Cumpre decidir:
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4 – O Acórdão recorrido deu como demonstrada a seguinte matéria de facto:
I – A recorrente detém a categoria de Assistente Administrativa Especialista, exercendo funções no Consulado-Geral de Portugal em Zurique (CGPZ), Suíça.
II – Em 18.10.2001, a recorrente dirigiu ao Director Geral da Administração requerimento a solicitar autorização para ser transferida para a Câmara Municipal de Celorico da Beira (doc. de fls. 22).
III – Esse requerimento foi enviado pelo Cônsul Geral de Portugal em Zurique ao Ministro dos Negócios Estrangeiros (fls. 23).
IV – Solicitada informação sobre o estado do procedimento relativo ao mencionado requerimento foi transmitido à recorrente o seguinte:
“1 – Nos termos do EPSE, os únicos instrumentos de mobilidade a que podem recorrer os funcionários dos serviços externos que optaram pelo quadro de vinculação, são a permuta e a transferência de local de trabalho nos estritos contornos previstos nos artº 27º e 28º;
2 – No caso vertente, o pedido de transferência solicitado não se enquadra no disposto no artº 27º, já que a requerente pretende ser transferida para o quadro de uma autarquia local, situação não contemplada no EPSE” – fls. 24 a 26).
V – Em 11.02.2001, a recorrente solicitou ”ao abrigo do disposto no artº 31º nº 1 e 82º nº 1 da LPTA e 68º do CPA” certidão do texto integral do acto administrativo, autor e data do mesmo.
VI – A certidão solicitada foi emitida em 8.01.02 nos termos de fls. 29/30.
VII – Em 25.02.2002 a recorrente dirigiu ao Ministro dos Negócios Estrangeiros recurso hierárquico contra o despacho de 20.11.2001, do Director do Departamento Geral da Administração, que indeferiu o seu requerimento de 18.10.2001 (fls. 32 a 39).
VIII – Apreciando o recurso hierárquico, a Assessora Jurídica Principal no parecer que emitiu, concluiu que “só por via de concurso, a recorrente poderá transitar, como pretende, para o quadro de pessoal da Câmara Municipal de Celorico da Beira” (fls. 46 a 53 cujo conteúdo se reproduz).
IX – No canto superior desse parecer, foi em 07.05.2002, emitido o parecer: “CONCORDO:
- 1.A eficácia interruptiva prevista no nº 2 do artº 31º da LPTA é da aplicação exclusiva aos prazos de interposição do recurso contencioso e já não o recurso hierárquico;
- 2.Tendo sido interposto fora do prazo, o presente recurso hierárquico deverá ser rejeitado nos termos da al. d) do artº 173º do CPA, atento o prazo fixado no nº 1 do artº 168º contado conforme o artº 72º e al. b) do artº 73º do mesmo Código; mesmo que assim não fosse o recurso não merecia provimento, porquanto a pretensão do recorrente não tem cobertura legal, conforme razões expostas.”.
X – Imediatamente a seguir, em 08.05.2002, é emitido o parecer:
“Concordo. O presente recurso é extemporâneo pelo que se sugere que S. Exª o Ministro o rejeito nos termos da al. d) do artº 173º do CPA”.
XI – Ainda no canto superior direito do parecer referido em VIII, em 15.07.2002, a autoridade recorrida exarou o despacho impugnado do seguinte teor: “Concordo”.
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5 – Vem impugnado nos presentes autos o despacho de 15.07.2002 do MINISTRO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS que, em sede de recurso hierárquico necessário, indeferiu à recorrente requerimento onde, ao abrigo do disposto no artº 25º nº 3 do DL nº 427/89, de 7/12, solicitara pedido de transferência do Consulado Geral de Portugal em Zurique, Suíça, para vaga existente na Câmara Municipal de Celorico da Beira por e essencialmente se ter entendido não ser aplicável à situação essa disposição legal e que “só por via de concurso, a recorrente poderá transitar, como pretende, para o quadro de pessoal da Câmara Municipal de Celorico da Beira”.
5.a) - O acórdão recorrido, após ter concluído no sentido da tempestividade do recurso hierárquico, entrando na apreciação da “questão de fundo”, concluiu no sentido de que o acto contenciosamente impugnado não se encontrava “eivado do vício de violação de lei, por errada interpretação e aplicação do artº 25º do DL 427/89” por tal disposição não ser aplicável subsidiariamente ao pedido de transferência formulado pela recorrente, mas sim o regime constante do “Estatuto aprovado pelo DL 449/99, de 3/11” que no seu artº 28º prevê expressamente as formas e casos em que pode ter lugar a transferência de funcionários na situação da recorrente.
Assim, conclui o acórdão recorrido, “não se enquadrando a situação de transferência requerida pela recorrente, prevista no referido Estatuto, apesar deste contemplar expressamente os casos de possibilidade de transferência, sem necessidade de aplicação subsidiária da lei geral de funcionalismo público, a sua pretensão teria de ser, como foi, indeferida”.
5.b) – A recorrente, como resulta das conclusões que formulou e integralmente transcritas no anterior ponto 2), discorda da posição assumida no acórdão recorrido que, no essencial, aderiu à posição vertida na fundamentação do acto contenciosamente impugnado.
Segundo a recorrente, ao contrário do que se entendeu no acórdão recorrido, ao pedido de transferência que formulou é aplicável subsidiariamente o disposto no artº 25º do DL 427/89, por tal situação não estar expressamente prevista no Estatuto aprovado pelo DL 449/99, de 3/11.
5.2 – Face às posições em confronto o mérito do recurso jurisdicional resume-se, no essencial, ao saber se o regime previsto no artº 25º do DL 427/89, de 7 de Dezembro (regime geral da função pública em matéria de mobilidade) é aplicável (ou não) ao pessoal do quadro Único de Vinculação dos Serviços Esternos do Ministério dos Negócios Estrangeiros.
É o que seguidamente se irá verificar.
O Decreto-Lei n.º 444/99, de 3 de Novembro, diploma que aprovou o “Estatuto do Pessoal dos Serviços Externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros” determina além do mais o seguinte:
Artigo 1.º (Âmbito e regime aplicáveis):
1º - O presente estatuto rege as relações de trabalho do pessoal no âmbito dos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros.
2 - O regime jurídico do pessoal referido no número anterior é definido pelas normas constantes deste estatuto e, subsidiariamente, pelas normas do direito da Administração Pública ou do direito privado local, consoante a natureza pública ou privada da sua vinculação.
(...)
Artigo 3.º (Quadros de pessoal)
1 - Os serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros disporão, em conjunto, de um quadro único de vinculação, aprovado e alterado por portaria conjunta dos Ministros dos Negócios Estrangeiros e das Finanças e do membro do Governo que tiver a seu cargo a Administração Pública, com dotações especificadas ao nível das chefias e dotações globais por carreira ou grupo de pessoal, no qual será integrado o pessoal sujeito ao regime da função pública.
2 - Os serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros disporão igualmente, em conjunto, de um quadro único de contratação, aprovado e alterado por portaria conjunta dos Ministros dos Negócios Estrangeiros e das Finanças, com dotações especificadas ao nível das chefias e dotações globais por carreira ou grupo de pessoal, no qual será integrado o pessoal com contrato individual de trabalho.
(...).
CAPÍTULO VII (Local de trabalho e mobilidade)
Artigo 26.º (Local habitual de trabalho)
Por local habitual de trabalho entende-se a missão diplomática, posto consular ou local onde são exercidas funções com carácter de predominância e regularidade.
Artigo 28.º (Transferência do local de trabalho)
1 - Transferência do local de trabalho é a modificação com carácter definitivo do local habitual de trabalho.
2 - A transferência do local de trabalho, quando fundada em conveniência de serviço, carece de acordo, consoante os casos, do funcionário, agente ou trabalhador, sempre que a mesma determine alteração de residência.
3 - Independentemente de acordo, a transferência poderá verificar-se nos seguintes casos:
- a)Mudança total ou parcial da missão diplomática ou posto consular;
- b)Extinção da missão diplomática ou posto consular;
- c)Declaração como persona non grata.
Artigo 29.º (Permuta)
1 - Entende-se por permuta a troca de local de trabalho entre trabalhadores, com a mesma categoria, sujeitos ao mesmo regime.
2 - A permuta depende de requerimento dos interessados, da concordância dos chefes dos postos respectivos e de despacho do director do Departamento Geral de Administração.
Por sua vez o DL 427/89, de 7 de Dezembro (com as alterações introduzidas pelo DL 218/98, de 17 de Julho) – diploma que define “o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública” - inserido no “CAPÍTULO III (Modificação da relação jurídica de emprego)” determina além do mais o seguinte:
Artigo 22.º (Modificação da relação)
1 - A relação jurídica de emprego constituída por nomeação pode, a todo o tempo e sem prejuízo das situações funcionais de origem, ser transitoriamente modificada através da nomeação em substituição e da nomeação em comissão de serviço extraordinária.
2 - A relação jurídica de emprego pode também ser modificada, com carácter de permanência, através da transferência e da permuta.
3 - A relação jurídica de emprego dos funcionários, bem como a dos agentes integrados no quadro de efectivos interdepartamentais, pode ainda ser modificada através da requisição e do destacamento.
Artigo 25.º (Transferência)
1 - A transferência consiste na nomeação do funcionário sem prévia aprovação em concurso para lugar vago do quadro de outro serviço ou organismo, da mesma categoria e carreira ou de carreira diferente desde que, neste caso, se verifique a identidade ou afinidade de conteúdo funcional e idênticos requisitos habilitacionais e que sejam iguais os índices correspondentes ao escalão 1 da categoria em que o funcionário se encontra e ao escalão 1 da categoria da nova carreira.
2 – (...)
3 - A transferência faz-se a requerimento do funcionário ou por conveniência da Administração, devidamente fundamentada e com o acordo do interessado, no caso de mudança do município de origem.
4 - Se o lugar de origem se situar na área dos municípios de Lisboa ou Porto ou na área dos seus municípios limítrofes, a transferência pode fazer-se para lugares neles situados, independentemente do acordo do funcionário.
5 – A transferência para as autarquias locais, para os serviços desconcentrados do Estado e... não depende de autorização do serviço de origem, salvo no caso de corpos especiais ou de inspecção.
6 – (...)”.
Artigo 26.º (Permuta)
1 - A permuta é a nomeação recíproca e simultânea de funcionários pertencentes a quadros de pessoal de serviços ou organismos distintos.
2 - A permuta faz-se entre funcionários pertencentes à mesma categoria e carreira, a requerimento dos interessados ou por iniciativa da Administração, com o seu acordo.
3 - A permuta pode também fazer-se entre funcionários de carreiras diferentes, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos:
- a)Que o conteúdo funcional das respectivas funções seja idêntico ou afim;
- b)Que sejam respeitados os requisitos habilitacionais de cada carreira;
- c)Que os índices correspondentes ao escalão 1 de cada categoria sejam iguais.
O nº 2 do artigo 44.º do mesmo diploma, sobre a epígrafe (salvaguarda de regimes especiais), estabelece ainda o seguinte: “Ao pessoal dos consulados e missões diplomáticas aplica-se a legislação em vigor”.
O Artigo 1.º nº 2 do DL 444/99 ao estabelecer que o regime jurídico do pessoal dos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros “é definido pelas normas constantes deste estatuto e, subsidiariamente, pelas normas do direito da Administração Pública ou do direito privado local, consoante a natureza pública ou privada da sua vinculação” apenas quer significar que a situação de facto que se pretende ver solucionada relativamente ao aludido pessoal é aplicável directamente e em primeiro lugar o regime especial estabelecido naquele estatuto privativo do pessoal dos serviços externos do MNE.
Caso a situação de facto que se pretende resolver não esteja prevista ou regulada nas normas constantes desse estatuto, então à situação terá que ser aplicável subsidiariamente o regime estabelecido em termos gerais para o pessoal da Administração Pública que regulamente tal situação.
Como resulta dos autos, a recorrente integra o Quadro Único de Vinculação dos Serviços Externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, com a categoria de Assistente Administrativa Especialista, exercendo funções no Consulado Geral de Portugal em Zurique, sujeita por conseguinte, salvo o disposto no aludido Estatuto, ao regime geral da Função Pública (cf. ainda o disposto no nº 1 do artº 3º do Estatuto aprovado pelo DL 444/99).
É a própria administração que reconhece, como sublinhou no ponto 2.4 da informação sobre a qual recaiu o despacho contenciosamente impugnado (fls. 46 e sgs) , que a “transferência e a permuta, a que fazem alusão o Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei nº 444/99, de 3 de Novembro, se reportam à modificação do local de trabalho e apenas podem ocorrer entre os serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros”.
E, sendo assim, acrescenta-se no ponto 2.5 do mesmo parecer “não há que confundir com a transferência e a Permuta, previstas no artº 22º nº 2 do DL 427/89, de 7 de Dezembro, e que se traduzem numa modificação da relação jurídica de emprego dos funcionários em geral, como instrumento de mobilidade de pessoal que são e não numa modificação do local de trabalho”.
Também no despacho do Director Geral da Administração hierarquicamente recorrido (cf. ponto IV da matéria de facto), se reconhece que o pedido de transferência solicitado não se enquadra na previsão dos artº 27º e 28 do aludido Estatuto “já que a requerente pretende ser transferida para o quadro de uma autarquia local, situação não contemplada no EPSE” (cf. doc. de fls. 30).
Verificando que o pedido de transferência solicitado pela recorrente se não enquadra na previsão das disposições daquele Estatuto, então a Administração, em obediência ao disposto no artº 1º nº 2 do mesmo diploma competia-lhe averiguar se tal pedido de transferências se enquadrava (ou não) na previsão da norma invocada pela recorrente e, concluindo pela afirmativa, tinha que aplicar subsidiariamente essa norma verificando se se mostravam ou não preenchidos os requisitos que possibilitam o deferimento de tal pedido e decidir em conformidade.
A realidade prevista no artº 28º do Estatuto aprovado pelo DL 444/99 é efectivamente distinta da realidade prevista no artº 25º do DL 427/89. Como se depreende nomeadamente do disposto nos artºs 26º e 28º do Estatuto aprovado pelo DL 444/99, este apenas regulamenta a transferência ou a mudança de local de trabalho (missão diplomática ou posto consular onde o funcionário exerce funções com carácter de predominância e regularidade) para outro local de trabalho (missão diplomática ou posto consular). Ou seja a transferência do local de trabalho prevista nesse Estatuto apenas contempla uma mudança no interior dos Serviços Externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros
O artº 25º do DL 427/89 tem um alcance diferente já que contempla e permite a nomeação de um funcionário da Administração Pública, sem prévia aprovação em concurso, em lugar vago do quadro de outro serviço ou organismo diferentes. Esta última disposição não afasta por conseguinte a possibilidade de transferência, desde que verificados os exigidos requisitos, de um funcionário em situação idêntica à da recorrente, pertencente ao quadro de um serviço do Ministério dos Negócios Estrangeiros, para o quadro de uma autarquia local (cf. nº 5 do citado preceito).
A recorrente enquanto funcionária que integra o Quadro Único de Vinculação dos Serviços Externos do MNE é uma funcionária pública, sujeita em regra ao regime geral da função Pública, salvo no que se achar expressamente regulado no respectivo estatuto (artºs 1º e 3º nº 1 do Estatuto aprovado pelo DL 444/99).
Uma vez que o aludido Estatuto não regula ou não prevê a possibilidade de transferência para o quadro de um organismo diferente daquele em que a recorrente está colocada, à situação, nos termos do estabelecido no artº 1º/2 do mesmo diploma terão de se aplicar, subsidiariamente, as pertinentes normas do direito da Administração Pública que em termos gerais regulam a situação pretendida pela recorrente, onde se integra o artº 25º nº 3 do DL 427/89.
O despacho contenciosamente impugnado nos autos, bem como o acórdão recorrido, recusando a aplicação subsidiária das normas previstas no DL 427/89 com o fundamento de que o citado Estatuto regula integralmente a situação relacionada com o pedido de transferência da recorrente, incorreu em erro nos pressupostos de direito que se reconduz nomeadamente à violação do disposto no artº 25º do DL 427/89 e do artº 1º nº 2 do Estatuto aprovado pelo DL 444/99, não podendo por isso ser mantidos.
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6 - Termos em que ACORDAM:
- a)– Conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e em conformidade revogar o acórdão recorrido;
- b)– Conceder provimento ao recurso contencioso e em conformidade, com fundamento em erro nos pressupostos de direito (violação do disposto no artº 25º do DL 427/89) anular o acto contenciosamente recorrido.
- b)– Sem custas.
Lisboa, 12 de Julho de 2006. – Edmundo Moscoso (relator) – Lopes de Sousa – São Pedro.
