 1996 e posteriormente readmitidos através de processo de selecção já em custo nessa data.” (parte final do art. 1º).

O autor não cabe nesta alínea como é óbvio.

Deste modo o autor tem razão, quanto à aplicação ao seu caso do regime de regularização previsto no Dec. Lei 195/97, de 31 de Julho, uma vez que se encontra na situação prevista expressa e literalmente (sem necessidade de qualquer analogia) no seu art. 2º, n.º 2, al. b).

Importa prosseguir a análise da pretensão do autor, apreciando de seguida a 2ª questão acima enunciada, isto é, saber se o direito à regularização caducou ou não.

(ii) Caducidade do direito à regularização

O acórdão recorrido confirmou a sentença do TAF de Coimbra, refutando as críticas que o ora recorrente lhe dirigia, sustentando que a RCM 23-A/97 e mais tarde o Dec. Lei 103-A/97, de 28 de Abril estabeleceram um prazo de caducidade para a regularização das situações.

O TCA colocou bem a questão, quando disse:

“(…)

O recorrente invoca ainda a Resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97, publicada na I Série do DR de 14-2-97 e o DL n.º 103/97, de 28/4, para dizer que o recorrido deveria ter impugnado para o Secretário de Estado da Administração Pública o “acto de abstenção” da regularização da sua situação e, como não o fez em devido tempo, precludiu o direito à contratação.

(…)” – fls. 1035.

Mas se colocou bem a questão, em boa verdade, não a enfrentou.

Pois sobre a preclusão do direito à contratação (caducidade do direito subjectivo ou posição de vantagem de que o autor se arrogava) nada disse. Analisou a questão de saber se o recurso previsto na RCM era aplicável às autarquias para concluir que, caso o fosse, era um recurso tutelar facultativo. “E se assim é, para se aceder ao tribunal não era preciso pronúncia administrativa prévia.”. Ora, como é bom de ver, se o TCA tivesse razão quanto à natureza facultativa do recurso, a conclusão seria a de que o autor poderia ter recorrido ao Tribunal sem essa pronúncia administrativa prévia e, não o tendo feito, apreciar - de seguida - a questão de saber se houve ou não caducidade do direito do autor a ser contratado. Isto é, saber se com tal RCM se fixou ou não um prazo dentro do qual deveria ser exercido o direito dos particulares à regularização da sua situação na Administração, sob pena de caducidade do direito à regularização.

É essa questão que todavia temos que enfrentar pois foi e é essa a questão que o réu (ora recorrente) continua a querer ver resolvida, pugnando pela caducidade do direito do autor a ver regularizada a situação (caducidade da posição de vantagem atribuída aos particulares na celebração de um contrato a termo a certo).

Vejamos então.

O art. 3º, n.º 3 do Dec. Lei 103-A/97, de 28 de Abril. diz-nos o seguinte:

“3. No que diz respeito à administração local, os recursos previstos na referida Resolução do Conselho de Ministros são dirigidos aos competentes órgãos executivos”.

Não tem, por isso, razão de ser questionar se o recurso dirigido ao Secretário de Estado da Administração Pública (art. 5º da RCM 23-A/97) é aplicável às autarquias. A lei resolve expressamente a questão considerando que esse recurso é dirigido, não ao referido Secretário de Estado, mas ao órgão executivo da administração local. Sendo assim o recurso não é tutelar, mas sim um recurso hierárquico – pois ocorre dentro da mesma pessoa colectiva: o Município. Ao tempo em que foi publicado a RCM 23-A/97 e o Dec. Lei 103-A/97, de 20 de Abril, o recurso hierárquico tinha em regra natureza necessária, pois só era recorrível contenciosamente o acto administrativo definitivo, isto é que fosse a última palavra da Administração sobre determinado procedimento, salvo os casos de lesividade imediata (art. 25º da LPTA e 264º da CRP).

A RCM 23-A/97 no seu artigo 5 diz o seguinte:

“5- O pessoal que, por motivos que não lhe sejam directamente imputáveis, não tenha sido objecto de celebração de contrato a termo certo ou de comunicação de prorrogação de contrato a termo certo, nos termos respectivamente dos artigos 3º, 4º e 5º do Dec. Lei 81-A/96, de 21 de Junho, pode recorrer dessa situação para o Secretário de Estado da Administração Publica, no prazo de 10 dias a contar da data da afixação das listas nominativas em cada local de trabalho, a ter lugar obrigatoriamente, até 31 de Março de 1997.”

O Dec. Lei 103-A/97, de 28 de Abril, veio prorrogar até 16 de Julho de 1997 a data limite para afixação das listas nominativas a que se refere a parte final do n.º 5 da RCA.

Deste regime decorre, sem dúvida alguma, que as listas nominativas com o pessoal que se encontrava abrangido pelos artigos 3º, 4º e 5º do Dec. Lei 81-A/96, deveriam ser afixadas até ao 16 de Junho de 1997 e que, os interessados excluídos tinham um prazo de 10 dias para recorrer dessa situação.

Julgamos, que há aqui dois prazos com natureza jurídica diferente.

O prazo imposto à Administração para afixação das listas e o prazo concedido aos interessados para impugnarem administrativamente tais listas.

No caso das listas nominativas serem afixadas o prazo da impugnação administrativa aí previsto não pode deixar de ser um prazo de caducidade. A intenção do legislador era a de regularizar as situações. A RCM 23-A/97 pretendeu como se diz no preâmbulo “… dar por encerrada a 1ª fase do processo de regularização, ou seja, ou outras palavras, torna-se necessário determinar com rigor qual vai ser o pessoal que vai ser abrangido pelas medidas tendentes a regularizar a sua situação jurídica perante a Administração…”. Caducidade ou preclusão que tanto ocorre se aquele recurso tiver natureza facultativa ou necessária. Se tiver natureza facultativa o interessado podia recorrer, desde logo, da decisão que o excluiu da lista; se tiver natureza necessária deverá, antes de mais, impugnar administrativa essa exclusão. Daí que a solução dada ao caso pelo TCA seja deslocada.

Mas, a nosso ver, o mesmo não acontece com o prazo concedido à Administração para afixar as listas. Não tem qualquer justificação racional que o incumprimento deste prazo também implique a caducidade do direito do particular. Nem se compreenderia, por exemplo, que a Administração publicasse as listas já depois de ter terminado o prazo de interposição do recurso (30 de Junho de 1987) e se considerasse, apesar disso, extinto o direito dos interessados excluídos dessas listas. Trata-se de um prazo que é imposto à Administração e, portanto, o seu incumprimento não pode prejudicar os particulares, como parece óbvio. O mesmo deve acontecer nos casos em que a Administração nunca chegue a publicar as listas – situação que, no fundo, continua a ser uma situação de incumprimento.

Julgamos assim que, nos casos em que a Administração não cumpra aquele prazo e não publica a lista nominativa nos termos legais, não pode ocorrer a caducidade do direito do particular à regularização da sua situação. Um dos pressupostos da caducidade é a publicação da lista, e portanto, só a partir daí se inicia o respectivo prazo. De outro modo, o incumprimento dos prazos pela Administração repercutia-se não na sua esfera jurídica, mas na esfera jurídica do particular – o que além do mais contrariava os mais elementar principio da boa fé.

No caso dos autos, ocorreram algumas particularidades que justificariam afastar a caducidade do direito que o autor pretende fazer valer.

Em 14-2-1997 o Presidente da Câmara tinha proferido um despacho considerando que “o pessoal que prestava serviço naquela Câmara Municipal por contrato de trabalho a termo certo ou em regime de avença não desempenhava funções que correspondessem a necessidades permanentes de serviço” (facto n.º 29).

O despacho foi proferido no dia da publicação no D.R, da RCM 23-A/97, que impunha que até 31 de Março de 1997 fossem afixadas as listas nominativas. Este despacho configura a decisão da exclusão do autor (que tinha um contrato de avença) de tais listas nominativas do pessoal a regularizar.

O autor impugnou esse despacho judicialmente, mas o recurso foi rejeitado por se ter entendido que este acto era irrecorrível contenciosamente.

O prazo até 31 de Março de 1997 (previsto na RCM) foi alargado até 16 de Julho de 1997 pelo Dec. Lei 103-A/97 de 28 de Abril.

Mas, nesta data (16 de Julho de 1997) já o Presidente da Câmara tinha proferido o despacho (14-2-1997) considerando o autor excluído do processo de regularização. Não foi publicada qualquer lista nominativa, pois havia uma decisão no sentido contrário, considerando que o pessoal contratado a termo certo e por avença não eram abrangidos pelo procedimento de regularização.

Não tem pois qualquer sentido, à luz das regras mais elementares da boa fé, considerar que o direito do autor caducou por não ter recorrido para o órgão executivo da falta de publicação das listas nominativas, o mais tardar, a partir de 16 de Junho de 1997, quando nessa data o autor tinha pendente um recurso contencioso de um acto administrativo do Presidente da Câmara que o considerava (bem vistas as coisas) fora do procedimento de regularização.

Em conclusão, julgamos que caducidade do direito do interessado à regularização da situação só pode ocorrer nos casos em que tenha havido uma lista nominativa, nos termos da RCM 23-A/97 e Dec. Lei 103-A/97,de 28 de Abril, e o interessado dela excluído, não tenha impugnado a sua exclusão junto do órgão executivo competente. Por outro lado, enquanto tais listas não forem publicadas não pode correr contra o interessado, o prazo de impugnação aí previsto e, portanto, nunca poderá caducar o respectivo direito.

No caso não foram afixadas as listas e portanto não se iniciou o prazo de 10 dias para que esse acto se consolidasse.

(iii) Pressupostos materiais do direito à regularização da situação do autor

Os pressupostos do direito à regularização da situação, no caso do autor, que tinha celebrado um contrato de avença em 31 de Janeiro de 1996, como decorre do art. 2º, 2, b) do Dec. Lei 195/97, de 31 de Julho eram as seguintes:

(a) ter sido admitido para o desempenho de funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços;

(b) com sujeição hierárquica;

(c) e horário completo.

O acórdão recorrido entendeu verificados todos estes requisitos, concluindo: “como se vê, o trabalho executado pelo recorrido não era um trabalho autónomo para um serviço específico, de prestações sucessivas no exercício de uma profissão liberal, mas sim um trabalho subordinado, sujeito a um regime de função pública, com horário completo. E também está demonstrado que esse trabalho subordinado visava satisfazer necessidades permanentes dos serviços sociais do Município” – fls. 1032.

Os conceitos indeterminados “funções correspondentes a necessidades permanentes, sujeição a horário completo” são juízos de facto – cfr. sobre a distinção o Acórdão do Pleno deste STA de 6-2-2007, proferido no processo 0783/06: “Há que distinguir nos juízos de facto (autênticos juízos de valor sobre matéria de facto) entre aqueles cuja emissão ou formulação se apoia em critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum e aqueles cuja emissão apelam essencialmente para a sensibilidade do jurista, ou para a formação especializada do julgador.”

Na verdade para o seu preenchimento há que apelar apenas a noções de facto, designadamente, a necessidade das funções em causa para o desenrolar da actividade do réu. No seu preenchimento, a formação especializada do julgador ou do jurista é inócua, sendo verdadeiramente uma questão de “gestão” de pessoal.

Já o preenchimento do conceito indeterminado “sujeição hierárquica” envolve questões de direito, uma vez que a noção de hierarquia implica noções jurídicas (poder de direcção, fiscalização e sujeição a poder disciplinar), ou dito de outro modo noções que supõem uma formação especializada do julgador. Daí que o seu preenchimento envolva questões de facto (os factos instrumentais) e de direito (a conclusão sobre a sujeição hierárquica).

Como decorre do art. 722º, 3 do CPC “o erro na apreciação das provas e na fixação da matéria dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força probatória de certo meio de prova”.

Assim, apreciaremos apenas se o recorrido desempenhava funções em regime de sujeição hierárquica considerando fora do âmbito da revista a conclusão a que chegou o TCA de que o autor desempenhou de funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços.

Alega, desde logo, o recorrente, na conclusão AK, que dos contratos juntos assinados pelo autor e portanto com força probatória plena quanto aos factos compreendidos na declaração, na medida em que forem contrários aos interesses do declarante, consta a declaração expressa de que “o presente contrato não confere ao segundo outorgante a qualidade de agente, o qual prestará os seus serviços sem subordinação hierárquica”.

Haverá aqui, como diz o réu, uma força probatória plena relativamente à prestação de trabalho efectivamente prestada ?

Entendemos que não pelas razões seguintes.

A força probatória plena adviria, na tese do recorrente, do facto do autor subscrever um contrato com dizeres que, nesta parte, lhe eram desfavoráveis. E, na verdade, nos termos do art. 376º, 1 e 2 do CC o documento particular cuja autoria seja reconhecida “faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor” (n.º 1), explicitando-se, ainda, que “os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante;”.

A força probatório do documento não impede que as declarações constantes sejam impugnadas com base na falta de vontade ou nos vícios capazes de a invalidarem - PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, 3ª Edição, Coimbra, 1982, anotação ao art. 376º.

Como não pode impedir (pelas mesmas razões) a prova de que o teor do contrato não correspondia à realidade, quando legislador reconhece e pretende modificar uma generalizada utilização irregular de algumas formas contratuais.

Ora, o legislador, no Dec. Lei 81-A/96, de 21 de Junho, refere-se a várias formas contratuais irregulares: “contratos a termo certo que ultrapassaram o prazo pelo qual foram celebrados, contratos de tarefa e avença que desde o início ou em momento posterior, revestem forma subordinada…” (preâmbulo). Situação que o próprio legislador considerou “insustentável: no plano da legalidade, no plano da moral e no plano da dignidade do Estado, enquanto empregador, e dos cidadãos, enquanto trabalhadores”.

Ou seja, o que os diplomas legais pretenderam que fosse feito, foi a adequação da situação concreta (trabalho subordinado, horário completo e satisfação de necessidades permanentes) a um vínculo jurídico adequado, deixando assim claro que não era a forma contratual usada, ou as declarações aí constantes que deveriam ser tomados em conta, mas a verdade material ou seja, os termos e as condições em que o serviço era prestado. Pressuposto deste regime de regularização é, portanto, a ineficácia probatória plena do documento contratual – pois só assim se compreende a iniciativa de adequar a situação de facto ao Direito.

Não tem pois aplicação, nestes casos, a alegada eficácia probatória plena invocada pelo réu. Para efeitos de regularização das situações de trabalho ao abrigo dos diplomas acima referidos, a forma contratual usada e os termos aí referidos não faziam prova plena, devendo a Administração regularizar as situações em que havia desconformidade. Não existe assim, para o efeito de regularização dos contratos, qualquer eficácia probatória especial dos contratos celebrados pelo autor e réu, do nome que lhes foi dado, e das cláusulas que aí foram estabelecidas.

Alega ainda o recorrente que o autor estava colectado na Repartição de Finanças como profissional liberal e que apesar da existência de ordens de serviço as mesmas não implicavam para o autor a obrigação de as cumprir sob pena de acção disciplinar.

O primeiro argumento é irrelevante, pois a subordinação hierárquica não depende do facto do autor estar ou não colectado como profissional liberal, mas sim dos termos em que a relação de trabalho com o rei se desenvolvia.

O segundo argumento não consta dos factos dados como provados, pois em lado algum se diz que o autor/recorrido não estava sujeito a procedimento disciplinar se não cumprisse as ordens de serviço, e como já referimos não a sindicância da matéria de facto está excluída do âmbito do recurso de revista.

Por outro lado, a conclusão do TCA sobre a subordinação hierárquica, partiu dos factos dados como provados, designadamente, de ser “ordenado” que procedesse a estudos sobre famílias beneficiárias; prestou “informações” solicitadas pelo Presidente da Câmara e Vereador do pelouro sobre pedidos de auxílio a situações de pobreza e exclusão social; “coadjuvou o vereador na comissão de Protecção a Menores, onde desempenhou funções de secretário; foi “nomeado” representante da Câmara no Projecto de Desenvolvimento Integral de Acção social; atendia utentes do serviço social da Câmara por indicação do Presidente e do Vereador; o Presidente e o Vereador dirigiam-lhe ordens de serviço.

Trata-se de uma conclusão suficientemente justificada para não merecer qualquer censura. Na verdade a actividade exercida era praticada num ambiente de sujeição, ressaltando que o recorrido prestava efectivamente uma actividade integrada nos serviços do Município sob a direcção dos seus representantes.

Improcede, deste modo, a critica ao acórdão devendo, em suma manter-se a decisão no que respeita à verificação dos requisitos de que depende a regularização da situação do autor/recorrido.

3. Decisão

Face ao exposto, os Juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder parcial provimento à revista e, consequentemente:

a) Considerar fora do objecto deste recurso o pedido do autor à regularização da sua situação ao abrigo do Dec. Lei 81-A/96 de 21 de Julho.

b) Revogar a decisão recorrida quanto à prescrição do direito à indemnização e ordenar a baixa para ampliação da matéria de facto.

c) Manter em tudo o mais o acórdão recorrido.

Custas na proporção dos respectivos decaimentos pelo autor na 1ª e 2ª instância e neste Supremo Tribunal Administrativo.

Lisboa, 12 de Janeiro de 2012. – António Bento São Pedro (relator) – Rosendo Dias José – António Bernardino Peixoto Madureira.