853/23.4 BESNT - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Para se dar por verificada a idoneidade da acção de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, impunha-se que o requerente, no requerimento inicial, tivesse alegado factos que permitissem concluir que o uso de uma acção administrativa de condenação à prática do acto devido, associado a uma providência cautelar, não seria suficiente a assegurar o exercício daquele direito em tempo útil. O que não fez

Acordam, em Conferência, na Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

A. ....., de nacionalidade vietnamita e residente no Vietname, melhor identificada nos autos, propôs, ao abrigo dos artigos 109.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o processo urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA, com os demais sinais nos autos, formulando o seguinte pedido:

a) Ser a entidade requerida intimada a, no prazo de 10 dias, agendar data para a entrega dos documentos e recolha dos dados biométricos do Requerente e seus familiares;

b) Ser a entidade requerida instada a fazer o agendamento para data que permita o pedido e processamento do visto schengen atempadamente na Embaixada de Portugal em Banguecoque;

c) ser o Senhor Director Geral do SEF condenado ao pagamento de € 10,00 (dez euros), a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso em relação ao prazo fixado para o cumprimento da sentença.

Por decisão de 11.10.2023, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra julgou verificada a inadequação do meio processual utilizado e, em consequência, absolveu a Entidade Intimada da instância.

Inconformada, a Requerente interpôs recurso da aludida decisão, concluindo assim as suas alegações:

1. O presente recurso jurisdicional é interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo que considerou que o recurso ao meio processual de Intimação para protecção direitos, liberdades e garantias é inapropriado;

2. Salvo melhor opinião que o Venerando Tribunal sempre suprirá, o Tribunal a quo fez uma interpretação errada dos factos invocados pela Recorrente no qual resultou uma errada aplicação do direito aos factos, reconduzivel a um erro de julgamento, traduzindo-se numa apreciação da questão em desconformidade com a lei;

3. A sentença recorrida padece de erro de julgamento, de facto e de direito, ao considerar que não existe urgência que mereça tutela ao abrigo do art 109º do CPTA, omitindo que existe um direito a apresentar pedido de concessão de ARI e prazo para a prática dos actos por parte duma entidade pública, com dignidade constitucional, que urge corrigir anulando a sentença recorrida substituindo por outra que consagre a violação dos direitos invocados;

4. Ao decidir em contrário, a Douta sentença recorrida viola o art.º 109º do CPTA e os direitos consagrados nos art.º 53º e 86º do CPA e art 90º-A da Lei 23/2007, e art 268º, n.4 e 6 da CRP;

5. Ora, o que está em causa é o direito da Recorrente em apresentar o pedido de concessão de ARI (direito de iniciativa do art 53º do CPA), decorrente do investimento efectuado em Portugal, e que nos termos do art 90ºA da Lei 23/2007, concede o direito à Recorrente de apresentar esse pedido de ARI;

6. E que o uso do meio processual de Intimação para Protecção de DLG é o meio processual adequado e idóneio a fazer valer o direito violado;

7. A Douta Sentença invoca Acórdão Do TACS proc 2482/17.2BELSB, de 15-02-2018 que não tem aplicação ao caso concreto, por não versar sobre a mesma matéria de facto e de Direito, ignorando o Acórdão Acordão do Tribunal Central Administrativo (dgsi.pt);

8. A Douta Sentença recorrida não se pronunciou sobre a violação dos Direitos invocados e importantes ao correcto julgamento da lide no seu todo, e que são direitos análogos aos direitos, liberdades e garantias do art 17º da CRP, a saber: o direito de iniciativa ( art 13º do CPA), o direito a uma decisão em tempo útil por parte da AP ( art 53º e art 86º do CPA ex vi art 268º, n.º 4 e 6 da CRP) a uma decisão no prazo de 10 dias;

9. Com efeito, não se trata de um direito absoluto de residência em Portugal, mas antes o direito a apresentar o pedido de concessão de ARI, que vem sendo negado pela Requerida SEF, pois a Recorrente preenche os requisitos nos quais a Lei 23/2007 faz assentar o direito de concessão de residência em Portugal;

10. Neste sentido, os Direitos invocados e importantes ao correcto julgamento da lide no seu todo, são direitos análogos aos Direitos, Liberdades e Garantias do art 17º da CRP;

11. Da leitura atenta da fundamentação da PI e da Resposta formulado pela Recorrente já mencionado, seria inteligível os direitos considerados violados e que carecem de tutela urgente, que passa pela adopção de uma conduta positiva do SEF: o agendamento de data para apresentar o pedido de ARI, decorrente do investimento efetuado em Portugal, e que confere à Recorrente o direito, nos termos do disposto no art 90ºA da Lei 23/2007, apresentar pedido de ARI;

12. O que está em causa é o reconhecimento que a Recorrente tem direito, como qualquer cidadão em apresentar pedido de concessão de ARI junto do SEF, decorrente do investimento efectuado nos termos do art 90ºA da lei 23/2007, e cujo direito decorre do art 53º do CPA, e que tem direito a receber uma resposta por parte da Requerida, no prazo de 10 dias, como decorre do art 268º, n.º 4 e art 86º do CPA, e que vem sendo violado há já 3 anos, sem saber quando poderá ter agendamento para apresentar o pedido de ARI;

13. A Sentença recorrida não teve em conta o facto de estar em causa a violação do principio de iniciativa (art 53º do CPA) particular em iniciar o procedimento administrativo com vista à obtenção da ARI em Portugal, resultante do investimento feito no nosso pais ( art 90º-A da Lei Imigração);

14. Pois estando em causa a violação do art 53º do CPA, que estatui que: “ O procedimento administrativo inicia-se oficiosamente ou a solicitação dos interessados”, conjugado com o art 90ºA da Lei 23/2007, fácil é de concluir que se trata da violação de um direito que urge tutela em tempo útil para assegurar o exercicio desse direito que vem sendo negado desde 24.03.2020;

15. O prazo de 10 dias que a Administração Pública tem para a prática dos actos, não é um prazo meramente indicativo, antes vinculativo e com respaldo constitucional no art 268º, n.º 6 da CRP;

16. Enfermando em absoluto erro toda a sedimentação de fundamentação quando considera que a Recorrente, e a sua família, por não residirem em Portugal, não carecem de proteção da Constituição da República Portuguesa e que, portanto, não podem lançar mão do meio processual de Intimação para fazer valer um direito que, de contrário, não sabem quando poderão exercer, sem saber se o SEF mantem o seu registo activo ou se o mesmo foi apagado e, consequentemente, nunca irá receber qualquer agendamento; Pelo que a urgência do meio é o único que pode por termo a esta obscuridade;

17. Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue procedente o pedido de intimação do SEF a agendar data para a entrega do pedido de ARI e de reagrupamento familiar e recolha dos dados biométricos no prazo de 10 dias.

Não foram apresentadas contra-alegações. *

O Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer, ao abrigo dos artigos 146º e 147º, ambos do CPTA, no sentido da improcedência do recurso.

Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.

II- OBJECTO DO RECURSO

Atentas as conclusões das alegações do recurso interposto, que delimitam o seu objecto, nos termos dos art.s 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, dado inexistir questão de apreciação oficiosa, cumpre decidir se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao considerar como impróprio o meio processual utilizado de Intimação para protecção direitos, liberdades e garantias.

III- FUNDAMENTAÇÃO

De Facto

A decisão recorrida não elencou factos provados e não provados.

De Direito

Com a instauração da presente intimação, visa a Requerente a intimação da Entidade Requerida a agendar data para a entrega dos documentos e recolha dos dados biométricos da Requerente e seus familiares, devendo essa data permitir o pedido e processamento do visto Schengen atempadamente na Embaixada de Portugal em Banguecoque.

Para tanto e em síntese, alegou que:

- A 14 de Janeiro de 2020, adquiriu 1/44 avos de prédio urbano sito no concelho do Porto;

- A 24.03.2020, através do Portal ARI, submeteu pedido de autorização de residência para actividade de investimento nos termos do art. 90º-A da Lei 23/2007, de 04.07, tendo sido pré-aprovado pelo SEF, em 09.05.2020, mais tendo solicitado o reagrupamento familiar, para o seu cônjuge e filhos,

Apesar de terem sido agendadas as recolhas para os dados biométricos, face à situação pandémica, não foi possível comparecer nas referidas datas, encontrando-se ainda a aguardar convocatória para recolha de dados biométricos, sendo certo que, não são abertas no Portal ARI, as vagas necessárias para o agendamento dos dados biométricos;

- Mantém interesse no pedido de concessão de ARI e reagrupamento familiar e em iniciar o procedimento administrativo, concretizando-se, assim, o direito à residência e reagrupamento familiar;

- No entanto, vê-se impedida de concluir o seu pedido de ARI e de reagrupamento familiar pela sistemática impossibilidade de agendar nova data para deslocação ao SEF e entrega da documentação original e recolha dos dados biométricos.

O TAF de Sintra decidiu que a Requerente não pode lançar mão da intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias, nos termos do citado art.º 109.º do CPTA, uma vez que não se encontram verificados os pressupostos de recurso a este meio processual.

Assentou tal decisão na seguinte fundamentação:

“(…)

Significa isto que ao requerente de dada intimação caberá alegar e demonstrar, por um lado, a urgência e a indispensabilidade subjacentes à pretensão que vem reclamar a juízo e, por outro, a subsidiariedade do presente meio processual, no sentido de que a tutela peticionada não se compadece com o recurso a qualquer outro tipo de acção de que possa lançar mão, juntamente (ou não) com o competente processo cautelar.

Note-se que, sem prejuízo da consideração negativa que o tribunal efectua a propósito do excessivo tempo que o SEF tem levado a instruir e decidir casos desta natureza, perante o quadro jurídico-factual apresentado pela intimante, entende este Tribunal que o intimante não logra, efectivamente, preencher os referidos requisitos a que a admissibilidade do presente meio processual se encontra adstrita.

Cumpre, antes de mais, referir que este Tribunal, numa primeira fase, até 2021, não admitiu o presente meio processual para situações relacionadas para autorizações de residência, posição esta que veio a alterar, por motivos de coerência e uniformidade das decisões, mormente à posição assumida pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no Acórdão deste TCAS nº 2482/17.2BELSB, de 15-02-2018, que tem vindo a vingar no seio da jurisdição.

Contudo, volvidos mais de três anos após o referido acórdão, a jurisprudência superior tem vindo a reposicionar a questão da utilização do presente meio processual, para este tipo de situações, em concreto, na questão relacionadas com os “Vistos Gold”, veja-se entre outros, o recente acórdão exarado no proc. n.º489/23.0 BELSB, de 13-07-2023. Entenda-se que os elevados atrasos no SEF, que são públicos e notórios, na tramitação e decisão deste tipo de processos de concessão de autorização de residência, aumentaram, consideravelmente, o contencioso relacionado com tais atrasos, verificando-se uma utilização recorrente ao presente meio processual, por vezes, sem qualquer justificação associada de urgência, confundindo-se o atraso da decisão administrativa com a urgência do meio processual.

Se há casos em que, por motivos familiares, saúde, trabalho, entre outros, devidamente justificados, o presente meio processual se apresenta como idóneo para a justa composição do litígio, que na maioria das vezes inexiste - considerando que os atrasos se devem a questões relacionadas com organização dos serviços do SEF, que não cumpre aqui escalpelizar, e não a questões de fundo - também há casos em que inexiste qualquer urgência, verificando-se uma impropriedade do meio para tais fins.

Ora, no caso concreto, a autora justificou a presente meio que não reside em Portugal, pura e simplesmente, porque não pode, uma vez que depende deste título de residência para o fazer.

É por demais evidente que, no caso concreto, a requerente não alega de forma minimamente substanciada uma qualquer situação concreta de lesão que justifique, nos termos que atrás se fizeram alusão, o recurso ao presente meio processual, sendo certo que a teleologia que lhe subjaz não se coaduna com a mera invocação de um receio fundado em situações hipotéticas e abstractas, sem qualquer conexão com uma situação específica de direitos, liberdades ou garantias.

No entanto, e ainda que assim não fosse, sempre seria de concluir que o intimante também não traça, na petição inicial apresentada, uma qualquer situação de facto que demonstre a subsidiariedade que necessariamente inere à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

Em boa verdade, facilmente se conclui que tais desideratos poderão ser prosseguidos através da instauração da(s) competente(s) acção(ões) administrativa(s) – reagindo contra um silêncio ou omissão de um dever de decidir, acompanhada(s) ou não da dedução de meios cautelares, através dos quais se busquem obter medidas interinas e provisórias que salvaguardem tais pretensões –, sem que daí resulte uma qualquer diminuição de tutela dos seus direitos.

É que, como denotam Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, “normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo necessário à produção da prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados. Afigura-se, por isso, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes, devidamente complementados por um sistema eficaz de atribuição de providências cautelares, efectivamente apto a evitar a constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil reparação (sobre os processos cautelares, cfr. artigos 112.º e segs), e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais, na verdade, não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento provisório - se as circunstâncias o justificarem- de providências cautelares” (op. cit., páginas 888 e 889) – orientação que aqui se acolhe, por total concordância, integralmente.

Das alegações elencadas pela intimante é possível extrair que a instauração da presente intimação lhe é, de certo modo, conveniente, do ponto de vista da celeridade processual que o presente meio acarreta, mas não logra arguir, por qualquer forma, a impossibilidade ou a insuficiência da abrangente panóplia de meios processuais existentes na lei processual administrativa para salvaguardar, de forma cabal, a pretensão que aqui reclama em juízo, as quais, como se viu, facilmente poderão ser obtidas através do recurso a meios processuais de tutela não urgente e urgente (caso assim o entenda necessário).

Em bom rigor, pretendendo a intimante obviar a uma situação de inércia da Administração – seja no agendamento para a recolha dos dados biométricos, seja no desenvolvimento procedimental com o subsequente apreciação do pedido de concessão de autorização de residência ao abrigo do artigo 90.º-A , seja na emissão do correspondente título de residência – deverá a intimante lançar mão da acção administrativa regulada no Título II do CPTA, formulando nessa sede o competente pedido de condenação à prática do acto devido, consubstanciado na concessão da autorização de residência requerida ou na emissão do correspondente título, e, caso assim entenda, recorrer à instauração de processo cautelar, aí requerendo o decretamento provisório das providências que considere adequadas à tutela dos direitos invocados, designadamente mecanismos de vistos provisórios, que a lei possibilita.

Assim, também a falta de subsidiariedade da intimação para prestação de direitos, liberdades e garantias consubstancia uma excepção dilatória inominada, cuja procedência obsta ao conhecimento do mérito da causa e impõe a absolvição da entidade demandada da instância.

Adiante-se que o decidido é para manter.

De resto, neste mesmo sentido, em situação semelhante a esta, já se pronunciou este TCAS (cfr. acórdão de 19.12.2023, processo nº 505/23.5BESNT, publicado em www.dgsi.pt), não vindo alegado argumento que justifique uma alteração da posição.

Por facilidade, transcreve-se parcialmente o aludido aresto:

“(…)

A Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, que aprova o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, foi regulamentada pelo Decreto-Regulamentar nº 84/2007, de 5 de Novembro, actualizado, que, no que concerne à tramitação dos processos de autorização de residência para actividade de investimento, prevê no artigo 65º-J a elaboração de um Manual de procedimentos do SEF.

Nesse Manual consta:

«1. Organização do Processo

O procedimento de ARI inicia-se por requerimento do Interessado (Requerente de ARI).

Antes do processamento formal e instrução do processo, deve ser verificada a seguinte tramitação prévia:

- Registo “online” obrigatório para início do procedimento, que consiste no seguinte;

(…)

- Confirmação do registo pela Direção/Delegação Regional onde o pedido foi entregue. Para o efeito deve ser solicitado à [email protected] o acesso ao portal ARI para os funcionários designados para o efeito, e atribuídos os seguintes perfis:

(…)

- Entrega da documentação legalmente exigida e pagamento da taxa de análise no local de atendimento SEF.

Mediante pedido e autorização do Requerente de ARI procede-se, com a entrega do RI, à recolha de dados biométricos que servirão para a (eventual) emissão do título ARI. (…).

Após a tramitação prévia é aberto o processo ARI. // (…)» consultado em chrome

extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.sef.pt/pt/Documents/Manual_ARI_2017.pdf.

A saber, o registo efectuado pela Recorrente, em 18.2.2022, através do Portal ARI, “ARI – Candidatura de autorização de residência para actividade de investimento”, corresponde ao primeiro ponto da tramitação, ainda que prévia à formalização e instrução, do processo a que foi atribuído o nº .../ARI/

Ou seja, o procedimento administrativo para concessão de ARI à Recorrente foi iniciado ainda que só depois de marcada data para o efeito pelo SEF possa ser apresentado formalmente o pedido de ARI e respectiva documentação de suporte.

Tal resulta de um sistema específico de recepção dos pedidos de ARI, certamente pensado para melhorar a organização e funcionamento do SEF para o efeito, que, no caso da Recorrente, não resultou, pois ainda não foi notificada da data e serviço onde deve apresentar o seu.

O agendamento de data para entrega do pedido de ARI é o segundo ponto previsto no referido Manual da tramitação prévia do processo que culmina com a emissão do título de autorização de residência.

E é por o procedimento de concessão de ARI à Recorrente se encontrar iniciado que a mesma pode vir invocar a inobservância pelo SEF do prazo de 10 dias, previsto no artigo 86º do CPA [que, diga-se, fixa o prazo geral para os actos a praticar pelos órgãos da Administração, excepto no do caso de decisão do procedimento e no que resultar de disposição especial] para dar seguimento ao mesmo.

Atendendo aos requisitos previstos no artigo 109º do CPTA, o referido agendamento configura a actuação que a Recorrente pretende que o Recorrido seja intimado judicialmente a adoptar para assegurar o exercício em tempo útil de um direito fundamental cujo exercício considera gravemente ameaçado.

É um meio para chegar a um fim e não um fim em si mesmo.

Dito de outro modo, a Recorrente pretende o peticionado agendamento para que o procedimento possa prosseguir e, no fim, lhe seja concedido o título de residência para investimento. E não pelo direito ao agendamento por si mesmo, como parece que resulta do que alega no recurso.

A saber, como entendeu o juiz a quo, o direito, liberdade e garantia ou de natureza análoga, alegadamente ameaçado, é o relativo à autorização de residência a concretizar pela prática de acto administrativo para o efeito no termo do correspondente procedimento, bem como os direitos dele decorrentes, como o de reagrupamento familiar e os que poderá exercer quando for residente em território nacional [como os indicados no artigo 83º da Lei nº 23/2007].

Para se dar por verificada a idoneidade da acção de intimação do artigo 109º, impunha-se que a Recorrente na petição tivesse alegado factos que permitissem concluir que o uso de uma acção administrativa de condenação à prática do acto devido – no qual se englobam a actuação positiva, consistente na prática de operações materiais necessárias para o efeito -, associado a uma providência cautelar, não seria suficiente a assegurar o exercício daquele/s direito/s em tempo útil. Ou dito de outro modo, o respectivo exercício seria frustrado antes de poder obter decisão judicial não urgente.

O que não fez.

A Recorrente reside nos Estados Unidos da América o que desde logo obsta a que possa beneficiar do princípio da equiparação, previsto no artigo 15º da CRP, que reconhece aos estrangeiros que se encontrem ou residam em Portugal o gozo dos direitos e a sujeição dos deveres do cidadão português, que não se encontram excepcionados pelo disposto no nº 2.

Dito de outro modo, se não reside em Portugal não pode invocar a violação de direitos que resultam ou estão associados à efectiva permanência e residência no território nacional.

Residindo nos Estados Unidos da América, certamente que é lá que tem a sua vida, pessoal e familiar, organizada, não bastando alegar de forma genérica que a mesma se encontra suspensa em resultado da demora na tramitação do procedimento de concessão de ARI, que a impede de vir para cá residir e inscrever o filho na escola, para densificar a especial urgência exigida para o uso desta acção.

Na verdade, não só não está impedida de vir para Portugal por exemplo com um visto de residência, como nada alegou que permita concluir que não possa reagir contenciosamente contra a situação descrita na petição, requerendo a condenação do Recorrido a praticar os actos e operações materiais devidos e necessários à concessão de ARI, mormente agendando a data para poder apresentar o correspondente pedido formal e documentação.

Em suma, do alegado pela Recorrente na petição e no recurso, não resultam evidenciadas as exigidas indispensabilidade e subsidiariedade do uso do meio processual previsto no artigo 109º do CPTA, não padecendo a sentença recorrida dos erros de julgamento que a Recorrente lhe imputa.”

O ali definido aplica-se mutantis mutantis ao recurso em apreço, nada havendo a ressalvar.

Acrescentamos apenas que o decidido não significa que a Requerente esteja coarctada de direitos.

Assiste-lhe, desde logo, o direito a requerer, segundo os condicionalismos e pressupostos da lei ordinária, autorização para residir ou permanecer em Portugal – o que fez. Nessa medida, por assumir a veste de interessado no âmbito de um procedimento administrativo, encetando uma relação jurídica com a Administração Portuguesa, assiste-lhe o direito a obter uma decisão nesse procedimento (cfr. artigo 82.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2007, de 04.07 e artigo 13º do CPA) e ainda o direito a recorrer aos tribunais portugueses, quer no caso de a Administração não tomar uma decisão no prazo legalmente previsto, quer, no caso de, tomada uma decisão, não se conformar total ou parcialmente com a mesma. Foi o que fez a Autora, porém, lançando mão de meio processual inadequado.

Termos em que este recurso terá de soçobrar.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.

Sem custas, por isenção objectiva (cfr. artigo 4.º/2/b) do Regulamento das Custas Processuais).

Registe e notifique.

Lisboa, 08 de Fevereiro de 2024

Ana Paula Martins

Marta Cavaleira (em substituição)

Catarina Vasconcelos