00934/13.2BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

1- O artigo 9º do Decreto-Lei n.º 11/03 de 18 de Janeiro exige uma audiência prévia pró-activa, pois incumbe à administração não apenas dar ao administrado oportunidade de se pronunciar acerca do projecto de indeferimento da sua pretensão de autorização, mas também colaborar activamente com ele na busca de uma solução. 2- No caso concreto tal notificação tem que ir acompanhada de eventuais soluções que permitam resolver a questão. * * Sumário elaborado pelo relator

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1 – RELATÓRIO Município de Barcelos vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datada de 27-12-2016, e que julgou procedente a acção administrativa especial interposta por Meo – Serviços de Comunicações e Multimédia SA e onde era solicitado que devia: “…anular-se o acto impugnado que indeferiu a infraestrutura dos Autos, por o mesmo ter sido proferido em violação da lei e sem que se verificasse o seu necessário pressuposto, padecendo dos vícios de incumprimento do dever de audiência prévia, violação de lei, falta de fundamentação e incorrecto enquadramento jurídico-legal”. Em alegações o recorrente concluiu assim: Vem o presente recurso interposto da Sentença proferida pelo Tribunal a quo , na parte em que conclui que "o acto impugnado apenas se mostra inválido por ter sido proferido sem ter sido devidamente observado o dever de audiência prévia da Autora, vício que acarreta a sua anulação, nos termos do art.° 135.° do CPA " Todos os demais argumentos (mormente os substanciais) gizados pela autora naufragaram, tornando claro que o Município recorrente não tinha alternativa que não fosse o indeferimento da pretensão da manutenção da estação de comunicações em causa na medida em que a mesma se encontra implantada em zona de servidão non aedificandi pelo que o Réu ora recorrente tinha o dever vinculado de indeferir a pretensão da Autora, sob pena de, não o fazendo, o acto praticado ser nulo (artigos 62.° do Regulamento do Plano Director Municipal de Barcelos e artigo 103.° do Decreto lei n° 380/99 de 22 de Setembro, e artigo 15.° n.º 6 alínea b) e artigo 7.° alínea b), ambos do Decreto Lei n.º 11/03 de 18.01). Os factos dados como provados por referência aos elementos documentais do processo administrativo demonstram à saciedade que a Autora indubitavelmente sabia dessa contingência e nada pretendeu fazer para actuar conforme a lei (vide em especial, factos 3 a 5 - fls. 4­A e 78 do PA - e facto 6 - fls 124 do PA -, onde se constata que a própria Autora reconhece que a sua proposta é atentatória ao disposto no artigo 62.° do PDM, O Réu recorrente não se conforma com a decisão tirada em face do manancial probatório dos autos que foi olvidado, ou mal interpretado, aquando da ponderação da questão, antes considerando que os autos demonstram que o n.º 1 do artigo 9° do DL n.º 11/2003 foi efectivo cumprido. Ao contrário do que (pres)supõe a Sentença recorrida, o Município Réu não se limitou a notificar a Autor "apenas para se pronunciar sobre o sentido provável da Na verdade - e como se lê do oficio que corporiza a notificação para o exercício de audiência prévia [mencionado, mas não transcrito, no ponto de facto n.º 32, que constitui o doc. 9 da p.i. e se acha a fls. 409 do PA] - o Município, para além do mais, deixou expressamente que poderia a Autora "apresentar proposta que vise criar as condições susceptíveis de permitirem a harmonização do pedido com as imposições decorrentes do Regulamento do Plano Directo, tendo em vista lograr a autorização municipal para a infra-estrutura de suporte em análise". É certo que o Senhor Presidente da Câmara não definiu uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 metros, todavia a tal não estava obrigado nem pela letra nem pelo espírito da lei. Do elemento literal da norma resulta claro que o legislador - ao contrário do propugnado pela Autora e, ao que parece, acolhido pela Sentença recorrida - não estabeleceu uma imposição ao Presidente da câmara municipal para definir uma localização alternativa (ao ter utilizado o verbo "pode", quando poderia simplesmente suprido tal vocábulo, o legislador não quis sujeitar o sujeito da frase a uma obrigação peremptória).- Ainda do ponto de vista literal, quando a norma menciona "em sede de audiência prévia" igualmente não se vê como se deve interpretar - e tal é o que resulta da sentença - que essa "possibilidade" de indicação haja de ser efectuada na notificação para efeitos de audiência prévia. Na verdade, a norma pode e deve ser interpretada no sentido de que a possibilidade de indicação surja na "fase" de audiência prévia - para tanto, porém, terá de existir um comportamento pró-activo (também) do visado com a notificação [no caso a Autora], a quem caberá sugerir ter nisso interesse e nomeadamente indicar, também ele, alternativas em face do convite inserto na notificação de fls. 409 do PA [o que a Autora não fez]. Igualmente no que contende com a interpretação teleológica da norma não se antevê como pode o comportamento do Município Ré ser apodado de incumpridor já que o que esta audiência prévia "qualificada" exige ao Município é que promova a "busca de uma localização alternativa" o que o recorrente fez nos termos do referido. Crê-se, vincadamente, por isso, que a notificação para o exercício de audiência prévia de fls. 409 do PA está de acordo com a letra e com a mens legis da norma e do diploma em causa, não bulindo sequer com a jurisprudência nacional que se conhece sobre o tema, incluindo os Acórdãos tirados nos processos 00219/06.0BEBRG e 01533/06.0BEPRT citados a p. 16 e 17 da Sentença. De todo o modo, sempre se diga que as referências jurisprudenciais citadas não têm paralelismo com a situação de facto nos autos, mormente com o teor da comunicação para audição prévia que foi considerada incumprida por banda do recorrente. Ora, em caso similar ao presente - em que o Município convidou o requerente do licenciamento a sugerir local alternativo que pudesse ser adequado - a decisão consubstanciada no douto Acórdão tirado pelo Tribunal Central Administrativo Sul (Acórdão de 23 Fev. 2012, Processo n.º 03253/07) e cuja fundamentação se deixou citada no corpo das alegações vai no sentido por que ora se propugna, lá se concluindo que o direito de audiência prévia qualificada em causa "não implica que se tenha de entender que caiba à Câmara Municipal encontrar a localização alternativa à instalação da estação de radiocomunicações, mas antes que terá de ser a entidade pública a dar conhecimento ao interessado de que é sua intenção indeferir o pedido e, em consequência, convidar o requerente a indicar outro local, num raio de 75 metros". Neste enfoque o acto administrativo impugnado não enferma de qualquer violação do regime legal, na medida em que o Réu participou de forma activa no encontro de uma solução alternativa, pelo que mais não podia ser exigido ao Réu. Por seu turno, o Réu deparou-se com a constante recusa da Autora em colaborar, uma vez que a empresa em causa se manteve intransigente na manutenção da obra de construção num local que viola iniludivelmente o PDM de Barcelos, recusando-se a responder ao convite que lhe foi dirigido. Sem prescindir, e ainda que - em leitura dogmática e acrítica da jurisprudência citada na decisão em recurso - se admita que o Município tinha o dever de encontrar efectiva alternativa e que não bastava o convite à Autora no sentido de, a bem do interesse púbico em causa, se encontrar alternativa à localização ilegal da construção e da estação de radiocomunicações, deverá ser sopesado que a invocação dessa putativa falha de cumprimento do dever de audiência prévia está eivada de má-fé, e, inerentemente, constitui abuso de direito por parte da Autora que se requer seja declarado. Com efeito, apenas por má-fé pode a Autora afirmar que o Réu não colaborou activamente em soluções alternativas, pois face à intransigente da Autora na "preferência pelo local actual", o Réu convidou, por ofício de 09-11-2012 (fis.409 do PA), uma vez mais, a Autora a apresentar uma proposta que criasse condições susceptíveis de harmonizar o pedido com as imposições decorrentes do PDM, furtando-se esta a tal colaboração, remetendo-se ao silêncio, reiterando-se a recusa de executar qualquer solução alternativa, capaz de ser conforme o PDM de Barcelos. A Recorrida contra-alegou , tendo apresentado recurso subordinado. Apresentou as seguintes conclusões: O Recorrente vem interpor recurso de apelação da sentença proferida a quo , alegando ter existido erro de julgamento na sentença quando entendeu que havia sido preterido o direito de audiência prévia da ora recorrida, mas não tem razão no que alega, pois bem andou a Mma. Juiz a quo ao ter entendido que o Recorrente emitiu o acto administrativo de indeferimento objecto dos presentes Autos sem que tivessem sido cumpridas todas as exigências legais respeitantes ao dever de audiência prévia exigidos no Decreto-Lei nº11/2003 . Vem erradamente o Recorrente alegar que cumpriu o dever de audiência prévia qualificada do artº 9º do Decreto-Lei nº 11/2003 apenas por ter proposto à Recorrida que esta apresentasse uma proposta de localização alternativa da infraestrutura, sem indicar ele mesmo qualquer localização alternativa, por ser essa indicação meramente facultativa, o que não corresponde ao previsto na Lei. Na verdade, exige com caractere de obrigatoriedade o artº 9º do Decreto-Lei nº 11/2003 , que quando o sentido provável da decisão for o de indeferimento, o presidente da câmara, em sede de audiência prévia, define uma localização alternativa num raio de 75 metros. Tal obrigatoriedade de proactividade das câmaras municipais, no sentido de realmente serem encontradas soluções que dentro da legalidade permitam a instalação dos equipamentos, resulta do serviço público às populações em geral que as infraestruturas de radiocomunicações prestam. Em consequência, diferentemente do que vem alegado pelo Recorrente, não é à Recorrida que cabia indicar uma solução alternativa, mas sim à Câmara Municipal fazê-lo, pois só assim cumpria a exigência legal do Decreto-Lei nº 11/2003 . Pois o que o legislador pretendeu com tal imposição foi que o Presidente da Câmara indique uma solução alternativa que considere autorizável de acordo com os seus critérios e exigências urbanísticas e/ou estéticas, por naturalmente melhor estar habilitado para o efeito. É, assim, indiscutível e unânime da jurisprudência a necessidade de colaboração pró-activa do Presidente da Câmara que passe pela efectiva indicação de local alternativo e não pela comunicação ao requerente que pode ou deve ser este a indicar tal local alternativo para a infraestrutura - donde a alegada pro-actividade do Recorrente na situação dos Autos ao ter solicitado à Recorrida que indicasse local alternativo, sempre seria insuficiente e redunda em manifesto incumprimento da audiência prévia pelo Presidente da intenção de indeferimento nos termos e com os elementos exigidos no Decreto-Lei nº 11/2003 . Em consequência e conforme admite a Recorrente, não tendo apresentado localização alternativa num raio de 75 metros da localização indicada pela Recorrida e nem sequer referindo, se assim o entendesse, inexistir a inviabilidade in casu de efectuar tal indicação, mas tendo antes surpreendentemente transferido tal obrigação para a Recorrida, o acto impugnado mostra-se efectivamente inválido, e por consequência anulável, nos termos conjugados dos arts 9º e 15º do Decreto-Lei nº 11/2003 e do disposto no artº 163º do Novo Código do Procedimento Administrativo, pois não cumpriu convenientemente a audiência prévia, conforme lhe exige a Lei. Nesse sentido, não pode deixar de ser rejeitado o presente recurso, por não possuir fundamento legal, uma vez que a decisão da Mma. Juiz a quo de entender não ter sido cumprido o dever de audiência prévia qualificada pelo ora Recorrente não merece mensura e não padece dos vícios que lhe imputou a Recorrente. b) Do recurso subordinado O presente recurso subordinado tem por objecto a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga na parte em que decidiu pela improcedência da impugnação deduzida pela Recorrente, considerando desse modo que o acto de indeferimento de instalação de estação de radiocomunicações é válido e legal e que não padece dos vícios que a ora Recorrente lhes imputou (com excepção da violação do dever de audiência prévia, que entendeu efectivamente verificar-se), com a qual a Recorrente não se conforma, entendendo existir errónea valoração da prova produzida e de incorrecta aplicação do Direito. Antes de mais, entende a Recorrente ser indubitável encontrar-se o pedido de autorização municipal deferido, donde carece de fundamento o acto impugnado por falta do seu pressuposto legal, pois apenas seria lícita a revogação desse acto caso existisse fundamento legal para o efeito e no prazo de um ano ( artº 141º do CPA ), o que não se verifica, diferentemente do alegado pelo Recorrido e entendido pela Mma. Juiz a quo na sentença ora recorrida. Na verdade, mal andou a Mma. Juiz a quo ao ter julgado que tal indeferimento não era ilegal e que se verificava a restrição do PDM que impedia o deferimento da estação, e, em consequência, ao invés de emitir licenciamento da Estação o ora Recorrido, estava vinculado a indeferir tal pretensão! Entende a Mma. Juiz a quo que o acto recorrido se encontra suficientemente fundamentado nos termos legais, em virtude de a informação em que se fundamenta o indeferimento se referir ao PDM, alegação esta com a qual a Recorrente discorda por entender tal referência insuficiente para constituir fundamentação nos termos legalmente exigidos no CPA, porquanto a ordem de remoção em si nada refere quanto à sua fundamentação, fazendo apenas remissão para informação anterior onde se refere que a infraestrutura em causa se encontra em zona non eadificandi das vias municipais conforme assinalado no PDM, sem referir a em que disposição regulamentar a mesma se encontra prevista nem outras informações essenciais ao cabal direito de contraditório do acto. Pelo que mal andou a Mma. Juiz a quo ao ter entendido que o acto impugnado nos autos se encontrava devidamente fundamentado, quando é manifesto que assim não é, nem sequer por remissionem , uma vez que o mesmo não contém qualquer fundamentação de facto ou de Direito, violando claramente os artº 124º e 125º do CPA na versão ao tempo dos factos. Por outro lado, mal andou a Mma. Juiz a quo ao ter entendido que a infraestrutura em apreço viola a zona non eadificandi do artº 62º do PDM , o que apenas por erro de julgamento se justifica, tendo claramente tal entendimento partido de incorrecta interpretação e aplicação da Lei a que se subsume a situação e a infraestrutura dos Autos, que a levou a julgar que a mesma era uma obra de construção civil, quando assim. É que no PDM de Barcelos, as únicas áreas non eadificandi existentes são as do referido artº 62º, que determina de modo expresso que n as zonas de servidão instituídas é interdita a construção de edifícios o que exclui expressamente dessa condicionante as infraestruturas de radiocomunicações, porquanto a instalação de uma infraestrutura de radiocomunicações não é nem pode para efeito algum ser considerada uma obra de construção civil, Por não se tratar notoriamente de uma obra da criação de uma nova edificação, porquanto todos os elementos que podem compor este tipo de infraestrutura – mastro, antenas, equipamento técnico, etc. – são desmontáveis e amovíveis, encontrando-se apenas colocado no solo ou em cima de edificações pré-existentes. A finalidade destas infraestruturas também claramente as exclui do conceito comum e legal de “edifício”, porquanto este se destina a servir de habitação, espaço comercial, industrial, administrativo, religioso ou cultural, porquanto é impossível na mesma albergar seres humanos, e como tal, insusceptível de ser utilizada para os indicados propósitos, sendo apenas composta por um mastro de suporte para as antenas, sendo também composta de um contentor para alojamento de equipamentos, podendo ou não assentar sobre uma placa de betão, a qual destina-se apenas a nivelar o solo para que a estação fique estável, não constituindo a mesma uma obra de construção civil por tal facto. Por conseguinte, a infraestrutura em causa não possui de modo algum qualquer característica de edificação, constante quer da designação legal de “edificação” constante do Decreto-Lei nº 555/99 e do Decreto Regulamentar nº 9/2009 , publicado em 29 de Maio. É por esse motivo que se publicou o Decreto-Lei nº 11/2003 de 18 de Janeiro, que as regula atendendo à sua “natureza atípica e específica” ( sic ) e que as afasta do conceito de edificação e das regras legais ou regulamentares que se destinem a regular especificamente as edificações ou outras obras de construção civil. Deste modo, resultando claro que a infraestrutura dos Autos não é edificação para os efeitos legais ou regulamentares pertinentes, e se o PDM apenas refere a proibição de construções, resulta evidente que essa disposição regulamentar não proíbe, nem expressa nem implicitamente, a instalação desse tipo de infraestrutura! Acresce que, independentemente de se poder ou não entender que a infraestrutura de radiocomunicações e respectivos acessórios é uma construção civil, há que atender à ratio das zonas non eadificandi , pois por aí também de alcança que aquelas infraestruturas não estão incluídas na respectiva proibição, uma vez que aquela proibição resulta do facto de as construções atraírem e serem utilizadas por diversas pessoas e pretender-se garantir a sua segurança face ao movimento da via de cujo afastamento se exige. Ora, bem se compreende que as infraestruturas de radiocomunicações não se encontrem previstas naquele normativo, uma vez que não são para qualquer tipo de utilização humana, nem albergam quaisquer humanos (tais como os edifícios, instalações de carácter industrial, nomeadamente fábricas, garagens, armazéns, restaurantes, hotéis e congéneres e, bem assim, igrejas, recintos de espectáculos, matadouros e quartéis de bombeiros), mas sim e apenas alguns equipamentos técnicos - conforme bem decidiu numerosa jurisprudência. Assim, o legislador excluiu expressamente do elenco das realidades abrangidas pela servidão non eadificandi as antenas de telecomunicações e de radiocomunicações, como sendo a ora em crise nos Autos, seja no Decreto-Lei nº 294/97 de 24 de Outubro, seja no Decreto-Lei nº 13/71 e no Decreto-Lei nº 13/94 de 15 de Janeiro, seja no Decreto-Lei nº 55-A/2000 , de 14 de Abril, seja noutros diplomas que regulem especificamente bases de concessão de construção de autoestradas (ex. o Decreto-Lei nº 55-A/2000 de 14/4) . Por conseguinte, quer atendendo à letra da lei em que se estabelecem zonas non aedificandi , quer atendendo ao seu espírito, é inequívoco que as antenas de radiocomunicações não estão incluídas nas respectivas enumerações, não o podendo de algum modo estar subsumidas na disposição regulamentar em apreço, pelo que não poderia ocorrer violação da zona de servidão non eadificandi com a colocação da infraestrutura dos Autos. Em suma, a decisão impugnada padece de fundamento legal, uma vez que não existe violação da zona non eadificandi por o tipo de infraestrutura em causa não estar abrangida pela mesma, sendo erróneo o entendimento da Mma. Juiz a quo que entende em sentido divergente. Pois tal ocorre quer se tratem de edificações colocadas no solo, quer instaladas em edificações pré-existentes, sendo que: i) em nenhum dos casos se trata verdadeiramente de uma obra de construção civil, pois suas características globais em ambos os casos a afasta desse entendimento nos termos legalmente estipulados; ii) a Lei, no que respeita a zona non eadificandi vem expressamente excluir este tipo de infraestrutura do seu âmbito seja qual for o tipo ou local de instalação da mesma, pois reconhece que dadas as suas características, o interesse público e as peculiaridades que implica estarem sujeitas a Lei especial, não se encontram compreendidas no espírito da protecção que constitui a zona non eadificandi . É, assim, manifesta a ilegalidade da decisão impugnada nos presentes Autos, na medida em que se funda em motivo manifestamente inexistente, pelo que o ora Recorrido, ao ter fundamentado o seu indeferimento na pretensa violação da proibição de edificação em área de servidão non aedificandi , padece de erro sobre os pressupostos de facto e de Direito. Com efeito, não estando a infraestrutura em causa sujeita ao condicionalismo da zona non eadificandi do artº 62º do PDM de Barcelos, não existe nenhum fundamento seja para indeferimento nos termos do nº 6 do artº 15º do Decreto-Lei nº 11/2003 , seja ainda para qualquer revogação de deferimento para nulidade de revogação de deferimento, que sempre seria nulo por aquele deferimento não padecer de ilegalidade. Pois, diferentemente do concluído pela Mma. Juiz a quo , o Município de Barcelos, ora Recorrido, apenas estava vinculado a acatar o parecer dos seus serviços e a indeferir o pedido de autorização municipal com fundamento no mesmo se este não padecesse de nenhum vício que implicasse a respectiva inexistência, nulidade ou anulabilidade – o que não acontece, pelo que mal andou ao não ter decidido assim, fazendo desse modo uma ma interpretação da Lei. Na ausência de verdadeiro fundamento legal para indeferimento da autorização municipal requerida para a antena dos Autos, esta não poderia deixar de ser deferida, não podendo o deferimento expresso proferido pelo Réu ser revogado, uma vez que tal acto não padece de ilegalidade e o prazo legal de revogação há muito se encontrar caducado. Em consequência do supra, deve ser alterada a decisão do Tribunal a quo sendo a mesma substituída por outra que julgue procedente a impugnação intentada pela ora Recorrente e que, em conformidade, revogue o acto de indeferimento da autorização municipal solicitada para a estação de radiocomunicações dos Autos, com todas as legais consequências, por padecer o mesmo de manifesta ilegalidade. O recorrente Município de Barcelos apresentou as seguintes conclusões quanto ao recurso subordinado: Ao contrário do propugnado pela recorrente MEO, o pedido de autorização municipal não se encontra deferido, sendo lícita e tempestiva a sua revogação. Não restam dúvidas de que a infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações instalada pela Autora se trata de uma construção / edificação, a qual viola de forma grosseira e ostensiva o Plano Director Municipal de Barcelos (em concreto o artigo 62.º do PDM) por estar instalada em zona não edificável. O raciocínio expendido pela recorrente MEO no sentido de que, ainda que se pudesse entender que a infraestrutura de radiocomunicações e respectivos acessórios fosse de considerar como “edificação” a mesma, pela sua natureza, não estaria incluída na proibição das zonas non aedificandi , afronta os critérios exegéticos, quando bem se sabe que onde a lei não distingue, não pode o intérprete fazê-lo. O acto de indeferimento da autorização municipal pretendida não poderia ser outro – sob pena de nulidade (art. 103.º do Decreto Lei nº380/99 de 22.09), Torna-se claro a inexistência de qualquer vício ou ilegalidade, quer de normas, preceitos legais, ou princípios administrativos, que possam ser identificados e imputados ao acto aqui impugnando, tendo sido igualmente observadas e preenchidas todas as formalidades essenciais, nomeadamente a audiência pública e a fundamentação do acto, tanto mais quando, como os autos revelam, a recorrente MEO estava plenamente ciente do enquadramento legal e fáctico que determinaram as decisões administrativas que ora questiona. Sem prescindir: se, como refere o Ministério Público no seu Parecer, tal nulidade enferma o despacho “originário” de 25/09/2008 que expressamente deferira a autorização para a instalação nos termos do projecto aprovado e executado – pelo que sendo o acto de deferimento expresso nulo [e caso assim fosse oficiosamente declarado], igualmente seroa nulo o acto de revogação que está na mira da presente acção, por falta de objecto o que sempre implicaria o indeferimento da pretensão da Autora e prejudicaria o conhecimento dos demais vícios invocados. O Ministério Público , notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional independente, pugnado para que não se tome conhecimento do recurso subordinado. As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar se ocorreu ou não audiência prévia como prescrita no Decreto-Lei n.º 11/2013 , de 18 de Janeiro Cumpre decidir. 2– FUNDAMENTAÇÃO 2.1 – DE FACTO Com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos provaram-se os seguintes factos: 1 - A Autora instalou uma infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações no Lugar de Casal do Monte, freguesia de Galegos, Santa Maria. 2 - O licenciamento da estação base de telecomunicações foi pedido em 1999 – cfr. 1 e ss. do PA. 3 - Em 01.03.2000, foi elaborada informação que refere que a base já se encontra instalada e que “ a distância da antena ao eixo do caminho vicinal é inferior aos 4,5 metros previstos no art. 62º do regulamento do PDM‖ e que “a pretensão deveria ser indeferida com base na al. b) do nº 1 do art. 63º do D.L. nº 445/91” - cfr. fls. 74-A do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 4 - Em 01.03.2000, foi proferido despacho a mandar dar conhecimento à Autora da supra referida informação de 11.02.2000 - cfr. fls. 74-A do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 5 - A Autora foi notificada por ofício datado de 14.03.2000 - cfr. fls. 78 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 6 - Em 20/3/2002, a Autora apresentou uma alteração ao projecto no sentido de o mastro de suporte das antenas ser colocado do lado contrário ao contentor, permitindo assim um afastamento de 5,7 metros ao eixo do caminho, com vista ao cumprimento do art° 62° do Regulamento do PDM de Barcelos - cfr. fls. 124 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 7 - Por despacho de 27/5/2002, foi aprovado o novo projecto de implantação da estação base de telecomunicações por cumprir o afastamento de 4,5 metros do eixo do caminho - cfr. fls. 137 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 8 - Por ofício datado de 05.06.2002, foi a Autora notificada do referido despacho - cfr. fls. 140 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 9 - Em 19.07.2002, em deslocação ao local, os funcionários da Divisão de Fiscalização constataram que a Autora não alterou a localização da implantação da estação base - cfr. fls. 143 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 10 - Em 19.08.2002, foi proferido despacho de intenção de proceder à retirada da antena de telecomunicações, notificado à Autora - cfr. fls. 143 a 145 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido 11 - Em 19.07.2002, em deslocação ao local, os funcionários da Divisão de Fiscalização constataram que a Autora, “procedia à colocação de uma nova antena, respeitando os afastamentos apresentados, para remoção da antena existente que não respeita os afastamentos apresentados” - cfr. fls. 147 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 12 - Por despacho de 06.11.2002, foi mandada embargar a obra, notificado à Autora - cfr. fls. 147 e 152 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 13 - A obra foi embargada nessa mesma data - cfr. fls. 151 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 14 - Por despacho de 06.11.2002, foi ordenada a notificação à Autora de que “a localização aceitável será aquela que garanta um afastamento razoável (mínimo 50 m) relativamente às habitações” - cfr. fls. 153 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 15 - A Autora foi notificada do referido despacho - cfr. fls. 155 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 16 - Em 07.07.2008, a Autora entregou pedido de reapreciação do projecto, com projecto de relocalização da torre - cfr. fls. 322 e ss. do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 17 - Em 23.09.2008, foi proferido despacho de aprovação do projecto de arquitectura da obra e concedida autorização municipal para a instalação da infra -estrutura, notificado à Autora - cfr. fls. 343 e 344 do PA e docs. 2, 3 e 4 juntos com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 18 - Em 27.10.2008, o projecto de arquitectura da obra mereceu aprovação final - cfr. fls. 348 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 19 - Em 17.12.2008, a Autora pagou as taxas devidas pela autorização municipal - cfr. doc. 5 junto com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 20 - Em 04.06.2009, a Autora remete missiva ao Presidente da Câmara Municipal de Barcelos, onde informa que “após estudos radio e avaliação financeira da relocalização da estação de radiocomunicações de Galegos, tal não será viável face ao dispendioso orçamento (remoção da actual estação, edificação da nova estação, indemnização do actual proprietário e pagamento da renda mensal ao novo proprietário). Face a este cenário, a TMN tem preferência pelo local actual.” - cfr. fls. 369 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 21 - Por ofício de 16.06.2009, a entidade demandada informa o Presidente da Junta de Freguesia de Galegos que TMN iria proceder “à instalação da antena no local licenciado (procedendo à relocalização que havia sido imposta pela Câmara Municipal)” - cfr. fls. 370 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 22 - Em 26.08.2009 e em 25.09.2009, foi elaborada informação pela directora do DPGU no sentido de que a infra-estrutura de telecomunicações não é susceptível de ser legalizada uma vez que a construção, base da infra-estrutura, não cumpre a distância mínima de 4,5 metros ao eixo do caminho público existente no local - cfr. fls. 376 e 383 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 23 - Por despacho, de 26.09.2009, do Vereador da Câmara Municipal de Barcelos, com base na referida informação, foram revogados os despachos de 23.09.2008 e 27.10.2008 e determinada a demolição da antena de telecomunicações que a Autora instalou no Lugar de Casal do Monte – Galegos, Santa Maria - cfr. fls. 383 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 24 - A Autora foi notificada do referido despacho - cfr. fls. 384 do PA e doc. 6 junto com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 25 - O despacho de 26.09.2009 foi impugnado judicialmente pela Autora, tendo dado origem à acção especial que correu termos neste tribunal sob o nº 260/10.9BEBRG. 26 - Na pendência dessa acção, por despacho de 14.04.2010, o Réu revogou aquele acto revogatório da autorização - cfr. fls. 396 a 399 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 27 - O que fundamentou a extinção da instância daquela acção por inutilidade superveniente da lide – cfr. fls. 400 e 401 do PA e docs. 7 e 9 juntos com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 28 - Em 14.01.2011, foi elaborada a seguinte informação, comunicada à Provedoria da Justiça: “(…) A infra-estrutura de telecomunicações em caus, actualmente e com base nos elementos constantes do processo de licenciamento (991/99 – R) não é susceptível de ser legalizada uma vez que a construção, base da infra-estrutura, não cumpre a distância mínima permitida, ao eixo do caminho público existente no local (4,5 metros). Para que seja possível a sua legalização deve ser proposta a demolição da parte da base da infra-estrutura até cumprir 4,5 metros do eixo do caminho público” – cfr. fls. 394 e 395 do PA. 29 - Em 23.10.2012, foi emitido parecer jurídico, relativo à “Legalização de infra - estrutura de suporte de telecomunicações”, no sentido de ser proferido despacho de intenção de indeferimento e ser notificada a aqui Autora para apresentar proposta que vise criar condições susceptíveis de permitirem a harmonização do pedido com as imposições decorrentes do Regulamento do Plano Director - cfr. fls. cfr. fls. 405 e 406 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 30 - Em 02.11.2012, foi elaborada informação, propondo a prolação despacho de intenção de indeferimento do pedido de autorização municipal da infra-estrutura - cfr. fls. 407 e 408 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 31 - Em 06.11.2012, foi proferido despacho de intenção de indeferimento do pedido de autorização municipal da infra-estrutura - cfr. fls. 408 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 32 - Por ofício, datado de 09.11.2012, a Câmara Municipal de Barcelos notificou a Autora da intenção de indeferimento e da possibilidade de se pronunciar acerca da referida intenção - cfr. doc. 9 junto com a p.i. e fls. 409 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 33 - Por despacho de 20.02.2013, do Chefe de Planeamento Urbanístico, Mobilidade e Ambiente do Município de Barcelos, foi indeferido o pedido de autorização municipal de instalação da estação de telecomunicações da estação de radiocomunicações no Lugar de Casal do Monte, freguesia de Galegos de Santa Maria - cfr. fls. 410 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (acto impugnado) 34 - Por ofício datado de 22.02.2013 e recebido a 26.02.2013, foi a Autora notificada do despacho de indeferimento - cfr. doc. 1 junto com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 2.2 – DE DIREITO Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º , 608.º , n.º2, 635.º , n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C ., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013 , ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA. O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões, devendo indicar-se nestas os fundamentos porque se pede a alteração ou anulação da decisão recorrida ( artigo 639º do CPC ). O recorrente vem sustentar que não pode proceder o vício de falta de audiência prévia uma vez que o artigo 9º do Decreto-Lei n.º 11/2003 , de 18 de Janeiro, não impõe que o Presidente da Câmara Municipal tenha um comportamento proactivo, no sentido de ter indicar uma localização alternativa à estrutura de suporte de estação de radiocomunicações, quando seja de prever o indeferimento da localização de estrutura já existente. A decisão recorrida refere neste aspecto. Com efeito, entendendo a Entidade Demandada que a localização pretendida se mostra inviável, impunha-se a busca de uma localização alternativa, a promover pelo Presidente da Câmara. Impunha-se, pois, a este que, antes de proferir decisão final, notificasse a Autora não apenas para se pronunciar sobre o sentido provável da decisão de indeferimento – o que fez - mas também sobre localizações alternativas num raio de 75m, ou sobre a constatada impossibilidade das mesmas, tudo de forma a colaborar activamente com a Autora, como lhe exige a lei, na procura de uma solução que permita a instalação da infra-estrutura noutro local. Ao que vem dito, não obsta o argumento da Entidade Demandada de que a Autora apenas tem “preferência pelo local actual” pois tal afirmação surge, por um lado, num contexto em que não se colocava a intenção de indeferimento do pedido da Autora, e, por outro, após uma tentativa de relocalização da estação num local específico (cfr. factos 20 e 21), para a qual, tudo indica, a Autora se terá mostrado disponível, apenas não se tendo logrado pela circunstância de o proprietário do terreno vir entretanto exigir o pagamento de uma renda mensal. Em suma, mostra-se verificado o vício de falta de audiência prévia. Vejamos então. Refere ao artigo 9º do Decreto-Lei n.º 11/2003 , de 18 de Janeiro, sob a epígrafe, audiência prévia, o seguinte: 1 - Quando existir projecto de decisão no sentido do indeferimento do pedido de autorização, deve ser realizada uma audiência prévia que tenha por objectivo a criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido. 2 - Quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edificações existentes, o presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 m. 3 - Caso não seja possível encontrar nova localização nos termos do n.º 2, o presidente da câmara municipal defere o pedido, excepto nos casos em que a isso obste a resposta negativa aos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes. Conforme resulta do artigo descrito, quando o sentido da decisão for o indeferimento da pretensão, nas áreas tratadas pelo diploma em análise, o Presidente da Câmara Municipal pode definir uma solução alternativa. A questão que se coloca é a de saber se estamos perante um poder-dever, ou se estamos perante uma faculdade, apenas competindo ao Presidente da Câmara promover a busca de uma localização alternativa, como vem sustentar o recorrente na sua conclusão 11. Analisando o artigo 9º anteriormente citado verifica-se que o mesmo vem consagrar uma audiência prévia qualificada, uma vez que, logo no seu n.º 1, vem sustentar que esta tem como objectivo a criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido. Ou seja, tendo em atenção a natureza atípica e específica relativa à instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, (como se refere no preâmbulo do diploma ora em análise), que têm como objectivo, como sabemos, fornecer um bem de interesse público, a audiência prévia visa criar condições (de minimização do impacte visual e ambiental) que possam levar ao deferimento da pretensão. Como vemos o deferimento da pretensão, esgotados todos os possíveis cenários, é um objectivo a alcançar pela fase de audiência prévia e não o contrário. Por seu lado, caso não seja possível encontrar nova localização, nos termos do n.º 2, o Presidente da Câmara Municipal defere o pedido, com as excepções aí referidas. Ou seja, caso não seja encontrada uma alternativa à localização da estrutura esta será deferida, o que nos leva a concluir que o poder consagrado no n.º 2 é um poder dever, uma vez que, se o mesmo não se verificar, a consequência será o deferimento do pedido. Aliás, tem sido esta a posição deste Tribunal por exemplo no Acórdão Proc. 00225/05.2BEMDL , de 29-04-2010, quando refere: I. O art.º 9.º do Dec. Lei 11/2003 , de 18 de Janeiro, prevê duas razões concretas e individualizadas para a realização da audiência prévia. II. Não tendo sido cumprida a norma revista no n.º 2 daquele diploma legal, nos termos aí referidos, mostra-se verificado o vício de falta de audiência prévia. Na sua fundamentação refere este Acórdão: Resultando dos autos, que, in casu, não foi sugerida qualquer localização alternativa, sendo que o indeferimento apenas poderia ter lugar no caso de se verificar alguma das excepções previstas na parte final do n.° 3, mas que não foram invocadas, temos que se mostra violado o disposto no n.º 2 do art.º 9° que mais não é que uma norma especial quanto ao exercício do direito de audiência prévia em relação às previstas no CPA – arts. 100.º e ss., referidas pelo recorrente. Na verdade, trata-se de uma “especial” audiência prévia, assertivamente já designada, em anteriores arestos deste TCA (v.g., Ac. de 20/12/2007, 26/3/2009, 4/6/2009 e 2/7/2009, in Proc. 1082/04, 943/05, 2709/06 e 1533/06, respectivamente, entre outros) como de pró activa, no sentido do dever da administração local colaborar activamente com as operadores da rede móvel terrestre na busca de soluções que permitam a instalação (ou permanência) das infra estruturas (antenas), elementos essenciais para o desenvolvimento da sociedade de informação que urge acelerar e a que o Dec. Lei 11/2003 vem dar, de algum modo, resposta efectiva, criando um regime especial de autorização municipal. Como se refere no aresto de 2/7/2009, “O art. 09.º do DL n.º 11/03, de 18.01, exige uma audiência prévia pro-activa, pois que incumbe à administração, sempre que subjazam ao projecto de indeferimento razões estéticas ou ambientais ou quando se trate de autorizar a instalação das infra-estruturas em edificações existentes, não apenas dar ao administrado oportunidade de se pronunciar sobre o respectivo projecto de indeferimento, mas também colaborar activamente com ele na busca de solução que permita a instalação das infra-estruturas [precisamente porque contribuem para prosseguir um interesse público]. Não é suficiente, nesses casos, limitar-se a cumprir a tradicional notificação do projectado indeferimento, com a concessão de oportunidade de pronúncia por parte do notificado, devendo essa notificação ir acompanhada de eventuais soluções que permitam o deferimento do pedido de instalação”. Ver ainda proc. 01533/06.0BEPRT , de 02-07-2009 O art. 09.º do DL n.º 11/03, de 18.01, exige uma audiência prévia pro-activa, pois que incumbe à administração, sempre que subjazam ao projecto de indeferimento razões estéticas ou ambientais ou quando se trate de autorizar a instalação das infra-estruturas em edificações existentes, não apenas dar ao administrado oportunidade de se pronunciar sobre o respectivo projecto de indeferimento, mas também colaborar activamente com ele na busca de solução que permita a instalação das infra-estruturas [precisamente porque contribuem para prosseguir um interesse público]. II. Não é suficiente, nesses casos, limitar-se a cumprir a tradicional notificação do projectado indeferimento, com a concessão de oportunidade de pronúncia por parte do notificado, devendo essa notificação ir acompanhada de eventuais soluções que permitam o deferimento do pedido de instalação. Ver ainda Proc. 00943/05.5BEBRG , de 26-03-2009, quando refere: O artigo 9º do DL nº11/03 de 18.01 [audiência prévia] exige uma audiência prévia pro-activa, pois incumbe à administração não apenas dar ao administrado oportunidade de se pronunciar acerca do projecto de indeferimento da sua pretensão de autorização, mas também colaborar activamente com ele na busca de uma solução que permita a instalação ou a manutenção das infra-estruturas [precisamente porque elas contribuem para prosseguir um interesse público]. VI. A leitura conjugada dos artigos 9º e 15º nº5 do DL nº11/03 de 18.01, impõe que às infra-estruturas já existentes é de aplicar o disposto no artigo 9º independentemente do local onde as mesmas se encontrem, edifício ou terreno, ou seja, a audiência prévia tem de ser sempre realizada, nesses casos, respeitando as exigências nele estabelecidas. VII. O poder conferido ao presidente da câmara municipal no nº2 do artigo 9º do DL nº11/03 não poderá deixar de configurar um poder-dever, pois que é do resultado do seu exercício que dependerá boa parte das decisões dos pedidos de autorização municipal que lhe forem formulados. Ver ainda Proc 01081/04.3BEBRG , de 19-06-2008, quando refere : 1- O dever de audiência prévia previsto no art. 9º do DL n.º 11/2003 , de 18/01, que impende sobre os órgãos da Administração Local consubstancia-se necessariamente num comportamento “pró activo”, isto, é, incumbe à Administração colaborar activamente com o particular para encontrar uma solução que permita a instalação ou manutenção da “antena” e, portanto, no cumprimento de tal dever não é suficiente a “tradicional” notificação do sentido provável da decisão.2- No caso concreto tal notificação tem que ir acompanhada de eventuais soluções que permitam o deferimento No mesmo sentido processos deste Tribunal n.ºs 0219/06.0BEBRG , de 04-06-2009 e 02079/06.2BEPRT , de 04-06-2009. Ver ainda Acórdão TCA Sul pro.03986/08, de 26-02-2015, quando refere: I - De acordo com o nº 2 do artigo 9º do DL 11/2003 , o município tem o dever de propor a localização alternativa se discordar da existente ou da proposta, sob pena de incumprimento deste dever de audiência prévia, ex vi nº 5 do artigo 15º. No caso em apreço vem o recorrente sustentar que a norma em causa não estabelece ao Presidente da Câmara uma imposição no sentido de definição de uma localização alternativa e que cumpriu com o seu dever de busca de uma solução alternativa quando referia na notificação que o requerente, ora recorrente, podia apresentar proposta que visasse criar condições susceptíveis de permitir a harmonização do pedido…. Analisando os termos da audiência prévia, (ponto 32 da matéria de facto dada como provada- doc. n.º 10 junto com a pi a fls. 43 dos autos) verifica-se que o recorrente apenas vem referir, logo no 1º § do ofício que o recorrido tem 10 dias para se pronunciar sobre a intenção de indeferimento do pedido. Apenas na transcrição da informação que fundamentou a audiência vem referido que “ simultaneamente, e ao abrigo do previsto no artigo 9º, n.º 1, do citado diploma legal…poderá notificar-se a requerente para vir apresentar proposta que vise criar condições susceptíveis de permitirem a harmonização do pedido …”. Apesar da informação referir a questão em apreço, no segmento em que é notificado o recorrido para a audiência prévia, nada vem referido quanto a este aspecto. No entanto sempre é de referir que mesmo a notificação do recorrido, no sentido de que pode apresentar proposta que vise criar condições de harmonização do pedido com as imposições decorrentes do R PDM, não se pode considerar como sendo uma proposta em que a Administração colabore activamente para a busca de uma solução. Em termos de audiência prévia sempre poderia o recorrido apresentar uma proposta de harmonização, pelo que tal proposta na audiência prévia nada vem inovar relativamente à audiência prévia tradicional. Não ocorre qualquer comportamento pró-activo da entidade recorrente para tentar solucionar a questão, comportamento este a que estava obrigada, como verificámos. Improcedem assim estas conclusões do recorrente não merecendo a decisão recorrida a censura que lhe é assacada. Tendo sido confirmada a decisão recorrida fica prejudicado o conhecimento do recurso subordinado interposto nos termos do artigo 633º do CPC . DECISÃO Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em: Negar provimento ao recurso jurisdicional independente e confirmar a decisão recorrida: Não tomar conhecimento do recurso subordinado. Custas pelo Recorrente Notifique Porto, 12 de Janeiro de 2018 Ass. Joaquim Cruzeiro Ass. Fernanda Brandão Ass. Frederico de Frias Macedo Branco