Quem foi o relator do acórdão 0810/07?

O relator foi Alberto Augusto Oliveira, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0810/07?

O acórdão foi proferido em 19 de outubro de 2010.

Acórdão STA (2010) — Omissão do dever de regulamentar

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. 1.1. O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, “em nome próprio, na defesa colectiva dos interesses colectivos dos seus associados” e “na defesa dos direitos e interesses individuais das suas associadas, trabalhadoras da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa”, que identifica, propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra a presente acção administrativa especial “conexa com normas administrativas”, em que pede a condenação dos Réus (i) Santa Casa da Misericórdia de Lisboa; (ii) Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social; (iii) Ministério das Finanças e da Administração Pública; e (iv) Presidência do Conselho de Ministros, a suprir (2º a 4º demandados), no prazo de seis meses, “a omissão de regulamentação prevista nos n.º 2 e 3 do art.º 17.º do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, relativamente aos trabalhadores do âmbito do 2º demandado abrangidos pelo Decreto Regulamentar n.º 17/91”, com produção de efeitos dessa regulamentação desde “a data da entrada em vigor do Decreto-Lei regulamentado, ou seja, 1-1-1998” e, ainda, a condenação da “1ª e 2º demandados, ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes e juros de mora respectivos, a apurar em execução de sentença”. 1.2. O Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra julgou-se incompetente para a acção e competente este Supremo Tribunal. 1.3. Neste Tribunal, em despacho saneador (fls. 217-220), foram desatendidas as excepções de ilegitimidade passiva da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, e ordenado o cumprimento do artigo 91.º, n.º 4, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais (CPTA). 1.4. Na respectiva alegação, o A. formulou as seguintes conclusões: «1) Incumbia à 1.ª demandada, no que tange aos seus trabalhadores e ao 2° Demandado no que refere a todos os organismos identificados no DR n° 17/91, de 11/4, tomar a iniciativa de identificar as situações de carreiras e categorias existentes nos seus âmbitos às quais não tenha sido aplicado, directa e imediatamente, o DL n° 404-A/98, de 18/12. 2) Iniciativa que deveria ocorrer logo após a entrada em vigor do referido diploma. Todavia, 3) Mas, até à presente data, não se mostra publicado, no âmbito do Ministério 2° Demandado, qualquer decreto regulamentar de aplicação ou adaptação do referido Decreto-Lei às carreiras e categorias previstas no supra mencionado Decreto Regulamentar. 4) Como decorre directamente da lei, impendia e impende sobre os 2° a 4.º Demandados a obrigação de elaborar, aprovar e fazer publicar a regulamentação em causa necessária, a que estavam obrigados à luz do disposto nos n.º 2 e 3 do artº 17° do DL 404-A/98 e dos princípios constitucionais pertinentes, designadamente da igualdade, da proporcionalidade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material. 5) O certo, porém, é que, além de a Frente Comum de Sindicatos da Administração Pública, que integra o Sindicato aqui Autor, por diversas vezes lhes ter apresentado reivindicações em tal sentido, também a Federação dos Sindicatos da Função Pública o fez. 6) O que equivale à interpelação prevista para as obrigações puras (art.º 777° e 805° do CC) e tem ainda arrimo no artigo 115.º do CPA. 7) Assim, muito embora tal matéria tenha sido objecto de projecto de Decreto-Regulamentar e do respectivo parecer, nunca o mesmo veio a ser publicado, pelo que as aludidas reivindicações nunca obtiveram concretização e acolhimento. Ora, 8) A omissão da conduta adequada a dar cumprimento ao dever jurídico de regulamentar a referida aplicação/adaptação que, necessariamente e por natureza, constitui, em primeira linha, vinculação legal da 1ª e do 2° Demandados e, face ao estatuído no n° 3 do artigo 201° da Constituição, em segunda linha, dos 2° a 4° Demandados, volvidos que estão mais de 8 anos sobre a data de entrada em vigor do DL, revela negligência grave por parte dos mesmos, especialmente do órgão máximo de gestão do 1° Demandado. Porquanto, 9) A efectivação do direito das Interessadas e demais trabalhadores abrangidos pelo DR n° 17/91 à revalorização escalonar e indiciária decorrente da reestruturação de carreiras operada pelo DL n° 404-A/98 depende do acto regulamentar reclamado. 10) Não podendo, contudo, a prolongada inércia da Administração servir de obstáculo à efectivação do direito pré-constituído. 11) Pois, a não ser assim, a Administração beneficiaria abusivamente do seu próprio comportamento omissivo, de incumprimento da lei com a diligência devida. 12) Ao omitirem, reiterada e conscientemente, a conduta e actividade regulamentar devidas e necessárias à efectivação e concretização do direito dos trabalhadores, os Demandados violaram o disposto no artigo 17° do DL n° 404-A/98, bem como os princípios supra aludidos da igualdade da proporcionalidade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material e o correspectivo direito dos trabalhadores em causa à revalorização salarial devida. Na verdade, 13) Não é lícita a conduta omissiva em apreço que, por inércia, tem impedido que os trabalhadores abrangidos pelo referido DR n° 17/91 vejam a sua revalorização profissional e retributiva ser concretizada, a exemplo do que ocorreu para a generalidade dos funcionários públicos, com efeitos a 1/1/1998 (cf. n° 1 do artigo 34° do DL n° 404-A/98). 14) Mostrando-se tal conduta omissiva desconforme aos aludidos princípios constitucionais, que reclamam tratamento idêntico para situações idênticas e proíbem a imposição de sacrifícios desproporcionados e injustos relativamente aos demais funcionários públicos. 15) Não se descortinando fundamento material em que se possa suportar a não aplicação atempada a este grupo de trabalhadores das medidas concretizadas pelo Decreto-Lei n° 404-A/98, designadamente as que visam “introduzir mais justiça relativa no sistema vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários” (cf. preâmbulo). Ora, 16) No caso em apreço, tão prolongado atraso na aplicação/adaptação daquele diploma redunda em acréscimo da injustiça relativa que o mesmo visava combater. 17) Incorrendo os Demandados em responsabilidade civil por acto ilícito, visto a conduta devida, omitida, ser estritamente vinculada. Termos em que deve ser concedido provimento ao peticionado na acção». 1.5. A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa contra-alegou, concluindo: «1.ª) - O A. invoca, em apoio da sua pretensão, o disposto no art.º 17°, n° 2 e n.º 3, do Dec.-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, que dispõem o seguinte: “1 - … 2 - Às carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar. 3 - Nos casos em que se justifique a adaptação dos regimes e escalas salariais de carreiras de regime especial ao disposto no presente diploma, as alterações são feitas mediante decreto regulamentar”. 2.ª) - Nos termos do art.º 2.º, este diploma era aplicável “aos serviços e organismos da administração central e regional autónoma, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos”. 3.ª) - No âmbito de aplicação deste diploma não se incluía, assim, a R. Santa Casa a qual, com a publicação dos seus Estatutos, aprovados pelo Dec.-Lei n° 322/91, de 26 de Agosto, passou a ser uma pessoa colectiva de utilidade pública administrativa (cf. art.º 1.°). 4.ª) - Por força dos mesmos Estatutos, o seu pessoal passou a ficar sujeito ao regime do contrato individual de trabalho (cf. art.º 25°), com excepção dos trabalhadores que exerceram a opção pela manutenção do regime da função pública, nos termos do art.º 26°. 5.ª) - Relativamente a este pessoal, o art. 27° dos referidos Estatutos estabeleceu que o mesmo mantinha todos os direitos e regalias de que era titular e era integrado em quadro a criar especificamente para o efeito, cujos lugares seriam extintos à medida que vagassem. 6.ª) - Este pessoal, porém, não era, nem é funcionário público, mas apenas “pessoal sujeito ao regime geral dos funcionários civis do Estado, cujo regime jurídico-funcional está essencialmente moldado segundo um regime de direito público - em suma, que goza de um estatuto de funcionário público “(Parecer da Procuradoria Geral da República, n° 64/95, publicado no DR, II, de 31/07/96). 7.º) - Este pessoal pertencente ao quadro de pessoal residual da Santa Casa, por não ter exercido a opção prevista no art.º 26.º dos Estatutos, encontra-se sujeito ao regime jurídico da função pública não pela natureza do serviço ou organismo a que se encontra afecto mas sim por força dum quadro normativo especial que lhe confere essa prerrogativa. 8.º) - Não se encontrando a R. Santa Casa abrangida pelas disposições do Dec.-Lei n.º 404-A/98, nem podendo o seu pessoal optante pela manutenção do regime da função pública ser considerado funcionário público, fácil se torna concluir que não incumbia à 1ª R. Santa Casa, no que tange a esse pessoal, tomar qualquer iniciativa de identificar as situações de categorias às quais não tivesse sido aplicado o Dec.-Lei n° 404-A/98, ou de diligenciar pela publicação dos diplomas previstos no art.º 17° do Dec.-Lei n° 404-A/98. 9.ª) - A única obrigação que recaía e recai sobre a R. Santa Casa é a de reconhecer ao pessoal em causa os direitos e regalias que se encontrem ou venham a ser consagrados para os funcionários públicos. 10.ª) - Contrariamente ao alegado pelo A., sobre a R. Santa Casa não pendia, como aliás é evidente, qualquer “dever jurídico de regulamentar a referida aplicação/adaptação” do Dec.-Lei n.° 404-A/98, sendo certo que a ter sido publicada, a R. não deixaria de a aplicar ao seu pessoal. 11.ª) - Aliás, o próprio A. afirma ter a matéria em causa “sido objecto de Decreto-Regulamentar e do respectivo parecer, nunca o mesmo veio a ser publicado, pelo que as aludidas reivindicações nunca obtiveram concretização e acolhimento” (conclusão 7.ª) o que não deixa de ser um expresso reconhecimento de que a intervenção da R. Santa Casa em todo este processo não só não teve lugar como não teria qualquer cabimento ou justificação. 12.ª) - A R. Santa Casa não incorreu, assim, em responsabilidade civil por qualquer acto ilícito pelo que não pode deixar de ser absolvida do pedido». 1.6. O Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social contra-alegou, concluindo: «I. Na presente acção, o Autor limita-se a invocar que, entre outras entidades demandadas, está o Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social obrigado a suprir, no prazo de 6 meses, a omissão de regulamentação a que se referem as normas dos n.º 2 e 3 do artigo 17° do DL n° 404-A/98, relativamente aos trabalhadores abrangidos pelo Dec-Reg. n.º 17/91, de 11-04. II. O aludido pedido não se encontra devidamente fundamentado e tão pouco se mostra delimitada a previsão de cada uma das normas em relação às quais o Autor requer a emissão do decreto regulamentar omitido. III. Conforme decorre do enunciado das disposições legais alegadamente carecidas de regulamentação, é distinta a previsão normativa do n° 2 e do n° 3 daquele artigo 17º. Enquanto a primeira daquelas normas se refere a carreiras e a categorias do regime geral, com designações específicas, no n.º 3 estão em causa carreiras de regime especial. IV. Sem prejuízo de o A. se ter dispensado de delimitar o universo subjectivo da sua representação, não identificando os trabalhadores abrangidos pelo Dec-Reg. n.° 17/91, que por serem detentores de categorias com designações específicas, ou por se encontrarem integrados em carreiras de regimes especiais, justificassem a aplicação ou adaptação da revalorização salarial prevista no DL n° 404-A/98, ficou demonstrado nos autos que o Dec-Reg. n.° 17/91 tem o seu âmbito de aplicação perfeitamente definido, contemplando, apenas, carreiras e categorias atípicas que não se enquadram em carreiras de regimes especiais, pelo que a sua revalorização cai na previsão do n.º 2 do artigo 17° do DL n° 404-A/98, e não no seu n° 3. V. Como lhe competia, teve o MTSS oportunidade de provar, por documentação que integra o processo instrutor junto aos autos, não ter havido inércia em promover as iniciativas que conduziram à elaboração dos estudos que estiveram na origem dos projectos apresentados no sentido de concretizar a regulamentação prevista no n° 2 do artigo 17.º, do DL n° 404-A/98. VI. E, igualmente demonstrou que o processo legislativo em causa exige a intervenção do Ministério das Finanças e da Administração Pública e da Presidência do Conselho de Ministros, não tendo sido obtida a aprovação do diploma regulamentar requerido nos autos. VII. Ainda, nesse âmbito, alertou-se para o facto de a iniciativa regulamentar em curso não poder ser prosseguida sem a adequada ponderação de orientações programáticas que, entretanto, foram definidas, ditadas pelas anunciadas reformas legislativas, designadamente, no âmbito da reestruturação das carreiras da função pública e dos regimes remuneratórios existentes. VIII. E, nesse contexto, procurou-se justificar a inexistência de incumprimento, no tocante à iniciativa regulamentar exigida, tanto mais que, não prevendo o DL n° 404-A/98, qualquer prazo para a emissão da sua regulamentação, nem sequer se poderia falar de uma omissão ilegal de regulamentação, não existindo uma exigência legal de emissão do requerido diploma regulamentar. IX. Sucede que, actualmente, em virtude da superveniente revogação do DL n.º 404-A/98, mostra-se inviável a declaração de ilegalidade por omissão de regulamentação dos n.º 2 e 3 do artigo 17.º daquele diploma legal. X. Com efeito, a obrigação de regulamentação depende do preenchimento dos pressupostos que resultam do disposto no artigo 77° do CPTA, exigindo-se, designadamente, que a emissão seja relativa à falta de emissão de normas referentes a um diploma legislativo carente de regulamentação. XI. Com a entrada em vigor da Lei n° 12-A/2008, de 27-02, como bem se decidiu no douto Acórdão do STA, de 2008-04-23, cuja fundamentação procede inteiramente na apreciação da situação sub judice, “deixou de poder ser emitida regulamentação ao abrigo daquelas normas, por falta de suporte legislativo e por impossibilidade jurídica de emitir um diploma de natureza regulamentar sem qualquer disposição dotada, cumulativamente, de generalidade e abstracção”». 1.7. A Presidência do Conselho de Ministros contra-alegou, concluindo: «a) Não se verificam os pressupostos de aplicação do artigo 77.º do CPTA desde logo porque os n.º 2 e 3 do artigo 17.º do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, se encontram revogados em virtude do disposto no n.º 4 do artigo 117.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro; b) Essa revogação determina a impossibilidade de emissão do regulamento pretendido pelo Autor e, consequentemente, a improcedência da presente acção; c) Não nos parece aplicável o artigo 45° do CPTA uma vez que, mesmo que se mantivessem em vigor os n.º 2 e 3 do artigo 17° do DL n.º 404-A/98, não se verificavam os pressupostos de aplicação do artigo 77.º do mesmo Código, não existindo uma exigência legal de emissão do decreto regulamentar reclamado pelo Autor; d) Com efeito, o n° 2 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 404-A/98 apenas impunha à Administração que procedesse à avaliação de todas as carreiras e categorias do regime geral com designações especificas para posteriormente decidir pela eventual emissão de um decreto regulamentar, não tendo imposto qualquer prazo para tanto; e) Por seu turno, o n° 3 do mesmo artigo conferia à Administração a faculdade de efectuar ou não a revalorização de carreiras de regimes especiais, quando considerasse existir justificação para tal, não impondo qualquer obrigação nesse sentido; f) A jurisprudência encontra-se estabilizada no tocante à interpretação e aplicação de tais normas, tendo-se pronunciado no sentido da inexistência de vinculação legal que permitisse impor ao Governo a regulamentação dos n.º 2 e 3 do artigo 17° do DL n.º 404-A/98 (vide, por todos, Acórdão do 18.10.07 do Pleno da Secção do STA - P. 310/06); g) Nesta medida, afigura-se inaplicável aos presentes autos o regime previsto no artigo 45.º do CPTA uma vez o mesmo pressupõe a procedência do pedido inicial o que, in casu, não se verifica (neste sentido, vide Acórdão do STA, de 14 de Julho de 2008); h) Caso esse ilustre Tribunal entenda diferentemente, o que só por mera cautela de patrocínio se equaciona, dir-se-á, na esteira do decidido no supracitado Acórdão do STA de 23 de Abril de 2008, que, tendo a presente acção sido proposta pelo Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, em nome próprio, bem como em representação de algumas associadas deste, trabalhadoras da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, uma eventual indemnização a acordar apenas poderia beneficiar tais associadas. i) Não existindo obrigação legal de emissão do decreto regulamentar reclamado pelo Autor, não existe qualquer responsabilidade civil por acto omissivo ilícito; j) Acresce que nunca esse Ilustre Tribunal poderia considerar procedente o pedido ora formulado, em sede de alegações, de atribuição de responsabilidade civil aos demandados por acto omissivo ilícito uma vez que não existe previsão legal que admita a formulação de tal pedido indemnizatório nesta sede». 1.8. O Ministério das Finanças e da Administração Pública contra-alegou, aderindo nos respectivos termos e fundamentos às alegações dos restantes co-réus. 1.9. Pelo Acórdão desta Secção de fls. 288-301, a acção foi julgada “totalmente improcedente”. 1.10. Pelo acórdão do Pleno desta Secção de fls. 428-438, foi aquele aresto revogado, tendo sido ordenada a baixa para prosseguimento dos autos. Cumpre apreciar e decidir. 2. 2.1. Resulta dos autos o seguinte: A - As entidades demandadas, não procederam, até à instauração da presente causa, nem até à data, à publicação ou à aprovação de qualquer Decreto Regulamentar dos previstos no art. 17º do DL n.º 404-A/98, de 18/12, relativamente ao pessoal com carreiras e categorias previstas no DR n.º 17/91, de 11/4, entre o qual se incluem os interessados associados do A., identificados no número 2 da petição inicial, enquanto funcionários da Santa Casa da Misericórdia, todos auxiliares de educação, alguns já aposentados, que não fizeram opção pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho, nos termos do art.º 26º dos Estatutos da Santa Casa da Misericórdia, aprovados pelo DL 322/91, de 26 de Agosto; B - Com invocação do artigo 17.º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98, de 18/12, em aplicação às carreiras e categorias atípicas previstas no DR 17/91, de 11.4, e no âmbito do Ministério do Trabalho e da Solidariedade foram formulados diversos projectos de decreto regulamentar (por exemplo, fls. 507/528, 551/563, 642/651, 779/789, 961/971, 1047/1063, 1147/1162, do processo instrutor) que foram sendo objecto de apreciação e reformulação no quadro dos ministérios envolvidos; C - Sobre o projecto identificado a fls. 642/651, também constante a fls. 659/668, emitiu parecer a Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública em Agosto de 2000 - doc. 48, junto com a petição inicial, correspondente ao documento de fls. 712 e sgts no vol. 2 do processo instrutor); D - Por ofício datado de 18.12.2001, o Ministério do Trabalho e da Solidariedade enviou ao Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores o último “Projecto de Decreto Regulamentar relativo à revisão das carreiras atípicas previstas no Decreto Regulamentar n.º 17/91, de 11 de Abril” - doc. 47, junto com a petição inicial, a fls. 64/77, que corresponde ao constante do processo instrutor a fls. 1447/1160 e 1162. 2.2.1. Âmbito do presente acórdão Como se viu (supra 1.9 e 1.10), o acórdão desta Secção de fls. 288-301 foi revogado pelo acórdão do Pleno de fls. 428-438. Disse-se nesse acórdão revogatório: «O acórdão recorrido entendeu que a revogação da norma carente de regulamentação implicava, neste caso, uma impossibilidade absoluta de poder ser cumprida a obrigação de emitir o regulamento. Fez aplicação do art. 45º do CPTA e julgou, com esse fundamento, a acção totalmente improcedente. Nesta parte o acórdão não foi impugnado, e por isso, transitou em julgado. Entendeu ainda que não era aplicável o art. 45º, n.º 1 do CPTA, na parte em que previa uma indemnização a pagar ao autor, estribando-se no entendimento do acórdão deste STA de 23-4-2008, proferido no recurso 897/07, segundo o qual “… esta norma é inaplicável nos casos em que o Autor é uma pessoa ou entidade sem interesse pessoal na demanda, a quem apesar disso é conferida legitimidade activa nos termos do n.º 2 do art. 9º”. A discordância do recorrente radica neste ponto, por entender que nos casos em que o Sindicato intervém como autor e como representante de alguns dos seus associados já é aplicável o citado preceito devendo ser fixada a indemnização devida. […]». O acórdão do Pleno veio a revogar o acórdão de fls. 288-301 enquanto entendeu que nele se havia julgado não ser aplicável o artigo 45.º, n.º 1, do CPTA em razão do Autor, o Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores. Encontra-se, assim, transitada em julgado, a decisão quanto à impossibilidade de ser cumprida a alegada obrigação de emitir o regulamento cuja omissão é sustentada pelo Autor. Também está assente que à aplicação do artigo 45.º, n.º 1, do CPTA não obsta a natureza do autor. Em acórdão do Pleno de 25.03.2010, Rec. 913/08, em matéria semelhante, foi julgado ainda que «[…] se não existir outro obstáculo à aplicação do art. 45.º do CPTA, será necessário passar a apreciar a questão de saber se, a não existir a causa que obsta à satisfação específica da pretensão do Autor, ela deveria ser julgada procedente, isto é, se ocorreu a omissão ilícita imprescindível para existência do dever de indemnizar […] Assim, conclui-se que, na sequência da constatação da situação de impossibilidade de emissão das normas cuja declaração de ilegalidade por omissão foi pedida, deveria ter-se apreciado no processo se a pretensão formulada deveria ser julgada procedente, se não tivesse surgido, na pendência do processo, a causa legítima de inexecução que consubstancia a impossibilidade de regulamentação derivada da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008. E, em caso afirmativo, deverá ser dado cumprimento ao preceituado na parte final do n.º 1 do art. 45.º do CPTA e ulteriores termos previstos neste artigo». No quadro da decisão do Pleno neste processo, por isso nele directamente vinculativo, e no quadro da doutrina do Pleno de 25.03.2010, que se deve respeitar, atento, exactamente, donde dimana, entende-se que no presente casos haverá, agora, que começar por apreciar se seria procedente a pretensão de julgamento de omissão ilegal de regulamentação, não fora a revogação do artigo 17.º do DL 404-A/98 pela Lei n.º 12-A/2008. A concluir-se negativamente, a acção claudica definitivamente; a concluir-se afirmativamente, deverá aplicar-se o disposto no artigo 45.º, n.º 1, do CPTA. 2.2.2. Se bem que o autor refira indistintamente o artigo 17.º, n.º 2 e n.º 3 do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, a verdade é que se impõe saber qual o aplicável. Recorde-se que era o seguinte o texto do art. 17° do DL n° 404-A/98: «Artigo 17° Escalas salariais 1 - As escalas salariais das carreiras de regime geral da administração central constam do anexo ao presente diploma, do qual faz parte integrante. 2 - Às carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar. 3 - Nos casos em que se justifique a adaptação dos regimes e escalas salariais de carreiras de regime especial ao disposto no presente diploma, as alterações são feitas mediante decreto regulamentar». Há, assim, uma diferença na previsão do n.º 2 e do n.º 3, desde logo quanto ao âmbito subjectivo de aplicação – o n.º 2 para carreiras do regime geral, mas com designações específicas, o n.º 3 para carreiras de regime especial. Quer o demandado Ministério das Finanças e da Administração Pública quer o demandado Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social entendem, expressamente, que a revalorização de que se trata nos autos tem de caber necessariamente na previsão do artigo 17.º, n.º 2, e não na do artigo 17.º, n.º 3, pois que «o Dec-Reg n.º 17/91, tem o seu âmbito de aplicação perfeitamente definido contemplando apenas carreiras e categorias atípicas que não se enquadram verdadeiramente em carreiras de regimes especiais, pelo que a sua revalorização tem necessariamente que cair na previsão do n.º 2 do art.º 17.º do DL n.º 404-A/98, e não no seu n.º 3» (do artigo 21.º da contestação do Ministério das Finanças e da Administração Pública, seguido, em termos muito próximos, nos artigos 30.º e 31.º da contestação do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social). Aliás, a confirmar o convencimento de que existe uma integração na previsão do artigo 17.º, n.º 2, está o facto de que todos os projectos de decreto regulamentar referenciados supra (2.1.) incluindo o último, «Projecto de Decreto Regulamentar relativo à revisão das carreiras atípicas previstas no Decreto Regulamentar n.º 17/91, de 11 de Abril» radicarem, exactamente, na habilitação e exigência constante desse artigo 17.º, n.º 2. E na verdade, os trabalhadores em causa no presente processo, todos auxiliares de educação, alguns já aposentados, não integram qualquer carreira de regime especial. Basta que o Decreto Regulamentar n.º 17/91, em que vêm previstos os auxiliares de educação, expressamente se reporta a “diversas carreiras e categorias não contempladas no Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, nem enquadradas em corpos especiais ou em carreiras de regime especial de âmbito geral na Administração Pública” (do preâmbulo), por isso, aliás, que foi publicado ao abrigo do seu artigo 27.º («Artigo 27.º Aplicação a outras carreiras/A regulamentação própria das carreiras e cargos não abrangidos pelo presente diploma faz-se por decreto regulamentar») e não do seu artigo 29.º («Artigo 29.º Outras carreiras de regime especial/ 1 - As estruturas remuneratórias próprias das carreiras de regime especial não previstas neste diploma são objecto de diploma autónomo, designadamente […]»). E considerando o seu desenvolvimento indiciário − 160, 175, 195, 215, 235, 255, 275, 295 − verifica-se que é mais menos igual ao dos técnicos auxiliares de nível 3 do grupo de pessoal técnico profissional, conforme Anexo I do DL n.º 353-A/89, de 16.10, cruzando índices desde a categoria de técnico auxiliar de 2ª classe (1.º escalão, índice 160) até à categoria de técnico auxiliar especialista principal (5.º escalão, índice 295). 2.2.3. A importância da determinação do regime aplicável, o do n.º 2 ou o do n.º 3 do artigo 17.º do DL 404-A/98, reside em que pode, desde logo, concluir-se que há uma diferença quanto à obrigação de regulamentação. O Pleno desta Secção teve oportunidade de se debruçar sobre a obrigação de regulamentação constante do artigo 17.º através do seu acórdão de 18 de Outubro de 2007, no recurso n.º 310/06. É útil recordar o que aí ponderou: «Ora, o acórdão recorrido, começou por asseverar que, para além de o nº 1 do artº 17º se referir às carreiras do regime geral, que foram desde logo revalorizadas nos termos do próprio DL 404-A/98 e anexo, do transcrito artº 17º e do seu confronto com a estrutura e disposições do DL 404-A/98 conclui-se que para os efeitos a que se refere (revalorização), a lei distingue dois tipos de situações: - as carreiras do regime geral (artºs 4º ;5º ; 6º; 9º; 10º 14º e 15º do DL 404-A/) e as categorias do regime geral com denominações específicas, estando entre estas as de chefe de secção (artº 7º) e encarregado de pessoal auxiliar (artº 11º), que seriam revalorizadas mediante decreto regulamentar caso a Administração viesse a concluir que “apresentam um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral”, o que implicava também preencher os conceitos de “desenvolvimento indiciário mais ou menos igual” e “correspondentes grupos de pessoal”; e - as carreiras de regimes especiais em que se contempla a possível, ou seja, hipotética, revalorização de carreiras de regime especial, naqueles casos em que se justifique a adaptação do regime geral. Para depois ponderar, antes de analisar que se tratava de carreiras de regime especial, que era essencial saber se a lei, no caso o artº 17º do DL 404-A/98, determina que se aplique à carreira dos AA. a revalorização salarial que foi determinada para as carreiras do regime geral e para as categorias do regime geral com denominação específica, tendo concluído pela negativa. II.2.1. O primeiro motivo de discordância dos recorrentes reside na sua invocação de que o artigo 17.º/2 do DL 404/98 é aplicável às carreiras e categorias com designações específicas do regime geral ou especial que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral, com o que lograriam beneficiar da previsão do nº 2 do artigo 17º assim interpretado. Para tal, e essencialmente, apontaria a circunstância de nas carreiras de regime especial da DGAIEC existir um desenvolvimento indiciário idêntico às categorias enquadradas no regime geral. Só que, como já se viu, a letra da lei repudia de imediato tal conclusão. Na verdade, a faculdade de operar por decreto regulamentar a revalorização e aplicação das regras de transição e de produção de efeitos a que se refere o nº 2 do artº 17º não pode deixar de conexionar-se com o disposto no nº 1 do mesmo preceito. Ou seja, a possibilidade de aplicação da revalorização e aplicação das regras de transição e de produção de efeitos aplica-se “às carreiras e categorias com designações específicas que [dentro das carreiras do regime geral, como deve entender-se] apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral”. Assim, como o aludido desenvolvimento indiciário respeita às carreiras e categorias com designações específicas dentro das carreiras do regime geral, a alegada circunstância de o pessoal das carreiras verticais de regime especial da DGAIEC ter as escalas de vencimentos organizadas, tal como as carreiras do regime geral, segundo os graus da carreira e dentro destes por escalões, mostra-se necessariamente irrelevante. É que, e aqui entramos na teleologia do diploma, o Decreto- Lei n.° 404-A/98 respeita, como se viu, às carreiras e categorias de regime geral, estabelecendo as regras sobre o ingresso, acesso e progressão bem como as respectivas escalas salariais (cf. artigo 1.º), pertencendo ao regime geral as carreiras técnica superior, técnica, técnico- profissional, de assistente administrativo, de tesoureiro, de pessoal auxiliar e de operário (cf. artºs 4º a 15º). Era, pois, a tais carreiras que nomeadamente eram aplicáveis as escalas salariais constantes do anexo àquele diploma legal. Conhecida, porém, a existência na função pública de carreiras e categorias com designações próprias, o legislador teve necessidade de estatuir, no nº 2 do citado artº 17º, que, caso estas apresentem um desenvolvimento indiciário semelhante ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral (antes referido – cfr. anexo ao Decreto-Lei n.° 404-A/98), então ser-lhes-á aplicada, mediante decreto regulamentar, a revalorização ali prevista, bem como as regras de transição e de produção de efeitos consagradas naquele diploma. Em suma, tal como decidido, estando os recorrentes integrados em carreiras de regime especial apenas lhes é aplicável a previsão do nº 3 do cit. artº 17º, que, recorde-se, determinou que fossem revalorizadas apenas “as carreiras de regime especial em que se justifique a adaptação dos regimes». O Pleno não teve, portanto, que decidir uma situação de aplicação do artigo 17.º, n.º 2, pois concluiu que no caso sobre que se debruçou era aplicável o n.º 3 do mesmo artigo; mas, exactamente porque lhe eram colocadas as questões de aplicação, teve necessidade de demonstrar não só a diferença de âmbito subjectivo, como a diferença de regime. O n.º 2, a implicar a obrigação de regulamentar por parte da Administração; o n.º 3 simplesmente a fornecer à Administração uma habilitação para regulamentar. Essa distinção entre os dois números não é verdadeiramente controvertida nos presentes autos. Se bem virmos, a própria Presidência do Conselho de Ministros apresenta, na sua contestação, com clareza, a diferença de “liberdade” por parte da Administração perante um e outro preceito: «24. Com efeito se estiver em causa uma carreira de regime especial, resulta da lei que cabe ao Governo decidir se se justificaria ou não aplicar a revalorização de carreiras prevista no DL 404-A/98, pelo que não se verificam os pressupostos da declaração de ilegalidade por omissão de emissão de norma regulamentar previstos no artigo 77.º do CPTA. 25.º Já se a carreira em apreço for uma carreira do regime geral, com uma designação específica, haveria que provar que a mesma apresenta um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral, o que o autor não logra fazer». Ou seja, excluído o problema da prova, ultrapassado, como já dissemos, também a Presidência do Conselho de Ministros aceita a obrigação de regulamentar. Devemos, afinal, concluir, como igualmente foi ponderado no acórdão desta Secção de 5.5.2010, recurso n.º 504/09, ainda sobre o artigo 17.º: «[…] Todavia, a Administração não tem discricionariedade de acção. Neste ponto, o DL nº 404-A/98 não é auto-exequível, sendo inviável a aplicação do diploma sem a disciplina normativa do regulamento para o qual remete. Por isso, uma vez verificado o pressuposto da acção (a existência de carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral) a Administração está vinculada a aprovar o necessário acto normativo secundário, sob pena de, com ofensa ao princípio da legalidade, na sua dimensão de prevalência da lei, se deixar nas mãos da Administração um poder fáctico de veto sobre a produção de efeitos da decisão legislativa». 2.2.4. Resta saber se, pois que o artigo 17.º, n.º 2, não fixa o quando para o cumprimento da obrigação de regulamentar, se deve considerar excedido o tempo para esse cumprimento. Não parece difícil de aceitar que, por maiores obstáculos que houvesse na determinação do universo a ser abrangido pela regulamentação, um diploma de Dezembro de 1998, prevendo revalorização a produzir efeitos desde 1 de Janeiro desse ano, não poderia estar sem cumprimento do dever de regulamentação decorridos mais de 8 anos (até à entrada da acção), acrescendo que nem sequer estava publicado à data da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que o revogou. Aliás, outras podem ter sido as razões, que não a dificuldade, pois que o Ministério do Trabalho e da Solidariedade elaborou diversos projectos de decreto regulamentar sem que se suscitassem obstáculos na determinação daquele universo. E em Dezembro de 2001 apresentou um último projecto, que acabou por não ter seguimento, no qual também não se observa qualquer dificuldade. Aliás, em 15 de Janeiro de 2002, foi publicado o Decreto Regulamentar n.º 2/2002 que, exactamente ao abrigo do artigo 17.º, n.º 2, do DL 404-A/98, contemplou, entre o mais, “as escalas salariais das carreiras e categorias com designações específicas do pessoal não docente dos estabelecimentos de ensino superior constantes do mapa anexo ao Decreto Regulamentar n.º 4/92” (art. 1.º), nas quais se inclui a carreira/categoria de auxiliar de educação, que tinha o mesmo desenvolvimento indiciário da carreira/categoria de auxiliar de educação do Decreto Regulamentar n.º 17/91. Claro que houve, entretanto, diferentes alterações no plano legislativo e na forma de encarar a Administração Pública, mas não relevam para o efeito de que se tratava, a aplicação do DL 404-A/98. Aliás, foram sucessivos os diplomas publicados em cumprimento, para outros sectores, do artigo 17.º, n.º 2, destacando-se, para o que aqui nos interessa: o sobre dito Decreto Regulamentar n.º 2/2002, por contemplar auxiliares de educação; e já em 2008, o Decreto Regulamentar n.º 8/2008, de 15.3, pelo qual procedeu o Governo ao seu cumprimento para as «situações existentes no Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações». O que significa que mesmo para o Governo o novo planeamento da Administração Pública não interferia no cumprimento do disposto no diploma de 98. Deve, assim, considerar-se que à data da entrada da acção se verificava ilegalidade por omissão de regulamentação. 2.2.5. Como se disse, encontra-se transitada em julgado a decisão quanto à impossibilidade actual de regulamentação, e também quanto a não existir obstáculo, em razão do autor, à aplicação do artigo 45.º, n.º 1, do CPTA. 2.2.6. Pois que, além do pedido de declaração de ilegalidade por omissão de regulamentação, veio formulado o pedido de pagamento das diferenças salariais a que teriam direito os interessados enquanto trabalhadores da Santa Casa da Misericórdia, que é um pedido de indemnização, julga-se adequado que toda a matéria da indemnização seja apreciada conjuntamente, uma vez que nada obsta a que as partes cheguem a um acordo sobre o montante global da indemnização devida. 3. Nos termos expostos: a) Julga-se improcedente o pedido de declaração de ilegalidade por omissão de regulamento, em razão da impossibilidade actual de regulamentação; b) Convida-se as partes, nos termos do artigo 45.º, n.º 1, do CPTA, a acordar no montante da indemnização devida, no prazo de 20 dias. Lisboa, 19 de Outubro de 2010. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Maria Angelina Domingues – Fernanda Martins Xavier e Nunes (Vencida, pelas razões constantes da fundamentação do acórdão desta subsecção de 20-02-2008, P. 476/07, de que fui relatora, sintetizadas no voto de vencido aposto no acórdão do Pleno proferido a fls. 428 e seg. destes autos).

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 404-A/98 DE 1998/12/18 ART17 N2 N3.
DRGU 2/2002 DE 2002/01/15 ART1.
DL 353-A/89 DE 1989/10/16 ART27 ART29.
CPTA02 ART45 N1.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC504/09 DE 2010/05/05.; AC STAPLENO PROC310/06 DE 2007/10/18.

Sumário

O artigo 17.º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, comete ao Governo o dever de regulamentar.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, “em nome próprio, na defesa colectiva dos interesses colectivos dos seus associados” e “na defesa dos direitos e interesses individuais das suas associadas, trabalhadoras da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa”, que identifica, propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra a presente acção administrativa especial “conexa com normas administrativas”, em que pede a condenação dos Réus (i) Santa Casa da Misericórdia de Lisboa; (ii) Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social; (iii) Ministério das Finanças e da Administração Pública; e (iv) Presidência do Conselho de Ministros, a suprir (2º a 4º demandados), no prazo de seis meses, “a omissão de regulamentação prevista nos n.º 2 e 3 do art.º 17.º do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, relativamente aos trabalhadores do âmbito do 2º demandado abrangidos pelo Decreto Regulamentar n.º 17/91”, com produção de efeitos dessa regulamentação desde “a data da entrada em vigor do Decreto-Lei regulamentado, ou seja, 1-1-1998” e, ainda, a condenação da “1ª e 2º demandados, ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes e juros de mora respectivos, a apurar em execução de sentença”.

1.2. O Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra julgou-se incompetente para a acção e competente este Supremo Tribunal.

1.3. Neste Tribunal, em despacho saneador (fls. 217-220), foram desatendidas as excepções de ilegitimidade passiva da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, e ordenado o cumprimento do artigo 91.º, n.º 4, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais (CPTA).

1.4. Na respectiva alegação, o A. formulou as seguintes conclusões:

«1) Incumbia à 1.ª demandada, no que tange aos seus trabalhadores e ao 2° Demandado no que refere a todos os organismos identificados no DR n° 17/91, de 11/4, tomar a iniciativa de identificar as situações de carreiras e categorias existentes nos seus âmbitos às quais não tenha sido aplicado, directa e imediatamente, o DL n° 404-A/98, de 18/12.

2) Iniciativa que deveria ocorrer logo após a entrada em vigor do referido diploma.

Todavia,

3) Mas, até à presente data, não se mostra publicado, no âmbito do Ministério 2° Demandado, qualquer decreto regulamentar de aplicação ou adaptação do referido Decreto-Lei às carreiras e categorias previstas no supra mencionado Decreto Regulamentar.

4) Como decorre directamente da lei, impendia e impende sobre os 2° a 4.º Demandados a obrigação de elaborar, aprovar e fazer publicar a regulamentação em causa necessária, a que estavam obrigados à luz do disposto nos n.º 2 e 3 do artº 17° do DL 404-A/98 e dos princípios constitucionais pertinentes, designadamente da igualdade, da proporcionalidade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material.

5) O certo, porém, é que, além de a Frente Comum de Sindicatos da Administração Pública, que integra o Sindicato aqui Autor, por diversas vezes lhes ter apresentado reivindicações em tal sentido, também a Federação dos Sindicatos da Função Pública o fez.

6) O que equivale à interpelação prevista para as obrigações puras (art.º 777° e 805° do CC) e tem ainda arrimo no artigo 115.º do CPA.

7) Assim, muito embora tal matéria tenha sido objecto de projecto de Decreto-Regulamentar e do respectivo parecer, nunca o mesmo veio a ser publicado, pelo que as aludidas reivindicações nunca obtiveram concretização e acolhimento.

Ora,

8) A omissão da conduta adequada a dar cumprimento ao dever jurídico de regulamentar a referida aplicação/adaptação que, necessariamente e por natureza, constitui, em primeira linha, vinculação legal da 1ª e do 2° Demandados e, face ao estatuído no n° 3 do artigo 201° da Constituição, em segunda linha, dos 2° a 4° Demandados, volvidos que estão mais de 8 anos sobre a data de entrada em vigor do DL, revela negligência grave por parte dos mesmos, especialmente do órgão máximo de gestão do 1° Demandado.

Porquanto,

9) A efectivação do direito das Interessadas e demais trabalhadores abrangidos pelo DR n° 17/91 à revalorização escalonar e indiciária decorrente da reestruturação de carreiras operada pelo DL n° 404-A/98 depende do acto regulamentar reclamado.

10) Não podendo, contudo, a prolongada inércia da Administração servir de obstáculo à efectivação do direito pré-constituído.

11) Pois, a não ser assim, a Administração beneficiaria abusivamente do seu próprio comportamento omissivo, de incumprimento da lei com a diligência devida.

12) Ao omitirem, reiterada e conscientemente, a conduta e actividade regulamentar devidas e necessárias à efectivação e concretização do direito dos trabalhadores, os Demandados violaram o disposto no artigo 17° do DL n° 404-A/98, bem como os princípios supra aludidos da igualdade da proporcionalidade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material e o correspectivo direito dos trabalhadores em causa à revalorização salarial devida.

Na verdade,

13) Não é lícita a conduta omissiva em apreço que, por inércia, tem impedido que os trabalhadores abrangidos pelo referido DR n° 17/91 vejam a sua revalorização profissional e retributiva ser concretizada, a exemplo do que ocorreu para a generalidade dos funcionários públicos, com efeitos a 1/1/1998 (cf. n° 1 do artigo 34° do DL n° 404-A/98).

14) Mostrando-se tal conduta omissiva desconforme aos aludidos princípios constitucionais, que reclamam tratamento idêntico para situações idênticas e proíbem a imposição de sacrifícios desproporcionados e injustos relativamente aos demais funcionários públicos.

15) Não se descortinando fundamento material em que se possa suportar a não aplicação atempada a este grupo de trabalhadores das medidas concretizadas pelo Decreto-Lei n° 404-A/98, designadamente as que visam “introduzir mais justiça relativa no sistema vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários” (cf. preâmbulo).

Ora,

16) No caso em apreço, tão prolongado atraso na aplicação/adaptação daquele diploma redunda em acréscimo da injustiça relativa que o mesmo visava combater.

17) Incorrendo os Demandados em responsabilidade civil por acto ilícito, visto a conduta devida, omitida, ser estritamente vinculada.

Termos em que deve ser concedido provimento ao peticionado na acção».

1.5. A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa contra-alegou, concluindo:

«1.ª - O A. invoca, em apoio da sua pretensão, o disposto no art.º 17°, n° 2 e n.º 3, do Dec.-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, que dispõem o seguinte:

“1- …

2- Às carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar.

3- Nos casos em que se justifique a adaptação dos regimes e escalas salariais de carreiras de regime especial ao disposto no presente diploma, as alterações são feitas mediante decreto regulamentar”.

2.ª - Nos termos do art.º 2.º, este diploma era aplicável “aos serviços e organismos da administração central e regional autónoma, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos”.

3.ª - No âmbito de aplicação deste diploma não se incluía, assim, a R. Santa Casa a qual, com a publicação dos seus Estatutos, aprovados pelo Dec.-Lei n° 322/91, de 26 de Agosto, passou a ser uma pessoa colectiva de utilidade pública administrativa (cf. art.º 1.°).

4.ª - Por força dos mesmos Estatutos, o seu pessoal passou a ficar sujeito ao regime do contrato individual de trabalho (cf. art.º 25°), com excepção dos trabalhadores que exerceram a opção pela manutenção do regime da função pública, nos termos do art.º 26°.

5.ª - Relativamente a este pessoal, o art. 27° dos referidos Estatutos estabeleceu que o mesmo mantinha todos os direitos e regalias de que era titular e era integrado em quadro a criar especificamente para o efeito, cujos lugares seriam extintos à medida que vagassem.

6.ª - Este pessoal, porém, não era, nem é funcionário público, mas apenas “pessoal sujeito ao regime geral dos funcionários civis do Estado, cujo regime jurídico-funcional está essencialmente moldado segundo um regime de direito público - em suma, que goza de um estatuto de funcionário público “(Parecer da Procuradoria Geral da República, n° 64/95, publicado no DR, II, de 31/07/96).

7.º - Este pessoal pertencente ao quadro de pessoal residual da Santa Casa, por não ter exercido a opção prevista no art.º 26.º dos Estatutos, encontra-se sujeito ao regime jurídico da função pública não pela natureza do serviço ou organismo a que se encontra afecto mas sim por força dum quadro normativo especial que lhe confere essa prerrogativa.

8.º - Não se encontrando a R. Santa Casa abrangida pelas disposições do Dec.-Lei n.º 404-A/98, nem podendo o seu pessoal optante pela manutenção do regime da função pública ser considerado funcionário público, fácil se torna concluir que não incumbia à 1ª R. Santa Casa, no que tange a esse pessoal, tomar qualquer iniciativa de identificar as situações de categorias às quais não tivesse sido aplicado o Dec.-Lei n° 404-A/98, ou de diligenciar pela publicação dos diplomas previstos no art.º 17° do Dec.-Lei n° 404-A/98.

9.ª - A única obrigação que recaía e recai sobre a R. Santa Casa é a de reconhecer ao pessoal em causa os direitos e regalias que se encontrem ou venham a ser consagrados para os funcionários públicos.

10.ª - Contrariamente ao alegado pelo A., sobre a R. Santa Casa não pendia, como aliás é evidente, qualquer “dever jurídico de regulamentar a referida aplicação/adaptação” do Dec.-Lei n.° 404-A/98, sendo certo que a ter sido publicada, a R. não deixaria de a aplicar ao seu pessoal.

11.ª - Aliás, o próprio A. afirma ter a matéria em causa “sido objecto de Decreto-Regulamentar e do respectivo parecer, nunca o mesmo veio a ser publicado, pelo que as aludidas reivindicações nunca obtiveram concretização e acolhimento” (conclusão 7.ª) o que não deixa de ser um expresso reconhecimento de que a intervenção da R. Santa Casa em todo este processo não só não teve lugar como não teria qualquer cabimento ou justificação.

12.ª - A R. Santa Casa não incorreu, assim, em responsabilidade civil por qualquer acto ilícito pelo que não pode deixar de ser absolvida do pedido».

1.6. O Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social contra-alegou, concluindo:

«I. Na presente acção, o Autor limita-se a invocar que, entre outras entidades demandadas, está o Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social obrigado a suprir, no prazo de 6 meses, a omissão de regulamentação a que se referem as normas dos n.º 2 e 3 do artigo 17° do DL n° 404-A/98, relativamente aos trabalhadores abrangidos pelo Dec-Reg. n.º 17/91, de 11-04.

II. O aludido pedido não se encontra devidamente fundamentado e tão pouco se mostra delimitada a previsão de cada uma das normas em relação às quais o Autor requer a emissão do decreto regulamentar omitido.

III. Conforme decorre do enunciado das disposições legais alegadamente carecidas de regulamentação, é distinta a previsão normativa do n° 2 e do n° 3 daquele artigo 17º. Enquanto a primeira daquelas normas se refere a carreiras e a categorias do regime geral, com designações específicas, no n.º 3 estão em causa carreiras de regime especial.

IV. Sem prejuízo de o A. se ter dispensado de delimitar o universo subjectivo da sua representação, não identificando os trabalhadores abrangidos pelo Dec-Reg. n.° 17/91, que por serem detentores de categorias com designações específicas, ou por se encontrarem integrados em carreiras de regimes especiais, justificassem a aplicação ou adaptação da revalorização salarial prevista no DL n° 404-A/98, ficou demonstrado nos autos que o Dec-Reg. n.° 17/91 tem o seu âmbito de aplicação perfeitamente definido, contemplando, apenas, carreiras e categorias atípicas que não se enquadram em carreiras de regimes especiais, pelo que a sua revalorização cai na previsão do n.º 2 do artigo 17° do DL n° 404-A/98, e não no seu n° 3.

V. Como lhe competia, teve o MTSS oportunidade de provar, por documentação que integra o processo instrutor junto aos autos, não ter havido inércia em promover as iniciativas que conduziram à elaboração dos estudos que estiveram na origem dos projectos apresentados no sentido de concretizar a regulamentação prevista no n° 2 do artigo 17.º, do DL n° 404-A/98.

VI. E, igualmente demonstrou que o processo legislativo em causa exige a intervenção do Ministério das Finanças e da Administração Pública e da Presidência do Conselho de Ministros, não tendo sido obtida a aprovação do diploma regulamentar requerido nos autos.

VII. Ainda, nesse âmbito, alertou-se para o facto de a iniciativa regulamentar em curso não poder ser prosseguida sem a adequada ponderação de orientações programáticas que, entretanto, foram definidas, ditadas pelas anunciadas reformas legislativas, designadamente, no âmbito da reestruturação das carreiras da função pública e dos regimes remuneratórios existentes.

VIII. E, nesse contexto, procurou-se justificar a inexistência de incumprimento, no tocante à iniciativa regulamentar exigida, tanto mais que, não prevendo o DL n° 404-A/98, qualquer prazo para a emissão da sua regulamentação, nem sequer se poderia falar de uma omissão ilegal de regulamentação, não existindo uma exigência legal de emissão do requerido diploma regulamentar.

IX. Sucede que, actualmente, em virtude da superveniente revogação do DL n.º 404-A/98, mostra-se inviável a declaração de ilegalidade por omissão de regulamentação dos n.º 2 e 3 do artigo 17.º daquele diploma legal.

X. Com efeito, a obrigação de regulamentação depende do preenchimento dos pressupostos que resultam do disposto no artigo 77° do CPTA, exigindo-se, designadamente, que a emissão seja relativa à falta de emissão de normas referentes a um diploma legislativo carente de regulamentação.

XI. Com a entrada em vigor da Lei n° 12-A/2008, de 27-02, como bem se decidiu no douto Acórdão do STA, de 2008-04-23, cuja fundamentação procede inteiramente na apreciação da situação sub judice, “deixou de poder ser emitida regulamentação ao abrigo daquelas normas, por falta de suporte legislativo e por impossibilidade jurídica de emitir um diploma de natureza regulamentar sem qualquer disposição dotada, cumulativamente, de generalidade e abstracção”».

1.7. A Presidência do Conselho de Ministros contra-alegou, concluindo:

«a) Não se verificam os pressupostos de aplicação do artigo 77.º do CPTA desde logo porque os n.º 2 e 3 do artigo 17.º do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, se encontram revogados em virtude do disposto no n.º 4 do artigo 117.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro;

b) Essa revogação determina a impossibilidade de emissão do regulamento pretendido pelo Autor e, consequentemente, a improcedência da presente acção;

c) Não nos parece aplicável o artigo 45° do CPTA uma vez que, mesmo que se mantivessem em vigor os n.º 2 e 3 do artigo 17° do DL n.º 404-A/98, não se verificavam os pressupostos de aplicação do artigo 77.º do mesmo Código, não existindo uma exigência legal de emissão do decreto regulamentar reclamado pelo Autor;

d) Com efeito, o n° 2 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 404-A/98 apenas impunha à Administração que procedesse à avaliação de todas as carreiras e categorias do regime geral com designações especificas para posteriormente decidir pela eventual emissão de um decreto regulamentar, não tendo imposto qualquer prazo para tanto;

e) Por seu turno, o n° 3 do mesmo artigo conferia à Administração a faculdade de efectuar ou não a revalorização de carreiras de regimes especiais, quando considerasse existir justificação para tal, não impondo qualquer obrigação nesse sentido;

f) A jurisprudência encontra-se estabilizada no tocante à interpretação e aplicação de tais normas, tendo-se pronunciado no sentido da inexistência de vinculação legal que permitisse impor ao Governo a regulamentação dos n.º 2 e 3 do artigo 17° do DL n.º 404-A/98 (vide, por todos, Acórdão do 18.10.07 do Pleno da Secção do STA - P. 310/06);

g) Nesta medida, afigura-se inaplicável aos presentes autos o regime previsto no artigo 45.º do CPTA uma vez o mesmo pressupõe a procedência do pedido inicial o que, in casu, não se verifica (neste sentido, vide Acórdão do STA, de 14 de Julho de 2008);

h) Caso esse ilustre Tribunal entenda diferentemente, o que só por mera cautela de patrocínio se equaciona, dir-se-á, na esteira do decidido no supracitado Acórdão do STA de 23 de Abril de 2008, que, tendo a presente acção sido proposta pelo Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, em nome próprio, bem como em representação de algumas associadas deste, trabalhadoras da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, uma eventual indemnização a acordar apenas poderia beneficiar tais associadas.

i) Não existindo obrigação legal de emissão do decreto regulamentar reclamado pelo Autor, não existe qualquer responsabilidade civil por acto omissivo ilícito;

j) Acresce que nunca esse Ilustre Tribunal poderia considerar procedente o pedido ora formulado, em sede de alegações, de atribuição de responsabilidade civil aos demandados por acto omissivo ilícito uma vez que não existe previsão legal que admita a formulação de tal pedido indemnizatório nesta sede».

1.8. O Ministério das Finanças e da Administração Pública contra-alegou, aderindo nos respectivos termos e fundamentos às alegações dos restantes co-réus.

1.9. Pelo Acórdão desta Secção de fls. 288-301, a acção foi julgada “totalmente improcedente”.

1.10. Pelo acórdão do Pleno desta Secção de fls. 428-438, foi aquele aresto revogado, tendo sido ordenada a baixa para prosseguimento dos autos.

Cumpre apreciar e decidir.

2.1. Resulta dos autos o seguinte:

A- As entidades demandadas, não procederam, até à instauração da presente causa, nem até à data, à publicação ou à aprovação de qualquer Decreto Regulamentar dos previstos no art. 17º do DL n.º 404-A/98, de 18/12, relativamente ao pessoal com carreiras e categorias previstas no DR n.º 17/91, de 11/4, entre o qual se incluem os interessados associados do A., identificados no número 2 da petição inicial, enquanto funcionários da Santa Casa da Misericórdia, todos auxiliares de educação, alguns já aposentados, que não fizeram opção pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho, nos termos do art.º 26º dos Estatutos da Santa Casa da Misericórdia, aprovados pelo DL 322/91, de 26 de Agosto;

B- Com invocação do artigo 17.º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98, de 18/12, em aplicação às carreiras e categorias atípicas previstas no DR 17/91, de 11.4, e no âmbito do Ministério do Trabalho e da Solidariedade foram formulados diversos projectos de decreto regulamentar (por exemplo, fls. 507/528, 551/563, 642/651, 779/789, 961/971, 1047/1063, 1147/1162, do processo instrutor) que foram sendo objecto de apreciação e reformulação no quadro dos ministérios envolvidos;

C- Sobre o projecto identificado a fls. 642/651, também constante a fls. 659/668, emitiu parecer a Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública em Agosto de 2000 - doc. 48, junto com a petição inicial, correspondente ao documento de fls. 712 e sgts no vol. 2 do processo instrutor);

D- Por ofício datado de 18.12.2001, o Ministério do Trabalho e da Solidariedade enviou ao Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores o último “Projecto de Decreto Regulamentar relativo à revisão das carreiras atípicas previstas no Decreto Regulamentar n.º 17/91, de 11 de Abril” - doc. 47, junto com a petição inicial, a fls. 64/77, que corresponde ao constante do processo instrutor a fls. 1447/1160 e 1162.

2.2.1. Âmbito do presente acórdão

Como se viu (supra 1.9 e 1.10), o acórdão desta Secção de fls. 288-301 foi revogado pelo acórdão do Pleno de fls. 428-438.

Disse-se nesse acórdão revogatório:

«O acórdão recorrido entendeu que a revogação da norma carente de regulamentação implicava, neste caso, uma impossibilidade absoluta de poder ser cumprida a obrigação de emitir o regulamento. Fez aplicação do art. 45º do CPTA e julgou, com esse fundamento, a acção totalmente improcedente. Nesta parte o acórdão não foi impugnado, e por isso, transitou em julgado.

Entendeu ainda que não era aplicável o art. 45º, n.º 1 do CPTA, na parte em que previa uma indemnização a pagar ao autor, estribando-se no entendimento do acórdão deste STA de 23-4-2008, proferido no recurso 897/07, segundo o qual “… esta norma é inaplicável nos casos em que o Autor é uma pessoa ou entidade sem interesse pessoal na demanda, a quem apesar disso é conferida legitimidade activa nos termos do n.º 2 do art. 9º”.

A discordância do recorrente radica neste ponto, por entender que nos casos em que o Sindicato intervém como autor e como representante de alguns dos seus associados já é aplicável o citado preceito devendo ser fixada a indemnização devida.

[…]».

O acórdão do Pleno veio a revogar o acórdão de fls. 288-301 enquanto entendeu que nele se havia julgado não ser aplicável o artigo 45.º, n.º 1, do CPTA em razão do Autor, o Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores.

Encontra-se, assim, transitada em julgado, a decisão quanto à impossibilidade de ser cumprida a alegada obrigação de emitir o regulamento cuja omissão é sustentada pelo Autor.

Também está assente que à aplicação do artigo 45.º, n.º 1, do CPTA não obsta a natureza do autor.

Em acórdão do Pleno de 25.03.2010, Rec. 913/08, em matéria semelhante, foi julgado ainda que «[…] se não existir outro obstáculo à aplicação do art. 45.º do CPTA, será necessário passar a apreciar a questão de saber se, a não existir a causa que obsta à satisfação específica da pretensão do Autor, ela deveria ser julgada procedente, isto é, se ocorreu a omissão ilícita imprescindível para existência do dever de indemnizar […] Assim, conclui-se que, na sequência da constatação da situação de impossibilidade de emissão das normas cuja declaração de ilegalidade por omissão foi pedida, deveria ter-se apreciado no processo se a pretensão formulada deveria ser julgada procedente, se não tivesse surgido, na pendência do processo, a causa legítima de inexecução que consubstancia a impossibilidade de regulamentação derivada da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008. E, em caso afirmativo, deverá ser dado cumprimento ao preceituado na parte final do n.º 1 do art. 45.º do CPTA e ulteriores termos previstos neste artigo».

No quadro da decisão do Pleno neste processo, por isso nele directamente vinculativo, e no quadro da doutrina do Pleno de 25.03.2010, que se deve respeitar, atento, exactamente, donde dimana, entende-se que no presente casos haverá, agora, que começar por apreciar se seria procedente a pretensão de julgamento de omissão ilegal de regulamentação, não fora a revogação do artigo 17.º do DL 404-A/98 pela Lei n.º 12-A/2008.

A concluir-se negativamente, a acção claudica definitivamente; a concluir-se afirmativamente, deverá aplicar-se o disposto no artigo 45.º, n.º 1, do CPTA.

2.2.2. Se bem que o autor refira indistintamente o artigo 17.º, n.º 2 e n.º 3 do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, a verdade é que se impõe saber qual o aplicável.

Recorde-se que era o seguinte o texto do art. 17° do DL n° 404-A/98:

«Artigo 17°

Escalas salariais

1- As escalas salariais das carreiras de regime geral da administração central constam do anexo ao presente diploma, do qual faz parte integrante.

Há, assim, uma diferença na previsão do n.º 2 e do n.º 3, desde logo quanto ao âmbito subjectivo de aplicação – o n.º 2 para carreiras do regime geral, mas com designações específicas, o n.º 3 para carreiras de regime especial.

Quer o demandado Ministério das Finanças e da Administração Pública quer o demandado Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social entendem, expressamente, que a revalorização de que se trata nos autos tem de caber necessariamente na previsão do artigo 17.º, n.º 2, e não na do artigo 17.º, n.º 3, pois que «o Dec-Reg n.º 17/91, tem o seu âmbito de aplicação perfeitamente definido contemplando apenas carreiras e categorias atípicas que não se enquadram verdadeiramente em carreiras de regimes especiais, pelo que a sua revalorização tem necessariamente que cair na previsão do n.º 2 do art.º 17.º do DL n.º 404-A/98, e não no seu n.º 3» (do artigo 21.º da contestação do Ministério das Finanças e da Administração Pública, seguido, em termos muito próximos, nos artigos 30.º e 31.º da contestação do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social).

Aliás, a confirmar o convencimento de que existe uma integração na previsão do artigo 17.º, n.º 2, está o facto de que todos os projectos de decreto regulamentar referenciados supra (2.1.) incluindo o último, «Projecto de Decreto Regulamentar relativo à revisão das carreiras atípicas previstas no Decreto Regulamentar n.º 17/91, de 11 de Abril» radicarem, exactamente, na habilitação e exigência constante desse artigo 17.º, n.º 2.

E na verdade, os trabalhadores em causa no presente processo, todos auxiliares de educação, alguns já aposentados, não integram qualquer carreira de regime especial.

Basta que o Decreto Regulamentar n.º 17/91, em que vêm previstos os auxiliares de educação, expressamente se reporta a “diversas carreiras e categorias não contempladas no Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, nem enquadradas em corpos especiais ou em carreiras de regime especial de âmbito geral na Administração Pública” (do preâmbulo), por isso, aliás, que foi publicado ao abrigo do seu artigo 27.º («Artigo 27.º Aplicação a outras carreiras/A regulamentação própria das carreiras e cargos não abrangidos pelo presente diploma faz-se por decreto regulamentar») e não do seu artigo 29.º («Artigo 29.º Outras carreiras de regime especial/ 1 - As estruturas remuneratórias próprias das carreiras de regime especial não previstas neste diploma são objecto de diploma autónomo, designadamente […]»).

E considerando o seu desenvolvimento indiciário − 160, 175, 195, 215, 235, 255, 275, 295 − verifica-se que é mais menos igual ao dos técnicos auxiliares de nível 3 do grupo de pessoal técnico profissional, conforme Anexo I do DL n.º 353-A/89, de 16.10, cruzando índices desde a categoria de técnico auxiliar de 2ª classe (1.º escalão, índice 160) até à categoria de técnico auxiliar especialista principal (5.º escalão, índice 295).

2.2.3. A importância da determinação do regime aplicável, o do n.º 2 ou o do n.º 3 do artigo 17.º do DL 404-A/98, reside em que pode, desde logo, concluir-se que há uma diferença quanto à obrigação de regulamentação.

O Pleno desta Secção teve oportunidade de se debruçar sobre a obrigação de regulamentação constante do artigo 17.º através do seu acórdão de 18 de Outubro de 2007, no recurso n.º 310/06.

É útil recordar o que aí ponderou:

«Ora, o acórdão recorrido, começou por asseverar que, para além de o nº 1 do artº 17º se referir às carreiras do regime geral, que foram desde logo revalorizadas nos termos do próprio DL 404-A/98 e anexo, do transcrito artº 17º e do seu confronto com a estrutura e disposições do DL 404-A/98 conclui-se que para os efeitos a que se refere (revalorização), a lei distingue dois tipos de situações:

- as carreiras do regime geral (artºs 4º ;5º ; 6º; 9º; 10º 14º e 15º do DL 404-A/) e as categorias do regime geral com denominações específicas, estando entre estas as de chefe de secção (artº 7º) e encarregado de pessoal auxiliar (artº 11º), que seriam revalorizadas mediante decreto regulamentar caso a Administração viesse a concluir que “apresentam um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral”, o que implicava também preencher os conceitos de “desenvolvimento indiciário mais ou menos igual” e “correspondentes grupos de pessoal”; e

- as carreiras de regimes especiais em que se contempla a possível, ou seja, hipotética, revalorização de carreiras de regime especial, naqueles casos em que se justifique a adaptação do regime geral.

Para depois ponderar, antes de analisar que se tratava de carreiras de regime especial, que era essencial saber se a lei, no caso o artº 17º do DL 404-A/98, determina que se aplique à carreira dos AA. a revalorização salarial que foi determinada para as carreiras do regime geral e para as categorias do regime geral com denominação específica, tendo concluído pela negativa.

II.2. 1. O primeiro motivo de discordância dos recorrentes reside na sua invocação de que o artigo 17.º/2 do DL 404/98 é aplicável às carreiras e categorias com designações específicas do regime geral ou especial que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral, com o que lograriam beneficiar da previsão do nº 2 do artigo 17º assim interpretado.

Para tal, e essencialmente, apontaria a circunstância de nas carreiras de regime especial da DGAIEC existir um desenvolvimento indiciário idêntico às categorias enquadradas no regime geral.

Só que, como já se viu, a letra da lei repudia de imediato tal conclusão.

Na verdade, a faculdade de operar por decreto regulamentar a revalorização e aplicação das regras de transição e de produção de efeitos a que se refere o nº 2 do artº 17º não pode deixar de conexionar-se com o disposto no nº 1 do mesmo preceito. Ou seja, a possibilidade de aplicação da revalorização e aplicação das regras de transição e de produção de efeitos aplica-se “às carreiras e categorias com designações específicas que [dentro das carreiras do regime geral, como deve entender-se] apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral”.

Assim, como o aludido desenvolvimento indiciário respeita às carreiras e categorias com designações específicas dentro das carreiras do regime geral, a alegada circunstância de o pessoal das carreiras verticais de regime especial da DGAIEC ter as escalas de vencimentos organizadas, tal como as carreiras do regime geral, segundo os graus da carreira e dentro destes por escalões, mostra-se necessariamente irrelevante.

É que, e aqui entramos na teleologia do diploma, o Decreto- Lei n.° 404-A/98 respeita, como se viu, às carreiras e categorias de regime geral, estabelecendo as regras sobre o ingresso, acesso e progressão bem como as respectivas escalas salariais (cf. artigo 1.º), pertencendo ao regime geral as carreiras técnica superior, técnica, técnico- profissional, de assistente administrativo, de tesoureiro, de pessoal auxiliar e de operário (cf. artºs 4º a 15º).

Era, pois, a tais carreiras que nomeadamente eram aplicáveis as escalas salariais constantes do anexo àquele diploma legal.

Conhecida, porém, a existência na função pública de carreiras e categorias com designações próprias, o legislador teve necessidade de estatuir, no nº 2 do citado artº 17º, que, caso estas apresentem um desenvolvimento indiciário semelhante ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral (antes referido – cfr. anexo ao Decreto-Lei n.° 404-A/98), então ser-lhes-á aplicada, mediante decreto regulamentar, a revalorização ali prevista, bem como as regras de transição e de produção de efeitos consagradas naquele diploma.

Em suma, tal como decidido, estando os recorrentes integrados em carreiras de regime especial apenas lhes é aplicável a previsão do nº 3 do cit. artº 17º, que, recorde-se, determinou que fossem revalorizadas apenas “as carreiras de regime especial em que se justifique a adaptação dos regimes».

O Pleno não teve, portanto, que decidir uma situação de aplicação do artigo 17.º, n.º 2, pois concluiu que no caso sobre que se debruçou era aplicável o n.º 3 do mesmo artigo; mas, exactamente porque lhe eram colocadas as questões de aplicação, teve necessidade de demonstrar não só a diferença de âmbito subjectivo, como a diferença de regime. O n.º 2, a implicar a obrigação de regulamentar por parte da Administração; o n.º 3 simplesmente a fornecer à Administração uma habilitação para regulamentar.

Essa distinção entre os dois números não é verdadeiramente controvertida nos presentes autos.

Se bem virmos, a própria Presidência do Conselho de Ministros apresenta, na sua contestação, com clareza, a diferença de “liberdade” por parte da Administração perante um e outro preceito:

«24. Com efeito se estiver em causa uma carreira de regime especial, resulta da lei que cabe ao Governo decidir se se justificaria ou não aplicar a revalorização de carreiras prevista no DL 404-A/98, pelo que não se verificam os pressupostos da declaração de ilegalidade por omissão de emissão de norma regulamentar previstos no artigo 77.º do CPTA.

25.º Já se a carreira em apreço for uma carreira do regime geral, com uma designação específica, haveria que provar que a mesma apresenta um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral, o que o autor não logra fazer».

Ou seja, excluído o problema da prova, ultrapassado, como já dissemos, também a Presidência do Conselho de Ministros aceita a obrigação de regulamentar.

Devemos, afinal, concluir, como igualmente foi ponderado no acórdão desta Secção de 5.5.2010, recurso n.º 504/09, ainda sobre o artigo 17.º:

«[…]

Todavia, a Administração não tem discricionariedade de acção. Neste ponto, o DL nº 404-A/98 não é auto-exequível, sendo inviável a aplicação do diploma sem a disciplina normativa do regulamento para o qual remete. Por isso, uma vez verificado o pressuposto da acção (a existência de carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral) a Administração está vinculada a aprovar o necessário acto normativo secundário, sob pena de, com ofensa ao princípio da legalidade, na sua dimensão de prevalência da lei, se deixar nas mãos da Administração um poder fáctico de veto sobre a produção de efeitos da decisão legislativa».

2.2.4. Resta saber se, pois que o artigo 17.º, n.º 2, não fixa o quando para o cumprimento da obrigação de regulamentar, se deve considerar excedido o tempo para esse cumprimento.

Não parece difícil de aceitar que, por maiores obstáculos que houvesse na determinação do universo a ser abrangido pela regulamentação, um diploma de Dezembro de 1998, prevendo revalorização a produzir efeitos desde 1 de Janeiro desse ano, não poderia estar sem cumprimento do dever de regulamentação decorridos mais de 8 anos (até à entrada da acção), acrescendo que nem sequer estava publicado à data da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que o revogou.

Aliás, outras podem ter sido as razões, que não a dificuldade, pois que o Ministério do Trabalho e da Solidariedade elaborou diversos projectos de decreto regulamentar sem que se suscitassem obstáculos na determinação daquele universo.

E em Dezembro de 2001 apresentou um último projecto, que acabou por não ter seguimento, no qual também não se observa qualquer dificuldade.

Aliás, em 15 de Janeiro de 2002, foi publicado o Decreto Regulamentar n.º 2/2002 que, exactamente ao abrigo do artigo 17.º, n.º 2, do DL 404-A/98, contemplou, entre o mais, “as escalas salariais das carreiras e categorias com designações específicas do pessoal não docente dos estabelecimentos de ensino superior constantes do mapa anexo ao Decreto Regulamentar n.º 4/92” (art. 1.º), nas quais se inclui a carreira/categoria de auxiliar de educação, que tinha o mesmo desenvolvimento indiciário da carreira/categoria de auxiliar de educação do Decreto Regulamentar n.º 17/91.

Claro que houve, entretanto, diferentes alterações no plano legislativo e na forma de encarar a Administração Pública, mas não relevam para o efeito de que se tratava, a aplicação do DL 404-A/98.

Aliás, foram sucessivos os diplomas publicados em cumprimento, para outros sectores, do artigo 17.º, n.º 2, destacando-se, para o que aqui nos interessa: o sobre dito Decreto Regulamentar n.º 2/2002, por contemplar auxiliares de educação; e já em 2008, o Decreto Regulamentar n.º 8/2008, de 15.3, pelo qual procedeu o Governo ao seu cumprimento para as «situações existentes no Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações».

O que significa que mesmo para o Governo o novo planeamento da Administração Pública não interferia no cumprimento do disposto no diploma de 98.

Deve, assim, considerar-se que à data da entrada da acção se verificava ilegalidade por omissão de regulamentação.

2.2.5. Como se disse, encontra-se transitada em julgado a decisão quanto à impossibilidade actual de regulamentação, e também quanto a não existir obstáculo, em razão do autor, à aplicação do artigo 45.º, n.º 1, do CPTA. 2.2.6. Pois que, além do pedido de declaração de ilegalidade por omissão de regulamentação, veio formulado o pedido de pagamento das diferenças salariais a que teriam direito os interessados enquanto trabalhadores da Santa Casa da Misericórdia, que é um pedido de indemnização, julga-se adequado que toda a matéria da indemnização seja apreciada conjuntamente, uma vez que nada obsta a que as partes cheguem a um acordo sobre o montante global da indemnização devida.

3. Nos termos expostos:

a) Julga-se improcedente o pedido de declaração de ilegalidade por omissão de regulamento, em razão da impossibilidade actual de regulamentação;

b) Convida-se as partes, nos termos do artigo 45.º, n.º 1, do CPTA, a acordar no montante da indemnização devida, no prazo de 20 dias.

Lisboa, 19 de Outubro de 2010. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Maria Angelina Domingues – Fernanda Martins Xavier e Nunes (Vencida, pelas razões constantes da fundamentação do acórdão desta subsecção de 20-02-2008, P. 476/07, de que fui relatora, sintetizadas no voto de vencido aposto no acórdão do Pleno proferido a fls. 428 e seg. destes autos).

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