Quem foi o relator do acórdão 0281/08?

O relator foi Jorge Lino, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0281/08?

O acórdão foi proferido em 12 de novembro de 2008.

0281/08 - STA

Sumário

I – A subcapitalização correspondente a um recurso excessivo a capitais de terceiros face aos capitais próprios como forma de financiamento das sociedades. II – A subcapitalização tem sido crescentemente encarada como possível forma de evasão fiscal que a lei pretende limitar, dadas as suas consequências em termos de redução das receitas fiscais. III – O artigo 57.º-C do Código do IRC, na redacção da Lei n.º 5/96, de 29 de Janeiro – estabelecendo uma distinção arbitrária entre entidades residentes e entidades não residentes no território português, para efeitos da dedução de juros de empréstimos celebrados pela sociedade –, afronta nomeadamente os princípios da liberdade de estabelecimento e de circulação de capitais reconhecidos nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da Comunidade Europeia. IV – Como assim, o despacho administrativo fundamentado na redacção do dito artigo 57.º-C do Código do IRC padece de ilegalidade determinante da sua anulação.

Texto

1.1 “A…” vem interpor recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que decidiu «negar provimento ao recurso, mantendo o acto impugnado» no «recurso contencioso do despacho de 23 de Setembro de 2003, do Exmo. Senhor Subdirector-Geral dos Impostos, alegadamente proferido por subdelegação, que indeferiu a prova apresentada pela recorrente, ao abrigo do art. 57°-C do Cód. do IRC, actual art. 61º do mesmo diploma legal». 1.2 Em alegação, a recorrente formula as seguintes conclusões. a) O requerimento previsto no art. 57º-C, nº 7, do CIRC, que devia ser apresentado por entidade relativamente à qual se verificassem os pressupostos de aplicação daquela norma, devia ser apresentado no prazo de 30 dias do termo do período de tributação em causa; b) A apresentação daquele requerimento tinha por objectivo facultar ao contribuinte o conhecimento da posição da Administração Fiscal relativamente à situação exposta, para que a declaração de rendimentos do contribuinte seja apresentada em conformidade; c) Esta situação pressupõe o respeito pela Administração Fiscal pelo princípio da celeridade, hoje previsto no art. 55º da LGT, e 10º do CPA, ambos vinculativos da acção da Administração Fiscal; impõe ainda, e acima de tudo, que a Administração Fiscal respeite o prazo de dez dias estipulado no n.º 2 do art. 57º da LGT e no art. 71º do CPA para se pronunciar sobre o requerimento em questão, disposições que não foram respeitadas e que, por conseguinte, foram violadas; d) O cumprimento desta obrigação legal na apreciação do requerimento previsto no art. 57º-C, nº 7º do CIRC permite que no prazo limite de apresentação da declaração de rendimentos mod. 22 (último dia útil do mês de Maio), o contribuinte conheça a posição da Administração Fiscal relativamente à situação, e adeqúe aquela declaração à apreciação que a Administração Fiscal faça da situação; e) Uma tomada de posição por parte da Administração Fiscal aquando da apresentação dos requerimentos sucessivamente apresentados, teria possibilitado à recorrente adequar os seus procedimentos ao entendimento da administração, ou, pelo menos, ter conhecimento do facto de que a Administração Fiscal não aceitaria a prova feita no requerimento anual, elaborado para os efeitos do citado art. 57º-C do CIRC; f) A actuação da Administração Fiscal no caso configura um claro abuso de direito do Estado face ao contribuinte; g) O interesse por trás do poder tributário é a satisfação das necessidades colectivas, estabelecendo o artigo 103º da CRP que “o sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza”. h) No entanto, tal poder não é absoluto, estando limitado pelo princípio da legalidade e pelos princípios materiais que constitucionalizam os pontos essenciais da lei fiscal, estabelecidos pela necessidade de encontrar na lei o fundamento directo da decisão administrativa, para assegurar a racionalidade dos comportamentos privados, que tem como condição a previsibilidade da lei fiscal e das decisões administrativas que a vão aplicar, e a calculabilidade dos encargos tributários; i) É exigível que a Administração Fiscal cumpra os prazos legais de resposta aos requerimentos do contribuinte, dado que essa é uma obrigação legal dos serviços; j) A resposta ao requerimento em questão é dada no limite do prazo de caducidade da liquidação ao exercício de 1999 (por só neste ano, em que a unidade produtiva ficou concluída e entrou em funcionamento, ter havido a capitalização dos custos dos juros dos empréstimos), permitindo ao Estado arrecadar uma receita relativa, não só ao imposto alegadamente devido no exercício de 1999, mas aos respectivos juros que seriam, de acordo com a tese agora apresentada pela Administração Fiscal, devidos pelo “atraso” na entrega daquela prestação tributária; l) Estabelece o art. 2º da CRP que a República Portuguesa é um Estado de Direito democrático, cuja Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, encontrando-se os órgãos e agentes administrativos subordinados à Constituição e à lei, actuando, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé (art. 266º da CRP); m) A actividade da Administração Fiscal em particular, são ainda aplicáveis os princípios da prossecução do interesse público, da celeridade e colaboração com o contribuinte (arts. 4º, 5º e 10º do CPA, e 55º e 59º da LGT); n) A vinculação do Estado à sua actuação na situação em análise é evidente, dado o conhecimento da situação e as oportunidades que a Administração Fiscal foi tendo de decidir a situação; o) A Administração Fiscal não actua dentro dos limites da equidade e da boa fé quando, sabendo quais os procedimentos adoptados pelo contribuinte colocado na hipotética situação de subcapitalização aguarda seis longos anos para se pronunciar depois exigir, não só o imposto, entretanto acumulado, relativo aos juros não aceites, mas também os respectivos juros compensatórios; p) A longa passividade da administração foi de molde a produzir no contribuinte a convicção de que cumprira o disposto no art. 57º-C, nº 7 e que por isso não teria repercussões na sua situação contributiva; q) O abuso de direito em referência é caracterizado pela doutrina como venire contra factum proprium princípio consagrado no artigo 334º do cód. civ.: é ilegítimo o exercício de um direito “quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé”, isto é, quando existem condutas contraditórias do titular do direito a frustrar a confiança criada pela contraparte em relação à situação futura; r) A aplicação da figura do abuso de direito ao Estado e do venire contra factum proprium é unanimemente admitida pela Doutrina e consagrada em abundante Jurisprudência, de que se destaca a expressa no acórdão do STJ de 11.11.1999, in BMJ n.º 491, pág. 214), numa situação em que a questão colocada era, exactamente, o venire contra factum proprium; s) As normas do art. 57º-C do CIRC, violam o direito comunitário; t) De acordo com o artigo 8º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, “As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português”; u) Quer a Doutrina, quer a Jurisprudência nacional vem reconhecendo, de forma constante, o primado do direito comunitário ou do direito convencional sobre o direito interno (neste sentido, Ac. do S.T.A. de 5-7-1995 (R. 18 904) in Bol. da D.G.C.I. (Ciência e Técnica Fiscal), 381, 301); v) O Tratado de Roma que instituiu a Comunidade Europeia, cujas disposições são directamente aplicáveis na ordem jurídica interna, estabelece que o TJCE é competente para decidir a título prejudicial da interpretação das normas do Tratado; x) Decidiu já, aliás, o STA, que o dever de acatamento do Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é imposto pelo artigo 5º, do Tratado de Roma. (Acs. Dout. do STA, 447, 378 Ac. do S.T.A. (T.P.) de 11-11-1998); z) O STA proferiu igualmente decisão no sentido de o reenvio prejudicial ao abrigo do artigo 177º, actual artigo 234º, do Tratado de Roma não se justificar “se as dúvidas sobre a interpretação da norma de Direito Comunitário aplicável ao caso em análise foram solucionadas por uma jurisprudência firme do Tribunal de Justiça, seja qual for a natureza do processo que deu lugar a essa jurisprudência”. Decisão de 03.05.00, in Acs. Dout. do STA, 476-477, 1114); aa) A questão coloca-se, no caso em análise, com a apreciação da proibição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, contida no art. 6º do Tratado de Roma que instituiu a Comunidade Europeia (actual art. 12º, por força do Tratado de Amsterdão), face ao art. 61º do CIRC; bb) O mesmo Tratado estabelece que as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que tenham a sua sede social na Comunidade são nacionais desse Estado-Membro. (Cfr. artigo 58º do Tratado de Roma, actual artigo 48º por força do Tratado de Amsterdão); cc) O art. 73º-B do Tratado proíbe todas as restrições aos movimentos de capital entre Estados-membros e entre estes e terceiros Estados; dd) O Tribunal Europeu de Justiça tem vindo a considerar que leis internas de um Estado-Membro, discriminatórias entre sociedades residentes e não residentes violam o direito de estabelecimento consagrado no artigo 52º do Tratado de Roma (Actual artigo 48º por força do Tratado de Amsterdão); ee) São exemplos do entendimento do Tribunal Europeu de Justiça, relativos à proibição de tratamento não discriminatório em matéria de direito de estabelecimento o caso Sotgiu vs. Deutsche Bundespost (Ac. de 12.02.74, Proc. C-152/73, Rec. P. I-153), o caso Comissão vs. França (Ac. de 28.01.86, proc. 178/83, Comissão/França, Rec. P. 1-273), o caso Commerzbank, de 1993 e o caso Haliburton Serilces BV vs. Administração Fiscal Holandesa, de 1994; ff) As considerações que vêm sido feitas ao princípio da não discriminação, à interpretação feita deste princípio pelo TJCE, e à sua aplicabilidade na ordem jurídica dos Estados-membro têm inteira aplicação no caso do actual artigo 61º do CIRC, norma que incide unicamente sobre entidades não residentes, descriminando, designadamente, entre sócios nacionais e estrangeiros de pessoas colectivas residentes em território português; gg) A norma nacional sobre subcapitalização distingue, para efeitos de dedução de juros de empréstimos concedidos pelos sócios de sociedades “residentes” em território português, entre sócios residentes e sócios não residentes em território português; distingue, igualmente, para efeitos da dedução de juros de empréstimos celebrados pela sociedade, entre entidades residentes e entidades não residentes em território português; hh) Para efeitos da determinação da “relação especial”, apenas são tidas em conta as relações entre o sujeito passivo e entidades não residentes, designadamente nacionais de outros Estados-membro; ii) Assim, o endividamento privilegiado considerado excessivo, à luz do disposto no art. 61º do CIRC, de uma sociedade residente cujo credor reside no estrangeiro não pode ser deduzido ao lucro tributável desta; pelo contrário, a situação idêntica, relativamente a credor residente em Portugal permite a dedução ao lucro tributável dos juros pagos. jj) A jurisprudência comunitária citada está suficientemente consolidada para se poder afirmar que o disposto no art. 57º-C (actual 61º do CIRC) viola o direito comunitário, constituindo uma discriminação arbitrária ao direito de estabelecimento, à livre circulação de capitais e à prestação de serviços. ll) A confirmação veio a ser dada pelo recente acórdão do TJCE, proferido no caso Lankhorst-Hohorst (Ac. de 12 de Dezembro de 2002 - Proc. n.º C-324/00, in www.inforfisco.pt), onde o TJCE foi instado a pronunciar-se sobre se o art. 43º do Tratado que institui a Comunidade Europeia deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma medida como a regra fiscal alemã sobre subcapitalização; mm) Na sequência deste acórdão, a referida disposição foi alterada, através da Lei nº 60-A/2005, de 30 de Dezembro, precisamente no sentido de eliminar a desconformidade com o ordenamento comunitário. nn) A decisão proferida a título prejudicial pelo TJCE tem carácter interpretativo e produz efeitos obrigatórios em relação a todos os tribunais e com eficácia ex tunc, aplicando-se ao caso vertente; oo) Deverá ser levado em linha de conta que a própria Administração Fiscal, mesmo em relação aos casos pendentes à data da alteração legislativa aceitou que lhes fosse feita aplicação retroactiva da nova redacção da norma ou, mais correctamente, reconhecesse a invalidade originária da norma e os efeitos ex tunc da decisão do tribunal europeu; pp) O artigo 57º-C (bem como o art. 61º) do CIRC é incompatível com as Convenções para evitar a Dupla Tributação celebradas pelo Estado Português; qq) As Convenções para evitar a Dupla Tributação celebradas pelo Estado Português são baseadas no “Modelo de Convenção Fiscal Sobre o Rendimento e o Património” da OCDE e dela pouco diferem; rr) O artigo 57º-C do CIRC aplica-se somente quando o sujeito passivo residente se encontra numa situação de endividamento excessivo (nos termos do próprio artigo) para com uma entidade não residente; ss) Esta discriminação é incompatível com o disposto nos nºs 4 e 5 do artigo 24º da Convenção Modelo da OCDE, segundo a qual, os juros pagos por uma empresa de um Estado contratante a um residente do outro Estado contratante serão dedutíveis, para efeitos de determinação do lucro tributável de tal empresa, como se fossem pagos a um residente do Estado da entidade pagadora; tt) Ao não permitir a dedução dos juros somente quando o excesso de endividamento for para com uma entidade não residente, o artigo 57º-C do CIRC viola frontalmente a disposição do artigo 24º, nº 4, da convenção Modelo da OCDE; uu) Por sua vez, o nº 5 do mesmo artigo 24º da Convenção Modelo determina que as empresas de um Estado contratante cujo capital, total ou parcialmente, directa ou indirectamente, seja possuído ou controlado por um ou mais residentes do outro Estado contratante não ficarão sujeitas, no Estado primeiramente mencionado, a nenhuma tributação ou obrigação com ela conexa diferente ou mais gravosa do que aquelas a que estejam ou possam estar as empresas similares desse primeiro Estado; vv) O artigo 57º-C do CIRC viola também esta disposição, porque se uma empresa residente for detida por sócios residentes, independentemente dos rácios de endividamento, poderá deduzir os juros pagos, o mesmo não acontecendo em caso da sua detenção por não residentes; xx) Os accionistas não residentes da recorrente relativamente aos quais se coloca a questão (Powergen e RWE) são residentes em países com os quais Portugal celebrou Convenções sobre Dupla Tributação, que incluem as disposições acabadas de citar (cfr., Convenção Entre a República Portuguesa e o Reino dos Países Baixos Para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos Sobre o Rendimento e o Capital e o mesmo diploma legal relativo à Alemanha, respectivamente, na RAR n. 62/2000, de 12.07.2000 e Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 179, págs. 381 e segs., artigo 26, n.ºs 3 e 4 (Holanda) e 25º, n.ºs 3 e 4 (Alemanha); zz) A aplicação da disposição sobre subcapitalização a sociedades residentes em países com os quais haja sido celebrada Convenção sobre Dupla Tributação redunda necessariamente na dupla tributação dos juros não dedutíveis, na medida em que esses juros são incluídos para efeitos de cálculo do lucro tributável do devedor e são novamente tributados no estado de residência do credor; aaa) Na medida em que o art. 57º-C do CIRC não prevê a requalificação dos juros como lucros distribuídos, o respectivo credor, no seu Estado de residência, não tem a possibilidade de eliminar a dupla tributação económica sobre os juros; bbb) Em caso de incompatibilidade entre normas emanadas de Lei ou Decreto-Lei, por um lado, e Tratados celebrados por Portugal, por outro, prevalece o disposto nestes últimos instrumentos normativos dada a sua superior hierarquia, nos termos do art. 8º da CRP; ccc) Ainda que se entendesse que a norma do art. 57º-C não padecia dos vícios apontados - o que só por mera hipótese de raciocínio se admite - sempre deveria dar-se como afastada a aplicação do disposto no nº 1, em virtude de a recorrente ter apresentado a justificação prevista no nº 7, que deverá ser apreciada em função das particularidades do caso, resultantes da matéria de facto dada como provada. ddd) A sentença recorrida fez errada interpretação das normas do art. 57º-C, bem como das disposições indicadas do Tratado de Roma, designadamente, art. 5, sobre o dever de acatamento dos acórdãos do TJCE, art. 6º, sobre a não discriminação em razão da nacionalidade, e art. 52º, sobre o direito de estabelecimento. Termos em que, com o douto suprimento de Vossas Excelências a quanto alegado, deve ser dado provimento ao presente recurso e revogada a decisão recorrida. 1.3 A entidade recorrida contra-alegou, concluindo que «deve ser negado provimento ao recurso jurisdicional mantendo-se a sentença recorrida com todas as legais consequências». 1.4 O Ministério Público neste Tribunal emitiu o seguinte parecer. Os fundamentos do recurso são os seguintes: abuso de direito pela Administração Fiscal (conclusões a a r); violação de direito comunitário na aplicação do artº 57º C do CIRC (conclusões s a oo); violação de uma convenção para evitar a dupla tributação na aplicação da mesma norma (conclusões pp a bbb); Não ocorre o alegado abuso de direito pelas razões judiciosas do Mmo juiz “a quo”, sendo certo que, no caso, a Recorrente não podia presumir o deferimento do que requerera, mas, pelo contrário, haveria de presumir o seu indeferimento (artº 57º da LGT). E se a Recorrente tivesse atacado o acto silente não teria necessidade de alegar, agora e sem êxito, abuso de direito por parte da Administração. O artº 57º-C (actual 61º) do CIRC não viola nem as normas comunitárias elencadas pela recorrente, nem a “Convenção entre a República Portuguesa e o Reino dos Países Baixos para evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em matéria de imposto sobre o rendimento e o Capital”, de 1999, pelas razões aduzidas na sentença recorrida e nas alegações, digo, e nas contra-alegações, sendo de salientar ademais, que não há ainda, na União Europeia, regulamentação harmonizada sobre subcapitalização e, por outro lado, que aquela Convenção não pode impedir Portugal de aplicar as regras sobre subcapitalização prevista na nossa legislação (cfr. o protocolo que integra aquela convenção referido no art.º 23º da resposta de fls. 114 e segs). Se a Recorrente tivesse realizado oportunamente a totalidade do seu capital social teria satisfeito as suas necessidades financeiras sem os encargos em causa e não se veria na necessidade de alegar, agora e sem êxito, que o artº 57º do CIRC viola normas de tratados que obrigam Portugal. O mesmo se diga quanto à prova que não logrou fazer sobre a necessidade de se endividar perante aqueles seus accionistas não residentes. Improcedendo todos os fundamentos do recurso, este não merece provimento. 1.5 Colhidos os vistos, cumpre decidir, em conferência. Em face do teor das conclusões da alegação, bem como da posição do Ministério Público, a questão essencial que aqui se coloca – ficando prejudicado o conhecimento de qualquer outra, em caso de resposta negativa a esta – é a de saber se o despacho em causa, do Subdirector-Geral dos Impostos, de 23-9-2003, a indeferir a prova apresentada pela recorrente, ao abrigo do artigo 57.º-C do Código do IRC, actual artigo 61.º do mesmo diploma legal, viola, ou não, a ordem jurídica da Comunidade Europeia, mormente as normas concernentes à liberdade de estabelecimento e à liberdade de circulação de capitais, consagradas nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da Comunidade Europeia. 2.1 Em matéria de facto, a sentença recorrida assentou o seguinte. a) A recorrente é uma sociedade de capitais exclusivamente privados, a quem foi concedida autorização para construir e operar uma Central Eléctrica de Ciclo Combinado, a primeira em Portugal, na Tapada do Outeiro, freguesia de Medas, concelho de Gondomar, distrito do Porto. b) A A… foi constituída a 14 de Novembro de 1994, com o capital social de 1.000.000 de contos, distribuído pelos accionistas da seguinte forma: …, Reino Unido, 10%, …, Portuga10%, …, Alemanha, 10%, …, Portugal, 35%, …, 30%, …, Alemanha, 5%; c) É titular de licença vinculada de produção de energia eléctrica, a partir do gás natural, que é fornecido à Central através de gasoduto construído para o efeito e vende a totalidade da energia produzida à B… Por despacho de 17.06.1990 o projecto foi reconhecido pelo Governo Português como de relevante interesse público; d) O financiamento do projecto da Tapada do Outeiro foi estimado em mais de cem milhões de contos; e) A construção e exploração da Central foi projectada para ser feita em “project finance” - modelo financeiro em que é concedido financiamento à realização de determinado projecto, em regra por consórcio bancário, que disponibiliza a parte mais significativa dos recursos financeiros, sendo o seu reembolso assegurado pela afectação das receitas do projecto, e tendo como garantias apenas a estrutura contratual e os activos da sociedade, sem que os financiadores tenham recurso ao património dos accionistas. f) A sociedade para tal criada é responsável pelo desenvolvimento, operação e manutenção do projecto e de todos os seus activos, estando garantido aos financiadores, através da estrutura contratual criada para o efeito, o controle do projecto em todas as suas vertentes nos casos mais graves de incumprimento, por parte da sociedade, das suas obrigações; g) Nesse tipo de financiamento os accionistas não têm de prestar quaisquer garantias adicionais; h) O projecto da Tapada do Outeiro teve três fases sucessivas: i) A constituição, em 1990, do grupo de promotores do projecto que preparou e apresentou a proposta para aprovação oficial e iniciou as negociações dos principais contratos: o contrato de compra de gás com a C…, de venda de energia eléctrica com a B…, de construção da central e da sua operação; j) A constituição da A…, assinatura dos referidos contratos e início da construção da Central Eléctrica de Ciclo Combinado da Tapada do Outeiro; k) A obtenção do financiamento bancário necessário à construção da Central da Tapada do Outeiro. l) A disponibilização dos empréstimos pelos bancos ocorreu em 5 de Dezembro de 1996; m) Na fase anterior à constituição da sociedade, os custos do projecto foram cobertos pelos promotores do projecto; n) Na fase (de financiamento intercalar, ou ínterim finance) entre a constituição da sociedade e o início da fase de “financial close” na data referida supra em m), a sociedade foi financiada exclusivamente por empréstimos dos respectivos accionistas; o) A partir da fase de “financial close”, passaram a ser os bancos e os accionistas a assegurar o financiamento da sociedade, na proporção, respectivamente de 80% e 20%; p) Durante o interim finance foram contratados os serviços de aconselhamento económico, financeiro, jurídico e técnico, indispensáveis à preparação e negociação dos referidos contratos; q) A partir de 05.12.96 foram libertados os meios financeiros contratados com os bancos; r) A construção da central foi iniciada em Fevereiro de 1995; s) A recorrente assumiu compromissos contratuais com a A…, obrigando-se a comprar-lhe gás a partir de determinada data e com a B…, assumindo a obrigação de fornecer energia eléctrica; t) Foi deliberado, em Assembleia Geral de accionistas de 28 de Março de 1995, que os accionistas prestariam suprimentos à sociedade em montante não determinado, se tal se revelasse necessário; u) Sendo os fundos utilizados pela sociedade remunerados à taxa de 25%; v) Dos 20% do financiamento que cabiam aos accionistas, 18% foram realizados através de empréstimo, e 2% através de entrada para os capitais próprios da sociedade. w) A justificação da situação de subcapitalização de 1997 foi efectuada através do mesmo parecer junto aos requerimentos relativos aos exercícios de 1996, 1998, e 1999; x) Em Janeiro de 1997, na sequência de transmissões de posições entre accionistas, o capital social da recorrente encontrava-se distribuído nos seguintes termos: …, Holanda, 50% menos uma acção, …, Alemanha, 25% mais uma acção, …, Portugal, 10%, …, Alemanha, 10%, …, Alemanha, 5% y) Em 30.01.1998 a recorrente dirigiu ao Director-Geral dos Impostos o seguinte requerimento: A… (daqui em diante a Sociedade) com sede na Avenida …, n.° …,…, … Lisboa, pessoa colectiva n.° 503310026, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, sob o n.° 5489/941125, com o capital social de 2.667.000.000500 (realizado à data em 1.858.633.025500) vem, muito respeitosamente, perante V. Exa., e ao abrigo do disposto no n.° 7 do artigo 57°-C do Código do Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas (CIRC), demonstrar que, apesar de, no ano de 1997, ter excedido o rácio de endividamento: capital próprio de 2:1, estabelecido no n.° 4 do referido artigo e aplicável ao endividamento perante entidades não residentes, com as quais a Sociedade tenha relações especiais, esta poderia ter obtido um nível de endividamento idêntico, em condições semelhantes e de mercado livre junto de entidades independentes, atendendo à dimensão do projecto c aos riscos materiais, políticos e financeiros inerentes ao mesmo. A Sociedade sustenta as afirmações feitas neste documento com as justificações constantes do mesmo e com o parecer de uma firma líder em consultoria de projectos de financiamento (na modalidade conhecida por “Project Finance”), SCHRODERS - J. Henry Schroder & Co. Limited, sociedade residente no Reino Unido (ver parecer em Anexo 1 a este documento), note-se que este documento já foi apresentado em requerimento entregue relativo ao ano de 1996. Uma vez feita prova dos factos previstos no âmbito do n.° 7 do artigo 57°-C do CIRC, a Sociedade espera ver o n.° 1 do mesmo artigo (limites à dedutibilidade dos juros) não aplicado aos juros derivados de empréstimos dos seus accionistas, i.e., espera que todos juros suportados sejam considerados inteiramente dedutíveis para efeitos fiscais”. aa) O requerimento foi acompanhado de uma exposição sobre matéria de facto (projecto da central eléctrica), estrutura financeira (estrutura de capitais próprios, financiamento bancário, empréstimos de accionistas, estrutura de capitais próprios/capitais alheios, rácio de endividamento: capitais próprios), justificação (riscos do projecto) e conclusões, e de um parecer da consultora “Schroders”, documentos esses fotocopiados de fls.63 a fls. 79; bb) A central foi concluída em 1999. cc) A recorrente capitalizou os juros das tranches dos empréstimos contraídos junto dos respectivos accionistas, todos respeitantes ao período anterior à entrada em funcionamento da central eléctrica, amortizando-os num prazo entre 5 e 25 anos, como imobilizado incorpóreo ou corpóreo, respectivamente; dd) A resposta ao requerimento referida em z) foi notificada á recorrente em 30.10.2003; ee) Em 17 de Setembro de 2003 a Inspectora Tributária Principal … elaborou um parecer do seguinte teor: I – INTRODUÇÃO A… (doravante …) vem, para os efeitos consignados no então n.° 7 do art.° 57.°-C (actual n.° 6 do art.° 61.º) do CIRC, demonstrar que apesar de, no exercício de 1997, ter excedido o rácio de endividamento estabelecido no n.° 4 do mesmo artigo (actual n.° 3 do art.° 61.°) e aplicável ao endividamento para com entidades não residentes com as quais existem relações especiais, poderia ter obtido um nível de endividamento idêntico, em condições semelhantes e de mercado livre junto de entidades independentes, atendendo à dimensão do projecto e aos riscos materiais, políticos e financeiros inerentes ao mesmo. Para tanto, apresentou, para além de várias justificações, o parecer de uma sociedade residente no Reino Unido e líder em consultadoria de projectos de financiamento, parecer esse que fora já apresentado com o requerimento entregue e relativo ao exercício de 1996 (bem como relativamente aos exercícios de 1998 e 1999). II. INFORMAÇÃO DOS SERVIÇOS DE INSPECÇÃO TRIBUTÁRIA 1. Tendo-se solicitado aos Serviços de Inspecção Tributária a análise da situação, face aos elementos apresentados pelo sujeito passivo, elaboraram os mesmos o competente relatório, do qual se extraem, em resumo, os seguintes dados: 2. Para fazer a prova a que refere o n.° 7 do art.° 57.°-C (actual n.° 6 do art.° 61.º) do CIRC, a A… apresentou o mesmo parecer técnico que tinha sido enviado com o requerimento referente ao exercício de 1996. Tal prova fora já objecto de apreciação no relatório produzido no âmbito da análise dos elementos de prova relativos aos exercícios de 1996, 1998 e 1999, no qual se concluiu que a mesma não era suficiente para demonstrar que a A… podia ter obtido o mesmo nível de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente. Isto porque não foram consultadas quaisquer instituições bancárias para o efeito e porque foi, apenas, apresentado um parecer de uma firma de consultoria de projectos de financiamento que baseia a fundamentação da aplicação de uma taxa anual de juro de 18% no perfil de risco, uma vez que o pagamento dos juros e o reembolso do capital dos accionistas só ocorrerá quando houver fundos suficientes disponíveis e são subordinados aos empréstimos bancários. 3. Por este facto, entenderam os Serviços de Inspecção Tributária que será de aplicar o disposto no n.° 1 do então art.° 57.°- C (n.° 1 do actual art.° 61.º) do CIRC aos juros de empréstimos pagos às entidades não residentes RWE Energie AG e Powergen Plc, dado 1) existirem relações especiais entre estas sociedades e a A… e 2) o nível de endividamento ser superior ao rácio fixado no n.° 4 do então art.° 57.°-C (n.° 3 do actual art.° 61º) do CIRC. 4. Porém, no exercício de 1997 (tal como nos exercícios de 1996, 1998 e até Junho de 1999), todos os juros suportados pela empresa foram capitalizados, fazendo parte do custo de produção dos bens do activo imobilizado em fase de construção. Só a partir do exercício de 1999, inclusive, é que os bens entraram em funcionamento e a empresa deu início à respectiva reintegração. Daí que se eventualmente os juros pagos em 1997 forem sujeitos à limitação imposta pelo disposto no n.° 1 do art.° 61.º do CIRC (ex-art.° 57.°-C) não se poderá considerar como custo fiscalmente dedutível a parte da reintegração que corresponder aos juros suportados relativo ao endividamento em excesso. Salientam, ainda, os Serviços que, relativamente aos exercícios de 1996, 1998 e 1999, e na sequência da análise dos requerimentos apresentados pelo sujeito passivo, foi sancionado o entendimento que, na situação em causa, será de aplicar o disposto no n.° 1 do art.° 61.° do CIRC (ex-art.° 57.°-C), devendo os mesmos proceder às correspondentes correcções ao exercício de 1999. Tais correcções ainda não foram efectuadas, dado que aguardam a decisão superior relativamente à situação agora em análise (exercício de 1997), a qual se mostra urgente tendo em conta a aproximação da caducidade do direito à liquidação relativamente ao exercício de 1999. III. PARECER 7. De acordo com os elementos apresentados pelo sujeito passivo e os recolhidos pelos Serviços de Inspecção Tributária, também se nos afigura que não pode deixar de se aplicar o disposto no n.° 1 do então art.° 57.°- C (n.° 1 do actual art.° 61.°) do CIRC, relativamente aos juros suportados em 1997 pela A… relativamente aos empréstimos concedidos pelos accionistas não residentes RWE Energie AG e Powergen Plc, com quem existem relações especiais, nos termos do então n.° 2 do referido artigo 57.°- C do CIRC (actualmente definidas no n.° 4 do art.° 58.°), uma vez que não foi feita a prova de que podia ter obtido o mesmo nível de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente. 8. Como, porém, a totalidade dos juros suportados no exercício de 1997 foi incluída no custo de produção dos bens do activo imobilizado corpóreo e incorpóreo que se encontravam em curso (por débito da conta 44 - Imobilizações em Curso e crédito da conta 75 - Trabalhos para a própria empresa) e que os mesmos só ficaram concluídos em Agosto de 1999, conclui-se que os juros suportados relativamente à parte do endividamento que, nos termos do n.° 4 do então art.° 57.°- C do CIRC (actual n.° 3 do art.° 61º) se encontra em excesso só poderá ser tributada empresa der início à amortização dos bens. 9. Ora, como os Serviços de Inspecção Tributária constataram que os bens ficaram concluídos, entraram em funcionamento e começaram a ser reintegrados em 1999, não haverá lugar a qualquer correcção de natureza fiscal relativamente ao exercício de 1997. 10. Porém, no exercício de 1999 e ao longo dos anos de vida útil desses mesmos bens, a parte da amortização correspondente aos referidos juros não poderá ser considerada um encargo fiscalmente dedutível. IV. CONCLUSÃO 11. Em 1997, existiam relações especiais entre a A… e as accionistas não residentes RWE Energie AG e Powergen Plc, dado que estas detinham de forma directa e indirecta, respectivamente, uma participação no capital social daquela igual ou superior a 25%. 12. Existia excesso de endividamento porque o seu valor era superior ao dobro do valor da correspondente participação no capital próprio. 13. As provas apresentadas pelo sujeito passivo e facultadas aos Serviços de Inspecção Tributária não foram suficientes para demonstrar que, relativamente ao exercício de 1997, podia ter sido obtido o mesmo nível de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente. 14. Assim, parece-nos que será aplicável o disposto no n.° 1 do então art.° 57.°- C do CIRC (n.° 1 do actual art.° 61.º), ou seja, não serão fiscalmente dedutíveis os juros suportados relativamente à parte do endividamento considerado em excesso. 15. Como, porém, no exercício de 1997, todos os juros suportados pela empresa foram capitalizados, fazendo parte do custo de produção dos bens do activo imobilizado em fase de construção, não haverá lugar, neste exercício, a quaisquer correcções. 16. A partir do exercício de 1999, inclusive, ano em que os bens entrara m funcionamento e que a empresa deu início à respectiva reintegração, não poderá considerar-se como custo fiscalmente dedutível a parte da reintegração que corresponder ao juro suportado e respeitante ao endividamento em excesso. 17. Refira-se, por último, que o atraso na análise do requerimento apresentado pelo sujeito passivo por parte dos Serviços de Inspecção Tributária se deveu a um extravio dos elementos que haviam sido por nós remetidos à Direcção de Finanças de Lisboa em 98.02.11, através do ofício n.° 8055. Assim, estando só agora o processo em condições de ser despachado superiormente, e encontrando-se quase expirado o prazo de caducidade relativo ao exercício de 1999, alerta-se superiormente para a urgência do assunto. À consideração superior. ff) Em 17.09.03 o Director de Serviços … exarou, sobre esse parecer, o seguinte despacho: Concordo, sendo de dar conhecimento da decisão à D. F. competente para efeitos de eventuais correcções ao exercício de 1999 e seguintes. À consideração superior. gg) Em 18.09.03 o Subdirector-Geral dos Impostos exarou o seguinte despacho: Concordo, sendo de salientar que o prazo de caducidade ocorrerá em 31.12.03 no que diz respeito ao exercício de 1999. À consideração superior. hh) Em 23.09.03 o Director-Geral dos Impostos exarou o seguinte despacho: Concordo. ii) A recorrente foi alvo de acção de inspecção externa ao exercício de 1999, que decorreu em cumprimento das ordens de serviço n.° 2912, 2914 e 5282 pelas quais foi ordenado o procedimento de inspecção externa à recorrente, relativa aos exercícios de 1996, 1998 e 1999, visando “apreciar as provas apresentadas pelo sujeito passivo (...) de inexistência de subcapitalização, isto é, de que poderia ter obtido junto de uma entidade independente o mesmo nível de endividamento e em condições análogas às que se verificaram durante os exercícios económicos de 1996, 1998 e 1999”, cujo relatório, de fls. 81 a fls. 102 dos autos, se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; jj) Concluído o procedimento de inspecção, e na sequência do mesmo, foi proferido o despacho fotocopiado a fls. 80 dos autos (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais), e emitida nota de liquidação adicional referente ao exercício de 1999. 2.2 Sob a epígrafe “Subcapitalização”, dispõe o artigo 61.º do Código do IRC [correspondente ao artigo 57.º-C, na redacção anterior à revisão do articulado efectuada pelo Decreto-Lei n.º 198/2001, de 3 de Julho], que «Quando o endividamento de um sujeito passivo para com entidade não residente em território português com a qual existam relações especiais, nos termos definidos neste artigo, for excessivo, os juros suportados relativamente à parte considerada em excesso não são dedutíveis para efeitos de determinação do lucro tributável» [n.º 1]; «Considera-se que existem relações especiais entre o sujeito passivo e uma entidade não residente quando: a) A entidade não residente detenha uma participação directa ou indirecta no capital do sujeito passivo de, pelo menos, 25%; b) A entidade não residente, sem atingir esse nível de participação, exerça, de facto, uma influência significativa na gestão; c) A entidade não residente e o sujeito passivo estejam sob o controlo da mesma entidade, nomeadamente em virtude de por esta serem participados directa ou indirectamente» [n.º 2]; «É equiparada à existência de relações especiais para efeitos da aplicação do nº 1 a situação de endividamento do sujeito passivo para com um terceiro não residente em território português, em que tenha havido prestação de aval ou garantia por parte de uma das entidades referidas no número anterior» [n.º 3]: «Existe excesso de endividamento quando o valor das dívidas em relação a cada uma das entidades referidas no n.º 2, com referência a qualquer data do período de tributação, seja superior ao dobro do valor da correspondente participação no capital próprio do sujeito passivo» [n.º 4]; «Para o cálculo do endividamento são consideradas todas as formas de crédito, em numerário ou em espécie, qualquer que seja o tipo de remuneração acordada, concedido pelas entidades mencionadas no nº 2, incluindo os créditos resultantes de operações comerciais, quando decorridos mais de seis meses após a data do respectivo vencimento» [n.º 5]; «Para o cálculo do capital próprio adiciona-se o capital social subscrito e realizado com as demais rubricas como tal qualificadas pela regulamentação contabilística em vigor, excepto as que traduzem mais-valias ou menos-valias potenciais ou latentes, designadamente as resultantes de reavaliações não autorizadas por diploma fiscal ou da aplicação do método da equivalência patrimonial» [n.º 6]; «Não será aplicável o disposto no n.º 1 se, encontrando-se excedido o coeficiente estabelecido no n.º 4, o sujeito passivo demonstrar, tendo em conta o tipo de actividade, o sector em que se insere, a dimensão das empresas e outros critérios pertinentes, que podia ter obtido o mesmo nível do endividamento e em condições análogas de uma entidade independente» [n.º 7]. O fenómeno da subcapitalização, correspondente a um recurso excessivo a capitais de terceiros face aos capitais próprios como forma de financiamento das sociedades, tem sido crescentemente encarado pelas autoridades fiscais como uma forma de evasão fiscal que urge limitar, dadas as suas consequências em termos de redução das receitas fiscais. As autoridades fiscais, com o objectivo de combate à evasão fiscal internacional e de limitação da erosão das receitas fiscais daí resultante, adoptam regras de limitação da dedução dos juros de empréstimos, chegando, nalguns casos, a proceder à assimilação dos juros em dividendos. Na prossecução desse objectivo, o artigo 57.º-C do Código do IRC limita a dedução de juros no caso de ser ultrapassado um determinado coeficiente de endividamento. Esta norma desincentiva os não residentes de investirem em Portugal e de financiarem actividades económicas em Portugal, na medida em que discrimina os não residentes face aos residentes em território português. A integração de Portugal num mercado caracterizado pela livre circulação de mercadorias, pessoas, serviços e capitais, bem como pela liberdade de estabelecimento, implica a apreciação da regulamentação portuguesa sobre a subcapitalização face ao direito comunitário. O artigo 57.º-C do Código do IRC é uma medida discriminatória, sem justificação objectiva, que estabelece obstáculos à livre circulação de capitais, à livre prestação de serviços e à liberdade de estabelecimento. O direito tributário português distingue, para efeitos da dedução de juros de empréstimos celebrados pela sociedade, entre entidades residentes e entidades não residentes no território português. Para efeitos da determinação da “relação especial”, apenas são tidas em conta as relações entre o sujeito passivo e entidades não residentes, designadamente nacionais de outros Estados membros. Assim, o endividamento privilegiado considerado excessivo, à luz do disposto no artigo 57.º-C do Código do IRC, de uma sociedade residente cujo credor reside no estrangeiro não pode ser deduzido ao lucro tributável desta. Pelo contrário, a situação idêntica, relativamente a credor residente em Portugal permite a dedução ao lucro tributável dos juros pagos. Por outras palavras, tanto as entidades residentes como as entidades não residentes em Portugal têm a possibilidade de utilizar o diferente tratamento tributário de juros e de lucros distribuídos; no entanto, apenas as entidades não residentes ficam sujeitas ao disposto no artigo 57.º-C do Código do IRC. No entanto, o direito tributário português não distingue, para efeitos da determinação do rendimento tributável em IRC, entre sociedades com sócios residentes e sociedades com sócios não residentes em Portugal. Por este motivo, não existe qualquer diferença objectiva entre as posições destas categorias de contribuintes que justifique tal tratamento diferenciado em sede de subcapitalização, o qual constitui um desincentivo ao investimento por não residentes em Portugal, bem como ao financiamento por mutuantes não residentes de actividades em Portugal. Acresce que, em virtude da jurisprudência Biehl, o risco de evasão fiscal não pode ser invocado de forma a permitir uma medida discriminatória, que crie obstáculos ao exercício de uma liberdade de circulação prevista no Tratado. Em suma, a jurisprudência comunitária está suficientemente consolidada para se poder afirmar que o disposto no artigo 57.º-C do Código do IRC viola o direito comunitário, constituindo uma discriminação arbitrária ao direito de estabelecimento, à livre circulação de capitais e à prestação de serviços – cf. Patrícia Noiret Silveira da Cunha, Subcapitalização no Direito Português in Estudos de Homenagem ao professor Doutor Pedro Soares Martinez, pp. 537 a 540. A questão de saber se o artigo 61.º (antigo artigo 57.º-C) do Código do IRC viola, ou não, a ordem jurídica da Comunidade Europeia, foi já encarada no acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 4-6-2008, proferido no recurso n.º 275/08, onde se explanou como segue. Comecemos por apreciar, então, a alegada desconformidade da regra sobre subcapitalização prevista no CIRC com o direito comunitário, por se traduzir a mesma, no entendimento da recorrente, numa discriminação entre empresas residentes e não residentes, contrária ao direito de estabelecimento, à livre circulação de capitais e à prestação de serviços. Reconhecendo a necessidade de adopção de regras que evitassem a evasão fiscal internacional, dispunha o então artigo 57.º-C do CIRC (actual artigo 61.º) sobre subcapitalização que, quando o endividamento de um sujeito passivo para com entidade não residente em território português com a qual existam relações especiais, nos termos definidos no n.º 4 do artigo 58.º, for excessivo, os juros suportados relativamente à parte considerada em excesso não são dedutíveis para efeitos de determinação do lucro tributável. Assim, o endividamento privilegiado considerado excessivo de uma sociedade residente cujo credor reside no estrangeiro não pode ser deduzido ao lucro tributável desta; pelo contrário, em situação idêntica cujo credor resida em Portugal já é permitida a dedução ao lucro tributável dos juros pagos. Ou seja, como refere Patrícia Silveira da Cunha, A subcapitalização no Direito Português – Apreciação face ao Direito Comunitário, in Estudos de Homenagem ao professor Doutor Pedro Soares Martinez, Almedina, 2000, págs. 538 e segts., «Por outras palavras, tanto as entidades residentes como as entidades não residentes em Portugal têm a possibilidade de utilizar o diferente tratamento tributário de juros e lucros distribuídos; no entanto, apenas as entidades não residentes ficam sujeitas ao disposto no artigo 57.º-C do CIRC». Também no acórdão de 12/12/2002, proferido no caso Lankhorst-Hohorst, o TJCE, pronunciando-se sobre uma norma de subcapitalização vigente na Alemanha e semelhante à nossa, concluiu que a aplicação das regras de subcapitalização alemãs ao pagamento de juros de empresas alemãs a empresas de outros Estados-Membros viola o artigo 43.º do Tratado CE, na medida em que discrimina os juros pagos por uma filial residente a uma sociedade-mãe não residente dos juros pagos por uma filial residente a uma sociedade-mãe residente. O risco de evasão fiscal, como se salienta no aresto em causa, não se verifica, dado que a sociedade que recebe os juros está sujeita à legislação fiscal do respectivo Estado de estabelecimento. Foi, aliás, na sequência desta jurisprudência que o legislador português, no intuito de harmonizar o direito e a jurisprudência comunitária, veio, através da Lei n.º 60.º-A/2005, de 30/12, a alterar a redacção do artigo 61.º do CIRC, eliminando, para futuro, a aplicação das regras da subcapitalização aos casos de endividamento de uma sociedade junto dos sócios residentes em território da União Europeia. Por outro lado, a própria Administração Fiscal, através de informação vinculativa, sancionada por Despacho n.º 1141/2006-XVII, de 19/9/2006 do SEAF (v. fls. 290 dos autos), considerando que a ratio decidendi dos acórdãos interpretativos do TJCE produz efeitos obrigatórios em relação a todos os tribunais nacionais e, indirectamente, em relação a todos os sujeitos de direito, com efeitos retroactivos ao momento da entrada em vigor da norma comunitária (excepto quando o contrário consta do próprio acórdão), fez saber que a norma do artigo 61.º do CIRC, tanto na redacção actual, como na redacção anterior, deve ser interpretada à luz do Acórdão de 12/12/2002 do TJCE (Processo C-324/00, Lankhorst-Hohorst). Ou seja, o regime de subcapitalização a que se refere o artigo 61.º do CIRC deve ser afastado no que concerne aos endividamentos para com entidades residentes noutros Estados-Membros da União Europeia, por contrário às disposições do Tratado CE e, mais concretamente, à liberdade de estabelecimento consagrada no seu artigo 43.º. Assim, relativamente a factos ocorridos mesmo anteriores ao citado acórdão, deve prevalecer a disposição de direito comunitário que proíbe a existência de uma norma de subcapitalização semelhante ao nosso anterior artigo 61.º do CIRC. Ainda recentemente o TJCE em acórdão de 11/10/2007, proferido no Processo C-443/06, se pronunciou também no sentido de que o artigo 56.º do Tratado CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que sujeita as mais-valias resultantes da alienação de um bem imóvel situado num Estado-Membro quando essa alienação é efectuada por um residente noutro Estado-membro a uma carga fiscal superior à que incidiria, em relação a este mesmo tipo de operação, sobre as mais-valias realizadas por um residente do Estado onde está situado esse bem imóvel. A doutrina dos citado acórdãos do TJCE aponta, pois, no sentido da desconformidade com a ordem jurídica comunitária de quaisquer disposições das legislações nacionais que estabelecem restrições injustificadas à liberdade de estabelecimento e à liberdade de circulação de capitais, consagradas, respectivamente, nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da CE. Neste contexto, a norma constante do artigo 57.º-C (actual artigo 61.º) do CIRC, não deveria ter sido aplicada, no caso em apreço, por desconformidade com o artigo 43.º do tratado da CE, tendo em atenção a sua vigência na ordem jurídica interna (artigo 8.º, n.º 2 da CRP) e o primado do direito comunitário. Com efeito, o artigo 57.º-C do Código do IRC, actual artigo 61.º do mesmo diploma, ao estabelecer que os juros suportados não são dedutíveis para efeitos de determinação do lucro tributável quando o endividamento de um sujeito passivo for excessivo para com «entidade não residente em território português», desincentiva injustificadamente as empresas portuguesas a financiar-se perante entidades não residentes. E, assim, as empresas portuguesas, para evitar a impossibilidade de abatimento dos juros excessivos, tenderão a procurar financiar-se perante entidades portuguesas. Nesta medida, são violados os princípios da livre circulação de capitais e livre prestação de serviços no âmbito da União Europeia, pois, por força de tal regime legal, as entidades financiadoras portuguesas terão mais oportunidades de efectuar financiamentos, obtendo os proventos inerentes, do que as entidades financiadoras comunitárias não residentes. 2.3 No caso sub judicio, o despacho em causa do Subdirector-Geral dos Impostos, de 23-9-2003, indeferiu a prova apresentada pela recorrente, ao abrigo do artigo 57.º-C do Código do IRC, actual artigo 61.º do mesmo diploma legal, relativamente ao endividamento da ora recorrente para com “RWE Energie AG” e “Powergen Plc”, entidades não residentes em território português, e que detinham uma participação no capital social daquela igual ou superior a 25%, sob a alegação que a ora recorrente não tinha demonstrado que podia ter obtido de uma entidade independente o mesmo nível de endividamento e em condições análogas. Mas – como decorre do que se deixou exarado supra no ponto 2.2 e seguindo mormente o douto acórdão que aí se cita –, diremos que o despacho em causa assenta em fundamento de direito (o artigo 57.º-C do Código do IRC, actual artigo 61.º do mesmo diploma) que afronta directamente a ordem jurídica da Comunidade Europeia, mormente as normas concernentes à liberdade de estabelecimento e à liberdade de circulação de capitais, consagradas nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da Comunidade Europeia. Razão por que, não tendo laborado neste entendimento, deve ser revogada a sentença recorrida. E, então, em jeito de conclusão, havemos de dizer que a subcapitalização correspondente a um recurso excessivo a capitais de terceiros face aos capitais próprios como forma de financiamento das sociedades. A subcapitalização tem sido crescentemente encarada como possível forma de evasão fiscal que a lei pretende limitar, dadas as suas consequências em termos de redução das receitas fiscais. O artigo 57.º-C do Código do IRC, na redacção da Lei n.º 5/96, de 29 de Janeiro – estabelecendo uma distinção arbitrária entre entidades residentes e entidades não residentes no território português, para efeitos da dedução de juros de empréstimos celebrados pela sociedade –, afronta nomeadamente os princípios da liberdade de estabelecimento e de circulação de capitais reconhecidos nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da Comunidade Europeia. Como assim, o despacho administrativo fundamentado na redacção do dito artigo 57.º-C do Código do IRC padece de ilegalidade determinante da sua anulação. 3. Termos em que se acorda conceder provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida, dando-se provimento ao recurso contencioso e anulando-se o despacho contenciosamente recorrido. Sem custas. Lisboa, 12 de Novembro de 2008. – Jorge Lino (relator) – Miranda de Pacheco – Pimenta do Vale.

Sumário

I- A subcapitalização correspondente a um recurso excessivo a capitais de terceiros face aos capitais próprios como forma de financiamento das sociedades.

II- A subcapitalização tem sido crescentemente encarada como possível forma de evasão fiscal que a lei pretende limitar, dadas as suas consequências em termos de redução das receitas fiscais.

III- O artigo 57.º-C do Código do IRC, na redacção da Lei n.º 5/96, de 29 de Janeiro – estabelecendo uma distinção arbitrária entre entidades residentes e entidades não residentes no território português, para efeitos da dedução de juros de empréstimos celebrados pela sociedade –, afronta nomeadamente os princípios da liberdade de estabelecimento e de circulação de capitais reconhecidos nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da Comunidade Europeia.

IV- Como assim, o despacho administrativo fundamentado na redacção do dito artigo 57.º-C do Código do IRC padece de ilegalidade determinante da sua anulação.

Texto Integral

1. 2 Em alegação, a recorrente formula as seguintes conclusões.

a) O requerimento previsto no art. 57º-C, nº 7, do CIRC, que devia ser apresentado por entidade relativamente à qual se verificassem os pressupostos de aplicação daquela norma, devia ser apresentado no prazo de 30 dias do termo do período de tributação em causa;

b) A apresentação daquele requerimento tinha por objectivo facultar ao contribuinte o conhecimento da posição da Administração Fiscal relativamente à situação exposta, para que a declaração de rendimentos do contribuinte seja apresentada em conformidade;

c) Esta situação pressupõe o respeito pela Administração Fiscal pelo princípio da celeridade, hoje previsto no art. 55º da LGT, e 10º do CPA, ambos vinculativos da acção da Administração Fiscal; impõe ainda, e acima de tudo, que a Administração Fiscal respeite o prazo de dez dias estipulado no n.º 2 do art. 57º da LGT e no art. 71º do CPA para se pronunciar sobre o requerimento em questão, disposições que não foram respeitadas e que, por conseguinte, foram violadas;

d) O cumprimento desta obrigação legal na apreciação do requerimento previsto no art. 57º-C, nº 7º do CIRC permite que no prazo limite de apresentação da declaração de rendimentos mod. 22 (último dia útil do mês de Maio), o contribuinte conheça a posição da Administração Fiscal relativamente à situação, e adeqúe aquela declaração à apreciação que a Administração Fiscal faça da situação;

e) Uma tomada de posição por parte da Administração Fiscal aquando da apresentação dos requerimentos sucessivamente apresentados, teria possibilitado à recorrente adequar os seus procedimentos ao entendimento da administração, ou, pelo menos, ter conhecimento do facto de que a Administração Fiscal não aceitaria a prova feita no requerimento anual, elaborado para os efeitos do citado art. 57º-C do CIRC;

f) A actuação da Administração Fiscal no caso configura um claro abuso de direito do Estado face ao contribuinte;

g) O interesse por trás do poder tributário é a satisfação das necessidades colectivas, estabelecendo o artigo 103º da CRP que “o sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza”.

h) No entanto, tal poder não é absoluto, estando limitado pelo princípio da legalidade e pelos princípios materiais que constitucionalizam os pontos essenciais da lei fiscal, estabelecidos pela necessidade de encontrar na lei o fundamento directo da decisão administrativa, para assegurar a racionalidade dos comportamentos privados, que tem como condição a previsibilidade da lei fiscal e das decisões administrativas que a vão aplicar, e a calculabilidade dos encargos tributários;

i) É exigível que a Administração Fiscal cumpra os prazos legais de resposta aos requerimentos do contribuinte, dado que essa é uma obrigação legal dos serviços;

j) A resposta ao requerimento em questão é dada no limite do prazo de caducidade da liquidação ao exercício de 1999 (por só neste ano, em que a unidade produtiva ficou concluída e entrou em funcionamento, ter havido a capitalização dos custos dos juros dos empréstimos), permitindo ao Estado arrecadar uma receita relativa, não só ao imposto alegadamente devido no exercício de 1999, mas aos respectivos juros que seriam, de acordo com a tese agora apresentada pela Administração Fiscal, devidos pelo “atraso” na entrega daquela prestação tributária;

l) Estabelece o art. 2º da CRP que a República Portuguesa é um Estado de Direito democrático, cuja Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, encontrando-se os órgãos e agentes administrativos subordinados à Constituição e à lei, actuando, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé (art. 266º da CRP);

m) A actividade da Administração Fiscal em particular, são ainda aplicáveis os princípios da prossecução do interesse público, da celeridade e colaboração com o contribuinte (arts. 4º, 5º e 10º do CPA, e 55º e 59º da LGT);

n) A vinculação do Estado à sua actuação na situação em análise é evidente, dado o conhecimento da situação e as oportunidades que a Administração Fiscal foi tendo de decidir a situação;

o) A Administração Fiscal não actua dentro dos limites da equidade e da boa fé quando, sabendo quais os procedimentos adoptados pelo contribuinte colocado na hipotética situação de subcapitalização aguarda seis longos anos para se pronunciar depois exigir, não só o imposto, entretanto acumulado, relativo aos juros não aceites, mas também os respectivos juros compensatórios;

p) A longa passividade da administração foi de molde a produzir no contribuinte a convicção de que cumprira o disposto no art. 57º-C, nº 7 e que por isso não teria repercussões na sua situação contributiva;

q) O abuso de direito em referência é caracterizado pela doutrina como venire contra factum proprium princípio consagrado no artigo 334º do cód. civ.: é ilegítimo o exercício de um direito “quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé”, isto é, quando existem condutas contraditórias do titular do direito a frustrar a confiança criada pela contraparte em relação à situação futura;

r) A aplicação da figura do abuso de direito ao Estado e do venire contra factum proprium é unanimemente admitida pela Doutrina e consagrada em abundante Jurisprudência, de que se destaca a expressa no acórdão do STJ de 11.11.1999, in BMJ n.º 491, pág. 214), numa situação em que a questão colocada era, exactamente, o venire contra factum proprium;

s) As normas do art. 57º-C do CIRC, violam o direito comunitário;

t) De acordo com o artigo 8º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, “As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português”;

u) Quer a Doutrina, quer a Jurisprudência nacional vem reconhecendo, de forma constante, o primado do direito comunitário ou do direito convencional sobre o direito interno (neste sentido, Ac. do S.T.A. de 5-7-1995 (R. 18 904) in Bol. da D.G.C.I. (Ciência e Técnica Fiscal), 381, 301);

v) O Tratado de Roma que instituiu a Comunidade Europeia, cujas disposições são directamente aplicáveis na ordem jurídica interna, estabelece que o TJCE é competente para decidir a título prejudicial da interpretação das normas do Tratado;

x) Decidiu já, aliás, o STA, que o dever de acatamento do Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é imposto pelo artigo 5º, do Tratado de Roma. (Acs. Dout. do STA, 447, 378 Ac. do S.T.A. (T.P.) de 11-11-1998);

z) O STA proferiu igualmente decisão no sentido de o reenvio prejudicial ao abrigo do artigo 177º, actual artigo 234º, do Tratado de Roma não se justificar “se as dúvidas sobre a interpretação da norma de Direito Comunitário aplicável ao caso em análise foram solucionadas por uma jurisprudência firme do Tribunal de Justiça, seja qual for a natureza do processo que deu lugar a essa jurisprudência”. Decisão de 03.05.00, in Acs. Dout. do STA, 476-477, 1114);

aa) A questão coloca-se, no caso em análise, com a apreciação da proibição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, contida no art. 6º do Tratado de Roma que instituiu a Comunidade Europeia (actual art. 12º, por força do Tratado de Amsterdão), face ao art. 61º do CIRC;

bb) O mesmo Tratado estabelece que as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que tenham a sua sede social na Comunidade são nacionais desse Estado-Membro. (Cfr. artigo 58º do Tratado de Roma, actual artigo 48º por força do Tratado de Amsterdão);

cc) O art. 73º-B do Tratado proíbe todas as restrições aos movimentos de capital entre Estados-membros e entre estes e terceiros Estados;

dd) O Tribunal Europeu de Justiça tem vindo a considerar que leis internas de um Estado-Membro, discriminatórias entre sociedades residentes e não residentes violam o direito de estabelecimento consagrado no artigo 52º do Tratado de Roma (Actual artigo 48º por força do Tratado de Amsterdão);

ee) São exemplos do entendimento do Tribunal Europeu de Justiça, relativos à proibição de tratamento não discriminatório em matéria de direito de estabelecimento o caso Sotgiu vs. Deutsche Bundespost (Ac. de 12.02.74, Proc. C-152/73, Rec. P. I-153), o caso Comissão vs. França (Ac. de 28.01.86, proc. 178/83, Comissão/França, Rec. P. 1-273), o caso Commerzbank, de 1993 e o caso Haliburton Serilces BV vs. Administração Fiscal Holandesa, de 1994;

ff) As considerações que vêm sido feitas ao princípio da não discriminação, à interpretação feita deste princípio pelo TJCE, e à sua aplicabilidade na ordem jurídica dos Estados-membro têm inteira aplicação no caso do actual artigo 61º do CIRC, norma que incide unicamente sobre entidades não residentes, descriminando, designadamente, entre sócios nacionais e estrangeiros de pessoas colectivas residentes em território português;

gg) A norma nacional sobre subcapitalização distingue, para efeitos de dedução de juros de empréstimos concedidos pelos sócios de sociedades “residentes” em território português, entre sócios residentes e sócios não residentes em território português; distingue, igualmente, para efeitos da dedução de juros de empréstimos celebrados pela sociedade, entre entidades residentes e entidades não residentes em território português;

hh) Para efeitos da determinação da “relação especial”, apenas são tidas em conta as relações entre o sujeito passivo e entidades não residentes, designadamente nacionais de outros Estados-membro;

ii) Assim, o endividamento privilegiado considerado excessivo, à luz do disposto no art. 61º do CIRC, de uma sociedade residente cujo credor reside no estrangeiro não pode ser deduzido ao lucro tributável desta; pelo contrário, a situação idêntica, relativamente a credor residente em Portugal permite a dedução ao lucro tributável dos juros pagos.

jj) A jurisprudência comunitária citada está suficientemente consolidada para se poder afirmar que o disposto no art. 57º-C (actual 61º do CIRC) viola o direito comunitário, constituindo uma discriminação arbitrária ao direito de estabelecimento, à livre circulação de capitais e à prestação de serviços.

ll) A confirmação veio a ser dada pelo recente acórdão do TJCE, proferido no caso Lankhorst-Hohorst (Ac. de 12 de Dezembro de 2002 - Proc. n.º C-324/00, in www.inforfisco.pt), onde o TJCE foi instado a pronunciar-se sobre se o art. 43º do Tratado que institui a Comunidade Europeia deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma medida como a regra fiscal alemã sobre subcapitalização;

mm) Na sequência deste acórdão, a referida disposição foi alterada, através da Lei nº 60-A/2005, de 30 de Dezembro, precisamente no sentido de eliminar a desconformidade com o ordenamento comunitário.

nn) A decisão proferida a título prejudicial pelo TJCE tem carácter interpretativo e produz efeitos obrigatórios em relação a todos os tribunais e com eficácia ex tunc, aplicando-se ao caso vertente;

oo) Deverá ser levado em linha de conta que a própria Administração Fiscal, mesmo em relação aos casos pendentes à data da alteração legislativa aceitou que lhes fosse feita aplicação retroactiva da nova redacção da norma ou, mais correctamente, reconhecesse a invalidade originária da norma e os efeitos ex tunc da decisão do tribunal europeu;

pp) O artigo 57º-C (bem como o art. 61º) do CIRC é incompatível com as Convenções para evitar a Dupla Tributação celebradas pelo Estado Português;

qq) As Convenções para evitar a Dupla Tributação celebradas pelo Estado Português são baseadas no “Modelo de Convenção Fiscal Sobre o Rendimento e o Património” da OCDE e dela pouco diferem;

rr) O artigo 57º-C do CIRC aplica-se somente quando o sujeito passivo residente se encontra numa situação de endividamento excessivo (nos termos do próprio artigo) para com uma entidade não residente;

ss) Esta discriminação é incompatível com o disposto nos nºs 4 e 5 do artigo 24º da Convenção Modelo da OCDE, segundo a qual, os juros pagos por uma empresa de um Estado contratante a um residente do outro Estado contratante serão dedutíveis, para efeitos de determinação do lucro tributável de tal empresa, como se fossem pagos a um residente do Estado da entidade pagadora;

tt) Ao não permitir a dedução dos juros somente quando o excesso de endividamento for para com uma entidade não residente, o artigo 57º-C do CIRC viola frontalmente a disposição do artigo 24º, nº 4, da convenção Modelo da OCDE;

uu) Por sua vez, o nº 5 do mesmo artigo 24º da Convenção Modelo determina que as empresas de um Estado contratante cujo capital, total ou parcialmente, directa ou indirectamente, seja possuído ou controlado por um ou mais residentes do outro Estado contratante não ficarão sujeitas, no Estado primeiramente mencionado, a nenhuma tributação ou obrigação com ela conexa diferente ou mais gravosa do que aquelas a que estejam ou possam estar as empresas similares desse primeiro Estado;

vv) O artigo 57º-C do CIRC viola também esta disposição, porque se uma empresa residente for detida por sócios residentes, independentemente dos rácios de endividamento, poderá deduzir os juros pagos, o mesmo não acontecendo em caso da sua detenção por não residentes;

xx) Os accionistas não residentes da recorrente relativamente aos quais se coloca a questão (Powergen e RWE) são residentes em países com os quais Portugal celebrou Convenções sobre Dupla Tributação, que incluem as disposições acabadas de citar (cfr., Convenção Entre a República Portuguesa e o Reino dos Países Baixos Para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos Sobre o Rendimento e o Capital e o mesmo diploma legal relativo à Alemanha, respectivamente, na RAR n. 62/2000, de 12.07.2000 e Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 179, págs. 381 e segs., artigo 26, n.ºs 3 e 4 (Holanda) e 25º, n.ºs 3 e 4 (Alemanha);

zz) A aplicação da disposição sobre subcapitalização a sociedades residentes em países com os quais haja sido celebrada Convenção sobre Dupla Tributação redunda necessariamente na dupla tributação dos juros não dedutíveis, na medida em que esses juros são incluídos para efeitos de cálculo do lucro tributável do devedor e são novamente tributados no estado de residência do credor;

aaa) Na medida em que o art. 57º-C do CIRC não prevê a requalificação dos juros como lucros distribuídos, o respectivo credor, no seu Estado de residência, não tem a possibilidade de eliminar a dupla tributação económica sobre os juros;

bbb) Em caso de incompatibilidade entre normas emanadas de Lei ou Decreto-Lei, por um lado, e Tratados celebrados por Portugal, por outro, prevalece o disposto nestes últimos instrumentos normativos dada a sua superior hierarquia, nos termos do art. 8º da CRP;

ccc) Ainda que se entendesse que a norma do art. 57º-C não padecia dos vícios apontados - o que só por mera hipótese de raciocínio se admite - sempre deveria dar-se como afastada a aplicação do disposto no nº 1, em virtude de a recorrente ter apresentado a justificação prevista no nº 7, que deverá ser apreciada em função das particularidades do caso, resultantes da matéria de facto dada como provada.

ddd) A sentença recorrida fez errada interpretação das normas do art. 57º-C, bem como das disposições indicadas do Tratado de Roma, designadamente, art. 5, sobre o dever de acatamento dos acórdãos do TJCE, art. 6º, sobre a não discriminação em razão da nacionalidade, e art. 52º, sobre o direito de estabelecimento.

Termos em que, com o douto suprimento de Vossas Excelências a quanto alegado, deve ser dado provimento ao presente recurso e revogada a decisão recorrida.

1. 3 A entidade recorrida contra-alegou, concluindo que «deve ser negado provimento ao recurso jurisdicional mantendo-se a sentença recorrida com todas as legais consequências».

1. 4 O Ministério Público neste Tribunal emitiu o seguinte parecer.

Os fundamentos do recurso são os seguintes: abuso de direito pela Administração Fiscal (conclusões a a r); violação de direito comunitário na aplicação do artº 57º C do CIRC (conclusões s a oo); violação de uma convenção para evitar a dupla tributação na aplicação da mesma norma (conclusões pp a bbb);

Não ocorre o alegado abuso de direito pelas razões judiciosas do Mmo juiz “a quo”, sendo certo que, no caso, a Recorrente não podia presumir o deferimento do que requerera, mas, pelo contrário, haveria de presumir o seu indeferimento (artº 57º da LGT).

E se a Recorrente tivesse atacado o acto silente não teria necessidade de alegar, agora e sem êxito, abuso de direito por parte da Administração.

O artº 57º-C (actual 61º) do CIRC não viola nem as normas comunitárias elencadas pela recorrente, nem a “Convenção entre a República Portuguesa e o Reino dos Países Baixos para evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em matéria de imposto sobre o rendimento e o Capital”, de 1999, pelas razões aduzidas na sentença recorrida e nas alegações, digo, e nas contra-alegações, sendo de salientar ademais, que não há ainda, na União Europeia, regulamentação harmonizada sobre subcapitalização e, por outro lado, que aquela Convenção não pode impedir Portugal de aplicar as regras sobre subcapitalização prevista na nossa legislação (cfr. o protocolo que integra aquela convenção referido no art.º 23º da resposta de fls. 114 e segs).

Se a Recorrente tivesse realizado oportunamente a totalidade do seu capital social teria satisfeito as suas necessidades financeiras sem os encargos em causa e não se veria na necessidade de alegar, agora e sem êxito, que o artº 57º do CIRC viola normas de tratados que obrigam Portugal.

O mesmo se diga quanto à prova que não logrou fazer sobre a necessidade de se endividar perante aqueles seus accionistas não residentes.

Improcedendo todos os fundamentos do recurso, este não merece provimento.

1. 5 Colhidos os vistos, cumpre decidir, em conferência.

Em face do teor das conclusões da alegação, bem como da posição do Ministério Público, a questão essencial que aqui se coloca – ficando prejudicado o conhecimento de qualquer outra, em caso de resposta negativa a esta – é a de saber se o despacho em causa, do Subdirector-Geral dos Impostos, de 23-9-2003, a indeferir a prova apresentada pela recorrente, ao abrigo do artigo 57.º-C do Código do IRC, actual artigo 61.º do mesmo diploma legal, viola, ou não, a ordem jurídica da Comunidade Europeia, mormente as normas concernentes à liberdade de estabelecimento e à liberdade de circulação de capitais, consagradas nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da Comunidade Europeia.

2. 1 Em matéria de facto, a sentença recorrida assentou o seguinte.

a) A recorrente é uma sociedade de capitais exclusivamente privados, a quem foi concedida autorização para construir e operar uma Central Eléctrica de Ciclo Combinado, a primeira em Portugal, na Tapada do Outeiro, freguesia de Medas, concelho de Gondomar, distrito do Porto.

b) A A… foi constituída a 14 de Novembro de 1994, com o capital social de 1.000.000 de contos, distribuído pelos accionistas da seguinte forma: …, Reino Unido, 10%, …, Portuga10%, …, Alemanha, 10%, …, Portugal, 35%, …, 30%, …, Alemanha, 5%;

c) É titular de licença vinculada de produção de energia eléctrica, a partir do gás natural, que é fornecido à Central através de gasoduto construído para o efeito e vende a totalidade da energia produzida à B… Por despacho de 17.06.1990 o projecto foi reconhecido pelo Governo Português como de relevante interesse público;

d) O financiamento do projecto da Tapada do Outeiro foi estimado em mais de cem milhões de contos;

e) A construção e exploração da Central foi projectada para ser feita em “project finance” - modelo financeiro em que é concedido financiamento à realização de determinado projecto, em regra por consórcio bancário, que disponibiliza a parte mais significativa dos recursos financeiros, sendo o seu reembolso assegurado pela afectação das receitas do projecto, e tendo como garantias apenas a estrutura contratual e os activos da sociedade, sem que os financiadores tenham recurso ao património dos accionistas.

f) A sociedade para tal criada é responsável pelo desenvolvimento, operação e manutenção do projecto e de todos os seus activos, estando garantido aos financiadores, através da estrutura contratual criada para o efeito, o controle do projecto em todas as suas vertentes nos casos mais graves de incumprimento, por parte da sociedade, das suas obrigações;

g) Nesse tipo de financiamento os accionistas não têm de prestar quaisquer garantias adicionais;

h) O projecto da Tapada do Outeiro teve três fases sucessivas:

i) A constituição, em 1990, do grupo de promotores do projecto que preparou e apresentou a proposta para aprovação oficial e iniciou as negociações dos principais contratos: o contrato de compra de gás com a C…, de venda de energia eléctrica com a B…, de construção da central e da sua operação;

j) A constituição da A…, assinatura dos referidos contratos e início da construção da Central Eléctrica de Ciclo Combinado da Tapada do Outeiro;

k) A obtenção do financiamento bancário necessário à construção da Central da Tapada do Outeiro.

l) A disponibilização dos empréstimos pelos bancos ocorreu em 5 de Dezembro de 1996;

m) Na fase anterior à constituição da sociedade, os custos do projecto foram cobertos pelos promotores do projecto;

n) Na fase (de financiamento intercalar, ou ínterim finance) entre a constituição da sociedade e o início da fase de “financial close” na data referida supra em m), a sociedade foi financiada exclusivamente por empréstimos dos respectivos accionistas;

o) A partir da fase de “financial close”, passaram a ser os bancos e os accionistas a assegurar o financiamento da sociedade, na proporção, respectivamente de 80% e 20%;

p) Durante o interim finance foram contratados os serviços de aconselhamento económico, financeiro, jurídico e técnico, indispensáveis à preparação e negociação dos referidos contratos;

q) A partir de 05.12.96 foram libertados os meios financeiros contratados com os bancos;

r) A construção da central foi iniciada em Fevereiro de 1995;

s) A recorrente assumiu compromissos contratuais com a A…, obrigando-se a comprar-lhe gás a partir de determinada data e com a B…, assumindo a obrigação de fornecer energia eléctrica;

t) Foi deliberado, em Assembleia Geral de accionistas de 28 de Março de 1995, que os accionistas prestariam suprimentos à sociedade em montante não determinado, se tal se revelasse necessário;

u) Sendo os fundos utilizados pela sociedade remunerados à taxa de 25%;

v) Dos 20% do financiamento que cabiam aos accionistas, 18% foram realizados através de empréstimo, e 2% através de entrada para os capitais próprios da sociedade.

w) A justificação da situação de subcapitalização de 1997 foi efectuada através do mesmo parecer junto aos requerimentos relativos aos exercícios de 1996, 1998, e 1999;

x) Em Janeiro de 1997, na sequência de transmissões de posições entre accionistas, o capital social da recorrente encontrava-se distribuído nos seguintes termos: …, Holanda, 50% menos uma acção, …, Alemanha, 25% mais uma acção, …, Portugal, 10%, …, Alemanha, 10%, …, Alemanha, 5%

y) Em 30.01.1998 a recorrente dirigiu ao Director-Geral dos Impostos o seguinte requerimento:

A… (daqui em diante a Sociedade) com sede na Avenida …, n.° …,…, … Lisboa, pessoa colectiva n.° 503310026, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, sob o n.° 5489/941125, com o capital social de 2.667.000.000500 (realizado à data em 1.858.633.025500) vem, muito respeitosamente, perante V. Exa., e ao abrigo do disposto no n.° 7 do artigo 57°-C do Código do Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas (CIRC), demonstrar que, apesar de, no ano de 1997, ter excedido o rácio de endividamento: capital próprio de 2:1, estabelecido no n.° 4 do referido artigo e aplicável ao endividamento perante entidades não residentes, com as quais a Sociedade tenha relações especiais, esta poderia ter obtido um nível de endividamento idêntico, em condições semelhantes e de mercado livre junto de entidades independentes, atendendo à dimensão do projecto c aos riscos materiais, políticos e financeiros inerentes ao mesmo.

A Sociedade sustenta as afirmações feitas neste documento com as justificações constantes do mesmo e com o parecer de uma firma líder em consultoria de projectos de financiamento (na modalidade conhecida por “Project Finance”), SCHRODERS - J. Henry Schroder & Co. Limited, sociedade residente no Reino Unido (ver parecer em Anexo 1 a este documento), note-se que este documento já foi apresentado em requerimento entregue relativo ao ano de 1996.

Uma vez feita prova dos factos previstos no âmbito do n.° 7 do artigo 57°-C do CIRC, a Sociedade espera ver o n.° 1 do mesmo artigo (limites à dedutibilidade dos juros) não aplicado aos juros derivados de empréstimos dos seus accionistas, i.e., espera que todos juros suportados sejam considerados inteiramente dedutíveis para efeitos fiscais”.

aa) O requerimento foi acompanhado de uma exposição sobre matéria de facto (projecto da central eléctrica), estrutura financeira (estrutura de capitais próprios, financiamento bancário, empréstimos de accionistas, estrutura de capitais próprios/capitais alheios, rácio de endividamento: capitais próprios), justificação (riscos do projecto) e conclusões, e de um parecer da consultora “Schroders”, documentos esses fotocopiados de fls.63 a fls. 79;

bb) A central foi concluída em 1999.

cc) A recorrente capitalizou os juros das tranches dos empréstimos contraídos junto dos respectivos accionistas, todos respeitantes ao período anterior à entrada em funcionamento da central eléctrica, amortizando-os num prazo entre 5 e 25 anos, como imobilizado incorpóreo ou corpóreo, respectivamente;

dd) A resposta ao requerimento referida em z) foi notificada á recorrente em 30.10.2003;

ee) Em 17 de Setembro de 2003 a Inspectora Tributária Principal … elaborou um parecer do seguinte teor:

I- INTRODUÇÃO

A… (doravante …) vem, para os efeitos consignados no então n.° 7 do art.° 57.°-C (actual n.° 6 do art.° 61.º) do CIRC, demonstrar que apesar de, no exercício de 1997, ter excedido o rácio de endividamento estabelecido no n.° 4 do mesmo artigo (actual n.° 3 do art.° 61.°) e aplicável ao endividamento para com entidades não residentes com as quais existem relações especiais, poderia ter obtido um nível de endividamento idêntico, em condições semelhantes e de mercado livre junto de entidades independentes, atendendo à dimensão do projecto e aos riscos materiais, políticos e financeiros inerentes ao mesmo.

Para tanto, apresentou, para além de várias justificações, o parecer de uma sociedade residente no Reino Unido e líder em consultadoria de projectos de financiamento, parecer esse que fora já apresentado com o requerimento entregue e relativo ao exercício de 1996 (bem como relativamente aos exercícios de 1998 e 1999).

II. INFORMAÇÃO DOS SERVIÇOS DE INSPECÇÃO TRIBUTÁRIA

1. Tendo-se solicitado aos Serviços de Inspecção Tributária a análise da situação, face aos elementos apresentados pelo sujeito passivo, elaboraram os mesmos o competente relatório, do qual se extraem, em resumo, os seguintes dados:

2. Para fazer a prova a que refere o n.° 7 do art.° 57.°-C (actual n.° 6 do art.° 61.º) do CIRC, a A… apresentou o mesmo parecer técnico que tinha sido enviado com o requerimento referente ao exercício de 1996.

Tal prova fora já objecto de apreciação no relatório produzido no âmbito da análise dos elementos de prova relativos aos exercícios de 1996, 1998 e 1999, no qual se concluiu que a mesma não era suficiente para demonstrar que a A… podia ter obtido o mesmo nível de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente.

Isto porque não foram consultadas quaisquer instituições bancárias para o efeito e porque foi, apenas, apresentado um parecer de uma firma de consultoria de projectos de financiamento que baseia a fundamentação da aplicação de uma taxa anual de juro de 18% no perfil de risco, uma vez que o pagamento dos juros e o reembolso do capital dos accionistas só ocorrerá quando houver fundos suficientes disponíveis e são subordinados aos empréstimos bancários.

3. Por este facto, entenderam os Serviços de Inspecção Tributária que será de aplicar o disposto no n.° 1 do então art.° 57.°- C (n.° 1 do actual art.° 61.º) do CIRC aos juros de empréstimos pagos às entidades não residentes RWE Energie AG e Powergen Plc, dado 1) existirem relações especiais entre estas sociedades e a A… e 2) o nível de endividamento ser superior ao rácio fixado no n.° 4 do então art.° 57.°-C (n.° 3 do actual art.° 61º) do CIRC.

4. Porém, no exercício de 1997 (tal como nos exercícios de 1996, 1998 e até Junho de 1999), todos os juros suportados pela empresa foram capitalizados, fazendo parte do custo de produção dos bens do activo imobilizado em fase de construção. Só a partir do exercício de 1999, inclusive, é que os bens entraram em funcionamento e a empresa deu início à respectiva reintegração. Daí que se eventualmente os juros pagos em 1997 forem sujeitos à limitação imposta pelo disposto no n.° 1 do art.° 61.º do CIRC (ex-art.° 57.°-C) não se poderá considerar como custo fiscalmente dedutível a parte da reintegração que corresponder aos juros suportados relativo ao endividamento em excesso.

Salientam, ainda, os Serviços que, relativamente aos exercícios de 1996, 1998 e 1999, e na sequência da análise dos requerimentos apresentados pelo sujeito passivo, foi sancionado o entendimento que, na situação em causa, será de aplicar o disposto no n.° 1 do art.° 61.° do CIRC (ex-art.° 57.°-C), devendo os mesmos proceder às correspondentes correcções ao exercício de 1999.

Tais correcções ainda não foram efectuadas, dado que aguardam a decisão superior relativamente à situação agora em análise (exercício de 1997), a qual se mostra urgente tendo em conta a aproximação da caducidade do direito à liquidação relativamente ao exercício de 1999.

III. PARECER

7. De acordo com os elementos apresentados pelo sujeito passivo e os recolhidos pelos Serviços de Inspecção Tributária, também se nos afigura que não pode deixar de se aplicar o disposto no n.° 1 do então art.° 57.°- C (n.° 1 do actual art.° 61.°) do CIRC, relativamente aos juros suportados em 1997 pela A… relativamente aos empréstimos concedidos pelos accionistas não residentes RWE Energie AG e Powergen Plc, com quem existem relações especiais, nos termos do então n.° 2 do referido artigo 57.°- C do CIRC (actualmente definidas no n.° 4 do art.° 58.°), uma vez que não foi feita a prova de que podia ter obtido o mesmo nível de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente.

8. Como, porém, a totalidade dos juros suportados no exercício de 1997 foi incluída no custo de produção dos bens do activo imobilizado corpóreo e incorpóreo que se encontravam em curso (por débito da conta 44 - Imobilizações em Curso e crédito da conta 75 - Trabalhos para a própria empresa) e que os mesmos só ficaram concluídos em Agosto de 1999, conclui-se que os juros suportados relativamente à parte do endividamento que, nos termos do n.° 4 do então art.° 57.°- C do CIRC (actual n.° 3 do art.° 61º) se encontra em excesso só poderá ser tributada empresa der início à amortização dos bens.

9. Ora, como os Serviços de Inspecção Tributária constataram que os bens ficaram concluídos, entraram em funcionamento e começaram a ser reintegrados em 1999, não haverá lugar a qualquer correcção de natureza fiscal relativamente ao exercício de 1997.

10. Porém, no exercício de 1999 e ao longo dos anos de vida útil desses mesmos bens, a parte da amortização correspondente aos referidos juros não poderá ser considerada um encargo fiscalmente dedutível.

IV. CONCLUSÃO

11. Em 1997, existiam relações especiais entre a A… e as accionistas não residentes RWE Energie AG e Powergen Plc, dado que estas detinham de forma directa e indirecta, respectivamente, uma participação no capital social daquela igual ou superior a 25%.

12. Existia excesso de endividamento porque o seu valor era superior ao dobro do valor da correspondente participação no capital próprio.

13. As provas apresentadas pelo sujeito passivo e facultadas aos Serviços de Inspecção Tributária não foram suficientes para demonstrar que, relativamente ao exercício de 1997, podia ter sido obtido o mesmo nível de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente.

14. Assim, parece-nos que será aplicável o disposto no n.° 1 do então art.° 57.°- C do CIRC (n.° 1 do actual art.° 61.º), ou seja, não serão fiscalmente dedutíveis os juros suportados relativamente à parte do endividamento considerado em excesso.

15. Como, porém, no exercício de 1997, todos os juros suportados pela empresa foram capitalizados, fazendo parte do custo de produção dos bens do activo imobilizado em fase de construção, não haverá lugar, neste exercício, a quaisquer correcções.

16. A partir do exercício de 1999, inclusive, ano em que os bens entrara m funcionamento e que a empresa deu início à respectiva reintegração, não poderá considerar-se como custo fiscalmente dedutível a parte da reintegração que corresponder ao juro suportado e respeitante ao endividamento em excesso.

17. Refira-se, por último, que o atraso na análise do requerimento apresentado pelo sujeito passivo por parte dos Serviços de Inspecção Tributária se deveu a um extravio dos elementos que haviam sido por nós remetidos à Direcção de Finanças de Lisboa em 98.02.11, através do ofício n.° 8055.

Assim, estando só agora o processo em condições de ser despachado superiormente, e encontrando-se quase expirado o prazo de caducidade relativo ao exercício de 1999, alerta-se superiormente para a urgência do assunto. À consideração superior.

ff) Em 17.09.03 o Director de Serviços … exarou, sobre esse parecer, o seguinte despacho: Concordo, sendo de dar conhecimento da decisão à D. F. competente para efeitos de eventuais correcções ao exercício de 1999 e seguintes. À consideração superior.

gg) Em 18.09.03 o Subdirector-Geral dos Impostos exarou o seguinte despacho:

Concordo, sendo de salientar que o prazo de caducidade ocorrerá em 31.12.03 no que diz respeito ao exercício de 1999. À consideração superior.

hh) Em 23.09.03 o Director-Geral dos Impostos exarou o seguinte despacho: Concordo.

ii) A recorrente foi alvo de acção de inspecção externa ao exercício de 1999, que decorreu em cumprimento das ordens de serviço n.° 2912, 2914 e 5282 pelas quais foi ordenado o procedimento de inspecção externa à recorrente, relativa aos exercícios de 1996, 1998 e 1999, visando “apreciar as provas apresentadas pelo sujeito passivo (...) de inexistência de subcapitalização, isto é, de que poderia ter obtido junto de uma entidade independente o mesmo nível de endividamento e em condições análogas às que se verificaram durante os exercícios económicos de 1996, 1998 e 1999”, cujo relatório, de fls. 81 a fls. 102 dos autos, se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

jj) Concluído o procedimento de inspecção, e na sequência do mesmo, foi proferido o despacho fotocopiado a fls. 80 dos autos (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais), e emitida nota de liquidação adicional referente ao exercício de 1999.

2. 2 Sob a epígrafe “Subcapitalização”, dispõe o artigo 61.º do Código do IRC [correspondente ao artigo 57.º-C, na redacção anterior à revisão do articulado efectuada pelo Decreto-Lei n.º 198/2001, de 3 de Julho], que «Quando o endividamento de um sujeito passivo para com entidade não residente em território português com a qual existam relações especiais, nos termos definidos neste artigo, for excessivo, os juros suportados relativamente à parte considerada em excesso não são dedutíveis para efeitos de determinação do lucro tributável» [n.º 1]; «Considera-se que existem relações especiais entre o sujeito passivo e uma entidade não residente quando: a) A entidade não residente detenha uma participação directa ou indirecta no capital do sujeito passivo de, pelo menos, 25%; b) A entidade não residente, sem atingir esse nível de participação, exerça, de facto, uma influência significativa na gestão; c) A entidade não residente e o sujeito passivo estejam sob o controlo da mesma entidade, nomeadamente em virtude de por esta serem participados directa ou indirectamente» [n.º 2]; «É equiparada à existência de relações especiais para efeitos da aplicação do nº 1 a situação de endividamento do sujeito passivo para com um terceiro não residente em território português, em que tenha havido prestação de aval ou garantia por parte de uma das entidades referidas no número anterior» [n.º 3]: «Existe excesso de endividamento quando o valor das dívidas em relação a cada uma das entidades referidas no n.º 2, com referência a qualquer data do período de tributação, seja superior ao dobro do valor da correspondente participação no capital próprio do sujeito passivo» [n.º 4]; «Para o cálculo do endividamento são consideradas todas as formas de crédito, em numerário ou em espécie, qualquer que seja o tipo de remuneração acordada, concedido pelas entidades mencionadas no nº 2, incluindo os créditos resultantes de operações comerciais, quando decorridos mais de seis meses após a data do respectivo vencimento» [n.º 5]; «Para o cálculo do capital próprio adiciona-se o capital social subscrito e realizado com as demais rubricas como tal qualificadas pela regulamentação contabilística em vigor, excepto as que traduzem mais-valias ou menos-valias potenciais ou latentes, designadamente as resultantes de reavaliações não autorizadas por diploma fiscal ou da aplicação do método da equivalência patrimonial» [n.º 6]; «Não será aplicável o disposto no n.º 1 se, encontrando-se excedido o coeficiente estabelecido no n.º 4, o sujeito passivo demonstrar, tendo em conta o tipo de actividade, o sector em que se insere, a dimensão das empresas e outros critérios pertinentes, que podia ter obtido o mesmo nível do endividamento e em condições análogas de uma entidade independente» [n.º 7].

O fenómeno da subcapitalização, correspondente a um recurso excessivo a capitais de terceiros face aos capitais próprios como forma de financiamento das sociedades, tem sido crescentemente encarado pelas autoridades fiscais como uma forma de evasão fiscal que urge limitar, dadas as suas consequências em termos de redução das receitas fiscais. As autoridades fiscais, com o objectivo de combate à evasão fiscal internacional e de limitação da erosão das receitas fiscais daí resultante, adoptam regras de limitação da dedução dos juros de empréstimos, chegando, nalguns casos, a proceder à assimilação dos juros em dividendos. Na prossecução desse objectivo, o artigo 57.º-C do Código do IRC limita a dedução de juros no caso de ser ultrapassado um determinado coeficiente de endividamento. Esta norma desincentiva os não residentes de investirem em Portugal e de financiarem actividades económicas em Portugal, na medida em que discrimina os não residentes face aos residentes em território português. A integração de Portugal num mercado caracterizado pela livre circulação de mercadorias, pessoas, serviços e capitais, bem como pela liberdade de estabelecimento, implica a apreciação da regulamentação portuguesa sobre a subcapitalização face ao direito comunitário. O artigo 57.º-C do Código do IRC é uma medida discriminatória, sem justificação objectiva, que estabelece obstáculos à livre circulação de capitais, à livre prestação de serviços e à liberdade de estabelecimento. O direito tributário português distingue, para efeitos da dedução de juros de empréstimos celebrados pela sociedade, entre entidades residentes e entidades não residentes no território português. Para efeitos da determinação da “relação especial”, apenas são tidas em conta as relações entre o sujeito passivo e entidades não residentes, designadamente nacionais de outros Estados membros. Assim, o endividamento privilegiado considerado excessivo, à luz do disposto no artigo 57.º-C do Código do IRC, de uma sociedade residente cujo credor reside no estrangeiro não pode ser deduzido ao lucro tributável desta. Pelo contrário, a situação idêntica, relativamente a credor residente em Portugal permite a dedução ao lucro tributável dos juros pagos. Por outras palavras, tanto as entidades residentes como as entidades não residentes em Portugal têm a possibilidade de utilizar o diferente tratamento tributário de juros e de lucros distribuídos; no entanto, apenas as entidades não residentes ficam sujeitas ao disposto no artigo 57.º-C do Código do IRC. No entanto, o direito tributário português não distingue, para efeitos da determinação do rendimento tributável em IRC, entre sociedades com sócios residentes e sociedades com sócios não residentes em Portugal. Por este motivo, não existe qualquer diferença objectiva entre as posições destas categorias de contribuintes que justifique tal tratamento diferenciado em sede de subcapitalização, o qual constitui um desincentivo ao investimento por não residentes em Portugal, bem como ao financiamento por mutuantes não residentes de actividades em Portugal. Acresce que, em virtude da jurisprudência Biehl, o risco de evasão fiscal não pode ser invocado de forma a permitir uma medida discriminatória, que crie obstáculos ao exercício de uma liberdade de circulação prevista no Tratado. Em suma, a jurisprudência comunitária está suficientemente consolidada para se poder afirmar que o disposto no artigo 57.º-C do Código do IRC viola o direito comunitário, constituindo uma discriminação arbitrária ao direito de estabelecimento, à livre circulação de capitais e à prestação de serviços – cf. Patrícia Noiret Silveira da Cunha, Subcapitalização no Direito Português in Estudos de Homenagem ao professor Doutor Pedro Soares Martinez, pp. 537 a 540.

A questão de saber se o artigo 61.º (antigo artigo 57.º-C) do Código do IRC viola, ou não, a ordem jurídica da Comunidade Europeia, foi já encarada no acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 4-6-2008, proferido no recurso n.º 275/08, onde se explanou como segue.

Comecemos por apreciar, então, a alegada desconformidade da regra sobre subcapitalização prevista no CIRC com o direito comunitário, por se traduzir a mesma, no entendimento da recorrente, numa discriminação entre empresas residentes e não residentes, contrária ao direito de estabelecimento, à livre circulação de capitais e à prestação de serviços.

Reconhecendo a necessidade de adopção de regras que evitassem a evasão fiscal internacional, dispunha o então artigo 57.º-C do CIRC (actual artigo 61.º) sobre subcapitalização que, quando o endividamento de um sujeito passivo para com entidade não residente em território português com a qual existam relações especiais, nos termos definidos no n.º 4 do artigo 58.º, for excessivo, os juros suportados relativamente à parte considerada em excesso não são dedutíveis para efeitos de determinação do lucro tributável.

Assim, o endividamento privilegiado considerado excessivo de uma sociedade residente cujo credor reside no estrangeiro não pode ser deduzido ao lucro tributável desta; pelo contrário, em situação idêntica cujo credor resida em Portugal já é permitida a dedução ao lucro tributável dos juros pagos.

Ou seja, como refere Patrícia Silveira da Cunha, A subcapitalização no Direito Português – Apreciação face ao Direito Comunitário, in Estudos de Homenagem ao professor Doutor Pedro Soares Martinez, Almedina, 2000, págs. 538 e segts., «Por outras palavras, tanto as entidades residentes como as entidades não residentes em Portugal têm a possibilidade de utilizar o diferente tratamento tributário de juros e lucros distribuídos; no entanto, apenas as entidades não residentes ficam sujeitas ao disposto no artigo 57.º-C do CIRC».

Também no acórdão de 12/12/2002, proferido no caso Lankhorst-Hohorst, o TJCE, pronunciando-se sobre uma norma de subcapitalização vigente na Alemanha e semelhante à nossa, concluiu que a aplicação das regras de subcapitalização alemãs ao pagamento de juros de empresas alemãs a empresas de outros Estados-Membros viola o artigo 43.º do Tratado CE, na medida em que discrimina os juros pagos por uma filial residente a uma sociedade-mãe não residente dos juros pagos por uma filial residente a uma sociedade-mãe residente.

O risco de evasão fiscal, como se salienta no aresto em causa, não se verifica, dado que a sociedade que recebe os juros está sujeita à legislação fiscal do respectivo Estado de estabelecimento.

Foi, aliás, na sequência desta jurisprudência que o legislador português, no intuito de harmonizar o direito e a jurisprudência comunitária, veio, através da Lei n.º 60.º-A/2005, de 30/12, a alterar a redacção do artigo 61.º do CIRC, eliminando, para futuro, a aplicação das regras da subcapitalização aos casos de endividamento de uma sociedade junto dos sócios residentes em território da União Europeia.

Por outro lado, a própria Administração Fiscal, através de informação vinculativa, sancionada por Despacho n.º 1141/2006-XVII, de 19/9/2006 do SEAF (v. fls. 290 dos autos), considerando que a ratio decidendi dos acórdãos interpretativos do TJCE produz efeitos obrigatórios em relação a todos os tribunais nacionais e, indirectamente, em relação a todos os sujeitos de direito, com efeitos retroactivos ao momento da entrada em vigor da norma comunitária (excepto quando o contrário consta do próprio acórdão), fez saber que a norma do artigo 61.º do CIRC, tanto na redacção actual, como na redacção anterior, deve ser interpretada à luz do Acórdão de 12/12/2002 do TJCE (Processo C-324/00, Lankhorst-Hohorst).

Ou seja, o regime de subcapitalização a que se refere o artigo 61.º do CIRC deve ser afastado no que concerne aos endividamentos para com entidades residentes noutros Estados-Membros da União Europeia, por contrário às disposições do Tratado CE e, mais concretamente, à liberdade de estabelecimento consagrada no seu artigo 43.º.

Assim, relativamente a factos ocorridos mesmo anteriores ao citado acórdão, deve prevalecer a disposição de direito comunitário que proíbe a existência de uma norma de subcapitalização semelhante ao nosso anterior artigo 61.º do CIRC.

Ainda recentemente o TJCE em acórdão de 11/10/2007, proferido no Processo C-443/06, se pronunciou também no sentido de que o artigo 56.º do Tratado CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que sujeita as mais-valias resultantes da alienação de um bem imóvel situado num Estado-Membro quando essa alienação é efectuada por um residente noutro Estado-membro a uma carga fiscal superior à que incidiria, em relação a este mesmo tipo de operação, sobre as mais-valias realizadas por um residente do Estado onde está situado esse bem imóvel.

A doutrina dos citado acórdãos do TJCE aponta, pois, no sentido da desconformidade com a ordem jurídica comunitária de quaisquer disposições das legislações nacionais que estabelecem restrições injustificadas à liberdade de estabelecimento e à liberdade de circulação de capitais, consagradas, respectivamente, nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da CE.

Neste contexto, a norma constante do artigo 57.º-C (actual artigo 61.º) do CIRC, não deveria ter sido aplicada, no caso em apreço, por desconformidade com o artigo 43.º do tratado da CE, tendo em atenção a sua vigência na ordem jurídica interna (artigo 8.º, n.º 2 da CRP) e o primado do direito comunitário.

Com efeito, o artigo 57.º-C do Código do IRC, actual artigo 61.º do mesmo diploma, ao estabelecer que os juros suportados não são dedutíveis para efeitos de determinação do lucro tributável quando o endividamento de um sujeito passivo for excessivo para com «entidade não residente em território português», desincentiva injustificadamente as empresas portuguesas a financiar-se perante entidades não residentes. E, assim, as empresas portuguesas, para evitar a impossibilidade de abatimento dos juros excessivos, tenderão a procurar financiar-se perante entidades portuguesas. Nesta medida, são violados os princípios da livre circulação de capitais e livre prestação de serviços no âmbito da União Europeia, pois, por força de tal regime legal, as entidades financiadoras portuguesas terão mais oportunidades de efectuar financiamentos, obtendo os proventos inerentes, do que as entidades financiadoras comunitárias não residentes.

2. 3 No caso sub judicio, o despacho em causa do Subdirector-Geral dos Impostos, de 23-9-2003, indeferiu a prova apresentada pela recorrente, ao abrigo do artigo 57.º-C do Código do IRC, actual artigo 61.º do mesmo diploma legal, relativamente ao endividamento da ora recorrente para com “RWE Energie AG” e “Powergen Plc”, entidades não residentes em território português, e que detinham uma participação no capital social daquela igual ou superior a 25%, sob a alegação que a ora recorrente não tinha demonstrado que podia ter obtido de uma entidade independente o mesmo nível de endividamento e em condições análogas.

Mas – como decorre do que se deixou exarado supra no ponto 2.2 e seguindo mormente o douto acórdão que aí se cita –, diremos que o despacho em causa assenta em fundamento de direito (o artigo 57.º-C do Código do IRC, actual artigo 61.º do mesmo diploma) que afronta directamente a ordem jurídica da Comunidade Europeia, mormente as normas concernentes à liberdade de estabelecimento e à liberdade de circulação de capitais, consagradas nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da Comunidade Europeia.

Razão por que, não tendo laborado neste entendimento, deve ser revogada a sentença recorrida.

E, então, em jeito de conclusão, havemos de dizer que a subcapitalização correspondente a um recurso excessivo a capitais de terceiros face aos capitais próprios como forma de financiamento das sociedades.

A subcapitalização tem sido crescentemente encarada como possível forma de evasão fiscal que a lei pretende limitar, dadas as suas consequências em termos de redução das receitas fiscais.

O artigo 57.º-C do Código do IRC, na redacção da Lei n.º 5/96, de 29 de Janeiro – estabelecendo uma distinção arbitrária entre entidades residentes e entidades não residentes no território português, para efeitos da dedução de juros de empréstimos celebrados pela sociedade –, afronta nomeadamente os princípios da liberdade de estabelecimento e de circulação de capitais reconhecidos nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da Comunidade Europeia.

Como assim, o despacho administrativo fundamentado na redacção do dito artigo 57.º-C do Código do IRC padece de ilegalidade determinante da sua anulação.

3. Termos em que se acorda conceder provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida, dando-se provimento ao recurso contencioso e anulando-se o despacho contenciosamente recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 12 de Novembro de 2008. – Jorge Lino (relator) – Miranda de Pacheco – Pimenta do Vale.

0281/08

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