III3. O Direito
III. 3. 1. É certo que o arguido já por 2 vezes viu confirmada por este Tribunal a aplicação, por um lado e, depois, a manutenção da medida de coacção de prisão preventiva – naturalmente com argumentos e em circunstâncias, também elas, diversas das do caso concreto.
III. 3. 2. Importa desde já referir, o que nem sequer vem colocado em causa no recurso - por isso desse julgamento o recorrente não demonstra discordância ou irresignação - a (re)afirmação inerente a um despacho como o de pronúncia, dos indícios enunciados no despacho recorrido, a sua qualificação com “fortes”, no tocante à prática de um crime de tráfico de estupefacientes – ainda que a qualificação jurídica dos factos, inicialmente dada pelo MP, haja sofrido, no seu entender, uma evolução, no sentido da degradação da sua gravidade – tese que ainda que não acolhida pelo Juiz de Instrução – o arguido mantém, muito embora não venha colocada em causa no recurso.
Da mesma forma importa, realçar – questão esta colocada no recurso - que se verifica a circunstância da alínea c) do artigo 204º C P Penal – o perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e tranquilidade públicas.
No entanto, entendemos que já não, a da alínea a) da mesma norma legal – o perigo de fuga.
Com efeito.
O perigo de fuga há-se ser conclusão, a par de todos os restantes requisitos, a extrair de factos concretos, evidenciados no processo.
A propósito deste requisito geral da aplicação da prisão preventiva, devemos dizer – o que nunca é demais, pela frequência inusitada e injustificada, como é convocado – o seguinte:
não existe qualquer presunção, de perigo de fuga e, designadamente por alguém ter conhecimento de ser arguido num processo, de poder vir a ser, por via disso, condenado em pena de prisão ou de - o que de todo se não evidencia nos autos - ter meios económicos superiores ao cidadão comum ou, ainda, ter possibilidade de num qualquer outro ponto do país ou no estrangeiro recomeçar a vida profissional.
Aquela conclusão, há-de estar, relacionada, ainda, para além, naturalmente da gravidade dos factos e correspondente moldura penal abstracta, com a real situação pessoal, familiar, social e económica do arguido e com factos que indiciem uma preparação para a concretização de tal intento.
Não foge quem quer; não foge, necessariamente, quem pode, como da mesma forma, não foge, automaticamente, quem tem problemas com a justiça, vg. aquele que acaba de ser pronunciado por um crime de tráfico de estupefacientes agravado, mesmo que tenha um irmão a residir na Venezuela.
A respeito da afirmada existência do requisito da alínea c) do artigo 204º C P Penal - que prevê a situação de perigo de perturbação, grave, da ordem tranquilidade pública e de continuação da actividade criminosa - reputamos de interesse, pela clarividência e ponderação, patenteadas, deixar consignado o que ensina Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, II, 3ª ed. revista e actualizada, 2002, págs. 268/9: “o fundamento da medida de coacção referido na alínea c) do art. 204º deve ser cuidadosamente interpretado, em termos que o seu âmbito se restrinja ao de verdadeiro instituto processual, com função cautelar atinente ao próprio processo, e não de medida de segurança alheia ao processo em que é aplicada. O perigo de continuação da actividade criminosa há-de resultar das circunstâncias do crime imputado ao arguido ou da sua personalidade. Atentas as circunstâncias do crime ou a personalidade do arguido pode ser de recear a continuação da actividade criminosa, o que importa evitar e a lei permite que para tal sejam aplicadas medidas de coacção. Assim, por ex., se atentas as circunstâncias do crime e a personalidade do arguido for de presumir a continuação da actividade criminosa pode justificar-se a prisão preventiva. A aplicação de uma medida de coacção não pode servir para acautelar a prática de qualquer crime pelo arguido, mas tão-só a continuação da actividade criminosa pela qual o arguido está indiciado. É que nem a lei substantiva permite aplicação de medidas de segurança a qualquer pessoa com o fim de prevenir a sua eventual actividade criminosa, mas apenas medidas cautelares para prevenir a continuação da actividade criminosa pela qual o arguido está já indiciado”.
A medida de coacção a aplicar deve ser idónea para satisfazer as necessidades cautelares do caso e, por isso, há-de ser escolhida em função da cautela, da finalidade a que se destina, cfr. Germano Marques da Silva, ibidem, 248 e, da mesma forma, deve ser proporcional ao crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas, no que se correlaciona com a onerosidade da medida para o arguido com a danosidade social do seu comportamento e às tais reacções criminais.
Há que acautelar o perigo de repetição de ocorrências da natureza das aqui já delineadas, perigo que, no caso, é real.
E é-o porquanto, a própria natureza desta actividade ilícita, a dimensão da mesma, pela sua inserção num meio geográfico, de carácter e amplitude internacional e inter-continental, traduz a ideia de não ser facilmente abandonada, de forma voluntária, desde logo, pelos lucros atraentes que proporciona.
III. 3. 4. Agora o cerne da questão reside em saber se a restituição do arguido à sua casa, ainda que com vigilância electrónica, (que por definição e pela sua natureza, visará, em primeira linha, satisfazer o perigo de fuga, que no caso não resulta existir, por falta manifesta de factos concretos que o evidenciem no despacho recorrido) é ou não, de molde a ter a virtualidade de, eficazmente, afastar, evitar, minorar, o apontado perigo.
Perigo, naturalmente, que reportado à pessoa do arguido.
Donde importa, então apreciar, a questão de saber se a OPHCVE – já sem a necessidade de proibição de sair do país - serão medidas suficientes e bastantes para acautelar o apontado perigo, no contexto da natureza e das circunstâncias do crime.
É patente aqui a divergência entre o que se consigna, por um lado, no despacho recorrido e por outro, na motivação do recurso, o que logo evidencia que a questão subjacente à matéria submetida à nossa apreciação – a da suficiência, necessidade e adequação, às exigências cautelares do caso concreto, da aplicação da prisão preventiva versus OPHCVE - não é de fácil resolução.
III. 3. 5. Como é sabido, as medidas de coacção e de garantia patrimoniais “são meios processuais de limitação da liberdade pessoal ou patrimonial dos arguidos e outros eventuais responsáveis por prestações patrimoniais, que têm por fim acautelar a eficácia do procedimento, quer quanto ao seu desenvolvimento, quer quanto à execução das decisões condenatórias”, cfr. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, II, 231/2.
O direito à liberdade é um direito fundamental e tem assento constitucional. Como regra, todos têm direito à liberdade e à segurança, artigo 27º/1 da Constituição da República.
Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança, com excepção da prisão preventiva por fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a 3 anos, artigo 27º/2 e 3 alínea b) da Lei Fundamental.
Esta restrição tem por fim acautelar o normal desenvolvimento do procedimento penal e uma boa administração da justiça, interesse potencialmente conflituante com o direito à liberdade.
A prisão preventiva tem natureza excepcional, não sendo decretada nem mantida sempre que possa ser aplicada caução ou outra medida mais favorável prevista na lei, artigo 28º/2 da Constituição da República, o que significa que no nosso ordenamento durante a pendência do processo penal a regra é sempre a liberdade e a excepção a privação da liberdade.
O procedimento penal visando a defesa e reposição de uma multiplicidade de interesses encabeçados pelo direito à segurança.
Daqui surge a dicotomia liberdade versus segurança.
Pode, assim, dizer-se que a prisão preventiva está sob o fogo cruzado de dois deveres do Estado, aparentemente, antagónicos: o de perseguir eficazmente o autor de um delito e o de assegurar o direito à liberdade.
A aplicação da prisão preventiva, no nosso ordenamento processual, está sujeita não só às condições gerais contidas nos artigos 191º a 195º C P Penal, em que avultam os princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade, como dos requisitos gerais previstos no artigo 204º, como ainda dos específicos atinentes àquela concreta medida de coacção, artigo 202º.
Explicitando o princípio da legalidade ou da tipicidade das medidas de coacção, o artigo 191º/1 C P Penal, dispõe que a liberdade das pessoas só pode ser limitada, total ou parcialmente, em função de exigências processuais de natureza cautelar, pelas medidas de coacção e de garantia patrimonial previstas na lei.
As medidas de coacção estão ainda subordinadas aos princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade, artigo 193º/1, não devendo ser aplicada qualquer medida de coacção quando houver fundados motivos para crer na existência de causas de isenção de responsabilidade ou de extinção do procedimento criminal, artigo 192º/2.
A prisão preventiva tem natureza residual só podendo ser aplicada quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coacção, artigo 193º/2 C P Penal.
Por outro lado, quando couber ao caso medida de coacção privativa – nos termos do n.º anterior – deve ser dada preferência à obrigação de permanência na habitação sempre que ela se revele suficiente para satisfazer as exigências cautelares, n.º 3 do artigo 193º C P Penal.
A medida de coacção prisão preventiva, como todas as outras com excepção do termo de identidade e residência, por sua vez, não pode ser aplicada se em concreto se não verificar:
fuga ou perigo de fuga;
perigo de perturbação do decurso do inquérito e nomeadamente, perigo para aquisição, conservação ou veracidade da prova;
perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de perturbação grave da ordem e da tranquilidade públicas ou de continuação da actividade criminosa, artigo 204º alíneas a), b) e c) C P Penal.
Finalmente, acresce que para aplicação desta medida extrema é ainda necessário haver fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a 5 anos, artigo 202º/1 alínea a) C P Penal.
Por outro lado, se em termos teóricos, é certo que a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação, é uma verdadeira prisão domiciliária, só menos gravosa que a prisão preventiva e só se distinguindo desta pelo não afastamento do arguido do seu habitat natural, mas no essencial idêntica a esta, pois que inequivocamente priva de liberdade todo aquele a quem for aplicada, o certo é que, a essência, a especificidade, o cerne, de cada uma delas, no tocante ao local de cumprimento e da inerente liberdade de movimentos, de contactos, que uma permite, dentro das quatro paredes e outra exclui, de todo: enquanto a obrigação de permanecia na habitação é cumprida na sua residência, a prisão preventiva é cumprida em reclusão, em cárcere.
O que faz toda a diferença, em termos de contribuir para a prevenção da prática de determinado tipo de crimes, mormente se levados a cabo com algum grau de estabilidade, elaboração e organização – como era o caso.
Tudo dependerá do momento da intervenção e da responsabilidade do agente no processo que é composto por um encadeamento de sucessivos e vários actos materiais.
Com efeito, o perigo de continuação da actividade criminosa apenas pode resultar das circunstâncias dos crimes indiciados ou então da personalidade do agente, cfr. alínea c) do artigo 204º C P Penal.
Perigo de continuação da actividade criminosa que não pode deixar de assumir um carácter concreto e que terá que ser aferido a partir de elementos factuais que revelem ou o indiciem e não de mera presunção, abstracta ou genérica.
O que significa que o perigo de continuação da actividade criminosa terá de ser apreciado, caso a caso, em função da contextualidade de cada caso concreto.
A medida de coacção da prisão preventiva não é aplicada no espírito de preparação de uma posterior condenação, nem co-envolve qualquer juízo de antecipação de futura condenação.
A condicionante da sua aplicação é diversa: ao arguido não é aplicada a prisão preventiva na perspectiva de uma previsível futura condenação; a prisão preventiva é aplicada, como resposta, perante a gravidade dos factos, reflectida na moldura penal abstracta e, tendo presente a personalidade do arguido, à necessidade de o impedir de continuar a delinquir.
A aplicação da prisão preventiva está, assim, condicionada à inadequação e à insuficiência de qualquer outra medida – é o que resulta do apontado princípio da proporcionalidade, na vertente de proibição de excesso.
Perante o objectivado contexto e quadro fáctico, as apontadas exigências de proporcionalidade, necessidade e adequação, contidas no artigo 193º C P Penal, mostram-se claramente acentuadas, o que se deverá reflectir, necessariamente, nas medidas de coacção.
Vem sendo decidido não ser de alterar a medida de coacção de prisão preventiva, no entendimento de que se não alteraram os pressupostos que então, em DEZ2010, determinaram a sua aplicação.
Do mesmo passo se vem entendendo – quer no acórdão deste Tribunal de 3AGO, quer no despacho recorrido [1] - que o contributo do arguido, a colaboração que prestou na investigação, será susceptível de ser apreciada e valorada, em sede de julgamento, aquando da determinação da medida da pena e eventualmente, nos termos do artigo 31º do Decreto Lei 15/93, tão só.
E acertadamente.
Só que – ao contrário do raciocínio expendido na decisão recorrida, haverá que ser consequente e devem ser extraídas as consequências lógicas e necessárias desta postura, deste comportamento, do arguido – em suma desta vertente da sua personalidade.
Não porque se hajam desvanecido os receios de continuação da actividade criminosa - o que efectivamente não ocorre - nem pelo facto de merecer ser premiado, nesta sede, por ter colaborado na investigação, o que permitiu conduzir à pessoa do co-arguido E…, mas essencialmente, pelo facto de esta mesma concreta e precisa postura do arguido, revelar, a um ponto uma faceta da personalidade, que conjugada com as circunstâncias concretas, com os precisos factos que lhe são imputados – factores previstos no artigo 204º alínea c) C P Penal, como vimos já – permite, indesmentivelmente, afirmar estarmos perante uma atenuação das exigências cautelares que determinaram, então, a aplicação da prisão preventiva.
A previsão expressa, no n.º 3 do artigo 212º C P Penal, de que quando se verificar uma atenuação das exigências cautelares que determinaram a aplicação de uma medida de coacção, o juiz substitui-a por uma outra menos grave, tem a sua justificação pelo “favor rei”. O legislador pretendeu acentuar que as medidas aplicadas não se devem manter para além do estritamente necessário.
Donde a prisão preventiva só se deve manter enquanto não possa ser substituída por outra menos gravosa.
Se existem casos – e muitos serão – em que resulta manifesto, que a aplicação ao agente indiciado por tráfico de estupefacientes da medida de coacção de obrigação de permanência na habitação, ainda que com recurso a vigilância electrónica, não é suficiente para afastar o perigo de continuação do seu envolvimento na mesma actividade criminosa (ainda, que porventura, com outro nível de participação, dada a sua restrição de movimentos físicos, confinados ao seio da sua residência), as circunstâncias do caso concreto aliadas à evidenciada personalidade do arguido, apontam em sentido diferente.
Confinar o arguido ao espaço da sua residência, em vez de o estar à cela do estabelecimento prisional, a implicar, agora, a possibilidade de contactar, comunicar, por si, directamente, com outras pessoas, mormente, comparticipantes nos factos em investigação, não é de molde, não tem qualquer virtualidade de contribuir para o agravamento daquele receio.
Com efeito a contribuição, a participação do arguido, recorde-se inserida numa cadeia de tráfico internacional de cocaína – traduz-se, como do despacho recorrido resulta no facto de, naturalmente por razões de atinentes aos elevadas proveitos patrimoniais que daí resulta – e outra motivação se não conhece - ter decidido aderir ao projecto que se traduziu, no que ao caso dos autos se reporta, em receber € 109.520,00, que depositou e que antes da chegada da mala entregou € 75.000,00 a outros 2 indivíduos, que se prestou a receber a mala enviada de …, não das mãos do próprio correio, mas de 2 outros indivíduos, com cerca de 30 kg de cocaína, de a receber no parque de estacionamento aeroporto e de passar a cocaína, para uma outra mala, que, ele próprio providenciara, para depois a entregar a alguém que o iria procurar, cocaína, que depois seria feita chegar ao mercado europeu.
A propósito do correios de droga, respiga-se do Ac. STJ de 13.1.2001, que a sua intervenção ” na logística e nos circuitos de distribuição de estupefacientes suscita problemas específicos, tanto na apreciação, dimensão e projecções de ilicitude, como nas consequentes exigências de prevenção geral. Numa certa perspectiva, a actividade dos “correios” pode ser considerada como relativamente marginal, pela natureza fragmentária que revela e pela comum dissociação dos agentes em relação ao domínio das actividades organizadas”.
Ora no caso concreto, o arguido não funcionou como correio, antes como “homem de mão” da organização, é certo, com a sua actividade, com a sua função circunscrita ao apontado apoio logístico e material, em terra, no local que funcionava como placa giratória.
O facto de ficar fisicamente confinado à sua residência é de molde a evitar, a arredar a possibilidade, de continuar, a intervir, a desenvolver a actividade que lhe estava destinada, para a organização.
Actividade, consubstanciada em factos, qualquer deles, que não mais poderão continuar a ser por ele levados a cabo, mesmo e, apesar de - ao contrário da reclusão penitenciária – passar a ter livre acesso a meios de comunicações à distância, vg. através de correio electrónico ou telefone.
Com efeito, a obrigação de permanência na habitação, com a utilização de controlo electrónico, assegura e tem a virtualidade de evitar qualquer veleidade de persistência na sua apontada actividade nos moldes em que o fazia, como elo – absolutamente dispensável, diga-se - que qualquer um outro pode assumir – é certo - no processo cujos contornos são evidenciados nos autos.
Pois que a continuação da exportação de cocaína para a Europa é independente da sua intervenção.
Se é verdade que a esta actividade - que o não era solitária nem isolada - pode perfeitamente continuar, rigorosamente, nos mesmos moldes, sem a sua participação, confinado que fica ao espaço físico da sua residência, não será pelo facto de “todos os dias” chegar ao aeroporto …, cocaína provinda da América do Sul, que se justifica a prisão preventiva do, por forma a evitar que o exportador continue a desenvolver tal actividade – pois que é medida cautelar manifestamente inidónea a tal desiderato.
Mesmo que seja exportada pelos mesmos indivíduos e que se destine a ser recebida na Europa pelos mesmos indivíduos.
Não será a reclusão do arguido que o pode evitar.
Nem da mesma forma, será a sua prisão domiciliária que o potenciará, nem que trará – de novo - a sua participação activa.
A marcha, seguramente, que continuará imparável, no exterior – ainda que agora sem a sua intervenção - dados os atractivos e chorudos proventos materiais que proporciona.
Donde, a obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica revela-se como medida cautelar adequada, com a virtualidade de, na prática, obviar, impedir, a continuação da actividade criminosa do recorrente.
Neste contexto, não vemos que a obrigação de permanência na habitação, cujo cumprimento, ainda para mais, pode ser fiscalizado através de meios técnicos de controlo à distância, não satisfaça adequadamente os fins visados.
O facto de o recorrente estar confinado “intra muros”, no que se traduz a obrigação de permanência na habitação, tem a virtualidade de - de forma bastante - acautelar o mencionado perigo.
Ademais, tendo presente a natureza do perigo que se visa acautelar – ligado às circunstâncias da sua intervenção em concreto e, não, o mais prosaico ligado ao tráfico internacional e, mormente, a rota América do Sul – Europa, da mesma forma, resultará deveras, atenuada a apontada exigência cautelar, dado o facto de dificilmente um mero peão – com as apontadas funções – inserido numa cadeia de tráfico internacional de droga, voltar a ser aceite a intervir, ainda que da forma, fugaz como o vinha fazendo, depois de ter denunciado a pessoa a quem se destinava entregar os 30 kg de cocaína apreendidos.
Por isso, não podemos deixar de conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e aplicando, em substituição da medida de prisão preventiva, a de obrigação de permanência na habitação, fiscalizada com vigilância electrónica, nos termos previstos no artigo 201º C P Penal e na Lei 33/2010, de 2SET.
III. 3. 6. No entanto, não obstante já termos decidido no passado, solicitar, em sede de recurso, a elaboração do relatório pelos serviços de reinserção social, exigido para o efeito, cfr. artigo 7º/2 da Lei 33/2010, repensando melhor a questão e tendo presente o prazo dentro do qual este tipo de recurso deve ser decidido, 30 dias, cfr. artigo 219º/1 C P Penal e, que a única forma possível de o tentar respeitar – o que se revelou possível no caso, apesar dos condicionalismos da tramitação processual prevista na lei – é não se efectuar previamente, aqui em sede de recurso, tal relatório, pois com a sua elaboração sempre aquele prazo acabaria por ser excedido, em prazo, de todo, não previsível.
Donde, depois de se afirmar aqui e agora que se verificam os pressupostos materiais de que depende a aplicação da nova medida de coacção, relega-se para momento futuro, na 1ª instância, depois da baixa do processo, a questão de saber se estão ou não, verificados os pressupostos procedimentais, se estão ou não reunidas as condições necessárias para o efeito de execução de tal medida - tanto a nível das infra-estruturas necessárias à vigilância electrónica como do enquadramento familiar.
Bem como, de resto, o cumprimento da exigência de carácter pessoal, contida no artigo 4º/3, em relação ao arguido – consentimento a prestar por simples declaração deste e, contida no n.º 4 da mesma, em relação a quem com ele coabite, se maior de 16 anos.
Por forma a abreviar a tomada de decisão, na 1ª instância após a baixa do processo, desde já se solicitará a colaboração dos serviços de reinserção social, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 4º/3 e 4 e 7º/2 da Lei 33/2010
Donde perante o exposto, conclui-se que a aplicação da medida de coacção de prisão domiciliária, coadjuvada com a vigilância electrónica, no caso, se revela suficiente para acautelar as exigências de prevenção de continuação, por parte do arguido, da actividade criminosa denunciada nos autos – que é o que releva.
