435/15.0BESNT - Tribunal Central Administrativo Sul

I – A invocação da caducidade do contrato de gestão de um centro de inspecção automóvel e a discussão da prorrogação do prazo do art 9º, nº 4, al. a), da Lei n.º 11/2011, de 26-04, são matérias que não permitem concluir indiciariamente pela probabilidade da ação principal poder ser procedente ou improcedente, pelo que se deve julgar verificado na providência cautelar o fumus boni iuris, exigido pelo n.º 1 do art.º 120.º do CPTA. II – A mera alegação, em abstracto, de uma maior concorrência ou da potencial perda de clientela não preenche o requisito periculum in mora, exigido pelo n.º 1 do art.º 120.º do CPTA

Recorrente: I..................- Inspecções Automóveis, SA Recorrido: IMT – Instituto da Mobilidade e dos Transportes e D.......... Portugal, SA Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul RELATÓRIO I.................. - Inspecções Automóveis, SA, interpôs recurso da sentença do TAF de Sintra que julgou improcedente a presente providência cautelar para que seja encerrado provisoriamente o centro de inspecções da contra-interessada particular, D.......... Portugal, SA, por o correspondente contrato de gestão ter caducado. Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: “A. Constitui objecto do presente recurso a sentença prolatada em 14 de Julho de 2017, a qual recusou a providência requerida de decretamento do encerramento provisório do centro de inspecção da ora Recorrida D.......... e, em consequência, julgou improcedente o pedido cautelar deduzido pela Recorrente. Salvo o devido respeito, entende a Recorrente que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento sobre a verificação dos pressupostos de Direito, ao ter assim decidido e com os fundamentos ali enunciados, razão pela qual deve a mesma ser revogada por esse douto Tribunal e substituída por outra que decrete a providência requerida. A Recorrente não produziu prova directa sobre a perda de clientela invocada, não estando tal prova na sua disponibilidade realizar, uma vez que, quando foi intentada a providência cautelar aqui em crise, o centro de inspecções da Recorrida D.......... tinha acabado de iniciar a prestação de serviços de inspecção ao público - o que se verificou no dia 27 de Março e 2017 (cfr. o ponto 12 dos factos dados como provados) Todavia, no entender da Recorrente, tal prova directa não se afigura necessária, tendo em consideração os factos dados como provados na sentença objecto de recurso em conjugação com as características da actividade desempenhada num centro de inspecções de veículos. De acordo com o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 1.º da Lei n.0 11/2011, de 26 de Abril, que estabelece o regime jurídico de acesso e de permanência na actividade de inspecção técnica de veículos a motor e seus reboques e o regime de funcionamento dos centros de inspecção, entende-se por «actividade de inspecção» o "conjunto de acções e de procedimentos necessários ao controlo técnico e de segurança dos veículos a motor e seus reboques, com observância das disposições técnicas e regulamentares aplicáveis". Por outras palavras, a inspecção periódica obrigatória visa confirmar com regularidade a manutenção das boas condições de funcionamento e de segurança dos veículos, de acordo com as suas características originais homologadas ou as resultantes de transformação autorizada nos termos do artigo 115.º do Código da Estrada. O procedimento a que obedece uma inspecção periódica obrigatória de um veículo aplica-se tout court, sem sombra para dúvidas ,a toda e qualquer inspecção periódica obrigatória de um veículo levada a cabo em Portugal. Com efeito, uma inspecção periódica obrigatória realizada em qualquer centro de inspecção que opere devidamente licenciado em Portugal tem que obedecer ao estabelecido no Manual de Procedimentos de Inspecção para Centros de Categoria B, aprovado pelo Despacho n.º 15730/2006, da Direcção Geral de Viação do Ministério da Administração Interna, publicado no Diário da República n.0 143, 2.ª Série, de 26 de Julho de 2006. Por outro lado, os valores das taxas cobradas pelos serviços de inspecção periódica são definidas por diploma do Governo, in casu a Portaria n.0 378-A/2013, de 31 de Dezembro, porquanto todas as entidades que exploram centros de inspecções cobram taxas de valor exactamente igual ao dos seus concorrentes pelos serviços de inspecção que prestam. Do exposto resulta claro que a prestação de um serviço de inspecção periódica de veículo é uma prestação de natureza fungível, uma vez que não está directamente relacionada com as qualidades especiais daquele que presta o serviço de inspecção, podendo ser efectuada por qualquer entidade que se encontre devidamente licenciada para o efeito. Ou seja, consiste num serviço que pode ser realizado por qualquer entidade que explore um centro de inspecções, não escolhendo aquele que necessita de realizar a inspecção periódica obrigatória ao seu veículo o centro A ou B em virtude de a mesma ser mais ou menos bem concretizada no centro A ou B. O único critério que presidirá à escolha de um centro de inspecção para a realização da mesma prender-se-á com a localização do mesmo e a distância que existe entre o centro de inspecção e a residência ou o local de trabalho da pessoa que necessita de sujeitar o seu veículo a inspecção. Conforme resulta dos factos dados como provados na sentença recorrida, com os n.ºs 5, 13 e 20 - acima transcritos -, os centros de inspecções da Recorrente e da Recorrida D.......... funcionam na mesma rua da mesma localidade, sendo inclusivamente contíguos um ao outro, visto que o centro da Recorrente situa-se no n.º 109 e o da Recorrida no n.º111, da Rua.........., em ………………., ……………………. Enquanto centros de inspecções de veículos, ambos prestam exactamente o mesmo serviço, seguindo o mesmo procedimento e cobrando taxas de igual valor. Assim, não será de difícil equação que as pessoas que pretendam sujeitar o seu veículo a inspecção e que se dirijam à localidade de Casais de Mem Martins para o fazer, quando chegados à Rua ………… e se deparem com dois centros de inspecção, escolham qualquer um deles, sem ligar a que um é explorado pela Recorrente e o outro pela Recorrida. No caso vertente, em termos geográficos, os clientes que vão no sentido sul/norte da Rua ……………… e que pretendam aceder a um dos dois centros de inspecção pela entrada sul, depois de fazerem a rotunda existente ao pé dos centros de inspecção, passam primeiro à porta de entrada do centro de inspecção da Recorrida e só depois passam à porta da entrada do centro da Recorrente. Por outro lado, os clientes que vão no sentido norte/sul e que pretendam entrar pela entrada norte, têm de se deslocar até à rotunda acima referida, atendendo a que a estrada na zona da entrada do centro de inspecções da Recorrente tem pilaretes de separação de vias. O que significa que todos os potenciais clientes da Recorrente têm de passar obrigatoriamente pelo centro de inspecções da Recorrida. Assim, tendo por base um raciocínio de natureza lógico-dedutiva, fácil se torna concluir que muitos dos potenciais clientes da Recorrente nunca o chegam a ser, em virtude de entrarem no primeiro centro de inspecções com que se deparam, isto é, no centro de inspecções da Recorrida. Com efeito, o prejuízo da Recorrente materializa-se em cada cliente que a Recorrida tem e que a Recorrente deixa de ter, pelo facto de geograficamente o centro de inspecções da Recorrida se apresentar primeiro na rua onde estão instalados ambos os centros. A irreparabilidade do preJu1zo sofrido pela Recorrente com a manutenção em funcionamento do centro de inspecções da Recorrida é ainda maior, quando se pensa que os veículos só têm de se sujeitar a inspecção, na melhor das hipóteses, uma vez por ano, no caso dos veículos com mais de oito anos de matrícula. Tal periodicidade torna o prejuízo sofrido pela Recorrente de muito difícil ou de impossível reparação, atento o largo hiato temporal que decorre entre cada inspecção ao mesmo veículo. Cumpre também frisar a grave e irreparável lesão do interesse público provocada pela manutenção em funcionamento do centro de inspecções da Recorrida, já que, se se concluir na acção principal que a Recorrida explora um centro de inspecções técnicas de forma ilegal, todas as inspecções técnicas levadas a cabo pela Recorrida aos veículos que se dirigiram ao seu centro para o efeito, estarão feridas de ilegalidade Pois caducado o contrato, a Recorrida não tem a qualidade ou os poderes necessários para proceder a inspecções técnicas de veículos e, consequentemente, emitir as respectivas declarações de inspecção. Ora, o decretamento de uma providência cautelar como a que se encontra em causa nos presentes autos também deverá ocorrer para acautelar a produção de lesões graves e irreparáveis ao interesse público e para tutelar a confiança das pessoas que se dirigiram ao centro de inspecções da Recorrida com a convicção de que se o centro se encontra em funcionamento é porque está devidamente autorizado para o efeito e pode emitir validamente as declarações de inspecção. De tudo quanto ficou exposto, resulta óbvio que a Recorrente efectuou prova sobre a perda de clientela derivada da entrada e manutenção em funcionamento do centro de inspecções da Recorrida, prova essa suficiente para demonstrar a existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal. AA. Acresce que, tal prova resulta (também) de raciocínios lógico­ dedutivos e de regras de experiência ou genericamente de aquilo que, em termos jurídicos, se denomina de presunções judiciais ( vide acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em sede do recurso n.0 377/09.2TBACB.L 1.S1, em 14 de Julho de 2016, passível de consulta in www.dgsi.pt.) BB. Sendo admissível a prova por presunções judiciais no caso vertente, deveria o Tribunal a quo ter lançado mão das mesmas para efeito de considerar verificado o requisito do periculum in mora, na vertente de verificação de prejuízos de impossível reparação. CC. Face ao exposto, deverá o presente recurso ser declarado procedente, por provado, e, por conseguinte, deverá ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal a quo, sendo substituída por outra que decrete provisoriamente, nos termos do artigo 131.º do CPTA, a providência cautelar antecipatória consistente na suspensão de eficácia de acto administrativo, maxime na declaração de caducidade do contrato de gestão, acesso e permanência da actividade de inspecção técnica a veículos outorgado em 2014 entre os Recorridos, adaptando medida cautelar de efeito equivalente, nos termos do disposto no artigo 120.0, n.0 3 do CPTA, designadamente, com o encerramento (provisório) do centro de inspecção subjudice, tudo com as necessárias consequências legais" O Recorrido particular nas contra alegações formulou as seguintes conclusões:”A) Do PA junto pela entidade administrativa e da peça processual que subscreveu resulta: i) que o licenciamento dos centros de inspeção de veículos que funcionam na rua António Feijó cumpriu a tramitação legal devida; ii) que as entidades privadas que exploram esses centros cumprem os requisitos técnicos de idoneidade exigidos na lei Dos autos resulta ainda evidenciado que a iniciativa processual da recorrente não cumpre nenhum dos requisitos, nomeadamente a manifesta ilegalidade e o prejuízo de difícil reparação que são condição para o decretamento da providência. Mais, a forma como a recorrente pretende demonstrar a existência de prejuízo de difícil reparação, com recurso a presunções e ficcionando confirma que que requereu a presente providência com um único propósito que é de evitar a concorrência. Aliás, ao contrário do que insinua a recorrente a existência de preços administrativos para a execução da inspeção automóvel, não impede a concorrência, nem torna aos olhos dos consumidores indiferente o prestador do serviço. A possibilidade de escolha que é um pressuposto da concorrência é um direito fundamental dos consumidores. No limite o que a recorrente se propõe é funcionar na “sua rua “ em regime de monopólio sem que o seu serviço seja escrutinado. E, para exercer a atividade de inspeção em regime de monopólio recorreu a um expediente processual que se basta com a aparência do direito, tentando por essa via uma vantagem ilegítima.“ O Recorrido público nas contra alegações formulou as seguintes conclusões: “ « Texto no original» A DMMP apresentou a pronúncia de fls. 156 a 158 no sentido da improcedência do recurso. Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência. II – FUNDAMENTAÇÃO II.1 – OS FACTOS Em aplicação do art.º 663º , n.º 6, do Código de Processo Civil (CPC), ex vi do art.º 1.º e 140.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), por não ter sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1.ª instância. 2 - O DIREITO As questões a decidir neste processo, tal como vêm delimitadas pelas alegações e contra alegações de recurso e respectivas conclusões, são: - aferir do erro decisório por estarem verificados os requisitos para deferimento da providência cautelar para que seja encerrado provisoriamente o centro de inspecções da contra-interessada particular, a D.......... Portugal, SA: por o contrato de gestão da Recorrida particular ter caducado; e por estar provada a perda de clientes, porque essa perda é de natureza lógico-dedutiva considerando que o centro de inspecções da D.......... Portugal, SA, funciona na mesma rua do centro da Recorrente. Diga-se, desde já, que a decisão recorrida é para manter, por ser totalmente acertada. Determina o art.º 120.º, n.º 1, do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n° 214-G/2015 , de 02-10, que para o decretamento de qualquer providência cautelar devam verificar-se de forma cumulativa dois requisitos: o periculum in mora e o fumus boni iuris . Ou seja, terá de ficar indiciariamente provado nos autos que existe um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e, ainda, que é provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. Quando dos factos concretos alegados pelo Requerente se antever que uma vez recusada a providência será, depois, impossível, ou muito difícil, a reconstituição da situação de facto, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, ter-se-á por preenchido o requisito periculum in mora. Ainda aqui, o critério não é o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas, sim, o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar. Quanto ao fumus boni iuris que ora se exige encontra-se na sua formulação positiva, requerendo-se que haja uma séria possibilidade de procedência da pretensão principal, que seja "provável" a aparência do bom direito. Por seu turno, esta apreciação deve ser feita em termos de summario cognitio , com base em juízos de verosimilhança, de mera previsibilidade ou razoabilidade, face aos factos e alegações (indiciários) que são trazidos pelo Requerente para os autos. A falta de qualquer um daqueles requisitos faz logo claudicar a providência cautelar que tenha sido requerida Mas ainda que se preencherem os dois requisitos referidos, haverá, depois, que ponderar os interesses em confronto, nos termos do n.º 2 do art.º 120.º do indicado preceito. No caso dos autos a sentença recorrida julgou verificado o requisito fumus boni iuris, dando razão ao Recorrente quanto à possibilidade forte de procedência da alegação relativa à caducidade do contrato da Recorrida particular. Nessa medida, nem se compreende bem a invocação feita neste recurso quanto ao erro decisório por aquele contrato ter caducado. Na sentença recorrida é julgado verificado o requisito fumus boni iuris , com a seguinte fundamentação, para a qual se remete, porque inteiramente acertada:” O fundamento jurídico do pedido cautelar consiste assim em imputar à atividade de inspeção de veículos pela requerida D.......... ilegalidade, por violação do disposto no art 9º , nº 1, al a) da Lei nº 11/2011 , de 26.4, na redação dada pelo DL nº 26/2013 , de 19.2. Este diploma legal – a Lei nº 11/2011 , de 26.4, com as alterações introduzidas pelo DL nº 26/2013 , de 19.2 – estabelece o regime jurídico de acesso e de permanência na atividade de inspeção técnica de veículos a motor e seus reboques e o regime de funcionamento dos centros de inspeção. A Portaria nº 221/2012 , de 20.7, na redação conferida pela Declaração de Retificação nº 49/2012, de 17.9, alterada pela Portaria nº 378-E/2013, de 31.12, estabelece os requisitos técnicos a que devem obedecer os centros de inspeção técnica de veículos, no âmbito da Lei nº 11/2011 , de 26.4. A atividade de inspeção técnica de veículos depende, primeiro, das partes celebrarem um contrato de gestão, cujo objeto é a atribuição do direito e a definição dos termos e das condições de exercício da atividade de inspeção de veículos e de gestão de centros de inspecção. Depois, o início da atividade de inspeção de veículos só pode ter lugar após a aprovação do centro de inspeção. No entanto, a lei dispõe que, entre a celebração/ assinatura do contrato e a aprovação do centro de inspeção, apenas podem decorrer dois anos. Esse período de tempo destina-se a ser implementado o projeto de execução do centro de inspeção, em que, nomeadamente, decorre o processo de licenciamento da construção do centro de inspeção. No caso, as entidades requeridas defendem não ter decorrido o prazo do art 9º , nº 4, al a) da Lei 11/2011 , na redação dada pelo DL nº 26/2013 , e, portanto, não estar caduco o contrato administrativo, porque foi prorrogado o prazo ali consignado em virtude da tramitação do procedimento de licenciamento. A requerente, por sua vez, pugna pela inexistência de fundamento legal para a prorrogação do prazo do art 9º, nº 4, al a). A caducidade é um instituto que o CPA não regula especificamente, apenas lhe dedicando uma pontual alusão, no artigo 139.° /1/a) e 2 de 1991/ art 166º , nº 1, al a) e nº 2 do CPA de 2015. A ausência de regulação mais detalhada deve-se, porventura, à deriva significante que a figura tem sofrido no Direito Administrativo. Como aponta Fernanda Maçãs, em «A caducidade no Direito Administrativo: breves considerações» - Estudos em homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, II, Coimbra, 2005, pp. 121 segs, 129, «no seu sentido tradicional e típico, a caducidade relativa à perda ou cessação de direitos temporais ou a termo, por efeito da verificação desse termo visa, tal como no direito civil, garantir a certeza ou a estabilidade de uma situação, independentemente das causas do não exercício do direito. Mas outras vezes a caducidade tem em vista reprimir uma negligência objetiva na utilização de certas vantagens, situação em que não se poderá deixar de ter em conta o contexto e a causa do não exercício. A caducidade aparece ainda associada a um comportamento do titular do direito que a lei permite configurar como um dever. Alguma doutrina fala, neste caso, em sanção por incumprimento. A caducidade apresenta-se, deste modo, como figura ainda mais complexa do que no direito civil, em face da diversidade ou atipicidade das suas manifestações concretas, o que acarreta dificuldades quanto à sua inserção dogmática, natureza e caracterização do regime jurídico». O que significa que na ação principal, de que estes autos dependem, ter-se-á de analisar e decidir o sentido e alcance do instituto da caducidade em função ainda da matéria de facto alegada e provada, máxime as razões fácticas para ter sido aprovado o centro de inspeção da D.......... só depois dos dois anos do art 9º, nº 4, al a). O que nos permite concluir indiciariamente pela probabilidade da ação principal poder ser procedente ou improcedente, em função da prova a produzir sobre os motivos da prorrogação do prazo para aprovação do centro de inspeções de veículos da D.........., e assim, neste momento, se poder julgar verificado o pressuposto do fumus boni iuris – art 120º, nº 1, 2ª parte do CPTA de 2015.” Em suma, a decisão recorrida está certa quando julgou verificado o requisito fumus boni iuris . Igualmente, a decisão recorrida é acertada quando julgou em falta o requisito periculum in mora , por não ter ficado provado nos autos, ainda que indiciariamente, a existência de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação. Nos factos provados não ficou indicado que o Recorrente perdesse clientela com o funcionamento do centro de inspecções da D.......... e nomeadamente qual a quota de clientes que tivesse perdido. Da mesma forma, nada foi alegado e ficou provado quanto à clientela anterior e actual do Recorrente, ao seu volume de negócios, à sua saúde económica, ou financeira, ou a quaisquer prejuízos concretos e especificados. Na verdade, tal como se defende na sentença recorrida, o A e ora Recorrente, na sua PI, nada alegou em termos de factos concretos e devidamente especificados relativamente a prejuízos que pudesse sofrer. A PI é totalmente omissa quanto a essa alegação. Portanto, porque na PI o Recorrente não alegou quaisquer factos concretos e especificados relativos aos prejuízos que pudesse sofrer com o funcionamento do centro de inspecções da D.........., esta providência iria sempre falecer. Em segundo lugar, na decisão sindicada foi dado por não provado que “ A requerente perdeu e perde clientela com a abertura do centro de inspeção cuja gestão se encontra a ser efetuada pela D..........”. O Recorrente não contradiz esta decisão quanto à matéria de facto julgada na sentença recorrida. Neste recurso o Recorrente apenas impugna a decisão recorrida porque considera que nada tinha que alegar nos autos relativamente a concretos prejuízos e nada tinha que provar no que concerne a um prejuízo abstracto de perda de clientela, pois é algo que resulta lógico face à localização dos dois centros de inspecção – que são contíguos. Pois erra o Recorrente nessa invocação, porquanto apenas um raciocínio lógico-dedutivo não pode suportar a prova – ainda que indiciária – de uma perda de clientela. Depois, ainda que se pudesse configurar uma perda de clientela numa situação como a dos autos, para o preenchimento do requisito do periculum in mora era sempre necessário alegar e provar que aquela perda de clientela se verificou numa dada proporção, que configurava um prejuízo efectivo e de difícil reparação, nomeadamente porque se reflectia consideravelmente nos negócios do Recorrente e na saúde económico-financeira da sua empresa, ou porque a sua capacidade de trabalho é x e está abaixo dos clientes que procuram aquela zona, ou porque haja, realmente, um mercado de clientes para a zona em que está situado o centro de inspecções do Recorrente que irão ser “desviados” para o centro da D........... A mera potencial perda de clientes por estarem a funcionar dois centros de inspecção é uma circunstância que, por si só, preencha o periculum que se exige no n.º 1 do art.º 120.º do CPTA. Quanto à invocação feita pelo Recorrente de que o centro de inspecções da Recorrida particular tinha iniciado a prestação de funções pouco antes da data em que foi intentada a providência cautelar e que daí decorria a impossibilidade da prova de uma perda de clientela, é uma invocação que só vem confirmar a inexistência de prejuízos reais e efectivos. Na verdade, o que o Recorrente acaba por dizer com esta invocação é que desconhece se teve ou tem prejuízos com o funcionamento do centro de inspecções da D.........., pois apenas os antevê ou estima como possíveis e com base nessa mera possibilidade veio apresentar esta providência cautelar. No fundo, o que o Recorrente pretende com a presente providência é simplesmente obstar ao funcionamento do centro da D.........., antevendo a possibilidade daquele centro vir a concorrer no mercado consigo e, nessa mesma medida, poder, em abstracto, rivalizar com o seu trabalho. Quanto à clientela que o Recorrente já tenha e que possa ser “desviada” para o centro da D.........., desconhece-se, pois o Recorrente não alegou e provou esse facto. Em suma, dos elementos constantes dos autos – alegados (pelo A. e Recorrente, a quem competia o respectivo ónus de alegação) – e das regras da experiência da vida, não resultam quaisquer factos que permitam ajuizar, mesmo indiciariamente, que sem a adopção da providência ora requerida existe o perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses visados pelo Recorrentes no processo principal. Por conseguinte, foi totalmente acertada a decisão sindicada ao concluir pela falta de periculum in mora , por o Recorrente não ter alegado factos que pudessem reconduzir-se a prejuízos de difícil reparação ou a um facto consumado. Claudicando o requisito periculum in mora tem de improceder necessariamente a providência, pelo que fica o prejudicado o conhecimento da ponderação a que alude o art.º 120.º, n.º 2, do CPTA. DISPOSITIVO Pelo exposto, acordam: em negar provimento ao recurso interposto, confirmando a decisão recorrida; custas pelo Recorrente, Lisboa, 9 de Outubro de 2017. (Sofia David) (Nuno Coutinho) (José Correia)