0766/19.4BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os efeitos da operação de fusão na estrutura produtiva existente em território português é apreciado em termos de unidade económica, sendo o estabelecimento estável em Portugal, para efeitos fiscais, sempre tratado como entidade distinta da sua sede, como se retira das normas de incidência tributária em que só é sujeito passivo o estabelecimento estável quanto aos rendimentos obtidos em Portugal, sendo-lhe aplicável as mesmas normas que às entidades residentes, o que significa que não foi posto em causa o princípio da liberdade de estabelecimento, consagrado no art. 49º do TFUE, porquanto não se verifica no caso concreto, a existência da aplicação de regras de tributação diferenciada para entidades residentes e estabelecimentos estáveis de entidades não residentes, que para todos os efeitos estão sujeitos às mesmas normas e autovinculações administrativas aplicáveis aos pedidos semelhantes.

II- Neste domínio, o Tribunal recorrido, dentro dos seus poderes de pronúncia, podia ter condenado a entidade demandada na prática do acto devido, consubstanciado no acto decisório de deferimento do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais formulado pela Autora.

III- O conceito de «razões económicas válidas» de cujo preenchimento o artigo 69.º, n.º 2, do CIRC faz depender a autorização da transmissibilidade dos prejuízos fiscais das sociedades fundadas no âmbito de uma operação de fusão não é um «conceito discricionário» e o juízo administrativo e os parâmetros de avaliação utilizados pela Administração Tributária na densificação deste conceito e na sua aplicação ao caso são sindicáveis pelos tribunais.

IV- A Recorrente, para obter a requerida autorização de transmissibilidade dos prejuízos fiscais, instruiu o requerimento que apresentou com diversa documentação, da qual decorriam, desde logo, as motivações inerentes à operação em si, sendo que nenhum destes objectivos e motivações foram postos em causa pela AT e considerando a fundamentação do acto impugnado, sendo que nunca foi sequer invocado que houvesse apenas um interesse fiscal inerente à operação.

V- Depois, ao contrário do que lhe é exigível, a AT não efectuou uma análise global da operação, o que, atenta a jurisprudência apontada, se revelaria imprescindível, pois só tal análise global da operação pode permitir pôr em causa as razões económicas referidas pelo administrado como válidas e evidenciar a sua eventual motivação residual reflectida nos ganhos fiscais, o que equivale a dizer que a conduta da AT não tem suporte legal, além de que, perante a realidade que deriva da análise dos autos, existem boas razões para viabilizar a pretensão da A. no que concerne ao direito invocado nos autos, o que implica a condenação da entidade demandada na prática do acto devido consubstanciado no acto decisório de deferimento do pedido de utilização de prejuízos fiscais da sucursal em Portugal da empresa descrita pela aqui Recorrente.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

“A………, S.A. - Sucursal em Portugal”, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 18-09-2020, que julgou procedente a pretensão pela mesma deduzida, condenando a Entidade Demandada a reapreciar o pedido formulado pela Autora em conformidade com os pressupostos constantes da norma contida no art. 75º do CIRC à data vigente, apreciando os estudos e documentos apresentados pela mesma para demonstrar a validade da operação de cisão-fusão em causa, cumprindo com o escopo da norma à luz das Directivas europeias aplicáveis, no presente processo de ACÇÃO ADMINISTRATIVA relacionada com o acto de indeferimento do pedido de utilização de prejuízos fiscais de estabelecimento estável/sucursal da B…….. em Portugal, em resultado de cisão-fusão em 2013 da sociedade em que se integrava, B………, S.L. – B………. (extinta em processo de cisão-fusão), enquanto entidade beneficiária da transferência patrimonial e de actividade nessa cisão-fusão, e contra o indeferimento de recurso hierárquico, proferido em 07-01-2019, pelo Director Geral da AT, ao abrigo da alínea p) do nº 1 do art. 97º do CPPT, e dos arts. 10º nº 2 e 4 e 50º e ss do CPTA.

Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(…)

A) Estava em causa na acção administrativa saber se era ou não de autorizar a continuação da utilização (também chamada de transmissão) de prejuízos fiscais de sucursal (estabelecimento estável na linguagem fiscal) em Portugal de uma sociedade espanhola (a B………) em 2013 cindida-fundida (no seu todo, incluindo tudo o que estava em Espanha) para/com duas sociedades espanholas que tinham também sucursal em Portugal, uma das quais a Autora nesta acção (cfr. factos provados sob A) e C)).

B) Estava e está, pois, em causa, a correcta aplicação do disposto no artigo 75.º, n.ºs 1 e 2, do CIRC (anterior artigo 69.º), na redacção em vigor em 2013.

Contrariamente ao concluído pelo Tribunal a quo, foi violado o Direito comunitário na decisão de indeferimento adoptada pela AT

C) Uma sociedade nacional, cujo centro de gravidade esteja em Portugal, verá as fusões em que entre apreciadas para efeitos fiscais, designadamente a sua racionalidade económica (“razões económicas válidas), do ponto de vista da empresa/sociedade como um todo, e muito bem, porque é a empresa/sociedade como um todo (e respectivo balanço) que está a ser fundida e não apenas um qualquer departamento ou unidade da mesma.

D) Pelo contrário, no caso dos autos as sociedades espanholas participantes igualmente como um todo em cisão-fusão, não foram vistas como um todo pela AT, que artificiosamente concluiu não existirem razões económicas válidas para a operação olhando exclusivamente para uma pequena parcela (ou departamento), com património líquido negativo, do todo da sociedade fundida envolvido na fusão. Isto é, olhando exclusivamente para a sucursal em Portugal (e respectivo balanço), dessa empresa/sociedade espanhola.

E) Ao aferir da negatividade do património transmitido na cisão-fusão ficcionando que só estaria em causa a transmissão de pequena parcela (negativa) situada em território português, do todo transmitido (positivo), a AT, e com ela o Estado português, violaram o Direito comunitário e a finalidade por ele expressamente prosseguida com a Directiva 2009/133 (e antes dela a Directiva 90/434): a tutela do interesse comunitário, a tutela do mercado interno e da sua progressiva construção livre das barreiras e cálculos nacionais.

F) Mas mais ainda, violou a AT, e com ela o Estado português, a liberdade de estabelecimento consagrada no artigo 49.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).

G) Efectivamente, ao negar a existência de razões económicas válidas na operação em análise, assente apenas nos efeitos da mesma em território português (situação líquida negativa da pequena - face ao todo - parcela da sociedade em território português), a AT e a sua decisão de indeferimento violam o princípio da liberdade de estabelecimento consagrado no artigo 49º do TFUE.

H) É, para além de tudo o mais, discriminatória em detrimento de “não-nacionais”, e por isso viola o artigo 49.º do TFUE, a regra instituída pela AT na Circular n.º 7/2005 (E, embora irrelevante para este caso concreto, é igualmente discriminatória a norma legal criada, na sua peugada, no ano de 2014, isto é, no ano seguinte ao aqui em causa (cfr. o a norma do n.º 4 do artigo 75.º do CIRC introduzida pela Lei n.º 2/2014).), na interpretação dela efectuada pela AT segundo a qual quando se esteja perante um estabelecimento estável de uma sociedade não residente (mero braço / departamento / sucursal) este haveria de ser tratado para efeitos do critério (também ele da lavra da AT) da negatividade do património como se a sociedade não fosse mais do que isso, quando tal não sucede na fusão de uma sociedade portuguesa, em que departamento algum (ou sucursal no estrangeiro) é tomado pelo todo sob fusão.

I) Importa, pois, concluir que o Tribunal a quo errou quando não viu uma violação do direito comunitário nesta perspectiva da análise da AT (que levou ao indeferimento do peticionado pela Autora), focada exclusivamente na sucursal, dirigida a apurar da existência de razões económicas válidas em operação de fusão que envolveu muito mais que essa sucursal.

Incumprimento pela sentença do Tribunal a quo, do regime constante dos artigos 66.º, n.ºs 1 e 2, 71.º, n.ºs 1, 2 e 3, e 95.º, n.ºs 5 e 6, do CPTA, violando e aplicando prater legem os preceitos aí contidos

J) Em primeiro lugar há que assinalar que a justificação na parte decisória da sentença (sua pág. 32) que pretende servir de ferramenta lógica/psicológica ao Tribunal a quo, na sua decisão de devolver o poder de decisão ao órgão administrativo, qual seja a justificação de ausência de apreciação pela AT da documentação entregue pela Autora, não encontra assento na matéria de facto dada como provada na sentença.

K) E se por absurdo a AT não examinou a documentação, foi porque não quis, sendo que isso em nada modifica os deveres do Tribunal, porquanto a lei processual chega ao ponto de prescrever que “[a]inda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo o eventual ato de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do ato devido.” (cfr. artigo 71.º, n.º 1, do CPTA).

L) Indo agora directo ao que verdadeiramente importa, o direito processual contemporâneo, administrativo e tributário, não permite que nas circunstâncias do caso (ausência de discricionariedade administrativa) seja este apenas o papel, predominantemente passivo, simplesmente anulatório (eliminar apenas o que não pode ser, sem se meter no que deve ser) do Tribunal.

M) Ainda recentemente, aliás, a propósito do processo tributário da impugnação judicial, o STA a afirmar isso mesmo: o Tribunal Tributário não pode simplesmente anular a decisão da AT sobre um pedido de revisão oficiosa, devolvendo à AT o poder de decidir com outros fundamentos.

N) Tem de apreciar e decidir ele próprio, se o acto de liquidação de imposto cuja apreciação estava em causa, se deve manter ou se deve ser eliminado (cfr. o acórdão do STA de 16.09.2020, proferido no processo 01438/16.7BELRS 01386/17).

O) Em sede de acção administrativa, a concretização do princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva (incluindo, em devido tempo), impede também que o Tribunal se limite a anular a decisão da Administração, com alheamento da fixação do que deve ser pela positiva, e consequente permissão para que o vazio criado seja preenchido de acordo com novo ditame da Administração, sob pena de violação (em que incorre a sentença recorrida) dos artigos 66.º, n.ºs 1 e 2, 71.º, n.º 1, e 95.º, n.º 1, do CPTA.

P) Sendo que só quando se verifique a previsão normativa dos artigos 71.º, n.º 2, e 95.º, n.º 5, do CPTA, deverá o Tribunal abster-se de decidir definitivamente a contenda.

Q) Ora, a este respeito é hoje pacífico, julga-se, que a aplicação do artigo 75.º n.º 2, do CIRC (anteriormente artigo 69.º), não envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, ou de outro modo, aliás, o enxameado de conceitos de outras disciplinas que não as legais, que colonizam o direito fiscal, fariam desde ramo do direito, contra os princípios constitucionais que o enformam (da legalidade e da tipicidade), um ramo subtraído em grande medida à jurisdição plena dos tribunais.

R) Na aplicação do artigo 75.º, n.º 2, do CIRC, está simplesmente em causa a aplicação de conceitos legais, conceitos erigidos em critério de decisão pela lei, que nenhuma margem de manobra conferem ao aplicador da lei para adoptar decisões em função de considerações de oportunidade ou conveniência administrativa, de adoptar decisões em função de valorações políticas ou de valorações próprias da função administrativa.

S) Mas ainda que assim não fosse (e é), o segundo e cumulativo requisito da norma em causa (artigos 71.º, n.º 2, e 95.º, n.º 5, do CPTA) não dá cobertura à decisão adoptada na sentença do Tribunal a quo de se abster de dirimir a questão de fundo.

T) Com efeito, o que estava em causa dirimir implicava a aplicação de conceitos acolhidos pela lei, maxime o de razões económicas válidas, que não são legalmente passíveis de mais do que uma solução: perante as circunstâncias do caso, ou se conclui que há suficiência de razões económicas válidas, ou se conclui que não há.

U) A AT concluiu que não havia, com a fundamentação que entendeu que justificava essa conclusão, e ao Tribunal cabia dirimir definitivamente essa questão concreta de aplicação do artigo 75.º, n.º 2, do CIRC, com solução legalmente possível una, de uma vez por todas, não encontrando por conseguinte cobertura para se eximir a essa tarefa nos artigos 71.º, n.º 2, e 95.º, n.º 5, do CPTA.

V) Como raciocinou o acórdão do STA de 27.11.2013, proferido no processo n.º 01159/09, que se pronunciou exactamente sobre a aplicação do artigo 75.º, n.º 2, do CIRC, na redacção em vigor em 2013, e que é citado aliás pela sentença recorrida, para não falar dos acórdãos do STA e do TCAS que se lhe seguiram e confirmaram a viragem e modernização jurisprudencial por ele imprimida a estas matérias (sublinhados nossos):

“E apesar de tais conceitos não poderem deixar de ser qualificados como conceitos indeterminados, (…) o certo é que eles estão necessariamente voltados para atingir um entendimento comum que a própria norma há-de fornecer (…).

Por conseguinte, no preenchimento e concretização de conceitos indeterminados, a administração está obrigada a desenvolver uma actividade vinculada de interpretação da norma e há-de chegar, em princípio, a uma única solução para o caso concreto, não lhe sendo possível guiar-se por uma liberdade subjectiva ou por critérios de oportunidade. A indeterminação do enunciado não se traduz numa indeterminação de suas aplicações, e ao intérprete administrativo caberá identificar se a situação fáctica está ou não abrangida pelo conceito indeterminado contido na norma. Pelo que, também nesta medida, está em causa um poder vinculado, que o tribunal tem de poder sindicar.”

W) Em síntese, aplicar os conceitos que a lei acolheu no artigo 75.º, n.º 2, do CIRC (na redacção em vigor até 2013) não é uma “valoração própria da função administrativa”, e ainda que assim não fosse, a norma cuja aplicação está em causa só comporta uma solução legalmente possível. Maxime, ou se conclui que há razões económicas válidas, ou se conclui o contrário, não é legalmente possível concluir ambas no mesmo caso concreto.

Como têm decidido os tribunais em casos iguais

X) Os casos idênticos que aqui se recordarão, são similares em tudo: pedido de continuação da utilização de prejuízos fiscais após fusão de uma sociedade noutra, instrução desse pedido com diversa documentação, entre a qual estudo demonstrativo das vantagens económicas da operação, indeferimento pela AT do peticionado com base no fundamento de que sendo o património líquido absorvido na fusão negativo, não seria possível concluir no sentido da existência de interesse (vantagem) económico(a) na operação, da existência, numa palavra, de razões económicas válidas, e condenação da AT pelos Tribunais a deferir o peticionado.

Y) No acórdão do TCAS de 28.03.2019, proferido em primeiro grau de jurisdição, no processo n.º 1852/07.9BCLSB, decidiu-se assim (sublinhados nossos), em caso idêntico ao presente, na esteira do acórdão do STA de 27.11.2013, proferido no processo n.º 01159/09 (DULCE NETO, ISABEL MARQUES DA SILVA e CASIMIRO GONÇALVES):

“Com efeito, após uma análise atenta ao acto [de indeferimento] colocado em crise, entendido em toda a sua extensão (estamos a pensar naturalmente no parecer e informação para apropriados por aquele), em segmento algum, a Entidade Demandada infirma a motivação produzida pela Autora, tal como, a documentação junta de suporte foi objecto de qualquer pedido de esclarecimento ou mesmo até de contestação.

De facto, o fundamento utilizado pela Entidade Demandada para considerar que não se encontravam preenchidos os requisitos contidos no artigo 69º do CIRC, centrou-se nas seguintes ordens de razões:

«A concessão da autorização está subordinada à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas, facto que não se verifica na situação em apreço. Com efeito a incorporadas legaram para a incorporante um património negativo» donde «não se antevê qualquer efeito positivo na incorporação do património das sociedades (…)”.

Z) Rejeitando a validade deste fundamento de rejeição do peticionado (e de outro, que nele se filia, respeitante à possibilidade de fixar plano de dedução dos prejuízos fiscais e ao modo como foi conformada pela Circular n.º 7/2005), o TCAS concluiu que se não podia manter aquele acto de indeferimento da AT, e que se impunha condenação à prática de novo acto que “reconheça à Autora o direito pretendido”.

AA) Depois deste acórdão do TCAS, e igualmente na esteira do citado acórdão de referência do STA, de 27.11.2013, proferido no processo n.º 01159/09, também o acórdão do STA de 14.11.2018, proferido no processo n.º 03297/06 BELSB 0191/17 (FRANCISCO ROTHES, ARAGÃO SEIA, DULCE NETO) sancionou o bem fundado de o Tribunal a quo (o TCAS, julgando em primeiro grau de jurisdição) não se haver furtado a decidir sobre o pedido de condenação da AT a praticar acto de deferimento do peticionado pelo contribuinte, rejeitando a argumentação da AT de que se aplicariam ao caso os artigos 71.º, n.º 2, e 95.º, n.º 5, do CPTA.

BB) E sancionou o bem fundado de o Tribunal a quo ter condenado a AT a deferir o peticionado pelo contribuinte.

CC) No acórdão do TCAS de 13.12.2019, proferido no processo n.º 2178/07.3BCLSB (igualmente em primeiro grau de jurisdição), concluiu-se também com respeito à aplicação do então artigo 69.º do CIRC (depois renumerado para artigo 75.º) que “nada obsta a que este Tribunal aprecie da substância do acto sindicado”.

DD) E exactamente o mesmo se decidiu, para diferendo igual, no recentíssimo acórdão do TCAS de 25.06.2020, proferido no processo n.º 1545/06.4BCLSB (também em primeiro grau de jurisdição), julgando-se, tal como em todos os outros, a acção procedente e, perante razões de indeferimento adoptadas pela AT iguais às do presente caso, condenando-se a Entidade demandada a praticar acto de deferimento do pedido de continuidade de utilização dos prejuízos fiscais na esfera da entidade incorporante.

EE) Em suma, quer do ponto de vista da lei em abstracto, quer do ponto de vista da lei em acção (a abordagem da lei pela jurisprudência em casos concretos semelhantes), mal andou, pois, o Tribunal a quo, quando se absteve de decidir sobre o pedido, fundamental, do dissídio, de condenação da Entidade demandada a deferir o pedido de transmissibilidade (continuidade da utilização) dos prejuízos fiscais formulado pela Autora (ora recorrente), por indevidas todas as razões (poucas ou muitas, as que a Entidade demandada entendeu serem relevantes) invocadas em devido tempo pela Entidade demandante para não o fazer.

Nulidade da sentença?

FF) A sentença não se alheou do peticionado, designadamente do pedido de condenação da Entidade demandada ao acto devido, entendeu apenas ser de adoptar diferente condenação, nem incorreu também, julga-se em contradição entre os fundamentos e a decisão.

GG) É certo que a aparente, ou putativa fundamentação da posição de devolver o poder de decisão à AT, padece de erro, e em especial a seguinte passagem padece de contradição com outras passagens, e padece de falta de assento na matéria de facto dada como provada pela própria sentença, como se viu supra: a passagem, preparatória no plano lógico da decisão final na sentença (cfr. a sua pág. 32), em que se diz que a AT “não apreciou a documentação entregue pela A.”.

HH) Mas isso, crê-se, não é vício gerador de nulidade da sentença nos termos do artigo 615.º do CPC, será apenas caso de deficiente fundamentação da sentença que, juntamente com outros erros, conduziram no plano mental o Tribunal a quo ao vício de violação de lei (designadamente do CPTA) de que padece a sentença.

II) No entanto, para o caso de assim não se entender, invoca-se então também, à cautela, a nulidade da sentença, nos termos e para os efeitos do artigo 615.º, n.º 1, alíneas c) (fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível) e d) (juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar), do CPC.

Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, sempre com o douto suprimento de Vossas Excelências, deverá o presente recurso ser julgado procedente, e, consequentemente, ser anulada a sentença recorrida e, em substituição, ser julgada procedente a acção administrativa quanto ao que aí se peticionou e peticiona, a saber:

a) Condenação do Ministério das Finanças e do órgão AT nele integrado, autor do acto administrativo que desencadeou a acção, a deferir o pedido de utilização de prejuízos fiscais da sucursal em Portugal da B……., NIPC ………., pela A………, S.A. - Sucursal em Portugal, NIPC ……….., nas parcelas correspondentes aos montantes de € 1.123.397,15 (provenientes de 2007) e € 7.736.421,96 (provenientes de 2011), num total de € 8.859.819,11, por verificação dos pressupostos legais contidos no art.º 75.º do CIRC (na redacção em vigor em 2013);

b) Reflexamente, anulação do acto de indeferimento do referido pedido, designadamente o acto de indeferimento do recurso hierárquico por despacho de 07-01-2019 do Director-Geral da AT, no processo n.º 3190201710000065, e o acto primitivo de indeferimento.”

A Recorrida Autoridade Tributária e Aduaneira apresentou contra-alegações, nas quais enuncia as seguintes conclusões:

“…

A. A Recorrente vem interpor recurso, ao abrigo do art.º 144.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou a ação administrativa precedente e condenou a Entidade Demandada a reapreciar o pedido formulado pela Autora em conformidade com os pressupostos constantes da norma contida no art. 75.º do CIRC à data vigente, apreciando os estudos e documentos apresentados pela mesma para demonstrar a validade da operação de cisão-fusão em causa, cumprindo com o escopo da norma à luz das Diretivas europeias aplicáveis.

B. A Recorrente não faz referência ao tipo de recurso que pretende interpor (dentro dos tipos de recurso previstos nos artigos 149.º a 156.º do CPTA),

C. Devendo, em conformidade, rejeitar-se liminarmente o presente recurso, ou caso assim não se entender convidada a Recorrente a prestar os devidos esclarecimentos, salvaguardando-se em qualquer caso o princípio do contraditório.

D. Alega a Recorrente a falta de fundamentação da sentença recorrida, o que, nos termos da alínea b) do n.º 1 do art.º 668.º do Código de Processo Civil, deve ser arguida no prazo de 10 dias subsequentes à notificação da sentença que imediatamente se lhe seguiu, de acordo com os art.ºs 195.º, n.º 1, 199.º, n.º 1 e 149.º, n.º 1 do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA.

E. Tendo em conta que a sentença foi notificada ao Recorrente em 21.09.2020 e o requerimento de interposição de recurso foi apresentado em 16.10.2020, há muito que se encontra ultrapassado o prazo para arguição da nulidade da sentença.

F. Sendo intempestivo, nos termos do artigo 145.º, n.º 3 do CPTA, deve ser indeferido o requerimento de recurso com sustentado na falta de fundamentação da sentença recorrida.

G. Porque já decidido na sentença recorrida no sentido peticionado pela Recorrente não o tem cabimento no âmbito do presente recurso a anulação do despacho de indeferimento do pedido de utilização dos benefícios fiscais, devendo o presente recurso ser circunscrito à matéria relativa ao pedido relacionado com a utilização de prejuízos fiscais da sucursal em Portugal.

H. A Recorrente alega que o tribunal a quo deveria ter condenado a Entidade demandada a deferir o pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais, em vez e condenar a Recorrida à reapreciação do pedido em incumprimento dos artigos 66.º, n.ºs 1 e 2, 71.º, n.ºs 1, 2 e 3, e 95.º, n.ºs 5 e 6, do CPTA.

I. No sem entender a decisão condenar a Autoridade Tributária a reapreciar o pedido de utilização de benefícios fiscais padece de erro, padece de falta de assento na matéria de facto dada como provada e na sua fundamentação existem algumas afirmações contraditórias.

J. Ou seja, a Recorrente defende que o tribunal deveria ter desde logo deferido o pedido de utilização de prejuízos fiscais que formulou junto da Autoridade Tributária, pois que aplicar os conceitos que a lei acolheu no artigo 75.º, n.º 2, do CIRC não é uma valoração própria da função administrativa.

K. Elenca um conjunto de decisões judiciais onde se abordou esta matéria, ora, acontece que nenhum dos casos dos Acórdãos invocados contém uma similitude ainda que ténue com a presente ação, pois dúvidas não há que caso assim fosse, a Recorrente lançaria mão de outros meios processuais ao seu dispor, nomeadamente o Recurso para uniformização de jurisprudência.

L. Invoca ainda a Recorrente que o Tribunal a quo errou quando não viu, na decisão de indeferimento da Autoridade Tributária, uma violação do direito comunitário na negação de existência de razões económicas válidas na operação em análise, assente apenas nos efeitos da mesma em território português, nomeadamente o princípio da liberdade de estabelecimento consagrado no artigo 49.º do TFUE.

M. Não assiste qualquer razão à Recorrente porquanto o pedido de condenação da Recorrida à prática de um ato de deferimento implicaria um reconhecimento por parte do Tribunal da validade económica das razões da cisão-fusão,

N. Apreciação essa que cabe em exclusivo à AT, ao abrigo da discricionariedade técnica concedida à Administração.

O. Sobre esta matéria a jurisprudência dos tribunais superiores tem entendido que o conceito “Razões económicas válidas” é um conceito indeterminado cujo preenchimento cabe à Administração e no preenchimento dos conceitos indeterminados pode existir, ou não, a chamada margem de livre apreciação ou discricionariedade técnica.

P. Pelo que a questão de saber se houve “razões económicas válidas” é matéria de discricionariedade técnica, com uma longa margem de livre apreciação da Administração.

Q. Está em causa, no pedido de condenação á prática do ato devido, o respeito pela função administrativa, maxime, o respeito do princípio da separação de poderes que se pretende manter assegurado.

R. Assim quando a emissão do ato envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, isto é, quando o conteúdo do ato a praticar não seja estritamente vinculado, seja por a lei não impor uma única solução, seja por esta não resultar, no caso concreto, de uma eventual “redução da discricionariedade a zero”,

S. O poder judicial limitar-se-á a uma condenação genérica, com as indicações de parâmetros que possa retirar das normas jurídicas aplicáveis.

T. Só assim se garante o cumprimento do princípio de separação de poderes, donde o alargamento dos poderes do juiz administrativo não pode potenciar o risco de intromissão no núcleo de atuação da Administração.

U. Nesse sentido o artigo 71.º CPTA veio delimitar os poderes do tribunal de forma a que não haja uma ultrapassagem dos limites funcionais da função jurisdicional, assegurando o necessário equilíbrio entre o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o princípio de separação de poderes.

V. Se assim não sucedesse haveria uma invasão dos espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa e a consequente violação do princípio da separação de poderes quando os tribunais, no exercício da sua função apreciem e decidam através de valorações próprias do exercício da função administrativa.

W. Caso o tribunal a quo tivesse seguido a posição defendida pela Recorrente, o mesmo acabaria por exercer uma função administrativa que não lhe cabe enquanto órgão judicial.

X. Assim, não incorreu o tribunal a quo em qualquer erro de julgamento quanto a esta matéria tendo condenado a Recorrida a apreciar os estudos e documentos apresentados pela Autora para demonstrar a validade da operação de cisão-fusão em causa

Y. Por outro lado, decisão judicial ora em crise insere-se naquela corrente jurisprudencial, a qual, por um lado, não tem colocado em causa quer a legalidade da doutrina administrativa plasmada na Circular n.º 7/2005, da Direção de Serviços de IRC, de 2005-05-16, e, por outro, não tem vislumbrado qualquer violação da Directiva 90/434/CEE do Conselho;

Z. A Jurisprudência tem ainda concluído pela desnecessidade de efetuar qualquer pedido de reenvio prejudicial quanto a esta matéria em apreço, pelo que nessa medida, não incorreu o tribunal a quo em qualquer erro de julgamento.

AA. Assim sendo conclui-se que não assiste qualquer razão ao recurso interposto pela Recorrente, o qual deve ser negado provimento mantendo-se a sentença recorrida.

Nestes termos e nos mais de Direito, doutamente supridos por V.ªs Ex.ªs, deverá

Ser negado provimento ao presente recurso,

Mantendo-se a douta decisão recorrida, julgou a ação administrativa precedente e condenou a Entidade Demandada a reapreciar o pedido formulado pela Autora em conformidade com os pressupostos constantes da norma contida no art. 75.º do CIRC à data vigente, apreciando os estudos e documentos apresentados pela mesma para demonstrar a validade da operação de cisão-fusão em causa, cumprindo com o escopo da norma à luz das Diretivas europeias aplicáveis.”

O Ministério Público junto deste Tribunal entendeu não se pronunciar sobre o mérito do recurso, uma vez que a relação jurídico-material controvertida não implica direitos fundamentais dos cidadãos, interesses públicos especialmente relevantes ou valores constitucionalmente protegidos como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das Autarquias Locais (cf. artigos 9º, nº 2, 85º, nº 2 e 146º, nº 1, todos do CPTA).

Cumpre decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que a matéria apontada nos autos resume-se, em suma, em apreciar se a decisão impugnada, ao negar a existência de razões económicas válidas na operação em análise, assente apenas nos efeitos da mesma em território português (situação líquida negativa da pequena - face ao todo - parcela da sociedade em território português), a AT e a sua decisão de indeferimento violou o princípio da liberdade de estabelecimento consagrado no artigo 49º do TFUE bem como analisar a bondade do alcance da decisão proferida nos autos que condenou a Entidade Demandada a reapreciar o pedido formulado pela Autora em conformidade com os pressupostos constantes da norma contida no art. 75º do CIRC à data vigente.

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:

“…

A) A Autora é uma empresa com natureza jurídica de sucursal da A…………, S.A., empresa espanhola com sede em Barcelona com objeto de atividades relacionadas com a comercialização de gás natural. (cfr. doc. n.º 8 junto com a p.i.)

B) Em 01.06.2013 foi inscrita na certidão permanente do registo o encerramento da representação permanente da B………., S.L. - Sucursal em Portugal. (cfr. doc. n.º 9 junto com a p.i.)

C) Em 2013 a Autora recebeu parte mayorista do negócio da Sucursal em Portugal da B……….. em consequência da operação da cisão-fusão ocorrida entre as empresas sede em Espanha. (cfr. docs. n.º 10 e 11 juntos com a p.i.)

D) Em 31.05.2017 a Autora apresentou reclamação graciosa - a qual foi autuada com o número 3190201704001702 - contra o ato de autoliquidação de IRC de 2014, requerendo a transmissibilidade dos prejuízos fiscais apurados em 2011, àquele exercício - (por acordo)

E) Através da Via CTT, foi a Autora notificada da decisão, proferida sobre a Informação n.º 269-AIR2/2017, de 13.10.2017, pelo Diretor de Gestão e Assistência Tributária, em 17.10.2017, que indefere a reclamação graciosa deduzida, a qual veio a negar a transmissibilidade dos prejuízos fiscais apurados em 2011 no exercício de 2014. (cfr. doc. junto com a contestação a fls. 619 e ss dos autos)

F) Na sequência da decisão de indeferimento de reclamação graciosa mencionada na alínea anterior, apresentou em 16.01.2018 pedido de pronúncia arbitral ao Centro de Arbitragem Administrativa, para apreciação da legalidade do indeferimento da reclamação graciosa contra o ato de liquidação de IRC relativo ao exercício de 2014 na parte em que não reflete a dedução fiscal de prejuízos fiscais ocorridos em 2013. (cfr. decisão arbitral a fls. 518 e ss dos autos)

G) A Autoridade Tributária, demandada nos autos de arbitragem voluntária, apresentou contestação, que se dá por integralmente reproduzida, onde identifica como questão de fundo a apreciar e decidir:

(…) o indeferimento da reclamação graciosa deduzida (reclamação graciosa n.º 3190201704001702) e, consequentemente (e em termos finais ou últimos), o ato de autoliquidação de IRC da Requerente relativo ao exercício de 2014”, assim como, “(…) e lhe seja declarada a ilegalidade parcial da aludida autoliquidação, sendo consequentemente anulada na parte correspondente ao montante de imposto indevidamente liquidado (…)”.

- cfr. doc junto com a contestação a fls. 622 e ss dos autos;

H) Em 20.07.2018 foi proferida decisão pelo Centro de Arbitragem Tributária - CAAD no Proc. n.º 21/2018-T sobre “IRC. Prejuízos fiscais. Aplicação da lei no tempo”, que se dá por integralmente reproduzido, que decide - Julgar improcedente o pedido de pronuncia arbitral e manter a decisão de indeferimento da reclamação graciosa.‖. - cfr. documento junto com a contestação a fls. 518 e ss dos autos;

I) Em 30.07.2013 a Autora apresentou na Direção de Serviços de IRC, requerimento dirigido à Ministra das Finanças, solicitando a “(…) autorização para dedução dos prejuízos fiscais gerados na B……….., S.L. - Sucursal em Portugal (…), na sequência de cisão e consequente incorporação do património cindido (…)”, que se dá por integralmente reproduzido, tendo sido instruído com a seguinte documentação:

“Documento n.º 1: Certidões permanentes da B’…….., A…….. e C……..;

Documento n.º 2: Cópia do projeto de cisão;

Documento n.º 3: Cópia da certidão emitida pelo Registo Mercantil de Barcelona do registo da operação de cisão;

Documento n.º 4: cópias das assembleias extraordinárias de aprovação da operação da B………, S.L., da A………., S.A. e das C……. C’…….., S.A.;

Documento n.º 5: Cópia da escritura pública de cisão;

Documento n.º 6: Cópia do parecer do perito independente referente ao projeto de cisão;

Documento n.º 7: Cópias das declarações Modelo 22 do IRC da B'........ de 2007, 2008, 2011, 2012 e 2013;

Documento n.º 8: Estudo demonstrativo das vantagens económicas da operação de cisão;

Documento n.º 9: Cópias dos balanços e das demonstrações de resultados da B'....... referentes aos três períodos anteriores ao da operação (2010-2012),

Documento n.º 10: Cópias dos balanços e das demonstrações de resultados da A........ referentes aos três períodos anteriores da operação (2010-2012);”

- cfr. doc. junto com a contestação a fls. 536 e ss dos autos;

J) Em 16.03.2016 foi a Autora notificada, por ofício n.º 3022, do Projeto de Decisão, pela Direção de Serviços do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, sob o assunto: «Transmissibilidade de prejuízos fiscais - artigo 75.º do CIRC», que se dá por integralmente reproduzido, da qual se extraíram as seguintes conclusões:

[IMAGEM]

-cfr. doc. n.º 25 junto com a p.i.

K) Por ofício n.º 2538 de 01.03.2017, foi a Autora notificada do despacho exarado em 24.02.2017, sobre a Informação n.º 57/2017 que antecede, da Subdirectora-geral do IR por subdelegação, que indefere o seu pedido, com os mesmos fundamentos. (cfr. doc. n.º 2 da p.i. e doc. junto com a contestação a fls. 533 e ss dos autos)

L) Em 31.03.2017 a Autora apresentou recurso hierárquico com o n.º 3190201710000065 (cfr. doc. junto com a contestação a fls. 524 e ss dos autos)

M) Em 10.01.2019 foi notificada do despacho de indeferimento do recurso hierárquico, da Diretora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, de 07.01.2019, e respetiva Informação n.º I2017001253. (cfr. doc. n.º 1 junto com a p.i. e doc. junto com a contestação a fls 592 e ss dos autos)

Factos não provados

Inexistem factos a dar como não provados com interesse para a decisão em causa.

Motivação da decisão sobre a matéria de facto:

Assenta a convicção do Tribunal nos factos alegados pelas partes e exame dos documentos constantes dos presentes autos e não impugnados, conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.”

«»

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, então, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal está cometida a tarefa de apreciar se a decisão impugnada, ao negar a existência de razões económicas válidas na operação em análise, assente apenas nos efeitos da mesma em território português (situação líquida negativa da pequena - face ao todo - parcela da sociedade em território português), a AT e a sua decisão de indeferimento violou o princípio da liberdade de estabelecimento consagrado no artigo 49º do TFUE bem como analisar a bondade do alcance da decisão proferida nos autos que condenou a Entidade Demandada a reapreciar o pedido formulado pela Autora em conformidade com os pressupostos constantes da norma contida no art. 75º do CIRC à data vigente.

Antes de avançar, uma breve nota com referência ao exposto pela Recorrida nas suas contra-alegações, para dizer que, tendo presente o despacho de admissão do recurso - “Por ser legal, tempestivo e tendo a parte legitimidade para recorrer, admite-se o recurso interposto pela Autora, que é apelação, tem subida imediata nos próprios autos para o STA e efeito devolutivo (cfr. arts. 97.º n.º 2 e 279.º do CPPT, arts. 143.º n.º 1, 3, 4 e 5, 144.º, 145.º, 146.º e 151.º, todos do CPTA; e arts. 629.º e 645.º do CPC). Não vindo expressamente invocada nulidade determinante de prolação de despacho de reparação ou sustentação e cumpridas as formalidades legais, subam os autos ao STA. Notifique.”, de que as partes foram notificadas, nada tendo dito, deixa de ter sentido o peticionado em termos de rejeição liminar do recurso por falta de enquadramento, na medida em que o Tribunal recorrido procedeu a tal desiderato, do mesmo modo que não existe qualquer verdadeira questão no que concerne à eventual nulidade da sentença por falta de fundamentação, porquanto, a Recorrente como que enuncia e dá a resposta a essa matéria, deixando a sua convicção de que não existe qualquer situação de nulidade da sentença por falta de fundamentação, pretendendo apenas deixar aberta a possibilidade de o Tribunal avançar neste domínio no caso de, eventualmente, ponderar este tipo de análise, sendo de notar que esta situação surge já no fim das alegações de recurso, quando qualquer invocação de nulidade da sentença deve ser feita no início das alegações de recurso, por ser a primeira matéria que o Tribunal iria apreciar, servindo este parágrafo para enquadrar os termos deste processo e dar resposta ao que é vertido em sede de contra-alegações.

Feita a nota que antecede, e definido que está o campo de actuação deste Tribunal, cabe notar que, nas suas alegações, a Recorrente começa por insistir que foi violado o Direito comunitário na decisão de indeferimento adoptada pela AT, dado que, uma sociedade nacional, cujo centro de gravidade esteja em Portugal, verá as fusões em que entre apreciadas para efeitos fiscais, designadamente a sua racionalidade económica (“razões económicas válidas), do ponto de vista da empresa/sociedade como um todo, e muito bem, porque é a empresa/sociedade como um todo (e respectivo balanço) que está a ser fundida e não apenas um qualquer departamento ou unidade da mesma e, pelo contrário, no caso dos autos as sociedades espanholas participantes igualmente como um todo em cisão-fusão, não foram vistas como um todo pela AT, que artificiosamente concluiu não existirem razões económicas válidas para a operação olhando exclusivamente para uma pequena parcela (ou departamento), com património líquido negativo, do todo da sociedade fundida envolvido na fusão. Isto é, olhando exclusivamente para a sucursal em Portugal (e respectivo balanço), dessa empresa/sociedade espanhola e ao aferir da negatividade do património transmitido na cisão-fusão ficcionando que só estaria em causa a transmissão de pequena parcela (negativa) situada em território português, do todo transmitido (positivo), a AT, e com ela o Estado português, violaram o Direito comunitário e a finalidade por ele expressamente prosseguida com a Directiva 2009/133 (e antes dela a Directiva 90/434): a tutela do interesse comunitário, a tutela do mercado interno e da sua progressiva construção livre das barreiras e cálculos nacionais, sendo que a AT violou, e com ela o Estado português, a liberdade de estabelecimento consagrada no artigo 49.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), pois que, ao negar a existência de razões económicas válidas na operação em análise, assente apenas nos efeitos da mesma em território português (situação líquida negativa da pequena - face ao todo - parcela da sociedade em território português), a AT e a sua decisão de indeferimento violam o princípio da liberdade de estabelecimento consagrado no artigo 49º do TFUE, tratando-se de uma decisão discriminatória em detrimento de “não-nacionais”, e por isso viola o artigo 49.º do TFUE, a regra instituída pela AT na Circular n.º 7/2005 (E, embora irrelevante para este caso concreto, é igualmente discriminatória a norma legal criada, na sua peugada, no ano de 2014, isto é, no ano seguinte ao aqui em causa (cfr. o a norma do n.º 4 do artigo 75.º do CIRC introduzida pela Lei n.º 2/2014).), na interpretação dela efectuada pela AT segundo a qual quando se esteja perante um estabelecimento estável de uma sociedade não residente (mero braço / departamento / sucursal) este haveria de ser tratado para efeitos do critério (também ele da lavra da AT) da negatividade do património como se a sociedade não fosse mais do que isso, quando tal não sucede na fusão de uma sociedade portuguesa, em que departamento algum (ou sucursal no estrangeiro) é tomado pelo todo sob fusão, impondo-se concluir que o Tribunal a quo errou quando não viu uma violação do direito comunitário nesta perspectiva da análise da AT (que levou ao indeferimento do peticionado pela Autora), focada exclusivamente na sucursal, dirigida a apurar da existência de razões económicas válidas em operação de fusão que envolveu muito mais que essa sucursal.

Que dizer?

Neste domínio, importa apenas notar que a decisão recorrida, já depois de ter emitido pronúncia no sentido de a conduta da AT não ter apoio na lei, acabou a referir como que en passant, mas de forma acertada, que sobre a alegada discriminação, perpetrada pela Entidade Demandada, entre sociedade residentes e estabelecimentos estáveis de sociedades estrangeiras, a AT esclarece que não existiu tratamento distinto, dado que os efeitos da operação de fusão na estrutura produtiva existente em território português é apreciado em termos de unidade económica, constituindo o estabelecimento estável em Portugal, sendo que para efeitos fiscais é sempre tratado como entidade distinta da sua sede, como se retira das normas de incidência tributária em que só é sujeito passivo o estabelecimento estável quanto aos rendimentos obtidos em Portugal, sendo-lhe aplicável as mesmas normas que às entidades residentes, concluindo no sentido de que não foi posto em causa o principio da liberdade de estabelecimento, consagrado no art. 49º do TFUE, porquanto não se verifica no caso concreto, a existência da aplicação de regras de tributação diferenciada para entidades residentes e estabelecimentos estáveis de entidades não residentes, que para todos os efeitos estão sujeitos às mesmas normas e autovinculações administrativas aplicáveis aos pedidos semelhantes, nada mais se impondo acrescentar neste domínio.

A partir daqui, cabe entrar naquilo que é a essência do presente recurso, ou seja, o alcance da decisão proferida nos autos que condenou a Entidade Demandada a reapreciar o pedido formulado pela Autora em conformidade com os pressupostos constantes da norma contida no art. 75º do CIRC à data vigente, apreciando os estudos e documentos apresentados pela mesma para demonstrar a validade da operação de cisão-fusão em causa, cumprindo com o escopo da norma à luz das Directivas europeias aplicáveis.

Pois bem, em sede de petição inicial, a Autora concluiu pela procedência da presente Acção Administrativa, peticionando a) a condenação do Ministério das Finanças e o órgão AT nele integrado, autor do acto administrativo que desencadeou a presente acção, a deferir o pedido de utilização de prejuízos fiscais da sucursal em Portugal da B…….., NIPC …….., pela A………, S.A. - Sucursal em Portugal, NIPC ………, nas parcelas correspondentes aos montantes de € 1.123.397,15 (provenientes de 2007) e € 7.736.421,96 (provenientes de 2011), num total de € 8.859.819,11, por verificação dos pressupostos legais contidos no art.º 75.º do CIRC e b) reflexamente, a anulação do acto de indeferimento do referido pedido, designadamente o acto de indeferimento do recurso hierárquico por despacho de 07-01-2019 do Diretor-Geral da AT, no processo n.º 3190201710000065, e o acto primitivo de indeferimento.

Ora, como se refere no Ac. deste Supremo Tribunal de 14-11-2018, Proc. nº 03297/06.9BELSB, www.dgsi.pt, “… a interpretação da petição inicial à luz dos referidos princípios leva-nos a concluir com segurança que a Autora não pretendia apenas a anulação do acto administrativo que lhe recusou a transmissibilidade dos prejuízos, mas também a condenação da Entidade demandada a praticar o acto devido, seja esta obtida mediante o reconhecimento da validade do acto tácito de deferimento, expressamente formulado, seja, na eventualidade de esta condenação não ser possível, por esse acto ter sido revogado, pela condenação à prática do acto de deferimento. …”.

De forma mais desenvolvida, o Ac. deste Supremo Tribunal de 18-01-2012, Proc. nº 0574/10, www.dgsi.pt, já tinha deixado expresso que “… Em primeiro lugar, importa salientar que as acções administrativas especiais de condenação à prática do acto devido têm sempre por objecto a pretensão do interessado, dirigindo-se não à mera anulação contenciosa do acto mas, sim, à condenação da Administração na prolação de um acto que, substituindo aquele, emita pronúncia sobre o caso concreto ou dê satisfação à pretensão deduzida. Na verdade, este tipo de acção concretiza, no plano do direito ordinário, aquilo que o legislador constitucional consagrou na revisão de 1997 da Lei Fundamental, onde passou a constar, no n.º 4 do artigo 268.º, que era garantida «aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas». Razão por que o CPTA veio assegurar uma pronúncia condenatória com este tipo de acção especial, estipulando no seu artigo 66.º que «A acção administrativa especial pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado» (n.º 1) e «Ainda que a prática do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória» (n.º 2). Nesse contexto, o artigo 71.º do CPTA, com a epígrafe “Poderes de pronúncia do tribunal”, prevê que «Ainda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo ou inexistente o eventual acto de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do acto devido» (n.º 1) e «Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido» (n.º 2). Deste modo, e como ensina MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, págs. 218 e 219, o objecto da acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido «não se centra no acto negativo — e, portanto, na contestação dos fundamentos em que este se possa ter baseado, por referência ao momento em que foi praticado —, mas na pretensão dirigida à prática do acto devido — e, portanto, na questão de saber se, no momento em que ao tribunal cumpre decidir, estão preenchidos os elementos impeditivos, modificativos ou extintivos que lhe possam ser contrapostos. (...) Uma consequência de o objecto do processo ser definido deste modo é a de que ele não cristaliza no tempo, por referência ao momento em que o eventual acto de indeferimento tenha sido praticado, sendo por isso, de reconhecer a relevância das eventuais superveniências que sejam juridicamente atendíveis, do ponto de vista do direito aplicável. Com o que se produz uma sentença que, pretendendo efectivamente disciplinar a ulterior conduta das partes não se reporte ao passado, mas ao momento em que vem a ser proferida e, portanto, às circunstâncias de facto e de direito que, nesse momento, devem ser consideradas juridicamente relevantes para a resolução do caso.”. Entendimento que é secundado por MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, em anotação ao artigo 66.° do “Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Volume I, pág. 415. Em suma, a finalidade deste tipo de acções é a de impor à Administração o dever de praticar um determinado acto administrativo que o autor reputa ter sido ilegalmente omitido ou recusado, visando a condenação da Administração na prolação de um acto que, substituindo aquele que é sindicado, emita pronúncia sobre o caso concreto ou dê satisfação à pretensão deduzida. E, nessa medida, mostra-se desnecessária a dedução de pedido de anulação, de declaração de nulidade ou de inexistência do acto de indeferimento sindicado, porquanto resulta directamente da pronúncia condenatória a eliminação da ordem jurídica desse acto. …”.

Tal equivale a dizer que, neste domínio, o Tribunal recorrido, dentro dos seus poderes de pronúncia, podia ter condenado a entidade demandada na prática do acto devido, consubstanciado no acto decisório de deferimento do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais formulado pela Autora.

Mas será que tinha condições para o efeito?

Como é sabido, o Tribunal recorrido valorizou de forma essencial que a entidade demandada não apreciou a documentação entregue pela Autora para comprovar o substrato económico da operação de cisão-fusão que motivou o pedido, o que implica uma errada aplicação da lei ao caso concreto por não apreciar todos os pressupostos constantes do art. 75.º do CIR na redacção vigente em 2013 e justifica a condenação decretada.

A Recorrente insiste que a aplicação do artigo 75.º n.º 2, do CIRC (anteriormente artigo 69.º), não envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, ou de outro modo, aliás, o enxameado de conceitos de outras disciplinas que não as legais, que colonizam o direito fiscal, fariam desde ramo do direito, contra os princípios constitucionais que o enformam (da legalidade e da tipicidade), um ramo subtraído em grande medida à jurisdição plena dos tribunais e que na aplicação do artigo 75.º, n.º 2, do CIRC, está simplesmente em causa a aplicação de conceitos legais, conceitos erigidos em critério de decisão pela lei, que nenhuma margem de manobra conferem ao aplicador da lei para adoptar decisões em função de considerações de oportunidade ou conveniência administrativa, de adoptar decisões em função de valorações políticas ou de valorações próprias da função administrativa, sendo que estava em causa a aplicação de conceitos acolhidos pela lei, maxime o de razões económicas válidas, que não são legalmente passíveis de mais do que uma solução: perante as circunstâncias do caso, ou se conclui que há suficiência de razões económicas válidas, ou se conclui que não há e a AT concluiu que não havia, com a fundamentação que entendeu que justificava essa conclusão, e ao Tribunal cabia dirimir definitivamente essa questão concreta de aplicação do artigo 75.º, n.º 2, do CIRC, com solução legalmente possível una, de uma vez por todas, não encontrando por conseguinte cobertura para se eximir a essa tarefa nos artigos 71.º, n.º 2, e 95.º, n.º 5, do CPTA, concluindo que aplicar os conceitos que a lei acolheu no artigo 75.º, n.º 2, do CIRC (na redacção em vigor até 2013) não é uma “valoração própria da função administrativa”, e ainda que assim não fosse, a norma cuja aplicação está em causa só comporta uma solução legalmente possível. Maxime, ou se conclui que há razões económicas válidas, ou se conclui o contrário, não é legalmente possível concluir ambas no mesmo caso concreto.

No que concerne à possibilidade de o Tribunal sindicar o juízo da entidade demandada quanto à “existência de razões económicas válidas”, o Ac. deste Supremo Tribunal de 27-11-2013, Proc. nº 011159/09, www.dgsi.pt, firmou jurisprudência no sentido de que “Apesar de estarem em causa conceitos indeterminados, cujo sentido, alcance e integração passam por um exercício interpretativo e valorativo pelo órgão administrativo decisor, o certo é que eles estão voltados para atingir um entendimento comum que a própria norma há-de fornecer em larga medida, ainda que para tal seja necessário interpretá-la em conformidade com o ordenamento jurídico e com a mens legislatoris. Pelo que, no preenchimento e concretização desses conceitos, a administração está obrigada a desenvolver uma actividade vinculada de interpretação da norma e há-de chegar, em princípio, a uma única solução para o caso concreto, não lhe sendo possível guiar-se por uma liberdade subjectiva ou por critérios de oportunidade. Nessa medida, está em causa um poder vinculado, que o tribunal tem de poder sindicar.”.

Tal foi reafirmado pela jurisprudência posterior, sempre no mesmo sentido, nomeadamente a dos Acórdãos de 10-07-2018, Proc. nº 01486/15, de 14-11-2018, Proc. nº 03297/06.9BELSB, e de 14-10-2020, Proc. nº 01852/07.9BELSB, todos disponíveis em www.dgsi.pt, apontando-se que o conceito de «razões económicas válidas» não é um «conceito discricionário»: é um conceito relativamente indeterminado que, todavia, não postula uma decisão discricionária. Porque não remete para um juízo subjetivo de mérito da administração, mas para uma concretização progressiva desses conceitos, a partir da justificação normativa do preceito, relacionando os casos com as situações mais frequentes e formulando critérios uniformes de decisão.”.

No mais, e no que concerne à reclamada “existência de razões económicas válidas” capaz de viabilizar, in casu, a pretensão da ora Recorrente nos termos peticionados em sede de petição inicial, cabe fazer apelo ao exposto no Ac. deste Supremo Tribunal de 06-10-2021, Proc. nº 01545/06.4BCLSB, www.dgsi.pt, onde se aponta que:

“…

A questão colocada pela Recorrente remete-nos para o problema de saber o que se entende por «razões económicas válidas» para os efeitos do disposto no artigo 69.º, n.º 2, do CIRC (na redação então em vigor).

Mas há uma observação preliminar a fazer a este respeito: é que a Recorrente mobiliza para o recurso conceitos de «razões económicas válidas» com âmbitos totalmente diversos.

De um lado, a Recorrente considera relevante para o efeito o interesse económico que transcende o das próprias sociedades envolvidas na operação, o dos seus sócios e até o dos credores (o interesse público).

De outro lado, a Recorrente remete-se para o interesse económico de apenas uma das sociedades envolvidas na operação (o interesse da sociedade incorporante).

E não se vê como bem como é possível articular num mesmo conceito âmbitos tão dispares, a menos que a recorrente pretenda propor um e outro subsidiariamente, isto é, o segundo para o caso de não se entender válido o primeiro.

Aliás o acórdão desta Secção de 5 de julho de 2006, tirado no processo 142/06 (que a Recorrente invoca no ponto “XXI)” das doutas alegações de recurso e na alínea “O)” das conclusões) contrapõe claramente o interesse público (macroeconómico) a qualquer interesse particular (microeconómico). Pelo que ao convocar, agora, indistintamente os dois interesses como se pudessem ser conjugados, a Recorrente não estaria a apelar à jurisprudência que cita, mas a afastar-se dela.

Trata-se, de qualquer modo, de um entendimento de que a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Administrativo se afastou entretanto, como expressamente se assumiu no acórdão de 27 de novembro de 2013, tirado no processo n.º 1159/09 e largamente citado na decisão recorrida.

Do que se trata, portanto (e desde logo), não é saber se existem razões públicas, sistémicas, macroeconómicas para contrapor a uma diminuição da receita que resulte da dedução dos prejuízos, mas de ponderar as razões das intervenientes na fusão.

Este entendimento tem por base, sobretudo, a necessidade de interpretar a disposição nacional à luz do direito comunitário (que constituiu a fonte do regime fiscal das fusões português) e tendo em conta as decisões do Tribunal de Justiça da União Europeia nos processos C-28/95 e C-126/10, a última das quais na sequência de um pedido de decisão prejudicial formulado pelo Supremo Tribunal Administrativo.

Mas se, por um lado, o conceito de «razões económicas válidas» não pode ser associado ao interesse da economia nacional, por outro lado, também não pode ser reconduzido ao interesse de uma das sociedades intervenientes (no caso, da sociedade incorporante).

Em primeiro lugar, porque o legislador se refere às razões económicas «das sociedades intervenientes» e não de uma delas ou da sociedade incorporante em particular. Pelo que, ao reconduzir-se ao interesse da sociedade incorporante, a Recorrente não está apenas a distinguir o que o legislador não distinguiu, mas também a extrair da norma um sentido que a letra não consente. E o conteúdo verbal da norma não é apenas o ponto de partida da interpretação jurídica, mas também um limite desta.

Em segundo lugar, porque a racionalidade económica da fusão deve ser ponderada considerando as razões económicas do conjunto das sociedades envolvidas. E é assim porque só é possível aferir se a realização de operações de fusão tem objetivos predominantemente fiscais considerando os objetivos de todos os intervenientes na operação.

E é aqui que bate o ponto central do recurso: como se disse no acima referido acórdão de 27 de novembro de 2013, o conceito de «razões económicas válidas» é um conceito indeterminado que não pode nem deve ser interpretado e densificado através de fórmulas abstratas, mas através de uma lógica casuística, à luz de todo o contexto jurídico-económico em que a operação se desenvolveu e sem nunca descurar a finalidade com que foi instituído, a de obviar à transmissibilidade de prejuízos fiscais quando a fusão tenha sido determinada por razões predominantemente fiscais.

No caso dos autos, a Recorrida tinha invocado razões económicas para a operação, como a afinidade e complementaridade das atividades desenvolvidas e a necessidade de reduzir a burocracia e a ineficiência económica e logística inerente à existência de diversas sociedades pertencentes ao mesmo grupo e inseridas no mesmo sector de atividade - a atividade de transporte de mercadorias «porta a porta».

Ineficiências que corporizou no facto de as sociedades em causa, apesar de pertencerem ao mesmo grupo, terem uma estrutura económica e uma organização interna similares, quadros de pessoal equivalentes, gestão comercial idêntica, as mesmas técnicas de marketing e de comercialização, fornecedores comuns e até a mesma clientela alvo, como se concorressem entre si.

Nenhuma destas razões foi ponderada ou refutada pela Entidade Demandada. Que se voltou para outros indicadores, que julgou decisivos para a formulação da conclusão oposta, como a análise dos resultados esperados para os cinco exercícios posteriores à fusão (negativos), os valores dos patrimónios líquidos de três das sociedades incorporadas antes da fusão (negativos), o facto de uma das sociedades não ter atividade desde 1999 e haver indicadores de que outras duas não tinham atividade operacional desde 2000.

A Entidade Demandada declinou fazer a análise casuística das razões económicas invocadas pela ali Requerente porque o julgou desnecessário fazer, atendendo aos indicadores que ela própria reuniu e que, no seu entendimento, conduziriam à conclusão oposta, a de que não haveria razões válidas para a fusão.

E parece-nos óbvio que a linha de raciocínio trilhada na decisão administrativa tinha subjacente a ideia de que lhe cabia indagar o que seriam «razões económicas válidas» nas circunstâncias do caso e não as razões que os sujeitos da operação prosseguiram. Ao que não seria alheio o entendimento de que a norma lhe conferia uma autorização para formular um juízo subjetivo de mérito sobre a validade económica da operação.

Não é esse, no entanto, o entendimento seguido pelo Supremo Tribunal Administrativo: do que se trata não é de indagar se a operação tem algum tipo de justificação económica que a administração possa corroborar, mas de indagar se os sujeitos da operação não teriam como propósito preponderante colher vantagens fiscais. No limite, uma operação de fusão assente em propósitos económicos que se possam considerar débeis, incertos ou questionáveis, sob qualquer critério económico, não deixará de assentar em «razões económicas» nem invalidará a transmissão dos prejuízos fiscais se não for de presumir ou se for de excluir a existência de propósitos predominantemente fiscais.

Tem, por isso, total pertinência o reparo inicial feito no douto acórdão recorrido, quando refere que «nunca foi sequer invocado que houvesse apenas um interesse fiscal inerente à operação». Na verdade, não só a Entidade Demandada não formulou nenhum juízo a este propósito, como inclusivamente reuniu alguns indicadores de que nunca poderia ter sido esse o propósito prosseguido pelas sociedades intervenientes.

É que nas informações que suportaram a decisão administrativa também se refere que uma parte dos prejuízos que a própria sociedade incorporante teria direito a deduzir e que não careceriam de autorização eram (muito) superiores aos resultados líquidos obtidos ou esperados para os próximos exercícios. Na verdade, tanto quanto dos autos resulta, nenhuma das sociedades intervenientes era altamente lucrativa, pelo que nem existiria grande incentivo fiscal em incorporar sociedades com prejuízos fiscais ainda não deduzidos.

A questão que aqui se colocaria - e que a Entidade Demandada colocou - nem era a de saber se havia propósitos fiscais na operação, mas a de saber se era viável o reporte de prejuízos fiscais das sociedades incorporadas quando o valor do património líquido respetivo fosse negativo e atendendo aos condicionalismos impostos pela alínea c) do ponto 1 da Circular n.º 7/2005 (segundo a qual o acréscimo dos lucros só era dedutível na proporção entre os valores do património líquido da sociedade incorporada e o valor do património líquido de todas as sociedades envolvidas na operação).

Mas o Supremo Tribunal Administrativo também já se pronunciou sobre esta questão. Conforme referido no citado acórdão de 27 de novembro de 2013, a Administração não criou ali nenhum critério decisório, nem o poderia fazer sem violar o princípio da legalidade previsto nos artigos 103.º e 140.º, n.º 2, da Constituição. Não se pretendeu por ali densificar algum requisito ou condição de acesso ao regime, mas estabelecer um critério de periodização dos prejuízos fiscais, se a administração o entendesse necessário após o deferimento do pedido, em conformidade com o n.º 4 do artigo 69.º citado (sempre na redação então em vigor, naturalmente). …”.

Ora, o probatório informa que em 30.07.2013 a Autora apresentou na Direção de Serviços de IRC, requerimento dirigido à Ministra das Finanças, solicitando a “(…) autorização para dedução dos prejuízos fiscais gerados na B……….., S.L. - Sucursal em Portugal (…), na sequência de cisão e consequente incorporação do património cindido (…)”, que se dá por integralmente reproduzido, tendo sido instruído com a seguinte documentação:

“Documento n.º 1: Certidões permanentes da B’…….., A……. e C…….;

Documento n.º 2: Cópia do projeto de cisão;

Documento n.º 3: Cópia da certidão emitida pelo Registo Mercantil de Barcelona do registo da operação de cisão;

Documento n.º 4: cópias das assembleias extraordinárias de aprovação da operação da B………, S.L., da A…….., S.A. e das C……. C’…….., S.A.;

Documento n.º 5: Cópia da escritura pública de cisão;

Documento n.º 6: Cópia do parecer do perito independente referente ao projeto de cisão;

Documento n.º 7: Cópias das declarações Modelo 22 do IRC da B'....... de 2007, 2008, 2011, 2012 e 2013;

Documento n.º 8: Estudo demonstrativo das vantagens económicas da operação de cisão;

Documento n.º 9: Cópias dos balanços e das demonstrações de resultados da A'....... referentes aos três períodos anteriores ao da operação (2010-2012),

Documento n.º 10: Cópias dos balanços e das demonstrações de resultados da A....... referentes aos três períodos anteriores da operação (2010-2012);” - cfr. doc. junto com a contestação a fls. 536 e ss dos autos.

No caso dos autos, a ora Recorrente invocou um conjunto de razões económicas para a operação, utilizando-se a síntese por ela feita, em sede de petição inicial, e no âmbito do denominado Estudo demonstrativo das vantagens económicas da operação de cisão, para sustentar o pedido formulado:

“…

i) “Após a consolidação dos dois Grupos A’……. e B’…….. e com a integração das respetivas estruturas corporativas e operativas, a atividade de comercialização em Espanha ficou tripartida entre a B………., S.L., a A………., S.A. e a C…….. C’…….., S.A., com as inerentes sobreposições e ineficiências que esta situação implicava. Pelo que, tornava-se premente reajustar as estruturas operativas e comerciais relativas ao subsector da comercialização de energia, razão que motivou a presente operação de cisão-fusão”

ii) “Desde logo, importa sublinhar que o impacto do presente ato de concentração comportará um substancial reforço da base competitiva das entidades envolvidas, porquanto a execução da operação de cisão e consequente incorporação dos patrimónios permitiu às entidades beneficiárias aproveitar de uma estrutura técnica, comercial e financeira mais coesa e concentrada na sua especialização em função do consumidor-alvo.”

iii) “Assim, a presente operação de cisão e consequente transferência dos patrimónios de ambos os ramos de negócio consistiu, numa primeira fase, concretizar o movimento de consolidação do Grupo relativamente aos referidos ramos de negócio, assim como procurou almeja a otimização das estruturas produtivas, designadamente ao nível da afetação de recursos financeiros e humanos, com a implícita economia de custos através da eliminação de uma terceira estrutura jurídica. De facto, a concentração das atividades das três entidades em apenas duas permite eliminar redundâncias, possibilitando, assim, a definição de uma estratégia única de gestão e a concentração de estruturas operacionais, administrativas e comerciais.”

iv) “Pelo que, subjaz à operação em apreço uma justificada racionalidade económica, possibilitando otimizar os recursos do Grupo e eliminar a triplicação de estruturas de negócio entre a B………., S.L., a A…….., S.A. e a C……. C’………, S.A.. Pelo que, para além das vantagens associadas à segregação dos negócios, simplifica-se a estrutura societária do Grupo com a dissolução da B………, S.L. (e o inerente encerramento da B’……… em Portugal), com a consequente economia nos custos administrativos e de gestão atendendo à extinção desta sociedade.

Visou, assim, a presente reorganização eliminar redundâncias operativas e a redefinição da gestão dos referidos negócios com estratégias próprias a nível operacional, administrativo e comercial.

Com a operação de reestruturação realizada pretende-se, assim, dar continuidade ao esforço de investimento e de consolidação que tem vindo a ser efetuado pelo Grupo A’B’………… em Espanha, repercutindo-se igualmente em Portugal, o qual reflete a confiança no futuro desenvolvimento do mercado português e na sua presença no mesmo.”

v) “De salientar que a operação em causa permitirá ao Grupo A’B’………. reduzir os custos suportados no mercado nacional com a sobreposição de estruturas empresariais e administrativas que se vinha verificando entre a B’ e a A……. (na medida que a C…….. [sucursal em Portugal] apenas foi criada recentemente no âmbito da presente operação de cisão).

Por outro lado, a incorporação dos dois ramos de negócio nas respetivas entidades beneficiárias irá permitir o reforço das estruturas destas, possibilitando a canalização de recursos para o aperfeiçoamento e melhoria da qualidade dos equipamentos e serviços prestados em função da sua especialização por tipo de consumidor, revelando-se tal investimento fundamental num setor em que a procura de novas soluções tecnológicas é uma constante e a chave para o sucesso num mercado extremamente concorrencial como é o da comercialização de energia. Neste sentido, a operação em causa permitirá o reforço da competitividade e capacidade concorrencial do Grupo, seguindo-se ainda uma enumeração individualizada das vantagens associadas à operação de concentração, incluindo a vantagem de todo o negócio em Portugal passar a seguir a matriz de especialização seguida no grupo C’……./A.…../C……., o absorvente (especialização não seguida no grupo das fundidas (absorvidas B’……/B……..), entre clientes mayoristas (poucos, mas grandes clientes/clientes industriais com necessidades muito específicas), a que se dedica uma estrutura societária (a A………., Autora nesta acção), e clientes minoristas (muitos, mas pequenos clientes/clientes domésticos), a que se dedica uma outra estrutura societária (a C……….., no caso), a saber, as seguintes vantagens: a) Eliminação de sobreposições nas atividades; b) Aumento da eficácia produtiva; c) Reforço da capacidade competitiva; d) Maximização dos recursos e resultados; e) Vantagens administrativas, de gestão e financeiras; f) Adequação e otimização da estrutura de custos; g) Otimização do esforço de marketing.

Ora, tal como se refere no aresto apontado, nenhuma destas razões foi ponderada ou refutada pela entidade demandada, que perante o material posto à sua disposição, valorizou apenas o último balanço com data de 31-12-2012, ou seja, também aqui a entidade demandada declinou fazer a análise casuística das razões económicas invocadas pela ali Requerente porque o julgou desnecessário fazer, atendendo aos indicadores que ela analisou e que, no seu entendimento, conduziriam à conclusão oposta, a de que não haveria razões válidas para a fusão.

Assim, e do mesmo modo, a linha de raciocínio trilhada na decisão administrativa tinha subjacente a ideia de que lhe cabia indagar o que seriam «razões económicas válidas» nas circunstâncias do caso e não as razões que os sujeitos da operação prosseguiram, a que não era alheio o entendimento de que a norma lhe conferia uma autorização para formular um juízo subjectivo de mérito sobre a validade económica da operação.

Como já ficou dito, o que se impõe é indagar se os sujeitos da operação não teriam como propósito preponderante colher vantagens fiscais, verificando-se que a Entidade Demandada não formulou nenhum juízo a este propósito.

Em suma, a Recorrente, para obter a requerida autorização de transmissibilidade dos prejuízos fiscais, instruiu o requerimento que apresentou com diversa documentação, da qual decorriam, desde logo, as motivações inerentes à operação em si, sendo que nenhum destes objectivos e motivações foram postos em causa pela AT e considerando a fundamentação do ato impugnado, desde logo ressalta que nunca foi sequer invocado que houvesse apenas um interesse fiscal inerente à operação e que, ao contrário do que lhe é exigível, não foi efetuada uma análise global da operação, o que, atenta a jurisprudência já mencionada supra, se revelaria imprescindível, pois só tal análise global da operação pode permitir pôr em causa as razões económicas referidas pelo administrado como válidas e evidenciar a sua eventual motivação residual reflectida nos ganhos fiscais, resulta claro que, por um lado, como já decidido, que a conduta da AT não tem suporte legal e, por outro lado, perante a realidade que deriva da análise dos autos, que existem boas razões para viabilizar a pretensão da A. no que concerne ao direito invocado nos autos, o que implica a condenação da entidade demandada na prática do acto devido consubstanciado no acto decisório de deferimento do pedido de utilização de prejuízos fiscais da sucursal em Portugal da B…….., NIPC ……….., pela A………, S.A. - Sucursal em Portugal, NIPC ……….., nas parcelas correspondentes aos montantes de € 1.123.397,15 (provenientes de 2007) e € 7.736.421,96 (provenientes de 2011), num total de € 8.859.819,11, por verificação dos pressupostos legais contidos no art.º 75.º do CIRC (na redacção em vigor em 2013), para além da anulação do acto de indeferimento do referido pedido, designadamente o acto de indeferimento do recurso hierárquico por despacho de 07-01-2019 do Diretor-Geral da AT, no processo n.º 3190201710000065, e o acto primitivo de indeferimento.

Nos termos do n.º 7 do art. 6.º do RCP, «[n]as causas de valor superior a (euro) 275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento».

Mais tem vindo a considerar a jurisprudência constitucional que «os critérios de cálculo da taxa de justiça, integrando normação que condiciona o exercício do direito fundamental de acesso à justiça (art. 20.º da Constituição), constituem, pois, a essa luz, zona constitucionalmente sensível, sujeita, por isso, a parâmetros de conformação material que garantam um mínimo de proporcionalidade entre o valor cobrado ao cidadão que recorre ao sistema público de administração da justiça e o custo/utilidade do serviço que efectivamente lhe foi prestado (artigos 2.º e 18.º, n.º 2, da mesma Lei Fundamental), de modo a impedir a adopção de soluções de tal modo onerosas que se convertam em obstáculos práticos ao efectivo exercício de um tal direito».

É certo que o juízo de proporcionalidade entre a taxa cobrada e o valor do serviço prestado se apresenta como problemático, pois envolve a ponderação de diversas variáveis, nem todas objectivas. Mas nem por isso o tribunal se pode eximir do mesmo.

Assim, aplicando a referida interpretação normativa ao caso dos autos, ponderada a tramitação dos autos e o comportamento processual do ora Recorrente, mas também o elevado valor da causa (mais de 2 milhões de euros) e a utilidade económica dos interesses a ela associados, a complexidade da questões submetidas a juízo - que se situa na média -, considera-se adequado dispensar a Recorrente e Recorrida do pagamento de 90% do remanescente da taxa de justiça, na parte que corresponderia ao excesso sobre o valor tributário de € 275.000, apenas sendo, deste modo, a pagar, para além do inicialmente devido, o valor de 10% do dito remanescente, neste Supremo Tribunal Administrativo.

Note-se, finalmente e justificando a dispensa parcial, que a norma do citado n.º 7 do art. 6.º do RCP, referindo apenas a dispensa, deve ser interpretada no sentido de ao juiz ser lícito dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fracção ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida pelo facto de o valor da causa exceder o patamar de € 275.000, consoante o resultado da ponderação das especificidades da situação, feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da igualdade.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente e, na procedência da presente Acção Administrativa, determina-se a anulação do acto de indeferimento do referido pedido, designadamente o acto de indeferimento do recurso hierárquico por despacho de 07-01-2019 do Diretor-Geral da AT, no processo n.º 3190201710000065, e o acto primitivo de indeferimento e condena-se a Entidade Demandada na prática do acto devido consubstanciado no acto decisório de deferimento do pedido de utilização de prejuízos fiscais da sucursal em Portugal da B…….., NIPC ………, pela A………, S.A. - Sucursal em Portugal, NIPC ………., nas parcelas correspondentes aos montantes de € 1.123.397,15 (provenientes de 2007) e € 7.736.421,96 (provenientes de 2011), num total de € 8.859.819,11, sem prejuízo da fixação de um plano específico de dedução desses prejuízos em conformidade com o disposto no art. 75º nº 4 do CIRC.

Custas pela Recorrida, com dispensa de ambas as partes do pagamento de 90% do remanescente da taxa de justiça, pelo montante superior a € 275.000, neste Supremo Tribunal Administrativo.

Notifique-se. D.N

Lisboa, 9 de Março de 2022. - Pedro Nuno Pinto Vergueiro (relator) - Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos.