043457 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A definição de grandes superfícies comerciais, estabelecida na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 258/92, de 20 de Novembro (diploma revogado pelo Decreto-Lei n.º 218/97, de 20 de Agosto), continua em vigor, para efeitos de horário de funcionamento destes estabelecimentos, fixado pela Portaria n.º 153/96, de 15 de Maio, em face do estatuído no n.º 2 do artigo 25.º do diploma revogador.

II- É um acto definidor de uma situação jurídica, o acto do Secretário de Estado do Comércio e Turismo que, perante uma situação em que a proprietária de uma grande superfície comercial, com a área de 2 500m2, dividida por dois pisos de um centro comercial, procedeu à sua divisão em duas lojas com as áreas de 1 147m2 e 1 212m2, uma em cada piso, não sancionou essa divisão, considerando que o estabelecimento continuava a ser classificado como grande superfície comercial (por continuar a constituir uma área de venda contínua superior a 2 000m2) e, em consequência, sujeito ao horário de funcionamento estabelecido na referida Portaria.

III- Esse acto colheu competência no estatuído nos artigos 1.º, 2.º, 9.º e 16.º do Decreto-Lei n.º 258/92 (cfr. artigo 24.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 219/97), pois que, visando este diploma, com a ratificação do processo de instalação de grandes superfícies comerciais, assegurar a concorrência efectiva e o desenvolvimento equilibrado das diferentes formas de comércio, tendo em conta a realidade sócio-económica da zona de implantação, salvaguardar as condições que facultem aos consumidores um equipamento comercial diversificado e proporcionar às formas de comércio tradicional o período transitório necessário à sua implantação e concorrencialidade (artigo 1.º, n.º 2), não se pode deixar de considerar que está sujeito ao mesmo regime o processo de desclassificação dessas superfícies, com as repercussões dela decorrentes, nomeadamente no âmbito dos horários de funcionamento, que, como é sabido, é um factor de grande relevância no exercício da actividade comercial.

IV- Ao definir, nos termos constantes em II, a situação jurídica decorrente da apresentação de uma pretensa alteração feita pela sua proprietária, que, no fundo, se limitou a localizar, num piso, a venda dos produtos (já anteriormente comercializados) à clientela masculina e feminina de idade adulta e de gosto mais tradicional, e, noutro, a venda de produtos (também anteriormente comercializados) destinados à clientela jovem e adolescente, sem ter havido qualquer alteração ao espaço físico, mudança da sua propriedade, de quadros de pessoal, de campanhas promocionais, etc., tendo continuado as lojas que se situavam em cada um dos pisos a ser servidas por uma escada rolante interior, que fazia a ligação entre elas e que se destinava apenas à circulação dos clientes entre essas lojas, não violou o acto recorrido o disposto no artigo 2.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 258/92, nem se reporta a matéria das atribuições do município, em face do estabelecido nos artigos 1.º, n.º 6 e 3.º do Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de Maio.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. RELATÓRIO

A. .., devidamente identificada nos autos, veio interpor recurso do despacho do Secretário de Estado do Comércio e Turismo de 15/10/97, que determinou que as unidades comerciais da recorrente no ... deviam respeitar o que se encontra estabelecido para estas superfícies de venda na Portaria n.º 153/96, imputando-lhe os vícios de incompetência, de violação de lei e de desvio de poder.

Respondeu o recorrido, arguindo a incompetência deste STA, em razão da matéria, para conhecer do recurso, defendendo a manifesta ilegalidade na sua interposição, dado o acto recorrido ser um acto meramente interno, bem como a sua legalidade e consequente improcedência dos vícios arguidos.

Após o cumprimento do disposto no artigo 54.º; n.º 1, da LPTA, foi relegado para a decisão final o conhecimento das excepções arguidas e ordenada a notificação da recorrente e do recorrido para alegações.

Nestas, a recorrente formulou as seguintes conclusões:

1.ª - O STA é competente para conhecer dos actos administrativos do SECT que não respeitem a questões de funcionalismo público, como é o caso, nos termos do artigo 26.º, n.º 1, alínea d) do ETAF.

2.ª - O despacho recorrido, por se atribuir de competência que o Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de Maio, atribui às Câmaras Municipais da área onde se situa o estabelecimento, está ferido de incompetência.

3.ª - O despacho recorrido, não se subsumindo em nenhuma norma do Decreto-Lei n.º 258/92, de 20 de Novembro, na parte em que define as competências do SECT, está ferido de violação de lei.

4.ª - O despacho recorrido, fazendo errada interpretação do conceito de Grande Superfície Comercial Contínua, conforme previsto no artigo 2.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 258/92, de 20 de Novembro, está igualmente ferido do vício de violação de lei.

5.ª - O despacho recorrido violou o disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 258/92 e artigos 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 48/96.

O recorrido, por sua vez, reiterou as posições sustentadas na sua resposta, quer quanto às questões prévias referenciadas, quer quanto ao mérito do recurso.

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O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu os pareceres de fls 32 e 52-53, nos quais se pronunciou pela improcedência da excepção da incompetência deste Tribunal (fls 32), admitiu que o acto impugnado pudesse ser qualificado como “mero acto optativo” ou “opinativo”, com a consequente irrecorribilidade, e considerou que o recurso não merecia provimento, pelas razões invocadas pelo recorrido (fls 52-53).

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Foram colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO:

2.1. OS FACTOS:

Consideram-se provados, com interesse para a decisão do recurso, os seguintes factos:

1. A recorrente tinha licenciada, no ..., uma superfície comercial, com a área de 2 500 m2, destinada a lojas de pronto a vestir masculino e feminino e outros artigos de vestuário, calçado, bijouteria e objectos afins;

2. Em 17 de Fevereiro de 1977, enviou à Direcção-Geral de Concorrência e Preços o ofício de fls 55 do processo burocrático (que se dá por reproduzido, tal como todos os documentos a que vier a ser feita referência), a comunicar que essa superfície comercial havia sido alterada, tendo passado a ter 1 212 m2;

3. Os ofícios de fls 54 e 53 do processo burocrático, da Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, a solicitarem esclarecimentos à recorrente;

4. Os documentos de fls 47-52 do mesmo processo, a prestarem os esclarecimentos solicitados;

5. O documento de fls 46, a solicitar novos esclarecimentos;

6. Os documentos de fls 19 a 45, a prestar mais esclarecimentos;

7. Em 12 de Agosto de 1977, foi prestada, pela Chefe de Divisão da referida Direcção-Geral, a informação de fls 1 a 18, da qual se salientam os seguintes factos: a área de venda do estabelecimento da recorrente constante do registo efectuado ao abrigo do Decreto-Lei n.º 258/92, de 20/II, é de 2 500m2; em 17/2/97, a recorrente informou a Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência que a área do seu estabelecimento tinha sido alterada para 1 212m2; a alteração da área de vendas não implicou a realização de obras, não tendo a empresa efectuado qualquer pedido de licenciamento; a recorrente solicitou ao Presidente da Câmara Municipal de Cascais a aposição do visto no horário de funcionamento dos estabelecimentos de venda a retalho de vestuário, com a denominação ... e ... das 10-22 horas e 10-23 às sextas e sábados; em termos de áreas do centro comercial, o estabelecimento A... passou a ter dois números - 5 e 6, com as áreas de 1 147 m2 e 1 212 m2 em cada uma das lojas; a detentora de ambas as lojas era a A...; o pagamento das compras era feito no piso em que eram efectuadas; cada uma das lojas era servida internamente por uma escada rolante; a A... não procedeu a qualquer encerramento da sua área de venda; a quinzena das promoções de 5 a 20 de Maio abrangeu todas as secções; os dois estabelecimentos estavam abertos ao domingos; as funcionárias atendiam indistintamente as várias secções e o seu vestuário era uniforme;

8. Após os pareceres de concordância de 12 e 14 do mesmo mês e ano (f1s 1), o Director- Geral do Comércio e da Concorrência emitiu, em 20/8/97, o seguinte parecer (fls 1): “Visto. Concordo. Face à legislação em vigor, as duas unidades não podem deixar de ser consideradas como áreas de venda contínua, devendo, como tal, respeitar o que se encontra estabelecido para estas superfícies na Portaria n.º 153/96. Apenas a alteração desta legislação poderá permitir comportamento diferente. À consideração do Senhor Secretário de Estado do Turismo.”

9. Em 15/10/97, o Secretário de Estado do Turismo proferiu o seguinte despacho, que constitui o acto recorrido (fls 1): “Visto. Concordando que as unidades comerciais em causa devem respeitar o que se encontra estabelecido para estas superfícies de venda na Portaria n.º 153/96. À DGCC, para os devidos efeitos.”

2.2. O DIREITO:

Foram arguidas as excepções da incompetência deste STA, em razão da matéria, e da irrecorribilidade do acto impugnado, por ser um acto interno (recorrido) e um acto opinativo (M.º P.º), de que há que conhecer prioritariamente.

E conhecendo.

2.2.1. Incompetência do Tribunal

O recorrido funda essa incompetência no estabelecido no artigo 40.º, alínea b) do ETAF, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 229/96, de 29/11, que, segundo defende, atribui competência ao Tribunal Central Administrativo para conhecer de recursos de actos administrativos praticados, entre outros, pelo Governo e seus membros.

Mas não lhe assiste qualquer razão, porquanto esse preceito atribui, de facto, competência ao TCA para conhecer dos recursos relativos a actos do Governo e dos seus membros, mas apenas em matérias respeitantes ao funcionalismo público, o que não se verifica na situação sub judice.

Para os actos praticados por essas entidades que não respeitem ao funcionalismo público, regula o artigo 26.º, n.º1, alínea d) do ETAF, que atribui a competência ao STA - Subsecções da Secção do Contencioso Administrativo.

É, pois, este o tribunal competente para o conhecimento do presente recurso, pelo que improcede a excepção arguida.

2.2.2. IRRECORRIBILIDADE DO ACTO IMPUGNADO

O recorrido sustenta que o acto impugnado é um acto interno e, como tal, irrecorrível, fundando a sua posição no facto de, tal como defende a recorrente, não haver lugar à prática de qualquer acto administrativo caso se considerasse não existir diminuição da área de venda, mantendo-se o registo inicial de grande superfície, pelo que a parte do despacho impugnado que impõe à recorrente o cumprimento da Portaria n.º 153/96 em nada afecta a sua situação.

Mas também nesta parte lhe não assiste razão.

Com efeito, acto interno é aquele cujos efeitos se produzem apenas nas relações interorgânicas, não afectando directamente a esfera jurídica dos administrados.

No presente caso, o recorrido, perante uma comunicação de alteração das áreas comerciais feita pela recorrente, com a qual pretendia subtrair o seu estabelecimento comercial à disciplina das grandes áreas comerciais, decidiu que essas alterações não tinham potencial idades para o efeito, pois que as duas unidades não podiam deixar de ser consideradas como áreas de venda contínuas e, como tal, que deviam respeitar os horários estabelecidos para estas superfícies de venda na Portaria n.º 153/96. Decidiu, assim, uma questão levantada pela recorrente em face das alterações introduzidas no seu estabelecimento, contra os interesses desta, e definiu a situação jurídica do mesmo, fazendo-o em termos lesivos para ela.

Definiu, assim, a situação jurídica da recorrente, fazendo-o em termos semelhantes à situação anterior, mas perante uma situação de facto diferente, pelo que se está perante um acto de eficácia externa e lesivo dos interesse da recorrente, pelo que é recorrível.

Refira-se, a propósito, que o acto impugnado, com o conteúdo e o alcance que lhe foi apontado, não consubstancia também apenas o enunciar de uma mera opinião do recorrido sobre o assunto, mas a decisão de uma questão que a comunicação feita pela recorrente levantava, o que afasta a natureza de acto opinativo, equacionada pelo Exm.º Magistrado do Ministério Público.

E ainda que se não pode considerar estar, do ponto de vista jurídico, perante uma mera confirmação da situação anterior, que se pode ver configurada no tratamento, pelo recorrido, do acto como acto interno, na medida em que houve alteração da situação de facto, embora em moldes que foram considerados não ter potencialidades para determinar a pretendida alteração jurídica.

Está-se, assim, em suma, perante um acto administrativo lesivo de direitos da recorrente e, como tal, contenciosamente impugnável, pelo que improcedem as excepções arguidas e se impõe conhecer do mérito do recurso.

2.2.3. Mérito do recurso

A recorrente assacou ao acto impugnado, na petição de recurso, os vícios de incompetência, de violação de lei e de desvio de poder.

Nas suas alegações, não considerou o vício de desvio de poder, pelo que se considera que o abandonou, porquanto, como se sabe, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações e, por isso, dele se não irá conhecer (cfr., neste sentido, por todos, os acórdãos deste STA de 11/2/99, 10/11/99 e 2/11/99, proferidos nos recursos n.ºs 38 451, 36 040 e 41 259, respectivamente).

Iremos, assim, conhecer apenas dos vícios de incompetência e de violação de lei.

Em face do estabelecido no artigo 57.º da LPTA, o tribunal deve conhecer prioritariamente dos vícios que conduzam à declaração de invalidade do acto recorrido e, depois, dos que conduzam à sua anulação, devendo conhecer, dentro de cada grupo (caso, no segundo, o recorrente não estabeleça qualquer ordem), os vícios pela ordem cuja procedência determine, segundo o prudente critério do julgador, mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos.

No caso sub judice, o facto do estabelecimento da recorrente, após as alterações nele introduzidas, ser ou não de considerar uma grande superfície comercial contínua é pressuposto de todos os vícios arguidos, pelo que iremos começar por apreciar essa questão, dela retirando, depois, as devidas consequências em relação aos referenciados vícios.

Estabelece o artigo 2.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 258/92, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 83/95, diploma que regula a situação em análise, em face do estabelecido no n.º 2 do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 218/97, de 20 de Agosto, que são grandes superfícies comerciais “os estabelecimentos de comércio a retalho ou por grosso que disponham de uma área da venda contínua superior a 2 000m2, nos concelhos com 30 000 habitantes ou mais”. De acordo com o anexo a esse diploma, o concelho de Cascais tem uma população de 30 000 habitantes ou mais.

O n.º 2 do preceito estabelece que “para efeitos do cálculo da área de venda a que se refere a alínea a) do número anterior, são considerados como integrando o mesmo espaço todas as áreas de venda, contíguas ou não, interligadas directa ou indirectamente por acessos comuns ou servidas pelo mesmo parque de estacionamento privativo”.

Ora, de acordo com a matéria de facto dada como provada, as duas lojas, após as alterações introduzidas, que, no fundo, se limitaram a localizar , num piso, a venda dos produtos (já anteriormente comercializados) à clientela masculina e feminina de idade adulta e de gosto mais tradicional, e, noutro, a venda de produtos (também anteriormente comercializados) destinados à clientela jovem e adolescente, sem ter havido qualquer alteração ao espaço físico, mudança da sua propriedade, de quadros de pessoal, de campanhas promocionais, etc., continuaram a ser servidas por uma escada rolante interior, que ligavam as lojas situadas em cada um dos pisos e que se destinavam apenas à circulação dos clientes entre essas lojas.

Tal facto não pode deixar de levar a considerar que as áreas situadas num e noutro piso estavam interligadas por acessos comuns e que, como tal, eram de considerar como uma área de venda contínua, pelo que, em face da sua área total (2 359m2 - 1 147 + 1 212), eram de considerar como integrantes de uma grande superfície.

Resolvida esta questão, passemos à apreciação dos vícios arguidos.

A incompetência do recorrido vem arguida em duas modalidades: incompetência absoluta, ou falta de atribuições, e incompetência relativa.

Começando pelo conhecimento da incompetência absoluta, por ser geradora da nulidade do acto (cfr. artigo 133.º, n.º 2, alínea b) do CPA e 57.º, n.º 1 da LPTA), desde já adiantamos que se não verifica.

A falta de atribuições do recorrido decorre, na óptica da recorrente, do facto de se ter atribuído competências que o Decreto-Lei n.º 48/96 atribui às Câmaras Municipais da área onde se situa o estabelecimento.

O Decreto-Lei n.º 48/96 atribui competência aos órgãos autárquicos municipais para elaborar ou rever os regulamentos municipais sobre horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, de acordo com os critérios estabelecidos no seu artigo l.º (artigo 4.º), enquanto que o seu artigo 5.º atribui a competência para a fiscalização dos horários estabelecidos e para o sancionamento das contra-ordenações praticadas ao Presidente da Câmara.

O artigo 1.º estabelece os horários para os diversos estabelecimentos e tipos de actividade, cujos limites o seu artigo 3.º permite que as câmaras municipais restrinjam ou alarguem, ouvidos os sindicatos, as associações patronais e as associações de consumidores, nas situações previstas nas suas alíneas a) e b). Os horários de funcionamento das grandes superfícies comerciais contínuas, tal como definidas no Decreto-Lei n.º 258/92, de 20 de Novembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 83/95, de 26 de Abril, não foram estabelecidos por esse artigo l.º, cujo n.º 6 remete a sua regulamentação para portaria do Ministro da Economia, enquanto que o artigo 3.º exclui dos poderes de alargamento ou restrição de horários atribuídos às câmaras municipais os relativos aos horários dessas superfícies.

Essa regulamentação foi feita pela Portaria n.º 153/96, de 15 de Maio, cuja horário o acto recorrido considerou aplicável ao estabelecimento da recorrente, por ter entendido que esse estabelecimento continuava a ser classificado como grande superfície comercial contínua.

O conteúdo decisório do acto impugnado foi, de facto, não sancionar a pretensão da recorrente de proceder a uma alteração da área de venda contínua do seu estabelecimento de 2 500m2 para duas áreas de venda descontínuas de 1 147m2 e 1 212m2, mantendo a sua qualificação como área de venda contínua e considerar que, em consequência, o seu horário de funcionamento se continuava a reger pelo estabelecido na referida Portaria n.º 153/96.

Esta matéria não faz parte das competências das câmaras municipais, em face do estabelecido nos artigos l.º, n.º 6 e 3.º do referido Decreto-Lei n.º 48/96 e também não interfere com a fixação de horários da sua competência, nem com a fiscalização do cumprimento dos horários legalmente estabelecidos, que também é da competência das câmaras municipais (artigos 4.º e 5.º do mesmo diploma legal), antes se inserindo no âmbito das competências do Ministério da Economia, em face do estabelecido nos artigos 1.º, 2.º, 9.º e 16.º do Decreto-Lei n.º 258/92 (cfr. artigo 24.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 218/97). E isto porque, visando este diploma, com a ratificação do processo de instalação de grandes superfícies comerciais, assegurar a concorrência efectiva e o desenvolvimento equilibrado das diferentes formas de comércio, tendo em conta a realidade sócio-económica da zona de implantação, salvaguardar as condições que facultem aos consumidores um equipamento comercial diversificado e proporcionar às formas de comércio tradicional o período transitório necessário à sua implantação e concorrencialidade (artigo 1.º, n.º 2), não pode deixar de estar sujeito ao mesmo regime o processo de desclassificação dessas superfícies, com as repercussões dela decorrentes, nomeadamente no âmbito dos horários de funcionamento, que, como é sabido, é um factor de grande relevância no exercício da actividade comercial.

Do exposto, resulta a improcedência da nulidade do acto impugnado, decorrente da falta de atribuições do recorrido.

Resultando, igualmente, a improcedência do vício de incompetência, atribuído ao facto de inexistir qualquer preceito legal a atribuir competência ao recorrido para decidir a matéria que decidiu, vício esse qualificado, nas alegações de recurso, como vício de violação de lei.

Resta conhecer do vício de violação de lei decorrente da errada qualificação das áreas em causa como áreas de venda comercial contínuas, em face do estabelecido no artigo 2.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 258/92, que, como resulta da apreciação já feita, também se não verifica.

Improcedem, assim, todas as conclusões das alegações da recorrente.

2. DECISÃO

Em face de todo o exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 400 euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 21 de Maio de 2002

António Madureira – Relator – Rosendo José – João Belchior