0466/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art. 37.º, n.º 1 do DL 440/99, de 2.11, exige como requisito temporal para a integração como auditor do pessoal requisitado e em comissão de serviço na DGTC e nas secções regionais, a prestação de serviço em acções concretas de auditoria, controlo ou consultadoria durante um ano contado da sua entrada em vigor, independentemente do serviço prestado desde a entrada em vigor da Lei 98/97, de 26.8.

II- O n.º 2 do referido art.º 37.º tem a função de indicar os requisitos acrescidos necessários para o acesso a determinadas carreiras (como se conclui da expressão «verificados os restantes requisitos»), pelo que a não inclusão entre eles da prestação de serviço desde 1-1-98, em determinadas actividades, permite com segurança concluir que não se entendeu que este último requisito fosse de exigir, pois tem de se presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9.º, n.º 3, do Código Civil).

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A

interpôs no TCA, em 5 de Junho de 2000, RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO do despacho n.º 40/2000, datado de 29 de Março, do

CONSELHEIRO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS

Que o excluiu da lista de transição para o corpo especial com fundamento em que tinha desenvolvido “funções operativas de fiscalização prévia ou sucessiva durante 1999 e numa parte de 1998”, pelo que não reunia o requisito fixado no n.º 5 do despacho DP 32/00 e incluído na lista de transição para as carreiras do regime geral.

Fundamenta o pedido de anulação daquele acto do modo que se pode assim resumir:

- O Despacho 32/00 ao exigir o desempenho regular, pelo menos desde a entrada em vigor da Lei 98/97, de 26 de Agosto, de funções de alto nível significando a participação em equipas e acções concretas de auditoria não encontra, como pretende, base legal no art.º 30.º n.º 2 – a), b) e c), 37 a 41.º e 55.º da Lei 98/97 e nos anexos da Portaria 1100/99 e tal entendimento mostra-se temporalmente impossível, uma vez que tais funções só podiam ser desempenhadas a partir do início de 1999, após aprovação do programa trienal, conforme os art.ºs 37 a 40 da Lei 98/97 e Despacho 19/00 de 21.02.2000.

- A exigência legal para a transição do pessoal nas condições do recorrente consta do artigo 37.º n.º 1 do DL 440/99, sendo que “desempenhe as funções altamente qualificadas há mais de um ano, contadas desde a data da entrada em vigor daquele DL, o que ocorreu em 1 de Dezembro de 1999, e dos n.ºs 3 e 6 do artigo 32 do DL 440/99 não se retira nada em contrário e decidindo de modo diferente a entidade recorrida violou as referidas disposições legais e as regras da interpretação da lei.

Foram indicados e citados contra interessados que não deduziram oposição.

A entidade recorrida respondeu em resumo:

- O recorrente consignou na petição ter sido notificado em 3 de Abril de 2000 e apresentou o recurso em 5 de Junho de 2000, portanto fora do prazo de dois meses que a lei lhe concede, pelo que o recurso deve ser rejeitado.

- O recorrente não foi incluído na lista de transição do corpo especial por exercer funções operativas de fiscalização prévia apenas desde 2.11.1998.

- A transição para as carreiras do corpo especial de fiscalização e controlo do Tribunal de Contas integra um ingresso no novo corpo especial e na nova carreira. A transição faz-se não por concurso como é regra geral e constitucional, mas, excepcionalmente, por reclassificação, a qual pressupõe que o trabalhador já não exerça as anteriores funções, mas sim as novas, que tenha sido “mobilizado” a título permanente para o novo cargo ou missão e que o exerça durante tempo suficiente para permitir aferir com segurança da consolidação da situação constituída no plano fáctico.

- Nos termos do n.º 5 do artigo 30.º da Lei 98/97 foi exigido a determinados funcionários o exercício das novas funções nela criadas e foi neste contexto que o DL 440/99 refere a transição que tem de ser interpretada como reclassificação do exercício efectivo e estável das funções categorias e carreiras para que se opera a transição, sendo que os n.ºs 1 a 4 do artigo 32.º do DL 440/99 deixam à Administração uma margem de escolha no preenchimento de conceitos relativamente indeterminados, pelo que a introdução do critério temporal de exercício das funções apresenta-se devidamente justificada e em conformidade com a lei e os princípios constitucionais e gerais sobre a matéria, designadamente o art.º 47.º n.º 2 da CRP.

- O art.º 32.º n.ºs 1 e 2 do DL 440/99 na interpretação que lhe é dada pelo recorrente seria inconstitucional, por desconformidade com o art.º 47.º n.º2 da Const. por transposição da doutrina do Ac. do TC 157/92, P. 288/90, in DR II Série n.º 202, de 2/9/92 e demais jurisprudência no mesmo sentido do TC.

O recorrente juntou fotocópia do DR de 5 de Junho de 2000 para demonstrar que foi segunda-feira, em oposição á argumentação sobre a intempestividade do recurso.

Em alegações finais o recorrente manteve a posição sumariada da petição, tal como fez a entidade recorrida em contra alegações.

II- A Matéria de Facto Provada e Relevante.

A) Desde 1 de Novembro de 1998 até 25 do Outubro de 1999 exerceu funções de assessor principal do quadro da Direcção Geral do Tribunal de Contas.

B) Por nomeação aceite, desde 26 de Outubro de 1999 desempenha s funções de assessor principal junto da Contadoria-Geral do Visto.

C) Pelo Despacho DP 14/00, de 26.01.2000 o Presidente do Tribunal de Contas deu instruções aos grupos de trabalho que preparavam a transição prevista no art.º 31 e seguintes do DL440/96, nos termos que constam do documento de fls. 35-37.

D) Por despacho de 9 de Fev de 2000 foi ordenada audiência prévia de decisão a proferir na qual o recorrente seria incluído na lista nominativa de transição para a carreira de auditor.

E) Por despacho de 3 de Março de 2000 (DP32/00) a entidade recorrida deu novas orientações ao grupo de trabalho, designadamente determinou que só poderiam integrar a lista nominativa os funcionários que “tenham em 1998 e 1999, até à data da entrada em vigor do DL 440/99, tido participação em equipas e acções concretas de auditoria ou outras acções de controlo ligadas às atribuições do Tribunal de Contas com vista à preparação dos processos de …”.

F) Em aplicação deste despacho foi preparada lista do pessoal a transitar para o corpo especial em que se incluem os auditores que não incluía o recorrente, por ter exercido funções operativas de fiscalização prévia ou sucessiva apenas durante 1999 e parte de 1998.

G) Esta proposta foi aprovada pelo Despacho 40/00 de 29.3.2000, sem que houvesse audiência dos interessados.

H) O recorrente reclamou desta decisão, mas não obteve resposta.

I) O despacho aprovando aquela lista foi notificado ao recorrente em 3 de Abril de 2000.

J) O presente recurso foi interposto por apresentação no Tribunal Central Administrativo de 5 de Junho de 2000.

K) O dia 5 de Junho de 2000 foi uma segunda-feira.

III- Apreciação. O Direito.

1. Tempestividade do Recurso.

Tal como decorre do artigo 297 al. c) do C.Civ. o prazo em meses termina no dia do mês que corresponda a essa data, pelo que o prazo de dois meses para interpor o recurso terminava em 3 de Junho de 2000, não fora o facto de ser um Sábado e o acto ter de ser praticado em juízo, porque assim se transferiu o respectivo termo para o dia útil seguinte, conforme a al. e) do mesmo artigo. Logo, á interposição do recurso em 5 de Junho foi tempestiva e improcede a questão prévia suscitada a este propósito.

2. A Ilegalidade do acto recorrido.

Este STA teve oportunidade de se pronunciar sobre questão idêntica no Proc. N.º 46544, por Ac. da Subsecção de 29.05.2002. Ali se escreveu em fundamentação da decisão que veio a ser confirmada pelo Pleno da Secção do C.A.:

“O indeferimento do pedido do Recorrente... baseou-se no facto de ele ter desenvolvido funções operativas de fiscalização sucessiva no ano de 1999 e parte do ano de 1998, desde 1-4-98, enquanto nos termos do critério fixado nos Despachos DP 32/00 e DP 40/00 e proposta n.º 05/00-GT, «uma interpretação teleológica daquelas normas de transição (...) passa não só pela exigência de treino só conseguido pela participação em equipas e acções concretas de auditoria, mas também pela participação com regularidade nessas equipas e acções concretas pelo menos desde a entrada em vigor da Lei n° 98/97 de 26 de Agosto», entendendo-se por «regularidade» a «actividade continuada e predominantemente desenvolvida durante a totalidade dos dois anos em referência» [ponto 3 do Despacho DP 32/00 e, proposta 05/00, aprovada pelo Despacho DP 40/00, na parte transcrita no probatório geral].

Foi em consonância com esta entendimento que no ponto 5, alínea a), daquele Despacho DP 32/00, a Autoridade Recorrida determinou que «a lista nominativa das transições para o corpo especial contemple apenas os funcionários que, reunindo as demais condições, tenham em 1998 e 1999, até à data da entrada em vigor do DL. N.º 440/99, tido participação em equipas e acções concretas de auditoria ou outras acções de controlo ligadas às atribuições do Tribunal de Contas com vista à preparação dos processos de fiscalização prévia, concomitante ou sucessiva e à elaboração dos pareceras da CGE ou das Contas das Regiões Autónomas, ou exercido funções de consultadoria de apoio directo àquelas acções, participando em estudos e investigações científico-técnica».

O Recorrente ... sustenta que este entendimento é ilegal, tendo sido arbitrariamente estabelecido pela Autoridade Recorrida, não tendo suporte no Decreto-Lei n.º 440/99.

4- O Recorrente ... imputa ao acto recorrido vício de usurpação de poder, por a Autoridade Recorrida ter praticado um acto que pertence às atribuições do poder legislativo.

À semelhança do que se referiu atrás, no ponto II, 4, o critério cuja legalidade o Recorrente ... discute não está estabelecido no acto recorrido, mas sim nos referidos despachos DP 32/00 e DP 40/00, com remissão para a Proposta 05/00.

Estes despachos são actos distintos do acto recorrido, que é o despacho 65/00.

Assim, a apreciação da validade daqueles despachos DP 32/00 e DP 40/00 não se integra no objecto do presente recurso contencioso, pelo que a apreciação da validade daqueles despachos só poderá ser feita com carácter instrumental, se a sua apreciação for relevante para a apreciação do recurso.

Mas, à semelhança do que atrás se referiu …, a serem nulos os despachos referidos, naqueles pontos, por usurpação de poder, o acto recorrido, ao aplicá-los, enfermará de vício de violação de lei, gerador de anulabilidade e não de nulidade.

Esta questão, porém, prende-se com a da legalidade do despacho recorrido por vício de violação de lei, na parte respeitante ao Recorrente ..., pelo que a questão não tem autonomia.

5- O Recorrente..., encontrando-se requisitado há mais de um ano, na Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas exercendo funções de fiscalização sucessiva, como técnico superior principal, detendo mais de nove anos de serviço nessa carreira, requereu a transição para a carreira de auditor.

O art. 14.º do Decreto-Lei n.º 440/99, que se refere a tal carreira, estabelece o seguinte, na sua redacção inicial, vigente à data da prática do acto recorrido:

Artigo 14.º

Carreira de auditor

1- A carreira de auditor integra o corpo especial de fiscalização e controlo e desenvolve-se horizontalmente, por escalões, de acordo com a escala de progressão dos juízes de direito.

2- O auditor é recrutado de entre indivíduos habilitados com licenciatura adequada que contem, pelo menos, nove anos de serviço:

a) Numa carreira de inspecção ou auditoria da administração pública central, regional ou local para cujo ingresso seja exigido o grau de licenciatura, com classificação de Muito bom;

b) Na carreira de técnico verificador superior do corpo especial previsto neste diploma, com classificação de Muito bom;

c) Em carreira inserida no grupo do pessoal técnico superior dos quadros dos serviços e organismos da administração pública central, regional e local, com classificação de Muito bom;

d) Como auditor, gestor ou técnico superior de empresas do sector público ou de auditoria.

3- O auditor é, para efeitos de recrutamento para cargos dirigentes, equiparado a assessor.

O art. 37.º do Decreto-Lei n.º 440/99 estabelece o seguinte:

Artigo 37.º

Integração de pessoal requisitado e em comissão de serviço

1- O pessoal que à data da entrada em vigor do presente diploma presta serviço na DGTC e nos serviços de apoio regionais, há mais de um ano, em regime de requisição ou em comissão de serviço pode ser integrado no respectivo quadro de pessoal a que alude o artigo 10.º, transitando de acordo com as regras constantes dos artigos anteriores.

2- As transições podem ainda concretizar-se nas carreiras do corpo especial, e, no que respeita às de auditor ou de consultor, verificados os restantes requisitos, quando o funcionário se encontre provido em carreira do grupo de pessoal técnico superior ou para a qual seja exigida a posse de licenciatura, se nela contar tempo de serviço não inferior ao exigido pelos artigos 14.º e 15.º para o ingresso naquelas carreiras.

Como se vê, este art. 37.º não contém qualquer referência explícita à exigência de que a participação com regularidade seja levada a cabo em equipas e acções concretas de fiscalização, nem em que é que essa participação consiste.

No entanto, a conclusão da Autoridade Recorrida pela exigência de regularidade e o seu conteúdo contém uma fundamentação que importa seguir, para apurar da sua legalidade.

A conclusão da exigência da regularidade é fundamentada nos pontos 1 e 2 do referido despacho DP 32/00, com o disposto no art. 30.º, n.º 2, alíneas a), b) e c) da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto, e os anexos à Portaria n.º 1100/99, de que a Autoridade Recorrida entendeu decorrer «a exigência da execução de funções de alto nível para os auditores, consultores e técnicos verificadores que integram o corpo especial».

Considerou-se, então que «o exercício de "funções no âmbito dos serviços operativos de fiscalização prévia e de fiscalização sucessiva", ou o exercício de "funções de consultadoria para apoio directo ao Tribunal e às equipas de auditoria" como pressuposto da transição para as carreiras do corpo especial não pode bastar-se com a participação pontual em auditorias ou com o exercício esporádico de funções de consultadoria para apoio directo a essas actividades do Tribunal no momento da entrada em vigor do DL. n° 440/99» (ponto 2 do referido Despacho DP 32/00).

Foi na sequência destas considerações que no referido ponto 3 do mesmo Despacho a Autoridade Recorrida concluiu que uma interpretação teleológica das normas de transição «passa não só pela exigência de treino só conseguido pela participação em equipas e acções concretas de auditoria, mas também pela participação com regularidade nessas equipas e acções concretas pelo menos desde a entrada em vigor da Lei n° 98/97 de 26 de Agosto».

Este «participação com regularidade» foi interpretada no referido Despacho DL 40/00, com remissão para ponto II, 3 da Proposta n.º 05/00 como participação «em acções concretas de auditoria, controlo ou consultadoria nos anos de 1998 e 1999, entendendo a regularidade como a actividade continuada e predominantemente desenvolvida durante a totalidade dos dois anos em referência».

A Lei n.º 98/97, ao estabelecer no seu art. 30.º os princípios orientadores da organização dos serviços de apoio do Tribunal de Contas aponta manifestamente para uma preparação altamente qualificada do «corpo especial de fiscalização e controlo», prevendo, no que aqui interessa, a sua integração por «carreiras altamente qualificadas de auditor», tendo em vista a execução de «funções de controlo de alto nível, nomeadamente a realização de auditorias e outras acções de controlo nas diversas áreas da competência do Tribunal» [alíneas a) e b) do n.º 2 daquele artigo].

Por isso, é correcta a interpretação feita no referido Despacho DP 32/00, com base no entendimento, expresso na resposta a este recurso, de que «a circunstância de estar apenas à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 440/99, integrado num sector de auditoria, sem experiência suficientemente prolongada na participação directa nas acções de controlo financeiro constantes dos programas aprovados para 1998 e 1999, não pode conferir ao funcionário a “alta qualificação” ou o “alto nível” para fazer parte do novo corpo especial».

Porém, assente que está subjacente à integração de pessoal requisitado e em comissão de serviço a necessidade de uma experiência suficientemente prolongada nas actividades que exigem «alta qualificação» e «alto nível», fica por determinar qual será a duração legislativamente considerada suficiente.

No caso em apreço, o art. 37.º, n.º 1, contém um requisito temporal para a integração do pessoal requisitado e em comissão de serviço na DGCT e nas secções regionais, que é a prestação de serviço durante um ano. No n.º 2, para as transições para as carreiras do corpo especial, em que se inclui a de auditor, não se prevê qualquer outro prazo de prestação de serviço na DGCT e nas secções regionais, exigindo-se, porém, que se verifiquem os restantes requisitos, quando o funcionário se encontre provido em carreira do grupo de pessoal técnico superior ou para a qual seja exigida a posse de licenciatura, se nela contar tempo de serviço não inferior ao exigido pelos artigos 14.º e 15.º para o ingresso naquelas carreiras.

Desde logo, o facto de este n.º 2 conter um aditamento de requisitos para a transição do pessoal requisitado e em comissão de serviço para as carreiras do corpo especial, que acrescem aos indicados no n.º 1, e não ter qualquer outro requisito de ordem temporal a acrescer ao previsto neste número, favorece fortemente uma interpretação no sentido de ser o período de prestação de serviço de um ano aí indicado o único requisito de ordem temporal exigido. Na verdade, o n.º 2 é uma norma que tem, precisamente, a função de indicar os requisitos acrescidos necessários para acesso a determinadas carreiras (como se conclui da expressão «verificados os restantes requisitos»), pelo que o simples facto de não se incluir entre eles o da prestação de serviço desde 1-1-98, em determinadas actividades, conduz com segurança apreciável, em termos metodológicos, à conclusão que não se entendeu que este último requisito fosse de exigir, pois tem de se presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9.º, n.º 3, do Código Civil).

Por outro lado, se é certo que, como bem refere a Autoridade Recorrida, será necessária uma experiência suficientemente prolongada na participação directa nas acções de controlo financeiro para assegurar a «alta qualificação» e o «alto nível» exigíveis, é viável encontrar no próprio texto do referido art. 37.º suporte para a satisfação deste requisito, bastando para tal interpretar teleologicamente a prestação de serviço há mais de um ano, referida no n.º 1, como tendo de se materializar em actividades próprias da categoria em que deverá verificar-se a integração.

O que não pode, decerto, em boa metodologia jurídica, é perante a existência de texto legal que, pelo que se referiu, fornece um suporte no mínimo razoável apontando para uma experiência de mais de um ano como suficiente para a integração em qualquer dos quadros de pessoal e tendo de presumir-se que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, concluir-se pela existência de uma lacuna de regulamentação.

E menos aceitável ainda, em termos metodológicos, é que perante a existência de uma lacuna de regulamentação seja feito o seu preenchimento não com apelo à analogia ou, na falta de caso análogo, elaborando a norma que o intérprete criaria se tivesse de legislar dentro do espírito do sistema, como impõe o art. 10.º do Código Civil, mas se adopte a solução «que compatibiliza as expectativas para os funcionários da Direcção-Geral do Tribunal de Contas (DGTC) – incluindo os serviços de apoio das Secções Regionais – decorrentes da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto», como se refere no art. 19.º da resposta da Autoridade Recorrida, sem atender também às expectativas dos outros funcionários que prestavam serviço como requisitados e em comissão de serviço, que também foram legislativamente reconhecidas e atendidas pelo referido art. 37.º, desde que tivessem um ano de prestação de serviço, do que é exemplo o caso em apreço.

Na verdade, num Estado de Direito, assente na soberania popular e no primado da Lei (arts. 2.º e 3.º, n.ºs 1 e 2, da C.R.P.), na sua aplicação aos casos concretos têm de ser acatados os juízos de valor legislativamente formulados, quando não ofendam normas de hierarquia superior nem se demonstre violação de limitações legais de carácter geral, não podendo o intérprete sobrepor à ponderação legislativa os seus próprios juízos, mesmo que os considere mais adequados e equilibrados que os emanados dos órgãos de soberania com competência legislativa.

Nestes termos, é de concluir que o período de tempo exigível para a transição efectuada com base no n.º 2 do art. 37.º, para a categoria de auditor, era apenas o de um ano previsto no n.º 1, sendo o exercício de funções reportado à «participação em equipas e acções concretas de auditoria ou outras acções de contrato ligadas às atribuições do Tribunal de Contas com vista à preparação dos processos de fiscalização prévia, concomitante ou sucessiva e à elaboração dos pareceras da CGE ou das Contas das Regiões Autónomas», como se refere no citado Despacho DP 32/00.

Constando este art. 37.º de um diploma legislativo, o seu alcance não pode ser validamente limitado por actos não legislativos, designadamente pelos despachos de natureza normativa emitidos pela Autoridade Recorrida que se referiram (art. 112.º da C.R.P.).

A Autoridade Recorrida sustenta nas suas contra-alegações que este entendimento é materialmente inconstitucional, à face do art. 47.º, n.º 2, da C.R.P., que impõe que o acesso à função pública se faça, em regra, através de concurso, o que não pode deixar de considerar-se algo surpreendente, quando se constata que a Autoridade Recorrida decidiu, com base no mesmo art. 37.º do Decreto-Lei n.º 440/99, como se vê pela lista nominativa respectiva, a transição de funcionários e do próprio Recorrente C... para outra carreira para a qual também é exigido o concurso público, em regra. Aliás, não é nítido nem é explicado nas referidas contra-alegações por que é que se entende, como está ínsito no acto recorrido, que se o Recorrente C... tivesse exercido funções desde 1-1-98 a sua transição já seria possível sem concurso e sem violar aquele art. 47.º, n.º 2, e passa a ser inconstitucional por essas mesmas funções terem sido exercidas apenas desde 1-4-98, quando, ao fim e ao cabo, a diferença entre o exercício de funções durante 23 meses ou de 20 meses não é significativa, em termos de razoabilidade, no que concerne às expectativas que pode gerar naquele que as exerce, nem a nível da experiência profissional que pode proporcionar, que nem depende apenas do tempo de serviço prestado, mas também da natureza e volume de serviço desenvolvido.

De qualquer forma, aquele art. 47.º, n.º 2, impõe o concurso apenas como regra, o que abre a porta a que o acesso se faça sem ele, em situações excepcionais.

A situação dos que exercem funções como requisitados, obtendo uma experiência profissional prolongada, predominante e continuada (mais de um ano) nas tarefas exigidas para a categoria para que se verifica o trânsito, num momento em que se decide efectuar uma reestruturação dos serviços, com consequentes alterações forçadas na situação profissional dos funcionários, é uma situação excepcional que é um fundamento adequado para um regime também excepcional de acesso.

Por isso, não pode entender-se que aquele art. 37.º seja inconstitucional, particularmente por não prever o até pouco usual número de 23 meses como o tempo de exercício de funções necessário para a transição para a carreira de auditor.

Assim, o Recorrente ... satisfazia o requisito temporal exigido pelo referido art. 37.º, pelo que, o acto recorrido, que indeferiu a sua pretensão de transição com o fundamento de não ter exercido tais funções desde 1-1-98 até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 440/99, em 1-1-99, enferma de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, relativo à interpretação dos referidos n.ºs 1 e 2 do art. 37.º do Decreto-Lei n.º 440/99, que é fundamento para a sua anulação (art. 135.º do C.P.A.).

6- Nas contra-alegações apresentadas relativamente ao recurso do C..., são indicados outros possíveis fundamentos para indeferimento da sua pretensão, designadamente o de este Recorrente não ter comprovado outros requisitos cujo preenchimento era necessário para a transição para a carreira de auditor, como ter nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior, ter classificação de Muito Bom e ter exercido funções no âmbito dos sistemas operativos de fiscalização prévia e fiscalização sucessiva, com carácter predominante.

Não foi, no entanto, com base em qualquer destes fundamentos que a pretensão do Recorrente C... foi indeferida, mas apenas no de ele não ter exercido as funções de fiscalização durante a totalidade do ano de 1998.

Sobre esta matéria, há que notar que os recursos contenciosos são de mera legalidade (art. 6.º da L.P.T.A.), visando-se neles apreciar a legalidade da actuação da Administração tal como ela ocorreu, não podendo o tribunal, perante a constatação da invocação de um fundamento ilegal como suporte da decisão administrativa, apreciar se a sua actuação poderia basear-se noutros fundamentos, designadamente os invocados a posteriori na resposta ou nas alegações do recurso contencioso.

[………..] é «irrelevante que a Administração venha, já na pendência do recurso contencioso, invocar como motivos determinantes outros motivos, não exarados no acto», e … «não pode (...) a autoridade recorrida, na resposta ao recurso, justificar a prática do acto recorrido por razões diferentes daquelas que constam da sua motivação expressa»;

[….] «as razões objectivamente existentes mas que não forem expressamente aduzidas, como fundamentos do acto, não podem ser tomadas em conta na aferição da sua legalidade». ).”

No caso do recorrente nestes autos não havia qualquer prova a produzir sobre o preenchimento de condições uma vez que foi afastado da lista de pessoal a integrar como auditor exclusivamente devido à exigência de ter exercido por mais de um ano as funções operativas de fiscalização prévia ou sucessiva, exigência que nos termos expostos e a que inteiramente se adere, não é legal.

Do que se expôs (por transcrição) resulta também que a interpretação propugnada pela entidade recorrida seria correctiva do artigo 37.º n.º 1 do DL 440/99 e, portanto, em violação desta norma em conjugação com o artigo 32.º n.º 1 do mesmo diploma, em virtude do que o acto recorrido padece de violação de lei, devendo ser anulado nos termos do artigo 135.º do CPA o que prejudica o conhecimento de outros vícios, uma vez que a procedência deste satisfaz de modo mais seguro que os restantes a protecção pretendida através do presente recurso.

IV- Decisão.

Em conformidade com o exposto acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 10 de Janeiro de 2006. – Rosendo José (relator) – Fernanda Xavier – António Madureira.