Quem foi o relator do acórdão 2338/18.1PSLSB.L1-5?

O relator foi Fernando Ventura, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 2338/18.1PSLSB.L1-5?

O acórdão foi proferido em 23 de novembro de 2021.

2338/18.1PSLSB.L1-5

Sumário

- A imposição de pena de prisão em medida não superior a dois anos – pena curta de prisão - é, justamente, um dos pressupostos de aplicação do regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, constante do artigo 43.º do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23 de agosto, já vigente na data da conduta aqui criminalmente censurada. - Segundo a categorização largamente seguida pela jurisprudência, que distingue entre penas de substituição em sentido próprio e penas de substituição em sentido impróprio, mostra-se claro que essa medida penal não tem enquadramento nas penas de substituição em sentido estrito ou próprio, pois não pode reclamar como fonte de legitimação o princípio da preferência da pena não privativa da liberdade sobre a pena de prisão. - Face ao maior benefício para a ressocialização do condenado que decorre da execução da prisão na residência, por preservar os laços sociofamiliares e, quando necessário e adequado, a formação e atividade profissional do agente (n.º 3 do artigo 43.º do CP), deve ser reconhecido, à luz do princípio da sociabilidade, a sua aplicação preferencial, face à prisão institucional, em estabelecimento prisional, o que significa que o regime da permanência na habitação representa, qualquer que seja o ponto de vista por que seja encarada, um módulo de vinculação do juiz na escolha e modulação da reação sancionatória penal, isto é, medida com a estrutura de um poder-dever, a apreciar e decidir sempre que o tribunal entenda ser de aplicar pena de prisão efetiva não superior a dois anos, como foi o caso. - Sempre que assim suceda, como ocorreu no caso vertente, está o julgador obrigado a equacionar autonomamente a verificação dos restantes pressupostos (formais e materiais) da medida penal, a começar pelo consentimento do arguido

Texto

Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa I. Relatório 1. No processo em curso no Tribunal Judicial da Comarca de ....., Juízo Criminal de …, Juiz ..., com o n.º 2338/18....., por sentença proferida em 13 de maio de 2021, foi julgada procedente a acusação e condenado o arguido AA, nascido em 17 de dezembro de 1993, pela prática de dois crimes de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143.º, n.º 1, 145.º, n.ºs 1, alínea a), e 2, com referência ao artigo 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea l), todos do Código Penal (CP), na pena de 8 (oito) meses de prisão por cada um e, em cúmulo jurídico dessas penas, na pena única de 10 (dez) meses de prisão. Mais foi julgado integralmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido e condenado o arguido a pagar ao Estado Português indemnização no montante de 9.829,00€, a título de danos patrimoniais. 2. Notificado, o arguido interpôs recurso da sentença, limitado à matéria da condenação penal, pugnando, a final, pela suspensão por 1 (ano) da execução da pena de 10 (dez) meses de prisão, e, caso assim não se entenda, pelo reenvio dos autos ao tribunal da condenação, para decidir da eventual aplicação do disposto no artigo 43.º do CP, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23 de agosto. Para tanto, extraiu da motivação as seguintes conclusões (transcrição, com alteração da colocação do ordenador): «1.º Entende o recorrente que a sentença recorrida não fundamenta suficientemente a decisão de não suspender a execução da pena. O tribunal fundamenta a sua decisão de não suspender a pena ao arguido em três motivos principais. - Os seus antecedentes criminais; - A prática do ilícito durante o prazo de suspensão de pena anterior: - E a actual situação de reclusão do arguido. 3.ª A prática do crime durante a suspensão não é condição obrigatória para se concluir no caso concreto, da não possibilidade de se poder fazer um juízo de prognose positivo em relação ao arguido. 4.ª Quanto ao facto de o tribunal fundamentar a não suspensão da pena no facto de o arguido se encontrar em situação de reclusão, trata-se de um erro notório cometido pelo douto tribunal, pois o arguido não se encontra, nem nunca se encontrou em regime de reclusão. Dito de outro modo, o arguido não está nem nunca esteve preso. 5.ª O tribunal recorrido não teve devidamente em consideração os factos que militam a favor do arguido. 6.ª O arguido está profissionalmente e familiarmente inserido, trabalhando na Câmara Municipal do … e vivendo com a sua companheira e filhos menores. 7.ª A postura do arguido em julgamento, pois confessou integralmente a prática dos factos, pedindo desculpa pessoalmente ao ofendido, o que revela a sua capacidade de autorresponsabilização e de avaliar criticamente os seus comportamentos e, bem assim, que interiorizou a censurabilidade das suas condutas. 8.ª A ressocialização do arguido parte da sua vontade de querer nortear-se pelo respeito dos valores ético-jurídicos comunitários e de respeitar os bens jurídicos, postura esta que o recorrente manifestou claramente com o seu comportamento em sede de julgamento, o que, objetivamente, elucidam que está interessado no caminho da reinserção social. 9.ª A decisão do tribunal, de suspender ou não, a pena, exige uma fundamentação específica, devendo explicitar as razões do juízo de prognose (positivo ou negativo) que formule quanto ao comportamento futuro do condenado, (cfr., entre outros, aos acórdãos do STJ, de 20.02.2003, CJ/ACS STL; 2003, T. I, 206, e o acórdão do TRL de 27.01.201, www.dgsi.pt/jtrl.) 10.ª Acontece que tal não foi feito pelo tribunal recorrido, limitando-se a fazer uma fundamentação genérica. 11.ª Houve por parte do tribunal recorrido a violação do Art.º 50.º do Código Penal, devendo a pena a que o recorrente foi condenado - 10 meses de prisão - ser suspensa na sua execução pelo período de um ano, sujeita a regime de prova. 12.ª O arguido ora recorrente foi condenado na pena única de 10 (dez) meses de prisão efectiva, tendo o douto tribunal recorrido fundamentado a opção pela pena de prisão efectiva, por não se afigurar possível a sua substituição por pena de multa, trabalho a favor da comunidade e suspensão da pena. 13.ª Com o devido respeito, o tribunal recorrido tendo optado por uma pena privativa da liberdade, deveria ter-se pronunciado sobre a possibilidade de a execução dessa pena ser feita através de OPHVE, nos termos do novo regime do art.º 43.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, pois que, com a redação introduzida pela Lei 94/2017, de 23.08 este artigo deixou de consagrar uma pena de substituição em sentido impróprio e passou a ser um modo de execução da pena. 14.ª A obrigação de permanência na habitação já tinha consagração legal na previsão do art.º 44.º do CP, anterior redação, aí sim, correspondendo a uma verdadeira pena de substituição e não a uma forma de execução da pena, sendo o momento próprio da sua aplicação o da sentença condenatória. 15.ª Decorre da nova redação do art.º 43.º do CP, que o que importa aferir é o modo de execução da pena e não a aplicação de uma pena de substituição. 16.ª Esta nova redação foi acompanhada de alterações legislativas no domínio das penas previstas no Código Penal. 17.ª Aboliu-se a prisão por dias livres e o regime de semidetenção. 18.ª O fundamento, numa perspetiva de política legislativa, prende-se com a conclusão, sustentada em competentes estudos e Jurisprudência (Veja-se Acórdão STJ, processo n.º 06P2938, de 25-10-2006), de que penas de curta duração não contribuem de forma eficaz e consistente para a ressocialização do condenado, com o regresso a uma vida normativa. 19.ª É, aliás, apontado como estigmatizante e gerador de mais criminalidade. Assim Acórdão do TRP, processo n.º 0842309, de 14-07-2008 que refere. " ... o espaço prisional mais do que reabilitativo é também estigmatizante, e por consequência, gerador de mais criminalidade". 20.ª Parece claro, e assim uniformemente entendido, que antes da entrada em vigor da Lei n.º 94/2017, de 23-08, o regime de permanência na habitação constituía uma pena de substituição, que não uma forma de execução da pena. 21.ª A alteração legislativa impõe que se revisite o instituto e, com apelo a uma metodologia interpretativa hermenêutica, sustentada em elementos literais, sistemáticos, históricos e teleológicos, se analise e conclua qual é hoje a natureza do regime de permanência na habitação. 22.ª Citando Jescheck "É indiscutível que toda a norma jurídica carece de interpretação mesmo nos casos em que parece evidente um "claro elemento literal". 23.ª No que se refere ao elemento literal. Encontram-se aspetos em que, de forma que se afigura como muito clara, o legislador pretendeu atribuir outra configuração ao regime de permanência na habitação, que não o da pena de substituição. 24.ª A possibilidade de cumprimento da pena de prisão na habitação vinha prevista, antes da referida alteração legislativa, no artigo 44.º do Código Penal. 25.ª Desde logo no n.º 1 do art.º 44, ora 43.º, expressamente se referia que o regime será utilizado "sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição", sendo que agora se prevê "sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão", em indicação clara de que se trata de uma forma de execução da pena. 26.ª Reconhece-se que este elemento não é definitivo porquanto já na anterior redação do art.º 44.º se falava em "execução". 27.ª Quanto ao elemento sistemático, embora o regime de permanência na habitação venha previsto no mesmo Livro, Título, Capítulo e Secção do Código Penal, corresponde-lhe agora um regime próprio, previsto no Código de Execução de Penas e Medidas Privativas da Liberdade, sob o Capítulo X, com epígrafe "Regime de Permanência na Habitação", no qual se prevê o modo de execução da pena, designadamente na articulação com os serviços de reinserção social. 28.ª Daí decorre, também claramente, que o controlo na execução passa a pertencer ao Tribunal de Execução das Penas, como resulta, desde logo, do disposto no art.º 222.º-D, referente a "incidentes", no qual se prevê que" todos os verificados deverão ser comunicados ao tribunal de execução das penas, pelos serviços de reinserção social no caso de infração grosseira ou repetida das regras de conduta, ou pelo Tribunal tratando-se de condenação por crime cometido durante a execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação. 29.º Este controlo não existe, com esta configuração, para as penas de substituição, as quais são acompanhadas pelo Tribunal da condenação. 30.ª A introdução de um regime próprio introduzido no Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, e o cometimento da competência de acompanhamento e controlo da execução da pena ao Juiz do Tribunal de Execução de Penas, apresenta-se como um regime novo, sem equiparação com o anterior, a apontar para a nova natureza do regime de permanência na habitação, agora como modo de execução da pena. 31.ª Quanto aos factores conjunturais de ordem política, social e económica que determinaram ou motivaram a alteração legislativa, os mesmos vêm bem explicitados na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 90/XIII, que deu origem à Lei n.º 94/2017, de 23-08 e que refere: "Pretendeu-se clarificar, estender e aprofundar a permanência na habitação, conferindo lhe um papel político-criminal de relevo. Vinca-se, por um lado, a sua natureza de regime não carcerário de cumprimento da pena curta de prisão..." 32.ª Fazendo apelo ao elemento teleológico ou, se quisermos, procurando o sentido da norma por referência à ratio legis, com a alteração legislativa pretendeu o legislador, nas suas palavras, não se limitar à mera descarcerização do condenado, ao seu confinamento à habitação e à sua vigilância através de tecnologias de controlo à distância, mas visa sobremaneira a prossecução, de um modo próprio, das finalidades cometidas às penas, designadamente a finalidade ressocializadora. 33.ª Da análise de todos estes elementos interpretativos é de concluir que o regime de permanência na habitação assume agora uma natureza diversa da que tinha antes da alteração legislativa operada pela lei n. 94/2017, de 23- 08, sendo hoje um verdadeiro modo de execução da pena de prisão, a ser acompanhado e controlado pelo Tribunal de Execução de Penas, (cfr. Acórdão da 9.ª Secção do TRL, de 22.11.2018, proferido no proc. de recurso n.º1263/13.7PJLSB.L2). 34.ª O tribunal recorrido fundamentou a aplicação da pena de prisão efectiva na conduta anterior do arguido e, por ter praticado os dois factos por que foi condenado durante o período de suspensão da execução de uma pena de prisão. 35.ª Ora, Venerandos Juízes Desembargadores, os factos praticados pelo arguido mereceram a devida censura através da condenação em pena de prisão efectiva. 36.ª Também os antecedentes criminais do arguido foram devidamente valorados na condenação em pena de prisão efectiva. 37.ª Mas esta é uma questão diversa da que agora se invoca. Aliás, apenas se poderá considerar o cumprimento da pena no regime de permanência na habitação quando em face de pena de prisão efectiva. 38.ª Não se diga também, que este regime deve ser afastado pelo facto de o arguido ter praticado os factos durante o período de suspensão de uma pena de prisão por que foi condenado. 39.ª Não podemos acompanhar este entendimento, uma vez que foi esse facto que fundamentalmente determinou a imposição de pena de prisão efectiva. Contudo, já não poderá ser decisivo quanto ao modo de executar essa pena de prisão. 40.ª Deveria o tribunal recorrido ter determinado a realização junto da DGRS de relatório social, no sentido de averiguar da existência de condições objectivas e subjetivas para a execução da pena em regime de permanência na habitação, com fiscalização de meios técnicos de controlo à distância. 41.ª Não o fez. Há assim omissão de pronúncia que determina a nulidade da sentença, nos termos do art.º 379.º, n.ºs 1, al. c) e 2, do Código do Processo Penal. 42.ª Nulidade que expressamente se invoca. 43.ª Violou, assim, o tribunal recorrido o artigo 43.º do Código Penal.» 3. Em resposta, o Ministério Público junto do tribunal recorrido pronunciou-se pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida, encerrando conclusivamente a peça nestes termos: «I- O arguido discorda da douta sentença que o condenou, na parte respeitante à medida concreta da pena única – 10 meses de prisão efectiva - pela prática de dois crimes de ofensa à integridade física qualificada, crime previsto e punido pelos artigos 143º nº l, 145º nº l al. a), e n.º 2 e 132.º n.º l e 2 al. l), todos do Código Penal, aos quais foram aplicadas as penas parcelares de 8 (oito) meses de prisão por cada um dos crimes. II - Em consequência, tem o recurso do arguido por objecto: a não suspensão da execução daquela pena de prisão e a omissão de pronúncia, geradora da nulidade prevista no artigo 379º, nºs 1/c e 2 do código de processo penal, por não ter o Tribunal a quo ponderado o cumprimento de tal pena mediante a obrigação de permanência na habitação sujeito a meios de controlo à distância. III - O Tribunal pronunciou-se clara e suficientemente acerca da impossibilidade de suspender a execução da pena única de 10 meses de prisão aplicada ao arguido, essencialmente e como bem reconhece o arguido, atentos os seus antecedentes criminais, a prática de crime durante o período de suspensão da execução de uma pena de prisão anterior, a sua actual situação de reclusão e a incapacidade do arguido manter uma conduta conforme o direito, o que não permitiu ao Tribunal a quo formular um juízo de prognose favorável. IV- Assim e respeitados que foram os artigos 40º, 70º e 71º do C.Penal, entendeu o Tribunal a quo que a pena de prisão, a cumprir de forma efectiva, era a única pela qual poderia ter optado. V- No que respeita à omissão de pronúncia quanto à aplicação do artigo 43.º do código penal (regime de permanência na habitação), ainda que o Tribunal a quo não se tenha pronunciado expressamente sobre tal forma de cumprimento, certo é que, em face dos antecedentes criminais do arguido, do seu comportamento criminógeno e da dificuldade em manter um comportamento adequado à vida em sociedade, o Tribunal a quo já havia concluído pela necessidade de cumprimento efectivo da pena, em estabelecimento prisional, razão pela qual esta ponderação ficaria arredada, como ficou.» 4. Remetidos os autos, neste Tribunal a Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, também no sentido da improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida. 5. Notificado, o recorrente deixou decorrer o prazo de resposta conferido pelo n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal (CPP), nada dizendo. 6. Foram colhidos os vistos e procedeu-se a conferência. Cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentação A. Objeto do recurso e questões a decidir 7. Mostra-se sedimentado na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a delimitação do objeto do recurso decorre do enunciado das conclusões formuladas na motivação do recurso, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2ª ed., Ed. Verbo, pág. 335 e Ac. do STJ de 24/03/99, in CJ (STJ), ano VII, T 1, pág. 247). Como se disse, o recurso é limitado à matéria sancionatória, colocando-se em questão, em primeiro lugar, a verificação de erro de julgamento, por não aplicação da pena de suspensão da execução da prisão, nos termos do artigo 50.º do CP, a que se junta a suscitação de uma segunda questão, essa a título subsidiário, da verificação de omissão de pronúncia relativamente ao regime de permanência na habitação, previsto no artigo 43.º do CP. Uma vez que a procedência da primeira questão prejudica a apreciação da segunda, perfilando-se a existência de autonomia valorativa entre as duas reações sancionatórias, dado que uma assume a natureza de pena não privativa da liberdade e a outra de pena privativa da liberdade, pois tem como referente a cognição de uma modalidade da pena de prisão, nada obsta a que se proceda à sua apreciação pela ordem em que são enunciadas no recurso. B. Apreciação B.1. Da pena de suspensão de execução da prisão 8. Como relatado, o recorrente pugna pela modificação da sanção que lhe foi imposta, de modo a que, por aplicação do disposto no artigo 50.º do CP, seja suspensa por 1 ano a pena de prisão por 10 meses em que foi condenado. 9. Antes de apreciar os seus argumentos, vejamos os factos dados como provados na sentença recorrida (transcrição): «1. No dia 7 de Dezembro de 2018, pelas 21h10, deu entrada nas urgências da ala pediátrica do Hospital de ....., sito na Av. ....., em ....., a menor BB. 2. A menor vinha acompanhada pela mãe, o pai, um indivíduo do sexo masculino cuja identidade não se logrou apurar e o arguido. 3. Quando a menor e a mãe entraram para a triagem, os três indivíduos supra identificados forçaram a sua entrada juntamente com aquelas. 4. Face ao que o segurança que ali se encontrava, devidamente fardado e no exercício de funções - CC - informou os três indivíduos que não podiam entrar, uma vez que só podia entrar uma acompanhante por doente, impedindo-os de entrar. 5. Nesta altura, o arguido, de imediato, desferiu um empurrão, com força, no peito do vigilante, projectando-o contra a parede. 6. Acto contínuo o indivíduo cuja identidade se desconhece desferiu um murro na direcção da cabeça do vigilante, que só não logrou atingi-lo em virtude deste se ter desviado atempadamente. 7. Apercebendo-se do sucedido, o agente da PSP DD - devidamente identificado e no exercício de funções - abordou os três indivíduos e dirigiu-se ao arguido dizendo: "Tenha calma! O importante é que a menina já está a ser observada!". 8. Acto contínuo, o arguido desferiu, de imediato, uma cabeçada, com força, no identificado agente que o atingiu no nariz. 9. Após, os três indivíduos abandonaram o local. 10. Em consequência da actuação do arguido, o vigilante CC sofreu dores nas costas. 11. Em consequência da actuação do arguido o agente DD sofreu fractura dos ossos próprios do nariz, com desvio lateral à direita. 12. Tal lesão determinou ao agente DD "170 dias para a cura: com afectação da capacidade de trabalho geral (4 dias) e com afectação da capacidade de trabalho profissional (170 dias)". 13. Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu livre, deliberada, e conscientemente, com o propósito concretizado de: atentar contra a integridade física dos dois ofendidos, bem sabendo que CC era vigilante naquela instituição hospitalar e que DD era agente da PSP, que se encontravam no exercício das suas funções e que tal sucedeu por causa das funções desempenhadas pelos mesmos, o que conseguiu. 14. O arguido sabia que a sua actuação era proibida e punida por lei penal. 15. O arguido confessou de forma integral e sem reservas a prática dos factos. Do pedido de indemnização civil 16. Em consequência da conduta do arguido, o agente da PSP DD teve 169 dias de incapacidade para o trabalho, de que resultaram despesas suportadas pelo Estado/PSP e, teve despesas com consultas e juntas médicas, também suportadas pelo Estado/PSP. 17. O Estado Português - Comando Metropolitano de ..... da PSP - suportou o custo de tais despesas, no valor, respectivamente, de €9.742,18 e €87,13; no valor global de €9.829,31. Mais se provou 18. É funcionário de …. da Câmara Municipal do ….. e recebe mensalmente cerca de 550,00€. 19. Vive com a mulher, que recebe o Rendimento Social de Inserção no valor de 612,00€, e com os três filhos de 8, 4 e 2 anos de idade. 20. Paga 150,00€ mensais a título de renda da casa. 21. Tem o 4° ano de escolaridade completo. 22. Resulta do relatório social que: "cresceu no ....., integrado no seu agregado familiar de origem, constituído pelos progenitores e duas irmãs mais novas. O arguido referiu que os pais dependeram, ao longo do tempo, de apoios sociais para subsistirem (...) frequentou o estabelecimento de ensino até aos 16 anos, tendo concluído apenas o 4° ano de escolaridade. (...) durante a adolescência, frequentemente acompanhava pares com estilos de vida desviantes, com os quais se iniciou no consumo de haxixe. (...) O arguido casou-se, de acordo com as tradições da sua etnia …, com a atual companheira, EE, aos 17 anos, tendo ido viver, com esta, para ....., integrando o agregado familiar dos sogros até a altura em que veio morar para ...., onde arrendou casa. (...) Em termos profissionais, AA terá tido experiências pontuais de trabalho na ....., na ..... e na ...... (...) No passado mês de dezembro, através do Plano de Inserção, AA foi colocado a trabalhar na Câmara Municipal do …, como ...... O contrato é por um ano. (...) O arguido não manteve, ao longo do seu percurso de vida, rotinas estruturadas, tendo centrado o seu quotidiano no convívio compares da sua comunidade étnica, alguns dos quais com comportamentos criminais. AA apresentou, em sede de entrevista, fragilidades ao nível do raciocínio sócio-moral, tendendo a desvalorizar a gravidade do seu percurso delituoso, procurando justificar racionalmente a sua conduta, tendo sido incapaz de apresentar estratégias alternativas ao comportamento desviante. O arguido, não apresentou simpatia ou empatia para com as diferentes vítimas, denotando a propensão para um pensamento autocentrado. (. ..) Face ao exposto, somos de parecer que uma medida na comunidade poderá não ser suficiente e adequada para alterar a conduta do arguido." 23. Foi condenado: a) Por sentença no processo 160/16....., transitada em julgado a 24.11.2016, pela prática, a 29.02.2016, de um crime de furto, na pena de 120 dias de multa, pena declarada extinta pelo cumprimento. b) Por sentença no processo 276/15....., transitada em julgado a 12.01.2018, pela prática, a 01.06.2015, de um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos de prisão suspensa por 3 anos com regime de prova. e) Por sentença no processo 79/16....., transitada em julgado a 06.04.2018, pela prática, a 17.06.2016, de um crime de furto qualificado tentado, na pena de 110 dias de multa. d) Por sentença no processo 197/17....., transitada em julgado a 30.04.2018, pela prática, a 25.02.2017, de um crime de furto, na pena de 240 dias de multa. e) Por sentença no processo 498/17....., transitada em julgado a 24.04.2018, pela prática, a 24.07.2017, de um crime de furto de uso de veículo, na pena de 140 dias de multa, pena declarada extinta pelo pagamento. f) Por sentença no processo 955/19....., transitada em julgado a 22.06.2020, pela prática, a 04.10.2019, de um crime de introdução em lugar vedado ao público e de um crime de dano, na pena única de 9 meses de prisão suspensa por 1 ano. g) Por sentença no processo 109/16....., transitada em julgado a 12.07.2018, pela prática, a 11.02.2016, de um crime de consumo de estupefacientes, na pena de 50 dias de multa, pena declarada extinta pelo pagamento.» 10. Cabe, igualmente, referir a fundamentação em que se suportou o tribunal a quo para concluir pelo afastamento da referida pena de substituição, depois de afastar a substituição da prisão por multa e por trabalho a favor da comunidade. «Da suspensão da pena de prisão Dispõe o artigo 50. º, n.º 1, do Código Penal, que "o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição". São, consequentemente, finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral - artigo 40.º, n.º 1 do mesmo Código, e não finalidades de compensação da culpa, que justificam e impõem a preferência por uma pena de substituição à sua efetiva aplicação - artigo 70.º, do Código Penal. Assim sendo, sempre que se perspetivar, através de uma prognose favorável, assente em fatores conhecidos (personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime, circunstâncias deste), que é possível, mantendo o agente em sociedade, no seio da vida comunitária, recompor o tecido social afetado pelo seu comportamento (proteção de bens jurídicos) e recuperar o infrator (reintegração do agente na sociedade) a suspensão da execução da pena deve ser equacionada. Como defende FIGUEIREDO DIAS, para recorrer a tal instituto o tribunal terá sempre de concluir "por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente", para a formulação do qual "não pode bastar nunca ou só a personalidade ou só as circunstâncias do facto" (in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 50-53). Com efeito, para além do pressuposto formal (pena não superior a 5 anos de prisão), a lei exige um pressuposto de ordem material, ou seja, a verificação, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do caso, de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido no futuro. Tal juízo não equivale a uma certeza, mas a uma expetativa/prognose fundada, tendo em vista os pressupostos do artigo 50.º, do Código Penal, e os factos apurados nesse âmbito. A suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime, "estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa" (FIGUEIREDO DIAS, op. cit., § 520). No fundo, deve optar-se por pena substitutiva se considerarmos que ainda não é necessário o contacto com o meio prisional para que o arguido interiorize o desvalor da sua conduta. Pois bem, embora se encontre preenchido o pressuposto formal exigido pelo artigo 50.º, do Código Penal, relativo à suspensão da execução da pena de prisão, é por demais evidente que não pode este Tribunal proceder, quanto ao Arguido, a um juízo de prognose favorável, conforme seria pressuposto de tal suspensão da execução da pena de prisão. A título de prevenção especial, foi já referido que tal juízo de prognose favorável é inexistente e não se afigura consentâneo com o caso em apreço, pelo que fica, então, impossibilitada a hipótese de suspensão da pena. Ora, no caso vertente, os antecedentes criminais do arguido, a sua atual situação de reclusão, bem como a frustração, evidenciada pelos factos vertentes, do juízo de prognose favorável que lhe foi sendo renovado no passado, tornam irrenunciável o cumprimento efetivo de pena de prisão, sendo patente que não se encontram reunidas as condições para aplicar uma eventual suspensão da pena de prisão, por não ser tal pena substitutiva já adequada e suficiente para assegurar as finalidades de prevenção geral e especial associadas à punição. De sublinhar sobretudo o facto de o arguido ter praticado os factos dos presentes autos na pendência de uma pena de prisão cuja execução foi suspensa e sujeita a regime de prova, não tendo servido de advertência suficiente ao arguido que incorreu de novo na prática de ilícitos típicos. Com efeito, face ao percurso criminoso do arguido, mantendo este uma conduta pró-criminal até em momento posterior à prática destes factos, e ao circunstancialismo em que praticou os factos, não pode não concluir-se que a simples ameaça da prisão não é suficiente para o afastar da prática de crimes, sendo certo que o mesmo se revela neste momento incapaz de adotar e manter um comportamento fiel ao Direito. Tudo razões pelas quais não procederá este Tribunal à suspensão da pena de prisão, pelo que se decide que o arguido deverá cumprir, de modo efectivo a pena de prisão aplicada.» 11. Por força do artigo 50.º, n.º 1, do CP, a pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos deve ser suspensa se, «atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». 11.1. Como sublinha o Acórdão do STJ de 23-02-2005 (relator Cons. Henriques Gaspar, Processo n.º 05P130, www.dgsi.pt ), a escolha da pena de suspensão da execução da pena de prisão obedece primacialmente a juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas, e não a considerações de culpa. Assume-se, então, como uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores ao direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas. A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, como fatores de inclusão, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito, evitando os riscos de fratura familiar, social, laboral e comportamental, fatores de exclusão. Todavia, a prognose póstuma sobre o comportamento positivo futuro do arguido e a capacidade de mesmo de reorientar o seu programa de vida, com rejeição da antijuridicidade, pressuposta por essa reação sancionatória, não pode ser vista como mera atribuição de confiança, pois carece de pontos de ancoragem objetiva, fundados em atributos positivos do sujeito, racionalmente demonstráveis e com um mínimo de concretização. 11.2. Ora, no caso em análise, se os fatores profissionais e familiares, tal como o comportamento em julgamento, podem depor no sentido favorável à satisfação de tais testes, esse valor positivo é contrariado por outros fatores, de marcado pendor negativo. É o que decorre da circunstância de, pese embora o enquadramento familiar, a conduta sob censura no presente processo ter sido cometida na pendência da suspensão da execução de outra pena de prisão, registando já um conjunto de sete condenações criminais, por factos praticados entre 1 de junho de 2015 e 4 de outubro de 2019 pese embora, ao contrário do que se diz na p. 16 da sentença recorrida, não resulte dos factos provados que estivesse à data, ou alguma vez tenha estado, detido. A que se junta a caracterização pessoal feita nos factos provados, a partir do relatório social, onde ressaltam fragilidades de organização psicossocial, a que não será estranha a afirmada «propensão para um pensamento autocentrado». Neste quadro, impõe-se concordar com a sentença recorrida, no afastamento da suspensão da execução da pena de prisão, por não estarem reunidos os respetivos pressupostos materiais, mormente a verificação de condições mínimas para a assunção pelo Tribunal de um risco prudente quanto à capacidade do arguido para atingir a sua ressocialização em liberdade. B2. Da omissão de pronúncia 12. Posto isto, afastada a aplicação da referida pena de substituição, e afirmada a necessidade para realizar as finalidades da punição da sujeição do arguido a pena privativa da liberdade (que, aliás, o próprio recorrente apelida na conclusão 35.ª de «devida censura»), cabe apurar se, como invocado, deixou o tribunal a quo por conhecer questão sobre a qual estava obrigado a se pronunciar. Alega o recorrente que, aplicada pena de prisão de duração inferior a dois anos, estava o tribunal recorrido vinculado a decidir, positiva ou negativamente, sobre o modo da respetiva execução, e a exarar a correspondente fundamentação, atento a aplicabilidade do regime de permanência na habitação, previsto no artigo 43.º do CP, o que não sucedeu. O Ministério Público pronunciou-se no sentido de que não se verifica o invocado défice cognitivo, argumentando que, ainda que o Tribunal a quo não se tenha pronunciado expressamente sobre tal forma de cumprimento da prisão, a prévia afirmação da necessidade de execução da pena em estabelecimento prisional comporta implicitamente a negação de qualquer outra opção punitiva. Vejamos. 12.1. É uniforme o entendimento que, por força do princípio da necessidade da pena, o tribunal criminal se encontra vinculado a ponderar todas as sanções e respetivas modalidades de execução cabíveis no caso, começando por aquelas que implicam menor afetação da esfera de liberdade do arguido, de modo que, se entender aplicar pena de prisão, sejam fundadamente excluídas todas as penas de substituição da privação da liberdade. No caso vertente, a questão em apreço não versa, porém, uma pena de substituição da prisão, pois a sua imposição em medida não superior a dois anos – pena curta de prisão - é, justamente, um dos pressupostos de aplicação do regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, constante do artigo 43.º do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23 de agosto, já vigente na data da conduta aqui criminalmente censurada. Temos, então, que, segundo a categorização largamente seguida pela jurisprudência, proposta por Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências do Crime, 1993, ed. Aequitas – Editorial Notícias, pp. 325 e segs.), que distingue entre penas de substituição em sentido próprio e penas de substituição em sentido impróprio, mostra-se claro que a medida penal não tem enquadramento nas penas de substituição em sentido estrito ou próprio, pois não pode reclamar como fonte de legitimação o princípio da preferência da pena não privativa da liberdade sobre a pena de prisão. Deve observar-se que tem sido debatida na doutrina e na jurisprudência a natureza e a categoria dogmática em que se inscreve o regime de permanência na habitação, na conformação introduzida pelo legislador em 2017. São três, essencialmente, as respostas obtidas: (i) a primeira, procede, em linha com a normação anterior, à colocação do novel regime no campo das penas de substituição impróprias; (ii) a segunda, sublinha a imposição ao tribunal de julgamento de proceder à definição primária do programa de cumprimento da pena que realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, situando-se, então, no lado da prossecução de outro dos fins legitimadores da intervenção penal, retor da execução da pena de prisão - o princípio da sociabilidade -, de acordo com o qual cumpre ao Estado proporcionar ao condenado todas as condições necessárias para a reintegração na sociedade, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável (artigo 42.º, n.º 1, do CP), correspondendo-lhe então, em função da sua estrutura e modo de atuação, a natureza de medida (incidente) de cumprimento da pena de prisão, o que releva, nomeadamente, para uma eventual reincidência, pois, para todos os efeitos, o agente da prática do crime é condenado em pena de prisão efetiva; (iii) por último, encarando a medida sobre diferentes pontos de vista, reconhece-se à normação constante do artigo 43.º do Código Penal uma natureza híbrida ou mista, tanto podendo ser categorizada como pena de substituição (detentiva), visando especificamente o cumprimento da pena (curta) de prisão em instituição prisional, por ser aquele em que os seus efeitos criminogenos mais de fazer sentir, e outrossim, sob outro ponto de vista, constituir também uma forma (especial) de cumprimento da pena de prisão, cuja aplicação é cometida pelo legislador ao tribunal da condenação, sem prejuízo da competência própria do Tribunal de Execução das Penas (sobre o problema, colocando-se assertivamente no campo da segunda resposta enunciada, vd. Maria João Antunes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 28.º, n.º 3, 2018, pp. 567-576). Temos, porém, que não é aqui necessário prosseguir e definir concludentemente qual a posição (ou posições) mais ajustada(s) ao quadro legal vigente, e os argumentos para tanto convincentes, pois, qualquer que seja a categorização, in casu, a resposta ao problema da invalidade da sentença será invariavelmente a mesma. Com efeito, face ao maior benefício para a ressocialização do condenado que decorre da execução da prisão na residência, por preservar os laços sociofamiliares e, quando necessário e adequado, a formação e atividade profissional do agente (n.º 3 do artigo 43.º do CP), deve ser reconhecido, à luz do princípio da sociabilidade, a sua aplicação preferencial, face à prisão institucional, em estabelecimento prisional. O que significa que o regime da permanência na habitação representa, qualquer que seja o ponto de vista por que seja encarada, um módulo de vinculação do juiz na escolha e modulação da reação sancionatória penal, isto é, medida com a estrutura de um poder-dever, a apreciar e decidir sempre que o tribunal entenda ser de aplicar pena de prisão efetiva não superior a dois anos, como foi o caso. Sempre que assim suceda, como ocorreu no caso vertente, está o julgador obrigado a equacionar autonomamente a verificação dos restantes pressupostos (formais e materiais) da medida penal, a começar pelo consentimento do arguido (além de outras exigências, técnicas e de consentimento, disciplinadas na Lei n.º 33/2010, de 2 de setembro), sem o que incorre em omissão de pronúncia, geradora de nulidade da sentença, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP. E, se não explicitar os fundamentos em que assenta a decisão, positiva ou negativa, sobre a aplicação da medida, incorre noutro vício gerador de nulidade da sentença: a falta de fundamentação [artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP]. 12.2. Não existe dissenso entre os sujeitos processuais relativamente ao entendimento e consequências processuais que se vêm de enunciar. A divergência reside na interpretação da texto fundamentador da sentença, que para o recorrente é silente na matéria, enquanto para o Ministério Público traduz, mesmo que de modo não expresso, um juízo negativo dotado da maior amplitude, abrangendo todas as questões que tenham como objeto reações criminais distintas do encarceramento em estabelecimento prisional, sob pena de contradição com a argumentação em que assenta o afastamento das penas de substituição em sentido próprio, maxime o trecho relativo ao afastamento da pena de suspensão de execução da prisão, transcrito supra. Não acompanhamos, porém, que a leitura proposta pelo Ministério Público, a qual é, cremos, contrariada pelo texto e contexto do ato judicial recorrido. 12.3. Com efeito, verifica-se que, como devido, o tribunal a quo, pese embora a fundamentação que exarou relativamente às penas de substituição stricto sensu, não deixou de colher na audiência o consentimento do arguido, fazendo-o, porém, unicamente quanto a uma eventual substituição por pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, com resposta positiva do sujeito processual. Da respetiva ata nada consta relativamente à medida prevista no artigo 43.º do CP. Por seu turno, sendo certo que a sentença recorrida afirma a necessidade do «cumprimento efetivo de pena de prisão», qualidade que, como se viu, não é estranha à medida prevista no artigo 43.º do CP, essa expressão não é seguida, como referido pelo Ministério Público, pela especificação «em Estabelecimento Prisional». E, ademais, aquela expressão surge em segmento titulado «Da suspensão da pena de prisão», no qual são explicitadas as razões para a não aplicação dessa pena de substituição da prisão. Constata-se, por último, e decisivamente, que as alusões e transcrição feitas na sentença ao artigo 43.º do CP têm como referente as normas contidas nesse preceito antes da alteração do Código Penal operada pela Lei n.º 94/2017 (atualmente contidas no artigo 45.º do CP), em coerência com a sua inscrição em segmento intitulado «Da substituição por pena de multa» (cfr. pp. 13 e 4 da sentença). Perante o que se vem de referir, inexistem razões para considerar que o tribunal recorrido tomou posição sobre a aplicação do regime de permanência na habitação vigente à data dos factos, não se encontrando na sua lógica interna relações de implicação necessária que apontem, com o mínimo de segurança, nesse sentido, pressupondo, como se disse supra, a autonomia valorativa da questão. Aliás, mesmo que pudesse prosperar a leitura defendida pelo Ministério Público – o que não sucede -, sempre subsistiria um défice praticamente absoluto de fundamentação sobre a questão, incompatível com a respeito pela garantia contida no artigo 205.º da Constituição. 13. Impõe-se, por conseguinte, dar razão ao recorrente e julgar procedente o recurso nessa parte, anulando correspondentemente a sentença recorrida, determinando que, instruído o processo com os elementos impostos pela Lei n.º 33/2010, se proceda à reabertura da audiência para o efeito de colher o consentimento do arguido na eventual execução da pena de 10 (dez) meses de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, proferindo o tribunal em seguida nova sentença, que aprecie fundamentadamente a questão cujo conhecimento foi omitido, sanando a nulidade. III. Dispositivo Pelo exposto, acordam os Juízes da 5.ª Secção Criminal desta Relação em: A) Julgar parcialmente procedente recurso; e B) Anular a decisão recorrida, por omissão de pronúncia relativamente à questão da execução da pena de 10 meses de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, determinar que, instruído o processo com os elementos impostos pela Lei n.º 33/2010, se proceda à reabertura da audiência para o efeito de colher o (eventual) consentimento do arguido, e, após, seja proferida nova sentença, a decidir fundamentadamente a questão cujo conhecimento foi omitido. Sem custas. Notifique. Texto elaborado em computador e revisto (art.º 94.º, n.º 2 do CPP). Lisboa, 23 de novembro de 2021 Fernando Ventura Maria José Machado

Sumário

- Segundo a categorização largamente seguida pela jurisprudência, que distingue entre penas de substituição em sentido próprio e penas de substituição em sentido impróprio, mostra-se claro que essa medida penal não tem enquadramento nas penas de substituição em sentido estrito ou próprio, pois não pode reclamar como fonte de legitimação o princípio da preferência da pena não privativa da liberdade sobre a pena de prisão.

- Face ao maior benefício para a ressocialização do condenado que decorre da execução da prisão na residência, por preservar os laços sociofamiliares e, quando necessário e adequado, a formação e atividade profissional do agente (n.º 3 do artigo 43.º do CP), deve ser reconhecido, à luz do princípio da sociabilidade, a sua aplicação preferencial, face à prisão institucional, em estabelecimento prisional, o que significa que o regime da permanência na habitação representa, qualquer que seja o ponto de vista por que seja encarada, um módulo de vinculação do juiz na escolha e modulação da reação sancionatória penal, isto é, medida com a estrutura de um poder-dever, a apreciar e decidir sempre que o tribunal entenda ser de aplicar pena de prisão efetiva não superior a dois anos, como foi o caso.

- Sempre que assim suceda, como ocorreu no caso vertente, está o julgador obrigado a equacionar autonomamente a verificação dos restantes pressupostos (formais e materiais) da medida penal, a começar pelo consentimento do arguido

Texto Integral

Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I. Relatório

1. No processo em curso no Tribunal Judicial da Comarca de ....., Juízo Criminal de …, Juiz ..., com o n.º 2338/18....., por sentença proferida em 13 de maio de 2021, foi julgada procedente a acusação e condenado o arguido AA, nascido em 17 de dezembro de 1993, pela prática de dois crimes de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143.º, n.º 1, 145.º, n.ºs 1, alínea a), e 2, com referência ao artigo 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea l), todos do Código Penal (CP), na pena de 8 (oito) meses de prisão por cada um e, em cúmulo jurídico dessas penas, na pena única de 10 (dez) meses de prisão.

Mais foi julgado integralmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido e condenado o arguido a pagar ao Estado Português indemnização no montante de 9.829,00€, a título de danos patrimoniais.

2. Notificado, o arguido interpôs recurso da sentença, limitado à matéria da condenação penal, pugnando, a final, pela suspensão por 1 (ano) da execução da pena de 10 (dez) meses de prisão, e, caso assim não se entenda, pelo reenvio dos autos ao tribunal da condenação, para decidir da eventual aplicação do disposto no artigo 43.º do CP, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23 de agosto.

Para tanto, extraiu da motivação as seguintes conclusões (transcrição, com alteração da colocação do ordenador):

«1.º Entende o recorrente que a sentença recorrida não fundamenta suficientemente a decisão de não suspender a execução da pena.

O tribunal fundamenta a sua decisão de não suspender a pena ao arguido em três motivos principais.

- Os seus antecedentes criminais;

- A prática do ilícito durante o prazo de suspensão de pena anterior:

- E a actual situação de reclusão do arguido.

3.ª A prática do crime durante a suspensão não é condição obrigatória para se concluir no caso concreto, da não possibilidade de se poder fazer um juízo de prognose positivo em relação ao arguido.

4.ª Quanto ao facto de o tribunal fundamentar a não suspensão da pena no facto de o arguido se encontrar em situação de reclusão, trata-se de um erro notório cometido pelo douto tribunal, pois o arguido não se encontra, nem nunca se encontrou em regime de reclusão. Dito de outro modo, o arguido não está nem nunca esteve preso.

5.ª O tribunal recorrido não teve devidamente em consideração os factos que militam a favor do arguido.

6.ª O arguido está profissionalmente e familiarmente inserido, trabalhando na Câmara Municipal do … e vivendo com a sua companheira e filhos menores.

7.ª A postura do arguido em julgamento, pois confessou integralmente a prática dos factos, pedindo desculpa pessoalmente ao ofendido, o que revela a sua capacidade de autorresponsabilização e de avaliar criticamente os seus comportamentos e, bem assim, que interiorizou a censurabilidade das suas condutas.

8.ª A ressocialização do arguido parte da sua vontade de querer nortear-se pelo respeito dos valores ético-jurídicos comunitários e de respeitar os bens jurídicos, postura esta que o recorrente manifestou claramente com o seu comportamento em sede de julgamento, o que, objetivamente, elucidam que está interessado no caminho da reinserção social.

9.ª A decisão do tribunal, de suspender ou não, a pena, exige uma fundamentação específica, devendo explicitar as razões do juízo de prognose (positivo ou negativo) que formule quanto ao comportamento futuro do condenado, (cfr., entre outros, aos acórdãos do STJ, de 20.02.2003, CJ/ACS STL; 2003, T. I, 206, e o acórdão do TRL de 27.01.201, www.dgsi.pt/jtrl.)

10.ª Acontece que tal não foi feito pelo tribunal recorrido, limitando-se a fazer uma fundamentação genérica.

11.ª Houve por parte do tribunal recorrido a violação do Art.º 50.º do Código Penal, devendo a pena a que o recorrente foi condenado - 10 meses de prisão - ser suspensa na sua execução pelo período de um ano, sujeita a regime de prova.

12.ª O arguido ora recorrente foi condenado na pena única de 10 (dez) meses de prisão efectiva, tendo o douto tribunal recorrido fundamentado a opção pela pena de prisão efectiva, por não se afigurar possível a sua substituição por pena de multa, trabalho a favor da comunidade e suspensão da pena.

13.ª Com o devido respeito, o tribunal recorrido tendo optado por uma pena privativa da liberdade, deveria ter-se pronunciado sobre a possibilidade de a execução dessa pena ser feita através de OPHVE, nos termos do novo regime do art.º 43.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, pois que, com a redação introduzida pela Lei 94/2017, de 23.08 este artigo deixou de consagrar uma pena de substituição em sentido impróprio e passou a ser um modo de execução da pena.

14.ª A obrigação de permanência na habitação já tinha consagração legal na previsão do art.º 44.º do CP, anterior redação, aí sim, correspondendo a uma verdadeira pena de substituição e não a uma forma de execução da pena, sendo o momento próprio da sua aplicação o da sentença condenatória.

15.ª Decorre da nova redação do art.º 43.º do CP, que o que importa aferir é o modo de execução da pena e não a aplicação de uma pena de substituição.

16.ª Esta nova redação foi acompanhada de alterações legislativas no domínio das penas previstas no Código Penal.

17.ª Aboliu-se a prisão por dias livres e o regime de semidetenção.

18.ª O fundamento, numa perspetiva de política legislativa, prende-se com a conclusão, sustentada em competentes estudos e Jurisprudência (Veja-se Acórdão STJ, processo n.º 06P2938, de 25-10-2006), de que penas de curta duração não contribuem de forma eficaz e consistente para a ressocialização do condenado, com o regresso a uma vida normativa.

19.ª É, aliás, apontado como estigmatizante e gerador de mais criminalidade. Assim Acórdão do TRP, processo n.º 0842309, de 14-07-2008 que refere. " ... o espaço prisional mais do que reabilitativo é também estigmatizante, e por consequência, gerador de mais criminalidade".

20.ª Parece claro, e assim uniformemente entendido, que antes da entrada em vigor da Lei n.º 94/2017, de 23-08, o regime de permanência na habitação constituía uma pena de substituição, que não uma forma de execução da pena.

21.ª A alteração legislativa impõe que se revisite o instituto e, com apelo a uma metodologia interpretativa hermenêutica, sustentada em elementos literais, sistemáticos, históricos e teleológicos, se analise e conclua qual é hoje a natureza do regime de permanência na habitação.

22.ª Citando Jescheck "É indiscutível que toda a norma jurídica carece de interpretação mesmo nos casos em que parece evidente um "claro elemento literal".

23.ª No que se refere ao elemento literal. Encontram-se aspetos em que, de forma que se afigura como muito clara, o legislador pretendeu atribuir outra configuração ao regime de permanência na habitação, que não o da pena de substituição.

24.ª A possibilidade de cumprimento da pena de prisão na habitação vinha prevista, antes da referida alteração legislativa, no artigo 44.º do Código Penal.

25.ª Desde logo no n.º 1 do art.º 44, ora 43.º, expressamente se referia que o regime será utilizado "sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição", sendo que agora se prevê "sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão", em indicação clara de que se trata de uma forma de execução da pena.

26.ª Reconhece-se que este elemento não é definitivo porquanto já na anterior redação do art.º 44.º se falava em "execução".

27.ª Quanto ao elemento sistemático, embora o regime de permanência na habitação venha previsto no mesmo Livro, Título, Capítulo e Secção do Código Penal, corresponde-lhe agora um regime próprio, previsto no Código de Execução de Penas e Medidas Privativas da Liberdade, sob o Capítulo X, com epígrafe "Regime de Permanência na Habitação", no qual se prevê o modo de execução da pena, designadamente na articulação com os serviços de reinserção social.

28.ª Daí decorre, também claramente, que o controlo na execução passa a pertencer ao Tribunal de Execução das Penas, como resulta, desde logo, do disposto no art.º 222.º-D, referente a "incidentes", no qual se prevê que" todos os verificados deverão ser comunicados ao tribunal de execução das penas, pelos serviços de reinserção social no caso de infração grosseira ou repetida das regras de conduta, ou pelo Tribunal tratando-se de condenação por crime cometido durante a execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação.

29.º Este controlo não existe, com esta configuração, para as penas de substituição, as quais são acompanhadas pelo Tribunal da condenação.

30.ª A introdução de um regime próprio introduzido no Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, e o cometimento da competência de acompanhamento e controlo da execução da pena ao Juiz do Tribunal de Execução de Penas, apresenta-se como um regime novo, sem equiparação com o anterior, a apontar para a nova natureza do regime de permanência na habitação, agora como modo de execução da pena.

31.ª Quanto aos factores conjunturais de ordem política, social e económica que determinaram ou motivaram a alteração legislativa, os mesmos vêm bem explicitados na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 90/XIII, que deu origem à Lei n.º 94/2017, de 23-08 e que refere: "Pretendeu-se clarificar, estender e aprofundar a permanência na habitação, conferindo lhe um papel político-criminal de relevo. Vinca-se, por um lado, a sua natureza de regime não carcerário de cumprimento da pena curta de prisão..."

32.ª Fazendo apelo ao elemento teleológico ou, se quisermos, procurando o sentido da norma por referência à ratio legis, com a alteração legislativa pretendeu o legislador, nas suas palavras, não se limitar à mera descarcerização do condenado, ao seu confinamento à habitação e à sua vigilância através de tecnologias de controlo à distância, mas visa sobremaneira a prossecução, de um modo próprio, das finalidades cometidas às penas, designadamente a finalidade ressocializadora.

33.ª Da análise de todos estes elementos interpretativos é de concluir que o regime de permanência na habitação assume agora uma natureza diversa da que tinha antes da alteração legislativa operada pela lei n. 94/2017, de 23- 08, sendo hoje um verdadeiro modo de execução da pena de prisão, a ser acompanhado e controlado pelo Tribunal de Execução de Penas, (cfr. Acórdão da 9.ª Secção do TRL, de 22.11.2018, proferido no proc. de recurso n.º1263/13.7PJLSB.L2).

34.ª O tribunal recorrido fundamentou a aplicação da pena de prisão efectiva na conduta anterior do arguido e, por ter praticado os dois factos por que foi condenado durante o período de suspensão da execução de uma pena de prisão.

35.ª Ora, Venerandos Juízes Desembargadores, os factos praticados pelo arguido mereceram a devida censura através da condenação em pena de prisão efectiva.

36.ª Também os antecedentes criminais do arguido foram devidamente valorados na condenação em pena de prisão efectiva.

37.ª Mas esta é uma questão diversa da que agora se invoca. Aliás, apenas se poderá considerar o cumprimento da pena no regime de permanência na habitação quando em face de pena de prisão efectiva.

38.ª Não se diga também, que este regime deve ser afastado pelo facto de o arguido ter praticado os factos durante o período de suspensão de uma pena de prisão por que foi condenado.

39.ª Não podemos acompanhar este entendimento, uma vez que foi esse facto que fundamentalmente determinou a imposição de pena de prisão efectiva. Contudo, já não poderá ser decisivo quanto ao modo de executar essa pena de prisão.

40.ª Deveria o tribunal recorrido ter determinado a realização junto da DGRS de relatório social, no sentido de averiguar da existência de condições objectivas e subjetivas para a execução da pena em regime de permanência na habitação, com fiscalização de meios técnicos de controlo à distância.

41.ª Não o fez. Há assim omissão de pronúncia que determina a nulidade da sentença, nos termos do art.º 379.º, n.ºs 1, al. c) e 2, do Código do Processo Penal.

42.ª Nulidade que expressamente se invoca.

43.ª Violou, assim, o tribunal recorrido o artigo 43.º do Código Penal.»

3. Em resposta, o Ministério Público junto do tribunal recorrido pronunciou-se pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida, encerrando conclusivamente a peça nestes termos:

«I- O arguido discorda da douta sentença que o condenou, na parte respeitante à medida concreta da pena única – 10 meses de prisão efectiva - pela prática de dois crimes de ofensa à integridade física qualificada, crime previsto e punido pelos artigos 143º nº l, 145º nº l al. a), e n.º 2 e 132.º n.º l e 2 al. l), todos do Código Penal, aos quais foram aplicadas as penas parcelares de 8 (oito) meses de prisão por cada um dos crimes.

II- Em consequência, tem o recurso do arguido por objecto: a não suspensão da execução daquela pena de prisão e a omissão de pronúncia, geradora da nulidade prevista no artigo 379º, nºs 1/c e 2 do código de processo penal, por não ter o Tribunal a quo ponderado o cumprimento de tal pena mediante a obrigação de permanência na habitação sujeito a meios de controlo à distância.

III- O Tribunal pronunciou-se clara e suficientemente acerca da impossibilidade de suspender a execução da pena única de 10 meses de prisão aplicada ao arguido, essencialmente e como bem reconhece o arguido, atentos os seus antecedentes criminais, a prática de crime durante o período de suspensão da execução de uma pena de prisão anterior, a sua actual situação de reclusão e a incapacidade do arguido manter uma conduta conforme o direito, o que não permitiu ao Tribunal a quo formular um juízo de prognose favorável.

IV- Assim e respeitados que foram os artigos 40º, 70º e 71º do C.Penal, entendeu o Tribunal a quo que a pena de prisão, a cumprir de forma efectiva, era a única pela qual poderia ter optado.

V- No que respeita à omissão de pronúncia quanto à aplicação do artigo 43.º do código penal (regime de permanência na habitação), ainda que o Tribunal a quo não se tenha pronunciado expressamente sobre tal forma de cumprimento, certo é que, em face dos antecedentes criminais do arguido, do seu comportamento criminógeno e da dificuldade em manter um comportamento adequado à vida em sociedade, o Tribunal a quo já havia concluído pela necessidade de cumprimento efectivo da pena, em estabelecimento prisional, razão pela qual esta ponderação ficaria arredada, como ficou.»

4. Remetidos os autos, neste Tribunal a Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, também no sentido da improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.

5. Notificado, o recorrente deixou decorrer o prazo de resposta conferido pelo n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal (CPP), nada dizendo.

6. Foram colhidos os vistos e procedeu-se a conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

A. Objeto do recurso e questões a decidir

7. Mostra-se sedimentado na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a delimitação do objeto do recurso decorre do enunciado das conclusões formuladas na motivação do recurso, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2ª ed., Ed. Verbo, pág. 335 e Ac. do STJ de 24/03/99, in CJ (STJ), ano VII, T 1, pág. 247).

Como se disse, o recurso é limitado à matéria sancionatória, colocando-se em questão, em primeiro lugar, a verificação de erro de julgamento, por não aplicação da pena de suspensão da execução da prisão, nos termos do artigo 50.º do CP, a que se junta a suscitação de uma segunda questão, essa a título subsidiário, da verificação de omissão de pronúncia relativamente ao regime de permanência na habitação, previsto no artigo 43.º do CP.

Uma vez que a procedência da primeira questão prejudica a apreciação da segunda, perfilando-se a existência de autonomia valorativa entre as duas reações sancionatórias, dado que uma assume a natureza de pena não privativa da liberdade e a outra de pena privativa da liberdade, pois tem como referente a cognição de uma modalidade da pena de prisão, nada obsta a que se proceda à sua apreciação pela ordem em que são enunciadas no recurso.

B. Apreciação

B. 1. Da pena de suspensão de execução da prisão

8. Como relatado, o recorrente pugna pela modificação da sanção que lhe foi imposta, de modo a que, por aplicação do disposto no artigo 50.º do CP, seja suspensa por 1 ano a pena de prisão por 10 meses em que foi condenado.

9. Antes de apreciar os seus argumentos, vejamos os factos dados como provados na sentença recorrida (transcrição):

«1. No dia 7 de Dezembro de 2018, pelas 21h10, deu entrada nas urgências da ala pediátrica do Hospital de ....., sito na Av. ....., em ....., a menor BB.

2. A menor vinha acompanhada pela mãe, o pai, um indivíduo do sexo masculino cuja identidade não se logrou apurar e o arguido.

3. Quando a menor e a mãe entraram para a triagem, os três indivíduos supra identificados forçaram a sua entrada juntamente com aquelas.

4. Face ao que o segurança que ali se encontrava, devidamente fardado e no exercício de funções - CC - informou os três indivíduos que não podiam entrar, uma vez que só podia entrar uma acompanhante por doente, impedindo-os de entrar.

5. Nesta altura, o arguido, de imediato, desferiu um empurrão, com força, no peito do vigilante, projectando-o contra a parede.

6. Acto contínuo o indivíduo cuja identidade se desconhece desferiu um murro na direcção da cabeça do vigilante, que só não logrou atingi-lo em virtude deste se ter desviado atempadamente.

7. Apercebendo-se do sucedido, o agente da PSP DD - devidamente identificado e no exercício de funções - abordou os três indivíduos e dirigiu-se ao arguido dizendo: "Tenha calma! O importante é que a menina já está a ser observada!".

8. Acto contínuo, o arguido desferiu, de imediato, uma cabeçada, com força, no identificado agente que o atingiu no nariz.

9. Após, os três indivíduos abandonaram o local.

10. Em consequência da actuação do arguido, o vigilante CC sofreu dores nas costas.

11. Em consequência da actuação do arguido o agente DD sofreu fractura dos ossos próprios do nariz, com desvio lateral à direita.

12. Tal lesão determinou ao agente DD "170 dias para a cura: com afectação da capacidade de trabalho geral (4 dias) e com afectação da capacidade de trabalho profissional (170 dias)".

13. Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu livre, deliberada, e conscientemente, com o propósito concretizado de: atentar contra a integridade física dos dois ofendidos, bem sabendo que CC era vigilante naquela instituição hospitalar e que DD era agente da PSP, que se encontravam no exercício das suas funções e que tal sucedeu por causa das funções desempenhadas pelos mesmos, o que conseguiu.

14. O arguido sabia que a sua actuação era proibida e punida por lei penal.

15. O arguido confessou de forma integral e sem reservas a prática dos factos.

Do pedido de indemnização civil

16. Em consequência da conduta do arguido, o agente da PSP DD teve 169 dias de incapacidade para o trabalho, de que resultaram despesas suportadas pelo Estado/PSP e, teve despesas com consultas e juntas médicas, também suportadas pelo Estado/PSP.

17. O Estado Português - Comando Metropolitano de ..... da PSP - suportou o custo de tais despesas, no valor, respectivamente, de €9.742,18 e €87,13; no valor global de €9.829,31.

Mais se provou

18. É funcionário de …. da Câmara Municipal do ….. e recebe mensalmente cerca de 550,00€.

19. Vive com a mulher, que recebe o Rendimento Social de Inserção no valor de 612,00€, e com os três filhos de 8, 4 e 2 anos de idade.

20. Paga 150,00€ mensais a título de renda da casa.

21. Tem o 4° ano de escolaridade completo.

22. Resulta do relatório social que:

"cresceu no ....., integrado no seu agregado familiar de origem, constituído pelos progenitores e duas irmãs mais novas. O arguido referiu que os pais dependeram, ao longo do tempo, de apoios sociais para subsistirem (...) frequentou o estabelecimento de ensino até aos 16 anos, tendo concluído apenas o 4° ano de escolaridade. (...) durante a adolescência, frequentemente acompanhava pares com estilos de vida desviantes, com os quais se iniciou no consumo de haxixe. (...) O arguido casou-se, de acordo com as tradições da sua etnia …, com a atual companheira, EE, aos 17 anos, tendo ido viver, com esta, para ....., integrando o agregado familiar dos sogros até a altura em que veio morar para ...., onde arrendou casa. (...) Em termos profissionais, AA terá tido experiências pontuais de trabalho na ....., na ..... e na ...... (...) No passado mês de dezembro, através do Plano de Inserção, AA foi colocado a trabalhar na Câmara Municipal do …, como ...... O contrato é por um ano. (...) O arguido não manteve, ao longo do seu percurso de vida, rotinas estruturadas, tendo centrado o seu quotidiano no convívio compares da sua comunidade étnica, alguns dos quais com comportamentos criminais. AA apresentou, em sede de entrevista, fragilidades ao nível do raciocínio sócio-moral, tendendo a desvalorizar a gravidade do seu percurso delituoso, procurando justificar racionalmente a sua conduta, tendo sido incapaz de apresentar estratégias alternativas ao comportamento desviante. O arguido, não apresentou simpatia ou empatia para com as diferentes vítimas, denotando a propensão para um pensamento autocentrado. (. ..) Face ao exposto, somos de parecer que uma medida na comunidade poderá não ser suficiente e adequada para alterar a conduta do arguido."

23. Foi condenado:

a) Por sentença no processo 160/16....., transitada em julgado a 24.11.2016, pela prática, a 29.02.2016, de um crime de furto, na pena de 120 dias de multa, pena declarada extinta pelo cumprimento.

b) Por sentença no processo 276/15....., transitada em julgado a 12.01.2018, pela prática, a 01.06.2015, de um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos de prisão suspensa por 3 anos com regime de prova.

e) Por sentença no processo 79/16....., transitada em julgado a 06.04.2018, pela prática, a 17.06.2016, de um crime de furto qualificado tentado, na pena de 110 dias de multa.

d) Por sentença no processo 197/17....., transitada em julgado a 30.04.2018, pela prática, a 25.02.2017, de um crime de furto, na pena de 240 dias de multa.

e) Por sentença no processo 498/17....., transitada em julgado a 24.04.2018, pela prática, a 24.07.2017, de um crime de furto de uso de veículo, na pena de 140 dias de multa, pena declarada extinta pelo pagamento.

f) Por sentença no processo 955/19....., transitada em julgado a 22.06.2020, pela prática, a 04.10.2019, de um crime de introdução em lugar vedado ao público e de um crime de dano, na pena única de 9 meses de prisão suspensa por 1 ano.

g) Por sentença no processo 109/16....., transitada em julgado a 12.07.2018, pela prática, a 11.02.2016, de um crime de consumo de estupefacientes, na pena de 50 dias de multa, pena declarada extinta pelo pagamento.»

10. Cabe, igualmente, referir a fundamentação em que se suportou o tribunal a quo para concluir pelo afastamento da referida pena de substituição, depois de afastar a substituição da prisão por multa e por trabalho a favor da comunidade.

«Da suspensão da pena de prisão

Dispõe o artigo 50. º, n.º 1, do Código Penal, que "o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".

São, consequentemente, finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral - artigo 40.º, n.º 1 do mesmo Código, e não finalidades de compensação da culpa, que justificam e impõem a preferência por uma pena de substituição à sua efetiva aplicação - artigo 70.º, do Código Penal.

Assim sendo, sempre que se perspetivar, através de uma prognose favorável, assente em fatores conhecidos (personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime, circunstâncias deste), que é possível, mantendo o agente em sociedade, no seio da vida comunitária, recompor o tecido social afetado pelo seu comportamento (proteção de bens jurídicos) e recuperar o infrator (reintegração do agente na sociedade) a suspensão da execução da pena deve ser equacionada.

Como defende FIGUEIREDO DIAS, para recorrer a tal instituto o tribunal terá sempre de concluir "por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente", para a formulação do qual "não pode bastar nunca ou só a personalidade ou só as circunstâncias do facto" (in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 50-53).

Com efeito, para além do pressuposto formal (pena não superior a 5 anos de prisão), a lei exige um pressuposto de ordem material, ou seja, a verificação, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do caso, de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido no futuro. Tal juízo não equivale a uma certeza, mas a uma expetativa/prognose fundada, tendo em vista os pressupostos do artigo 50.º, do Código Penal, e os factos apurados nesse âmbito.

A suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime, "estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa" (FIGUEIREDO DIAS, op. cit., § 520).

No fundo, deve optar-se por pena substitutiva se considerarmos que ainda não é necessário o contacto com o meio prisional para que o arguido interiorize o desvalor da sua conduta.

Pois bem, embora se encontre preenchido o pressuposto formal exigido pelo artigo 50.º, do Código Penal, relativo à suspensão da execução da pena de prisão, é por demais evidente que não pode este Tribunal proceder, quanto ao Arguido, a um juízo de prognose favorável, conforme seria pressuposto de tal suspensão da execução da pena de prisão.

A título de prevenção especial, foi já referido que tal juízo de prognose favorável é inexistente e não se afigura consentâneo com o caso em apreço, pelo que fica, então, impossibilitada a hipótese de suspensão da pena.

Ora, no caso vertente, os antecedentes criminais do arguido, a sua atual situação de reclusão, bem como a frustração, evidenciada pelos factos vertentes, do juízo de prognose favorável que lhe foi sendo renovado no passado, tornam irrenunciável o cumprimento efetivo de pena de prisão, sendo patente que não se encontram reunidas as condições para aplicar uma eventual suspensão da pena de prisão, por não ser tal pena substitutiva já adequada e suficiente para assegurar as finalidades de prevenção geral e especial associadas à punição. De sublinhar sobretudo o facto de o arguido ter praticado os factos dos presentes autos na pendência de uma pena de prisão cuja execução foi suspensa e sujeita a regime de prova, não tendo servido de advertência suficiente ao arguido que incorreu de novo na prática de ilícitos típicos.

Com efeito, face ao percurso criminoso do arguido, mantendo este uma conduta pró-criminal até em momento posterior à prática destes factos, e ao circunstancialismo em que praticou os factos, não pode não concluir-se que a simples ameaça da prisão não é suficiente para o afastar da prática de crimes, sendo certo que o mesmo se revela neste momento incapaz de adotar e manter um comportamento fiel ao Direito.

Tudo razões pelas quais não procederá este Tribunal à suspensão da pena de prisão, pelo que se decide que o arguido deverá cumprir, de modo efectivo a pena de prisão aplicada.»

11. Por força do artigo 50.º, n.º 1, do CP, a pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos deve ser suspensa se, «atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

11.1. Como sublinha o Acórdão do STJ de 23-02-2005 (relator Cons. Henriques Gaspar, Processo n.º 05P130, www.dgsi.pt ), a escolha da pena de suspensão da execução da pena de prisão obedece primacialmente a juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas, e não a considerações de culpa.

Assume-se, então, como uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores ao direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas.

A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, como fatores de inclusão, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito, evitando os riscos de fratura familiar, social, laboral e comportamental, fatores de exclusão.

Todavia, a prognose póstuma sobre o comportamento positivo futuro do arguido e a capacidade de mesmo de reorientar o seu programa de vida, com rejeição da antijuridicidade, pressuposta por essa reação sancionatória, não pode ser vista como mera atribuição de confiança, pois carece de pontos de ancoragem objetiva, fundados em atributos positivos do sujeito, racionalmente demonstráveis e com um mínimo de concretização.

11.2. Ora, no caso em análise, se os fatores profissionais e familiares, tal como o comportamento em julgamento, podem depor no sentido favorável à satisfação de tais testes, esse valor positivo é contrariado por outros fatores, de marcado pendor negativo.

É o que decorre da circunstância de, pese embora o enquadramento familiar, a conduta sob censura no presente processo ter sido cometida na pendência da suspensão da execução de outra pena de prisão, registando já um conjunto de sete condenações criminais, por factos praticados entre 1 de junho de 2015 e 4 de outubro de 2019 pese embora, ao contrário do que se diz na p. 16 da sentença recorrida, não resulte dos factos provados que estivesse à data, ou alguma vez tenha estado, detido. A que se junta a caracterização pessoal feita nos factos provados, a partir do relatório social, onde ressaltam fragilidades de organização psicossocial, a que não será estranha a afirmada «propensão para um pensamento autocentrado».

Neste quadro, impõe-se concordar com a sentença recorrida, no afastamento da suspensão da execução da pena de prisão, por não estarem reunidos os respetivos pressupostos materiais, mormente a verificação de condições mínimas para a assunção pelo Tribunal de um risco prudente quanto à capacidade do arguido para atingir a sua ressocialização em liberdade.

B2. Da omissão de pronúncia

12. Posto isto, afastada a aplicação da referida pena de substituição, e afirmada a necessidade para realizar as finalidades da punição da sujeição do arguido a pena privativa da liberdade (que, aliás, o próprio recorrente apelida na conclusão 35.ª de «devida censura»), cabe apurar se, como invocado, deixou o tribunal a quo por conhecer questão sobre a qual estava obrigado a se pronunciar. Alega o recorrente que, aplicada pena de prisão de duração inferior a dois anos, estava o tribunal recorrido vinculado a decidir, positiva ou negativamente, sobre o modo da respetiva execução, e a exarar a correspondente fundamentação, atento a aplicabilidade do regime de permanência na habitação, previsto no artigo 43.º do CP, o que não sucedeu.

O Ministério Público pronunciou-se no sentido de que não se verifica o invocado défice cognitivo, argumentando que, ainda que o Tribunal a quo não se tenha pronunciado expressamente sobre tal forma de cumprimento da prisão, a prévia afirmação da necessidade de execução da pena em estabelecimento prisional comporta implicitamente a negação de qualquer outra opção punitiva.

Vejamos.

12.1. É uniforme o entendimento que, por força do princípio da necessidade da pena, o tribunal criminal se encontra vinculado a ponderar todas as sanções e respetivas modalidades de execução cabíveis no caso, começando por aquelas que implicam menor afetação da esfera de liberdade do arguido, de modo que, se entender aplicar pena de prisão, sejam fundadamente excluídas todas as penas de substituição da privação da liberdade.

No caso vertente, a questão em apreço não versa, porém, uma pena de substituição da prisão, pois a sua imposição em medida não superior a dois anos – pena curta de prisão - é, justamente, um dos pressupostos de aplicação do regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, constante do artigo 43.º do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23 de agosto, já vigente na data da conduta aqui criminalmente censurada. Temos, então, que, segundo a categorização largamente seguida pela jurisprudência, proposta por Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências do Crime, 1993, ed. Aequitas – Editorial Notícias, pp. 325 e segs.), que distingue entre penas de substituição em sentido próprio e penas de substituição em sentido impróprio, mostra-se claro que a medida penal não tem enquadramento nas penas de substituição em sentido estrito ou próprio, pois não pode reclamar como fonte de legitimação o princípio da preferência da pena não privativa da liberdade sobre a pena de prisão.

Deve observar-se que tem sido debatida na doutrina e na jurisprudência a natureza e a categoria dogmática em que se inscreve o regime de permanência na habitação, na conformação introduzida pelo legislador em 2017. São três, essencialmente, as respostas obtidas: (i) a primeira, procede, em linha com a normação anterior, à colocação do novel regime no campo das penas de substituição impróprias; (ii) a segunda, sublinha a imposição ao tribunal de julgamento de proceder à definição primária do programa de cumprimento da pena que realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, situando-se, então, no lado da prossecução de outro dos fins legitimadores da intervenção penal, retor da execução da pena de prisão - o princípio da sociabilidade -, de acordo com o qual cumpre ao Estado proporcionar ao condenado todas as condições necessárias para a reintegração na sociedade, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável (artigo 42.º, n.º 1, do CP), correspondendo-lhe então, em função da sua estrutura e modo de atuação, a natureza de medida (incidente) de cumprimento da pena de prisão, o que releva, nomeadamente, para uma eventual reincidência, pois, para todos os efeitos, o agente da prática do crime é condenado em pena de prisão efetiva; (iii) por último, encarando a medida sobre diferentes pontos de vista, reconhece-se à normação constante do artigo 43.º do Código Penal uma natureza híbrida ou mista, tanto podendo ser categorizada como pena de substituição (detentiva), visando especificamente o cumprimento da pena (curta) de prisão em instituição prisional, por ser aquele em que os seus efeitos criminogenos mais de fazer sentir, e outrossim, sob outro ponto de vista, constituir também uma forma (especial) de cumprimento da pena de prisão, cuja aplicação é cometida pelo legislador ao tribunal da condenação, sem prejuízo da competência própria do Tribunal de Execução das Penas (sobre o problema, colocando-se assertivamente no campo da segunda resposta enunciada, vd. Maria João Antunes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 28.º, n.º 3, 2018, pp. 567-576).

Temos, porém, que não é aqui necessário prosseguir e definir concludentemente qual a posição (ou posições) mais ajustada(s) ao quadro legal vigente, e os argumentos para tanto convincentes, pois, qualquer que seja a categorização, in casu, a resposta ao problema da invalidade da sentença será invariavelmente a mesma.

Com efeito, face ao maior benefício para a ressocialização do condenado que decorre da execução da prisão na residência, por preservar os laços sociofamiliares e, quando necessário e adequado, a formação e atividade profissional do agente (n.º 3 do artigo 43.º do CP), deve ser reconhecido, à luz do princípio da sociabilidade, a sua aplicação preferencial, face à prisão institucional, em estabelecimento prisional. O que significa que o regime da permanência na habitação representa, qualquer que seja o ponto de vista por que seja encarada, um módulo de vinculação do juiz na escolha e modulação da reação sancionatória penal, isto é, medida com a estrutura de um poder-dever, a apreciar e decidir sempre que o tribunal entenda ser de aplicar pena de prisão efetiva não superior a dois anos, como foi o caso.

Sempre que assim suceda, como ocorreu no caso vertente, está o julgador obrigado a equacionar autonomamente a verificação dos restantes pressupostos (formais e materiais) da medida penal, a começar pelo consentimento do arguido (além de outras exigências, técnicas e de consentimento, disciplinadas na Lei n.º 33/2010, de 2 de setembro), sem o que incorre em omissão de pronúncia, geradora de nulidade da sentença, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP. E, se não explicitar os fundamentos em que assenta a decisão, positiva ou negativa, sobre a aplicação da medida, incorre noutro vício gerador de nulidade da sentença: a falta de fundamentação [artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP].

12.2. Não existe dissenso entre os sujeitos processuais relativamente ao entendimento e consequências processuais que se vêm de enunciar. A divergência reside na interpretação da texto fundamentador da sentença, que para o recorrente é silente na matéria, enquanto para o Ministério Público traduz, mesmo que de modo não expresso, um juízo negativo dotado da maior amplitude, abrangendo todas as questões que tenham como objeto reações criminais distintas do encarceramento em estabelecimento prisional, sob pena de contradição com a argumentação em que assenta o afastamento das penas de substituição em sentido próprio, maxime o trecho relativo ao afastamento da pena de suspensão de execução da prisão, transcrito supra.

Não acompanhamos, porém, que a leitura proposta pelo Ministério Público, a qual é, cremos, contrariada pelo texto e contexto do ato judicial recorrido.

12.3. Com efeito, verifica-se que, como devido, o tribunal a quo, pese embora a fundamentação que exarou relativamente às penas de substituição stricto sensu, não deixou de colher na audiência o consentimento do arguido, fazendo-o, porém, unicamente quanto a uma eventual substituição por pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, com resposta positiva do sujeito processual. Da respetiva ata nada consta relativamente à medida prevista no artigo 43.º do CP.

Por seu turno, sendo certo que a sentença recorrida afirma a necessidade do «cumprimento efetivo de pena de prisão», qualidade que, como se viu, não é estranha à medida prevista no artigo 43.º do CP, essa expressão não é seguida, como referido pelo Ministério Público, pela especificação «em Estabelecimento Prisional». E, ademais, aquela expressão surge em segmento titulado «Da suspensão da pena de prisão», no qual são explicitadas as razões para a não aplicação dessa pena de substituição da prisão.

Constata-se, por último, e decisivamente, que as alusões e transcrição feitas na sentença ao artigo 43.º do CP têm como referente as normas contidas nesse preceito antes da alteração do Código Penal operada pela Lei n.º 94/2017 (atualmente contidas no artigo 45.º do CP), em coerência com a sua inscrição em segmento intitulado «Da substituição por pena de multa» (cfr. pp. 13 e 4 da sentença).

Perante o que se vem de referir, inexistem razões para considerar que o tribunal recorrido tomou posição sobre a aplicação do regime de permanência na habitação vigente à data dos factos, não se encontrando na sua lógica interna relações de implicação necessária que apontem, com o mínimo de segurança, nesse sentido, pressupondo, como se disse supra, a autonomia valorativa da questão. Aliás, mesmo que pudesse prosperar a leitura defendida pelo Ministério Público – o que não sucede -, sempre subsistiria um défice praticamente absoluto de fundamentação sobre a questão, incompatível com a respeito pela garantia contida no artigo 205.º da Constituição.

13. Impõe-se, por conseguinte, dar razão ao recorrente e julgar procedente o recurso nessa parte, anulando correspondentemente a sentença recorrida, determinando que, instruído o processo com os elementos impostos pela Lei n.º 33/2010, se proceda à reabertura da audiência para o efeito de colher o consentimento do arguido na eventual execução da pena de 10 (dez) meses de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, proferindo o tribunal em seguida nova sentença, que aprecie fundamentadamente a questão cujo conhecimento foi omitido, sanando a nulidade.

III. Dispositivo

Pelo exposto, acordam os Juízes da 5.ª Secção Criminal desta Relação em:

A) Julgar parcialmente procedente recurso; e

B) Anular a decisão recorrida, por omissão de pronúncia relativamente à questão da execução da pena de 10 meses de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, determinar que, instruído o processo com os elementos impostos pela Lei n.º 33/2010, se proceda à reabertura da audiência para o efeito de colher o (eventual) consentimento do arguido, e, após, seja proferida nova sentença, a decidir fundamentadamente a questão cujo conhecimento foi omitido.

Sem custas.

Notifique.

Texto elaborado em computador e revisto (art.º 94.º, n.º 2 do CPP).

Lisboa, 23 de novembro de 2021

Fernando Ventura

Maria José Machado

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I. Relatório

II. Fundamentação

III. Dispositivo