487/14.4T2STC.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Desde que se apreenda o raciocínio do julgador, embora não se concordando com o mesmo, não há ambiguidade ou obscuridade da sentença, que a torne ininteligível;

II- A impugnação da matéria de facto exige a indicação dos concretos meios probatórios que impunham decisão diversa.

III- No recurso do despacho que julgou improcedente a oposição, pode o recorrente contestar os requisitos legais da decisão inicial que deferiu a providência cautelar, sob pena de ao requerido – se já não os puder impugnar - ficar cerceado o exercício do contraditório.

IV- A violência sobre as coisas necessária na restituição de posse implica um efeito intimidatório sobre o possuidor, coagindo-o a suportar o desapossamento.

Acordam os juízes da secção cível do Tribunal da Relação de Évora:

1- Relatório.

Em 30.09.2014, AA e BB, intentaram contra CC e DD procedimento cautelar de restituição provisória de posse, alegando, em síntese, que beneficiam de uma servidão de passagem para o seu prédio, a qual foi interrompida porque os requeridos procederam à sua vedação, não podendo, assim, aceder ao prédio nem explorá-lo para fins turísticos, o que tem prejuízos acrescidos em virtude de se aproximar o Verão e a época balnear.

Procedeu-se à inquirição das testemunhas indicadas pelos requerentes, tendo sido proferida decisão a decretar a restituição provisória da posse do acesso do caminho para a parcela do prédio misto, com a área de 102.097,96 m2, cuja parte rústica se encontra inscrita na matriz predial sob parte do artigo 77 da seção FF, e a parte urbana inscrita sob os artigos 1571º, 1723º e 1724º, onde os requerentes têm uma construção numa extensão de 4 metros e área de cerca de 13,20 m2, que pode ser feita mediante a abertura de um portão na rede que os requeridos utilizaram para vedar a sua propriedade, devendo abster-se da prática de atos que ofendam tal restituição.

Notificados da decisão proferida, os requeridos deduziram oposição, alegando em síntese que não existiu qualquer esbulho violento que justifique o decretamento do procedimento cautelar, pois que há pelo menos 15 anos que a mãe e sogra dos requeridos, a quem adquiriram a propriedade, mandou implementar à estrema dos dois prédios – mas exclusivamente dentro do seu terreno - uma vedação constituída por estacas e rede de arame, sem que tal suscitasse oposição quer dos ante proprietários do prédio, quer dos ora requerentes, quando o adquiriram, em 2005.

Em 2011 requerentes e requeridos procederam à demarcação da estrema dos seus prédios, mediante a implementação de 7 marcos, mantendo-se, ainda assim, a antedita vedação.

Os requerentes implantaram duas construções no seu prédio e no decurso das obras de construção, em Agosto de 2011, foram os requerentes que deitaram abaixo a vedação em rede, sendo que só a partir desse momento houve acesso àquelas construções pelo prédio dos requeridos.

Para repor a vedação, os requeridos solicitaram junto da Câmara Municipal “pedido de Autorização de Veação”, o que foi deferido.

Concluíram pedindo a revogação da providência decretada e a condenação dos requerentes como litigantes de má-fé, ao pagamento da quantia de € 750,00 aos requeridos, a título de reembolso das despesas forenses e porque deduziram pretensão cuja falta de fundamento não deviam ignorar.

Após audiência de julgamento, foi proferida decisão que julgou improcedente a oposição à providência cautelar de restituição provisória de posse, entendendo-se na mesma que inexistiam factos supervenientes que contrariem a decisão tomada.

Dessa decisão foi interposto recurso, a que foi dado provimento, ordenando-se a realização de inspecção ao local, com anulação da sentença.

Foi realizada a inspecção ao local e foi proferida nova sentença que julgou improcedente a oposição à providência cautelar de restituição provisória de posse.

Inconformados com a sentença, recorreram novamente os requeridos, formulando as seguintes conclusões:

«1ª De harmonia com o art° 607°/4, CPC, na fundamentação da sentença, o JUIZ declara os factos que julga provados e quais os que Julga não provados analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção.

2ª Na fundamentação da sentença recorrida, constata-se esta contradição ou oposição insanável quanto à prova testemunhal: por um lado, a sentença afirma existirem desconformidades entre os depoimentos ora prestados e os anteriores, que o tribunal não tem por certo terem sido deliberadas, motivo por que não determina a extracção de certidão para apuramento de eventual responsabilidade criminal: e, por outro, ao sintetizar os depoimentos, a MOTIVAÇÃO da sentença ora recorrida, quanto a cada uma das testemunhas inquiridas, é precisamente igual, palavra por palavra, vírgula por vírgula, à que consta na MOTIVAÇÃO da 1.ª sentença.

3ª Esta incontornável oposição dos fundamentos com a decisão ou, no mínimo, ambiguidade e/ou obscuridade, é causa de nulidade da sentença - art° 615°/1, c), CPC.

4ª Quanto à impugnação da matéria de facto, os recorrentes não referem passagens da gravação, porquanto os depoimentos das testemunhas foram sintetizados na MOTIVAÇÃO quer da 1.ª sentença, quer da sentença recorrida.

5ª Preceitua o art° 378°, CPC, que, se o Juiz reconhecer pelo exame das provas, que o requerente tinha a posse e foi esbulhado dela violentamente, ordena a restituição, sem citação nem audiência do esbulhador.

6a - A matéria de facto provada mostra que, in casu, os requerentes não tinham a alegada posse, nem existiu esbulho violento (conforme os aqui recorrentes alegaram na sua oposição).

7ª Quanto à posse: os requerentes alegaram que acediam - e sempre acederam ¬à parcela do seu prédio em causa por uma faixa de terreno do prédio dos requeridos com 4m de extensão e 3,30m de largura (mas os requerentes não alegaram, em qualquer dos seus 2 articulados, que um acesso. com tais dimensões. após a implantação da vedação antiga há 10/15 anos, teria passado a fazer-se através de um portão/cancela existente na vedação).

8ª Na inquirição feita no local, durante a inspecção judicia, as testemunhas foram peremptórias em que o portão pré-existente, em local próximo daquele onde os requerentes construíram o actual, estava pregado, ou seja, era inamovível, não permitindo acesso à parcela de terreno dos requerentes (cfr. MOTIVAÇÃO).

9ª Aliás, se tal portão/cancela permitisse o acesso de veículos ao terreno dos requerentes, estes não teriam necessidade de, no decurso das obras de construção da casa junto à rede, terem deitado abaixo um segmento da refenda vedação (facto que até foi constatado na inspecção judicial e foi julgado provado).

10ª No seu requerimento inicial, os requerentes omitiram por completo a existência da vedação antiga, pelo que obviamente não poderiam alegar que desde a implantação da vedação (há mais de 10 anos), a passagem para o terreno dos requerentes teria passado a fazer-se por um portão/cancela que existiria na mesma vedação.(cfr. art°s 7°, 8° e 9° do requerimento inicial).

11ª A sentença, que decretou a providência, julgou como indiciariamente provado que desde há mais de 30 anos que o acesso à parcela identificada na planta com a letra "B" é efectuado, quer pelos anteriores proprietários quer pelos ora Requerentes. pelo caminho identificado como "O" no documento de fls. 32, transpondo o prédio dos Requeridos numa faixa de 4 m de extensão e 3,30m de largura, o que perfaz uma área de 13,20m2, estando a saída para a parcela de terreno dos Requerentes sulcada no terreno.

12ª Mais: os requerentes apresentaram resposta à Oposição (cfr fls 127/133 dos autos), na qual também não fizeram qualquer referência a passagem através de um portão/cancela.

13ª Nessa resposta, os requerentes reconhecem a existência de uma vedação (antiga), que seria provisória e se teria ido degradando e corroendo, até cair (cfr. art°s 5°, 6° e YO da resposta) - o que implicitamente contraria a existência de uma cancela/portão.

14ª Como assim, quer pela própria posição dos requerentes nos seus 2 articulados, quer pela prova testemunhal dos requeridos sintetizada na MOTIVAÇÃO, não poderia nem deveria a Meritíssima Juíza a quo ter permanecido na dúvida para se socorrer da regra do art° 414°, CPC e julgar não provada a matéria de facto das als A), E) e F).

15ª Deveria sim ter julgado PROVADO que os requerentes, antes de ser derrubada a vedação da rede na altura das obras em 2011, nunca tinham utilizado, nem podiam utilizar, qualquer caminho/passagem de acesso à parcela em causa, dada a existência da vedação e que só a partir do seu derrube tiveram esse acesso.

16ª Inexistiu assim a alegada posse de uma passagem de acesso ao terreno dos requerentes por uma faixa de terreno do prédio dos requeridos com 4m de extensão e 3,30m de largura.

17ª Quanto ao esbulho violento: não existiu qualquer tipo de violência, por parte dos requeridos, nem sobre pessoas nem sobre coisas.

18ª Os requeridos, no exercício do seu direito de tapagem (art° 1356º, CC), limitaram-se, em Setembro de 2013 e após autorização das entidades competentes, a repor uma vedação no mesmo local onde, há mais de 10 anos Já tinha sido implantada outra que foi derrubada a quando das obras de construção de 2011/2012 dos requerentes (alegadamente para que as máquinas pudessem melhor manobrar).

19ª Para que exista violência sobre as coisas, é indispensável a presença da pessoa desapossada. segundo jurisprudência dominante do Supremo Tribunal de Justiça.

20ª Pode ler-se no sumário do douto Acórdão do STJ, de 29/09/1993:

- Só existe violência quando o novo possuidor usou de coacção física ou moral, nos termos do artº 2550 CC.

- É indispensável a presença da pessoa desapossada, segundo jurisprudência dominante do Supremo Tribunal de Justiça para que o emprego da força sobre as coisas que fazem obstáculo ao esbulho o tornem violento.

21ª Daí que, ao contrário do decidido na sentença, que decretou a providência, não existiu violência sobre as coisas (os requerentes da providência não alegaram nem provaram que, pelo menos um deles, estava presente a quando da implantação da nova vedação).

22ª Ora, inexistindo in casu quer a posse por parte dos requerentes, quer a violência por parte dos requeridos, há que concluir pela procedência da presente OPOSIÇÃO, com as legais consequências, designadamente a revogação da providência decretada, ex vi art° 372°/3., CPC.

23ª Flui do supra exposto que a aliás douta decisão recorrida violou o disposto nos art°s 5°/1 e 2 (este a contrario), 3770 378° e 607°/4, todos do CPC, e art° 255°, CC, pelo que deve ser revogada, com todas as consequências legais.

Por todo o exposto (…) deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, declarada a nulidade da sentença recorrida e julgada procedente a OPOSIÇÃO e consequentemente revogada a providência decretada, com as demais consequências legais.»

Nas contra–alegações de AA e mulher, BB, foram formuladas as seguintes conclusões:

«1. Vêm os recorrentes alegar contradição insanável entre os fundamentos da sentença e a decisão recorrida, argumentando que, ao invés do que se refere na sentença recorrida, não há contradição entre os depoimentos das testemunhas, por a súmula das suas declarações ser a mesma, ipsis verbis, antes e depois da inspeção judicial.

2. Não têm razão os recorrentes, porquanto se verificaram bastantes incongruências nos seus depoimentos.

3. A testemunha EE (que não se dá com os requerentes e é prima dos requeridos) referiu inicialmente, em audiência de julgamento, que a vedação não tinha qualquer cancela e que o único acesso se fazia por uma ponte que havia a norte, no ribeiro.

Mais à frente referiu a existência de uma “separação de canas”, que no entanto não permitia a passagem de veículos, carregando as pessoas as coisas às costas; em sede de inspeção judicial, conforme se refere na decisão recorrida, foi possível constar a inexistência de qualquer acesso por uma ponte com um metro de largura, conforme referiu a testemunha.

A testemunha FF, que mora a 100 metros, no prédio contíguo ao dos requerentes, a nascente, desde que nasceu, referiu inicialmente não se recordar de qualquer cancela. Mais tarde, referiu a existência de um portão a meio da vedação. E ainda referiu que havia um caminho entre a estrada pública e o valado, onde passava um carro. Não obstante, na inspeção ao local, como se refere na sentença recorrida, as testemunhas, inclusive a testemunha António Amador, foram perentórias quanto à localização do portão na vedação, próxima de onde atualmente se encontra um portão, na sequência do decretamento da providência, do lado direito da vedação, perto do marco com a propriedade onde a testemunha reside, repita-se, desde que nasceu. A testemunha GG, que foi quem construiu a vedação antiga, referiu inicialmente que havia um portão de canas do lado do mar. Depois disse que o portão era ao meio do valado. Depois, disse (não no valado, a nascente ou a poente do prédios dos recorrentes, mas a sul, na vedação que construiu entre os prédios do recorrente e do recorrido, paralelamente ao caminho público) que tinha concluído a vedação com o portão, por lhe ter faltado a rede, usando paus, unidos à parte fixa com cordas. Referiu não usar tal portão para transportar os animais, transportando-os pelo valado, à mão. No entanto, como as demais, em sede de inspeção judicial, a testemunha referiu perentoriamente que o portão pré-existente, em local próximo onde os requerentes construiram o portão na sequência do decretamento da providência, estava pregado e era inamovível.

4. Ponto comum a todos os depoimentos em sede de audiência de julgamento foram as indecisões e contradições, em contraste com a forma perentória e pouco espontânea com que prestaram esclarecimentos no local. A decisão recorrida, cumprindo o preceituado no artigo 607.º do CPC, analisou criticamente as provas, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, ínsito no n.º5 do mesmo artigo, entendendo que tais depoimentos complementares que não esclareceram o tribunal acerca “da forma como a vedação era construída e a possibilidade de acesso por aquele local em momento anterior às obras”, nem se, “antes das obras dos requerentes havia ou não passagem em local próximo àquele onde se situa agora o portão”, fundamentando a Exm.ª Juiz a quo a sua decisão no confronto entre os depoimentos contraditórios das testemunhas “com as fotografias aéreas juntas aos Autos, que indiciam claramente a existência de um trilho em local afim daquele onde se encontra agora a passagem, com a proximidade do caminho público e a inexistência ou dificuldade de outros acessos”.

5. Na primeira decisão à oposição ao decretamento da providência, a Meretíssima juiz a quo já havia defendido: “ Naturalmente que o Tribunal não compreende que ao construir-se uma vedação, por faltar um resto de arame, cuja extensão, paradoxalmente, correspondeu à de um portão, se opte por a incluir por essa via (portão/cancela), que se abria e fechava, se a sua finalidade não fosse a de ceder passagem. Se a tudo isto associarmos que a vedação visava, tão só, impedir que os animais passassem de uma propriedade para outra, menos compreensível se torna a relutância em utilizar aquela “passagem”.

6. Pelo que não se verifica na decisão ora posta em crise pelos recorrentes qualquer oposição entre a fundamentação e a decisão, nem ocorreu qualquer ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível, não padecendo a mesma do vício da nulidade da sentença, constante do artigo 615.º n.º1, alínea c) do CPC.

7. No que concerne à impugnação da matéria de facto, a exemplo do que aconteceu em anterior recurso de apelação, não cumpriram os recorrentes o ónus da impugnação especificada, constante nas alíneas n.º1, aliena b) e n.º2, alínea a) do artigo 640.º do CPC. Como é entendimento desse Venerando Tribunal e é uniforme na nossa Jurisprudência, incumbia aos recorrentes identificar especificamente quais os trechos das gravações que consideram não terem sido corretamente valorados e que impunham conclusão diversa da decisão e em que termos deveriam ter sido dados como provados. Ao invés, os recorrentes impugnaram genericamente a decisão recorrida, socorrendo-se da súmula dos depoimentos testemunhais constante no relatório da sentença, que traduz já uma apreciação do julgador sobre a prova produzida.

8. Deste modo, ao abrigo do disposto n.,º1, alínea b) e da alínea a) do n.º2o artigo 640.º, do CPC, o presente recurso deverá ser liminarmente indeferido, quanto à impugnação da matéria de facto.

9. No entanto, caso assim não se entenda, por mera cautela de patrocínio, sempre se dirá a presente decisão ora posta em crise, mercê do Acórdão desse Douto Tribunal, deverá ser analisada também à luz da anterior decisão à oposição dos requeridos e da decisão de decretou a providência.

10. Sustentou a Meretíssima Juiz a quo na primeira decisão que declarou improcedente a oposição ao decretamento da providência cautelar: “ Ponderando tudo o que ficou expresso, resulta com mediana clareza que foi consensual a circunstância de que existia uma cancela/portão, ma vedação em causa, a qual o tribunal concluiu ser coincidente com o caminho que foi objeto da decisão final, atendendo para tanto, ao que disse o requerente e bem assim a última testemunha, naturalmente conhecedora da sua localização, já que foi quem a construiu, e que referiu, já a final e depois de afirmações contrárias, que “a rede foi derrubada no local onde havia a cancela”. E mais à frente: “Desta feita, se conclui que, pese embora as testemunhas tenham sido claras e perentórias em cada passo das suas afirmações, acabavam por se contrariar na sequência das instâncias, sobretudo a última testemunha.”

11. O que a Meretíssima Juiz a quo verificou nos depoimentos das testemunhas em audiência de julgamento foi a relutância em referir a existência de uma cancela/portão na vedação e quando o fizeram finalmente, terem dúvidas acerca da sua precisa localização.

12. Sublinhe-se que as testemunhas passam diariamente pelo local dos Autos e que a testemunha GG, pastor que construiu a vedação e que se deslocava diariamente ao mesmo, deveria saber esclarecer prontamente se o portão se localizava no valado de canas (que existe a nascente e a poente da parcela encravada dos recorridos) ou na vedação e se o mesmo se localizava ao meio da vedação (que se encontra a sul da parcela encravada), ou que afinal faltou a rede e lançou mão de uns paus e cordas para terminar a vedação! E esta relutância e contradição em audiência de julgamento contraria a forma perentória e pouco espontânea com que identificaram no local a existência da cancela/portão na vedação próxima do local onde atualmente existe outro, na sequência do decretamento da providência cautelar e está em clara oposição aos documentos juntos aos Autos, nomeadamente as fotografias aéreas.

13. Argumentam ainda que os requerentes, ora recorridos, nunca alegaram a existência de um portão, só o admitindo em sede de contestação à oposição, para daí concluir que deveria ter sido considerado como provado o facto descrito em E) dos factos não provados, de que pelos menos nos últimos 15 anos antes de 2011 inexistia qualquer acesso ou passagem, na zona em causa nos autos, entre os prédios dos requerentes e requeridos.

14. No entanto, uma coisa é a existência de uma vedação, o que foi admitido nos Autos, outra bem distinta é a inexistência de acesso ao prédio dos Recorridos, antes da construção da atual vedação. Ficou indiciariamente provado na decisão que decretou a providência que até à construção da atual vedação os recorridos sempre acederam à parcela dos recorridos no local assinalado nos mapas juntos aos Autos (no local onde atualmente se encontra o portão), estando a saída para a parcela de terreno destes sulcada no terreno.

15. De acordo com as regras do ónus da prova, cabia aos recorrentes fazer prova inequívoca da inexistência de passagem para a parcela de terreno dos requerentes, ora recorridos, antes da construção da atual vedação, o que não lograram fazer, por virtude da valoração da prova dos Autos, sobretudo do confronto das contrariedades da prova testemunhal com a clareza da prova documental.

16. Efetivamente, bem andou a decisão recorrida ao considerar não provada a factualidade constante do ponto E) dos factos não provados, com fundamento na análise dos depoimentos prestados pelas testemunhas, na sua livre apreciação da prova, desconformes com os anteriores e pouco credíveis, no confronto com o que observou na inspeção judicial quanto às características geográficas das confrontações da parcela dos recorridos e da ausência de acessos ou das alternativas ao acesso ao caminho público e com a prova documental constante dos Autos, nomeadamente os mapas e as fotografias aéreas. E sublinha, na decisão recorrida: “ a matéria considerada provada esteia-se, sobretudo na prova documental...”

17. No que respeita à impugnação da matéria de Direito, ao que se interpreta das alegações dos recorrentes, vêm os mesmos impugnar a existência de posse e bem assim que tenha ocorrido esbulho violento.

18. A decisão recorrida, entendeu não terem sido trazidos aos Autos factos novos que determinassem a revogação decisão anteriormente proferida quanto à oposição, nem que impusessem a alteração da providência decretada, remetendo, e bem, a nosso ver, para os fundamentos da decisão que decretou a providência cautelar, que deu como provada a posse pela utilização ininterrupta da parcela de terreno identificada nos Autos e onde se encontra atualmente o portão, para acesso aos prédios dos Recorridos, acolhendo a tese largamente maioritária da admissibilidade do esbulho violento poder ser exercido sobre coisas, na esteira do Acordão do STJ de 20/05/1997 e do Acordão do STJ de 19/03/1996, ambos in www.dgsi.pt.

19. E acrescenta, e bem, a decisão recorrida, que, efetivamente no caso sub judice existe posse e bem assim ocorreu esbulho violento, por ter sido provado que o requerido, ora recorrente, com a construção da vedação, não permite o acesso à parcela dos recorridos, estando, pois devidamente preenchidos os requisitos de que depende o decretamento da providência cautelar, nos termos do artigo 377.º do CPC.

20. Em face de tudo quanto fica exposto, sufraga-se na íntegra, a Douta decisão recorrida, que interpretou corretamente os factos e os subsumiu ao Direito aplicável, não merecendo qualquer reparo ao decidir pela improcedência da oposição dos requeridos e pela manutenção da providência decretada.

Neste termos e nos demais que V.ªs Ex.ªs certamente suprirão, deverá ser negado provimento ao presente recurso interposto pelos apelantes CC e mulher DD, mantendo-se, em consequência a sentença proferida e bem assim a decisão que decretou a providência, Com o que farão V. Exas., como sempre, a costumada e objetiva,

JUSTIÇA!»

Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.

Na 1ª instância foram considerados como indiciariamente provados os seguintes factos:

“1. A aquisição do direito de propriedade sobre o prédio misto, com área de 102.097,96 m2, cuja parte rústica se encontra inscrita na matriz predial sob parte do artigo 77.° da secção FF, e a parte urbana inscrita sob os artigos 1571.°,1723.° e 1724.°, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o número 530, está inscrita a favor dos requerentes desde 14.11.2015.

2. Os Requeridos constam como proprietários do prédio rústico denominado "Eira Nova", com área de 6,5210 Ha, inscrita sob o artigo 78.° da secção FF, por o terem recebido por via hereditária e por via de doação de sua mãe e sogra, HH, sendo que a inscrição a favor desta data de 23.11.1979.

3. Em parte, o prédio dos Requerentes confronta do Sul com o prédio dos Requeridos.

4. Há mais de 10 anos que foi construída uma vedação constituída por estacas e rede de arame, dentro do terreno dos requeridos, cuja finalidade era impedir o trânsito dos animais.

5. A colocação de tal vedação não suscitou oposição, ao longo do tempo, quer por parte dos anteriores proprietários quer dos requerentes.

6. Por acordo celebrado em 12 de Julho de 2011 o requerente e o requerido procederam à demarcação da estrema entre os dois prédios em causa, mediante a implementação de 7 marcos, conforme mapa de fls. 118.

7. Não obstante a implementação dos 7 marcos, a vedação em rede foi mantida, sendo a sua função impedir a entrada de animais (nomeadamente cabras e ovelhas) provenientes do terreno dos requeridos para o dos requerentes e vice-versa.

8. Os requerentes implantaram 2 construções no seu prédio, sendo uma delas, distante da outra, junto à referida vedação em rede.

9. Uma dessas construções foi licenciada pela Câmara Municipal através do Alvará nº 12/2011, como Apoio Agrícola.

10. No decurso das obras de construção da casa junta à rede, em data não apurada, foi deitado abaixo um segmento da referida vedação.

11. A Requerida apresentou na Câmara Municipal, em 2012, pedido de autorização de vedação da “Eira Nova”, que deu origem ao processo camarário 17/2012.

12. A pretendida vedação seria executada com estacas de madeira e rede, com uma altura de 1,50m.

13. A Câmara Municipal solicitou à CCRD parecer sobre tal construção, o qual foi favorável

14. Ali se refere, além do mais, que: “Na sequência da reunião do dia 25 de Junho nas Instalações do OCNF- Algarve (OOM), foi possível concluir-se o seguinte: a) A pretensão diz respeito à substituição de uma vedação existente (antiga), pela colocação de postes de madeira tratada e rede ovelheira, numa extensão de cerca de 300 metros; b) Foi esclarecido que a vedação a instalar será somente na área do prédio rústico classificado no nível de proteção complementar de tipo I, não havendo intenção por parte do requerente em instalar vedação no limite de todo o prédio (artigo 78), tendo em conta que essa situação poderia colocar em causa os acessos no local, nomeadamente à praia, na zona de proteção parcial.”

15. Por Ofício de 24/07/2013, a Câmara Municipal comunicou à aqui requerida que foi admitida a comunicação prévia para vedação da propriedade com estacas de madeira e rede, com uma altura de 1,5Om.

16. A Requerida comunicou à Câmara Municipal, em 11/09/2013, que o empreiteiro, II, Lda, iria dar início aos trabalhos em 18/9/2013.

17. O empreiteiro, II, Lda, ao faturar à Requerida os trabalhos adjudicados, descreveu-os do seguinte modo: Vedação realizada para reposição de vedação na vossa propriedade denominada "Eira Nova" inscrita sob o ert" 78 secção FF.

18. Tendo o requerente apresentado reclamação na Câmara Municipal referente ao corte de acesso ao prédio na Zona, na resposta consignou-se, além do mais, que “considerando que a situação não se enquadra no corte de caminho público, extrapola as competências do município”.

19. Em tempos existiu um passadiço em madeira colocado sobre um barranco.”

E não provados::

“A- Os requerentes, antes de ser derrubada a vedação da rede na altura das obras em 2011, nunca tinham utilizado, nem podiam utilizar qualquer caminho/passagem de acesso à parcela em causa, dada a existência da vedação e que só a partir do seu derrube o tiveram.

B- Que as 2 construções implantadas pelos requerentes distassem uma da outra cerca de 300 metros.

C- Que a construção objeto do Alvará 12/2011 tivesse sido a última.

D- Que as obras de construção tenham ocorrido em Agosto de 2011.

E- Que pelo menos nos últimos 15 anos antes de 2011 inexistia qualquer acesso ou passagem, na zona em causa nos autos, entre os prédios dos requerentes e requeridos.

F- Que os requerentes e os ante proprietários, sempre tivessem acedido à parcela em causa pelo passadiço referido em 19.”

2- Objecto do recurso.

Questões a decidir tendo em conta o objecto do recurso delimitado pelos recorrentes nas conclusões das suas alegações, nos termos do artigo 684º, nº 3 CPC, por ordem lógica e sem prejuízo do conhecimento de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3.º, n.º 3 do mesmo diploma (Significa isso que, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso):

1.ª Saber se a sentença é nula por oposição entre os fundamentos e a decisão art.º 668.º, n.º 1, al. c) do CPC.

2ª Da impugnação de facto/ incumprimento do ónus de impugnação;

3.ª Da impugnação jurídica: Saber se no recurso do despacho que julgou improcedente a oposição, pode o recorrente contestar os requisitos legais da decisão inicial que deferiu a providência cautelar.

3- Análise do recurso.

1.ª Nulidade da sentença: oposição entre os fundamentos e a decisão.

Os recorrentes invocam a nulidade da sentença, nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. c) do CPC, alegando que, por um lado, a sentença afirma que existem desconformidades entre os depoimentos ora prestados e os anteriores, que o tribunal não tem por certo terem sido deliberadas e por outro lado ao sintetizar os depoimentos a motivação da sentença ora recorrida, quanto a cada uma das testemunhas inquiridas é precisamente igual à consta da motivação da 1.ª sentença e, por isso, concluem que esta oposição dos fundamentos com a decisão ou no mínimo ambiguidade e /ou obscuridade é causa de nulidade da sentença.

Vejamos primeiro a alegada nulidade da sentença:

Nos termos do artigo 615.º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”:

“1- É nula a sentença:

a) Quando não contenha a assinatura do juiz;

b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;

c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;

d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.....”

Em causa está a alínea c).

Vejamos:

Os requerentes vieram alegar que beneficiam de uma servidão de passagem para o seu prédio, a qual foi interrompida pelos requeridos que procederem à sua vedação (e foi decretada a a restituição provisória da posse do acesso do caminho para a parcela do prédio).

A oposição dos requeridos passa pela demonstração de que inexistiu esbulho violento, porquanto os requeridos se limitaram a repor a realidade que existia há anos, já que, originariamente havia uma outra vedação, que foi derrubada pelos requerentes, aquando da realização de obras em 2011 e que antes disso, os requerentes nunca tinham utilizado, nem podiam utilizar qualquer caminho/passagem de acesso à parcela em causa, dada a existência da vedação e que só a partir do seu derrube pelos próprios requerentes tiveram tal acesso.

É, por isso, necessário saber se antes das obras dos requerentes, havia ou não passagem em local próximo àquela onde agora se situa o portão.

Tal matéria não foi considerada provada aquando da 1ª sentença e também na que agora está em causa.

Não considerando provado que antes das obras dos requerentes, não havia passagem em local próximo àquela onde agora se situa o portão julga – de forma coerente com o exposto - improcedente a oposição à providência cautelar de restituição provisória de posse.

Ora, assim sendo, não há qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão.

Aliás, da forma como os recorrentes expõem a alegada contradição, percebe-se logo que, quanto muito, existiria uma deficiente fundamentação, mas não uma verdadeira contradição entre a fundamentação e a decisão.

Mas também não se afigura que a sentença padeça de ambiguidade ou obscuridade que a torne ininteligível. Com efeito, na motivação da matéria de facto, o Mmº Juiz a quo admite que os depoimentos são diferentes dos anteriores e que as testemunhas nestes últimos depoimentos foram “peremptórias em que o portão pré-existente, em local próximo daquele onde os requerentes construíram o actual, estava pregado, ou seja, era inamovível, não permitindo o acesso à parcela de terrenos dos requerentes, naquela estrema”, mas, depois, conclui que prevalecem os depoimentos anteriores dessas testemunhas por serem mais espontâneos e, por isso, mantêm-se as dúvidas e não se pode considerar provado que, antes das obras dos requerentes, não havia passagem em local próximo àquela onde agora se situa o portão.

Ou seja, explica a razão pela qual considera que são mais credíveis os depoimentos anteriores.

Pode-se não concordar com tais razões, mas apreende-se o raciocínio do julgador.

Desta forma improcede a invocada nulidade.

2.ª Da impugnação de facto / incumprimento do ónus de impugnação:

Os recorrentes impugnam a matéria de facto concluindo que “quer pela própria posição dos requerentes nos seus 2 articulados, quer pela prova testemunhal dos requeridos sintetizada na MOTIVAÇÃO, não poderia nem deveria a Meritíssima Juíza a quo ter permanecido na dúvida para se socorrer da regra do art° 414°, CPC e julgar não provada a matéria de facto das als A), E) e F).”

Alegam os recorridos que, a exemplo do que aconteceu em anterior recurso de apelação, os recorrentes não cumpriram o ónus da impugnação especificada, constante nas alíneas n.º 1, alínea b) e n.º 2, alínea a) do artigo 640.º do CPC, pois não identificam especificamente quais os trechos das gravações que consideram não terem sido corretamente valorados e que impunham conclusão diversa da decisão e em que termos deveriam ter sido dados como provados.

Dizem que os recorrentes impugnaram genericamente a decisão recorrida, socorrendo-se da súmula dos depoimentos testemunhais constante no relatório da sentença, que traduz já uma apreciação do julgador sobre a prova produzida.

Concluem que o recurso deve ser liminarmente indeferido, quanto à impugnação da matéria de facto.

Em resposta, os recorrentes admitem que não referiram quaisquer passagens da gravação, mas não o fizeram porque “a impugnação da matéria de facto baseou-se no seguinte:

a) Contradição ou oposição insanável quanto à prova testemunhal: por um lado, a sentença afirma existirem desconformidades entre os depoimentos ora prestados e os anteriores, que o tribunal não tem por certo terem sido deliberadas, motivo por que não determina a extracção de certidão para apuramento de eventual responsabilidade criminal: e, por outro, ao sintetizar os depoimentos, a MOTIVAÇÃO da sentença ora recorrida, quanto a cada uma das testemunhas inquiridas, é precisamente igual, palavra por palavra, vírgula por vírgula, à que consta na MOTIVAÇÃO da 1.ª sentença.

b) Os depoimentos das testemunhas encontram-se sintetizados na motivação da 1ª sentença, bem como na sentença recorrida.”

Do exposto resulta que, tal como dizem os recorridos, os recorrentes não cumpriram devidamente o ónus de impugnação.

Vejamos o quadro legal que permite a alteração da matéria de facto:

Estamos perante um recurso interposto de uma decisão que foi proferida após a entrada em vigor do novo CPC (01 de Setembro de 2013) e, por isso, é aplicável o regime de recursos decorrente do novo Código – cfr. artigos 5.º, n.º 1, 6.º, n.º 1 e 7.º n.º 1 da Lei n.º 41/2013.

Dispõe o artigo 640.º do CPC, sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”:

“Quando seja impugnada a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”;

c) A decisão que, no seu entender deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas;

Mais dispondo o n.º 2 do mesmo normativo, sob a alínea a):

“Quando os meios probatórios invocados com fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder á transcrição dos excertos que considere relevantes”

Com este regime (como refere Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo CPC“, 2013, Almedina, página 123) houve reforço do ónus de alegação.

Ora, das alegações dos recorrentes, ainda que de forma não totalmente explícita, resultam os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados, mas não resultam de forma alguma os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa.

Com efeito, os recorrentes não indicam concretamente e de forma precisa os segmentos dos depoimentos que demonstrariam a alteração pretendida.

Com efeito, esta norma impõe ao recorrente o dever de especificar com exactidão tais elementos.

Trata-se assim de afastar impugnações com carácter “genérico” que não traduzem uma divergência concretizada da decisão.

Ora, os recorrentes limitam-se a utilizar essa impugnação genérica, socorrendo-se - como dizem os recorridos - não dos trechos específicos das gravações, mas antes do relatório da sentença, que traduz já uma apreciação do julgador sobre a prova produzida.

E não tem razão os recorrentes ao dizerem que tal ónus é cumprido porque “a impugnação da matéria de facto baseou-se no seguinte: a) Contradição ou oposição insanável quanto à prova testemunhal: por um lado, a sentença afirma existirem desconformidades entre os depoimentos ora prestados e os anteriores, que o tribunal não tem por certo terem sido deliberadas, motivo por que não determina a extracção de certidão para apuramento de eventual responsabilidade criminal: e, por outro, ao sintetizar os depoimentos, a MOTIVAÇÃO da sentença ora recorrida, quanto a cada uma das testemunhas inquiridas, é precisamente igual, palavra por palavra, vírgula por vírgula, à que consta na MOTIVAÇÃO da 1.ª sentença.

b) Os depoimentos das testemunhas encontram-se sintetizados na motivação da 1ª sentença, bem como na sentença recorrida.”

Isto são os motivos que invocam para a nulidade da sentença (o que é totalmente diferente da impugnação da matéria de facto) não traduzem a exigida indicação concreta e precisa dos segmentos dos depoimentos que demonstrariam a alteração pretendida.

Ora, esta forma de impugnação não é legalmente admissível.

Esta deficiência redunda no indeferimento liminar, na ausência de apreciação material do presente recurso, na parte relativa à impugnação da matéria de facto, nos termos e ao abrigo do artigo 640.º, n.º 1, alínea b) do CPC.

Consequentemente, em obediência ao preceituado no artigo 640.º, nº 2, alínea a) do NCPCivil, impõe-se rejeitar o recurso, no que à matéria de facto respeita.

Mantendo-se inalterada a matéria factual que o tribunal recorrido deu como assente cumpre então apreciar a matéria de direito, por tal apreciação não ficar totalmente afectada por aquela rejeição.

3.ª Impugnação de Direito.

Saber se no recurso do despacho que julgou improcedente a oposição, pode o recorrente contestar os requisitos legais da decisão inicial que deferiu a providência cautelar.

Da análise das alegações de recurso (que estão longe de ser claras) no que se refere à impugnação jurídica, detectamos como parte independente da alteração da matéria de facto consubstanciada na negação da existência do requisito da violência sobre as coisa, necessário, na perspectiva dos recorrentes ao decretamento da providência em causa (estando prejudicados os demais argumentos jurídicos que implicariam a alteração da matéria de facto, não atendida).

Dizem os recorrentes o seguinte:

“Para que exista violência sobre as coisas, é indispensável a presença da pessoa desapossada. segundo jurisprudência dominante do Supremo Tribunal de Justiça 20a - Pode ler-se no sumário do douto Acórdão do STJ, de 29/09/1993: - Só existe violência quando o novo possuidor usou de coacção física ou moral, nos termos do artº 2550 CC.- É indispensável a presença da pessoa desapossada, segundo jurisprudência dominante do Supremo Tribunal de Justiça para que o emprego da força sobre as coisas que fazem obstáculo ao esbulho o tornem violento. 21a - Daí que, ao contrário do decidido na sentença, que decretou a providência, não existiu violência sobre as coisas (os requerentes da providência não alegaram nem provaram que, pelo menos um deles, estava presente a quando da implantação da nova vedação”.

A este propósito, a sentença considera que o facto dos requeridos terem erigido a vedação consubstancia um esbulho violento, que já foi apreciado na decisão anterior, motivo pelo qual não pode ser reapreciado.

Quid juris?

Certamente o Mmº juiz está a referir-se à 1ª decisão antes da oposição.

Trata-se de saber qual a amplitude da oposição deduzida.

Não podemos concordar com a posição do Mm.º juiz a quo.

Entendemos que é possível discutir na oposição (e, consequentemente, no recurso) os requisitos da procedimento cautelar.

Com efeito, nos termos do art.º 388.º do CPC, decretada a providência cautelar sem audição prévia dos requeridos, o art.º 388.º do CPC faculta ao requerido a possibilidade recorrer ou deduzir oposição quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução.

Optando pela oposição, o requerido tem a faculdade de alegar tudo aquilo que poderia sustentar a sua defesa se tivesse sido previamente ouvido, reabrindo-se, assim, toda a discussão sobre as matérias que tenham sido alegadas no requerimento inicial.

Coloca-se, assim, a questão de saber se, no recurso do despacho que julgou improcedente a oposição, pode o recorrente contestar os requisitos legais da decisão inicial que deferiu a providência cautelar.

Sobre esta problemática existem duas posições jurisprudenciais (como se descreve de forma exaustiva no Acórdão da Relação de Coimbra de 28.10.2003, proferido no processo n.º 2330/03 e disponível em www.dgsi.pt :

«a) - Tese da inadmissibilidade:

Os tópicos argumentativos arrancam, por um lado, da autonomia processual do incidente da oposição, cuja função específica se limita ao contraditório dos factos, já que o oponente apenas pode alegar factos novos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal que infirmem os fundamentos da providência ou determinem a sua redução, e, por outro, do carácter alternativo dos meios de impugnação.

Nesta perspectiva, a alternatividade assenta numa lógica dicotómica entre a questão de direito/recurso e a questão de facto/oposição ( cf., por ex., Ac RP de 20/4/99 e de 6/7/2001, www dgsi.pt/jtrp ), ou, como se refere-se no Ac RL de 15/4/99 ( C.J. ano XXIV, tomo II, pág.107 ) o agravo dirige-se particularmente ao acto do juiz, enquanto a oposição visa directamente o acto do requerente.

E muito embora a decisão da oposição fique a constituir “complemento ou parte integrante da inicialmente proferida“, só a decisão sobre a oposição constitui objecto deste recurso, já que a inicialmente proferida apenas pode ser alterada ou revogada se proceder a oposição.

Por isso, entende-se que, tendo deduzido oposição, se o oponente não logrou provar os fundamentos susceptíveis de afastar os fundamentos da providência decretada ou a sua redução, já não pode vir em recurso da decisão proferida sobre a oposição defender a inexistência de requisitos legais da providência, uma vez que esta matéria constitui objecto da decisão que decretou a providência (cf., Ac RP de 16/1/99, BMJ 485, pág.486; Ac RL de 11/7/2002, www dgsi.pt/jtrl).

No mesmo sentido, António Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, vol.III, 2ª ed., pág.252 e segs., salientando o argumento da alternatividade e o princípio da legalidade dos meios de defesa.

b) - Tese da admissibilidade:

Deduzida a oposição e sendo admissível recurso da decisão da oposição, não obstante a proibição do uso simultâneo dos dois meios impugnatórios, o seu objecto pode compreender os fundamentos da “decisão inicial“.

O argumento essencial é o da “unidade das duas decisões“, já que a decisão inicial não faz caso julgado, configurando-se como uma “decisão provisória“, de forma que constituindo a decisão sobre a oposição “complemento ou parte integrante“, à semelhança do que prescreve o art. 670 nº 2 para o esclarecimento, rectificação ou reforma da sentença, o procedimento cautelar passa a ter uma “decisão unitária“.

Por seu turno, o incidente da oposição, contrariamente aos embargos antes da reforma do Código de Processo Civil, visa ampliar o âmbito da defesa do requerido, tal como tivesse sido previamente ouvido, pois só assim se assegurará em plenitude o princípio do contraditório.

Após caracterizar a natureza da oposição e seguindo o critério da “unidade das decisões“ na compreensão hermenêutica do art. 388 nº 1 alínea b) do CPC, decidiu-se, em caso similar, no Ac do STJ de 6/7/2000 ( BMJ 499, pág.205 ) que “a proibição do uso simultâneo do recurso e da aludida oposição, diversamente do que sucedia no regime anterior, não implica, em caso de opção pela segunda, que seja proibido atacar no recurso da respectiva decisão, os fundamentos da decisão originária“ (cf., no mesmo sentido, Ac RE de 14/10/99, BMJ 490, pág.334 e Ac RP de 30/9/99, www dgsi.pt/jtrp).

Também Lopes do Rego (Comentários ao Código de Processo Civil, pág. 284) escreve a dado passo:

“O sistema instituído visa evitar que a parte tenha o ónus de lançar mão simultaneamente do recurso de agravo e da oposição subsequente, sempre que entenda que concorrem os pressupostos das alíneas a) e b) do nº 1 do art. 388, com o inconveniente manifesto das questões, muitas vezes conexas, estarem simultaneamente a ser apreciadas na 1ª instância de na Relação.

“Daí que, verificando-se os fundamentos da oposição, traduzida na invocação de matéria nova, deva a parte começar por deduzi-la, aguardando a prolação da decisão que a aprecie, que se “considera complemento e parte integrante” da sentença inicialmente proferida e abrindo-se só neste momento, a via de recurso, relativamente a todas as questões suscitadas, quer pela decisão originária, quer pela que a completa ou altera“.

Análise crítica de ambas as teses:

A possibilidade conferida ao requerido de recorrer, nos termos gerais, do despacho que decretou a providência (alínea a) do nº 1 do art. 388 CPC), não se confina à estrita impugnação da legalidade do mesmo, ou seja à questão de direito, pois não lhe está vedado impugnar a própria decisão de facto (art. 690-A CPC), face aos princípios gerais do recurso de agravo, tanto mais que a prova testemunhal é obrigatoriamente registada e, por outro lado, a Relação pode reapreciar a matéria de facto (art. 712 por remissão do art. 749 CPC).

Daí que a lógica dicotómica (recurso/questão de direito e oposição/questão de facto) em que assenta o argumento da alternatividade careça de consistência jurídica. De resto, a individualização do facto pressupõe o critério da relevância jurídica, como acentua Michele Taruffo (La Prueba De Los Hechos, Editorial Trotta, pág. 89 e segs.).

Por outro lado, o argumento da autonomia processual da oposição, não parece suficientemente seguro para afastar a tese da admissibilidade.

Com efeito, a oposição destina-se ao exercício subsequente do contraditório, mas apenas quanto à alegação de novos factos ou produção de provas não tidas em conta na decisão inicial, o que implica um incidente processual enxertado no procedimento cautelar, com regras processuais adoptadas para o efeito, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto nos arts. 386 e 387.

Ao contrário dos anteriores embargos, a oposição é apenas uma fase do próprio procedimento cautelar, inscrita na mesma instância e a respectiva decisão faz parte integrante da primeira, até porque colimada ao pedido e fundamentos inicialmente formulados pelo requerente, agora contraditados por novos factos, ficando ambas as decisões aglutinadas numa só, ou seja, uma “decisão unitária“.

Trata-se, assim, de uma excepção ao princípio da imodificabilidade das decisões, plasmado no art. 666 do CPC, pelo que a decisão inicial não faz caso julgado (Cf. Ac STJ de 15/6/2000, C.J. ano VIII, tomo II, pág.110).

A natureza da “decisão unitária“ foi também adoptada no Acórdão desta Relação de 28/11/98 (C.J. ano XXIII, tomo V, pág. 30), onde se decidiu que “(…) no atinente à matéria de nulidades, se a decisão primitiva, chamemos-lhe primeiro momento da decisão unitária, cometeu alguma nulidade, esta pode ser suprida na segunda, o segundo momento, omitindo ou praticado o acto, cuja prática ou omissão geram nulidade. Com efeito, na sua globalidade, a sentença deixou de estar viciada“.

Ora, decidindo o tribunal manter a providência cautelar anteriormente decretada, e, por consequência, também os seus fundamentos jurídicos, constituindo complemento e parte integrante da inicialmente proferida, o que significa uma “decisão unitária“, se o requerido já não os pudesse impugnar ficaria claramente cerceado o exercício do contraditório.»

Tal como se conclui neste acórdão, também nós entendemos que a argumentação dogmaticamente mais consistente é a subjacente à tese da admissibilidade.

Em defesa do contraditório deve prevalecer uma interpretação ampla da faculdade de deduzir oposição, entendendo-se que apenas está vedado ao requerido conseguir que, sobre os factos já alegados pelo requerente e através da (re)produção dos meios de prova já tidos em conta, a 1ª instância chegue a convicção diversa daquela que foi vertida na decisão que deferiu a providência, caso em que deve recorrer ( com impugnação da decisão sobre a matéria de facto (alínea a) do nº 1 do artigo 372º do Cód. Proc. Civ.) e não deduzir oposição.

Assim, cabe analisar se os factos provados consubstanciam uma situação de verificação dos requisitos legais do procedimento cautelar de restituição provisória da posse, nomeadamente se podemos considerar que existe violência para os efeitos de decretamento da providência.

A violência como requisito da restituição provisória de posse:

Nos termos do art.º 377.º do NCPC, os requisitos do procedimento cautelar especificado da restituição provisória da posse são a posse, o esbulho e a violência.

Os recorrentes não discutem a existência de posse e de esbulho.

Vêm contudo pôr em causa a existência do requisito da violência sobre as coisas, necessário, na perspectiva dos recorrentes ao decretamento da providência em causa.

E desde já avançamos que, no nosso entender, os recorrentes têm razão ao dizer que não há violência.

Senão vejamos:

Nos termos do art.º 1279.º do C. Civil “O possuidor que, for esbulhado com violência tem o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse, sem audiência do esbulhador.”

O esbulho consiste na privação total ou parcial contra a vontade do possuidor da retenção ou fruição do objecto – cfr. Acórdãos da Relação de Évora de 08.02.1979, CJ, 4º tomo, página 222 e de 15.01.1981, CJ, 1.º tomo, página 99.

Através do esbulho, o usurpador não permite que o possuidor actue sobre a coisa que até então possuía, dela ficando este desapossado e impedido de exercer toda e qualquer fruição.

Mas para que o esbulho possa servir de fundamento ao pedido de restituição provisória de posse é ainda necessário que este seja violento.

Trata-se de saber se esse esbulho foi ou não violento, sendo que só a violência permite o deferimento do procedimento cautelar de restituição provisória de posse.

Esbulho violento é o esbulho obtido através de violência e é violente a posse, se para obtê-la, o possuidor usou de coacção física ou moral quando nesta se verifiquem os requisitos do art.º 255.º do C. Civil – vide a propósito, o Acórdão do STJ de 15.03.1983 in BMJ n.º 325, página 578.

Não suscita qualquer dúvida que o uso de violência sobre as pessoas, quer seja pelo uso da força física, quer seja através da coacção moral, pelas formas da intimação e da ameaça, é relevante para, caracterizando o esbulho como violento, fundamentar o deferimento do procedimento cautelar de restituição provisória de posse.

As dúvidas podem-se colocar no tocante à violência sobre as coisas.

Ora, sendo hoje entendimento, ao que cremos pacífico, aquele que defende que a violência no esbulho pode ocorrer também por via do ataque aos bens do desapossado, já encontramos divergência no conceito - mais restritivo ou menos exigente - da violência que é exercida sobre as coisas, de modo a qualificar o esbulho que legitima o desapossado a acolher-se à tutela do procedimento cautelar de restituição provisória de posse.

Ou seja, para uns basta a violência que recai ou é exercida sobre as coisas, para outros, numa acepção mais restritiva do âmbito do conceito, exige-se que a violência, nestas situações, afecte o possuidor na sua liberdade de determinação, ou seja, para que a violência sobre as coisas seja relevante, há-de produzir um efeito intimidatório sobre o possuidor, coagindo-o a suportar o desapossamento.

Assim, quanto ao conceito de violência para efeitos de restituição provisória da posse a doutrina e jurisprudência tem estado divididas:

Constatamos oscilações desta posição na doutrina e jurisprudência.

Em defesa de que, basta que a violência incida sobre coisas para poder proceder a restituição provisória de posse: Barbosa de Magalhães, em “Manual das acções possessórias”, pág. 144-146, da ed. de 1895, de França Amado Editores, Azevedo de Souto, em “Código de processo civil actualizado e comentado”, vol. III, pág. 1314-1315, da ed. de 1931, Manuel Rodrigues, em “A posse”, pág. 365-367, da 3ª ed., da Almedina, Alberto dos Reis, em “Código de processo civil anotado”, vol. I, pág. 670, da 3ª ed., da Coimbra Editora, Baptista Lopes, em “Dos procedimentos cautelares, pág. 80, da ed. de 1965, Santos Silveira, em “Processos de natureza preventiva e conservatória”, pág. 58, da ed. de 1966, Pires de Lima e Antunes Varela, em “Código civil anotado”, vol. III, pág. 52, da 2ª ed., da Coimbra Editora, Rodrigues Bastos, em “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. II, pág. 178, da ed. de 2000, Teixeira de Sousa, em “Estudos sobre o novo processo civil”, pág. 238, da 2ª ed., da Lex, Moitinho de Almeida, em “Restituição de posse e ocupação de imóveis”, pág. 110-115, da 2ª ed., da Coimbra Editora, Abrantes Geraldes, em “Temas da reforma do processo civil”, vol. IV, pág. 43-45, da ed. de 2001, e Durval Ferreira, em “Posse e usucapião”, pág. 375-380, da ed. de 2002, da Almedina.

Por outro lado, em defesa de que é necessário que a violência, mesmo quando exercida sobre coisas, tenha um efeito de constrangimento sobre pessoas, vide Dias Ferreira, em “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, pág. 47, Dias Marques, em “Prescrição aquisitiva”, 1º vol., pág. 277, da ed. de 1960, Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, em “Código de Processo Civil anotado”, vol. 2º, pág. 72-75, da ed. de 2001, da Coimbra Editora, e Orlando de Carvalho, em”Introdução à posse”, na R.L.J., Ano 122, pág. 293.

Seguimos a posição mais restritiva que exige que a violência, nestas situações, afecte o possuidor na sua liberdade de determinação, ou seja, que, para que a violência sobre as coisas seja relevante, tenha que produzir um efeito intimidatório sobre o possuidor, coagindo-o a suportar o desapossamento.

Entendemos que não basta para integrar o conceito de violência que a actuação do esbulhador seja feita sem o consentimento ou contra a vontade do possuidor ou que este tenha ficado prejudicado com a actuação daquele, sob pena de se fazer coincidir o conceito de esbulho com o de esbulho violento.

É preciso mais do que o esbulho.

Ora, a violência pressuposta pela lei só pode ser aquela a que também alude o n.º 2 do art.º 1261.º do Código Civil, nos termos do qual a posse considera-se violenta quando, para obtê-la, o possuidor usou de coacção física ou de coacção moral, nos termos do art.º 255.º do mesmo diploma legal.

A violência do esbulho deve traduzir-se em coacção física ou moral e tanto pode ser exercida sobre as pessoas, como sobre as coisas, mas neste caso só releva se tiver por fim intimidar o possuidor, o que só poderá ocorrer sobre as coisas que constituem obstáculo ao esbulho e não sobre a própria coisa, objecto da posse.

É necessário alegar e provar a existência de coacção física ou moral.

A coacção física supõe o recurso a uma força física que leva a pessoa, independentemente da sua vontade a assumir certo comportamento – vide Castro Mendes Dir. Civil Teoria Geral, 1979, III- 285.

A coacção moral implica a ameaça provocadora de inibição da capacidade de reacção do coagido, através de um processo psicológico obstrutivo, cerceando a sua liberdade de acção de forma a ter que decidir entre agir da forma pretendida ou sofrer o mal ameaçado– vide mota Pinto Teoria Geral Direito Civil, 3ª ed. p. 492 e 525.

Importa ainda ter presente que os requerentes não ficam inibidos de reagirem ao esbulho sofrido, por não se verificar a violência, pois a circunstância de não estarem preenchidos os pressupostos da restituição provisória da posse não é impeditiva dos requerentes lançarem mão do procedimento cautelar comum, de acordo com o disposto no art.º 395.º do CPC de 1961, desde que a manutenção da situação ilícita lhes cause prejuízos graves e de difícil reparação – cfr. Acórdão da Relação do Porto de 21.12.2006, proferido no processo n.º 0636585 e disponível em www.dgsi.pt .

Concordamos inteiramente com o teor Acórdão da Relação de Coimbra de 20.05.2014 proferido no processo n.º 84/14.4TBNLS.C1 e disponível em www.dgsi.pt : «Em nosso entender, e relembrando o ponto de partida, se o conceito de violência para efeitos de caracterização do esbulho coincide com aquele que é pressuposto pelo n.º 2 do art.º 1261.º, afigura-se que a remissão para o art.º 255.º impõe que a violência, quando exercida sobre as coisas, para ser relevante e qualificar aquele, se traduza na intimidação do possuidor, de modo que se quede sem resistência, sujeitando-se ao acto usurpativo, nisto consistindo a coacção moral. Com efeito, afigura-se não ser bastante para qualificar o esbulho a mera constatação de que a actuação sobre a coisa, ainda que intencionalmente dirigida ao esbulhado, assume para este a natureza de imposição de uma situação não pretendida porquanto, e afinal, nisso mesmo consiste o esbulho, consensualmente definido como correspondendo à privação total ou parcial, contra a vontade do possuidor, do exercício da retenção ou fruição do objecto possuído, ou da possibilidade de o continuar.

Em reforço deste entendimento cumpre lembrar que o artigo 379.º do CPC (disposição inserida sistematicamente na subsecção destinada ao procedimento cautelar da restituição provisória da posse) faculta ao possuidor esbulhado fora das circunstâncias previstas na norma do art.º 397º, o procedimento cautelar comum para defesa da sua posse. Se assim é, e numa interpretação sistemática do regime legal desenhado, tendemos a perfilhar, tal como ocorreu na decisão proferida, o conceito mais restrito de violência sobre as coisas para efeitos de qualificação do esbulho, só neste caso estando legitimado o recurso ao procedimento cautelar nominado; fora deste quadro, o possuidor esbulhado sem violência tem ao seu dispor a tutela do procedimento cautelar comum. Não procedem assim, em nosso entender, os argumentos assentes na consideração de que este conceito mais rigoroso conduz a resultados irrazoáveis, deixando sem tutela situações de grave prejuízo para o esbulhado, uma vez que serão estes precisamente os casos em que, com maior facilidade, resultarão preenchidos os requisitos do procedimento cautelar comum e até, eventualmente, justificada a dispensa da audição prévia do requerido.

Identicamente, serão, em nosso entender, de rejeitar, razões que vêem na concessão da providência um prémio para o esbulhado que não lançou mão da acção directa (em todo o caso expressamente prevista no artigo 1277.º do CC), antes recorreu a juízo para tutelar o seu direito, confiando na protecção dos Tribunais, e isto porque “o Direito civil tudo deve fazer para evitar a violência”. Na verdade, urge não esquecer que estamos perante um procedimento que, dispensando a existência do “periculum in mora” e da invocação de prejuízos, prescinde ainda da audição da parte contrária, assim resultando derrogado o princípio do contraditório, tão caro à nossa ordem jurídica, o que só encontra justificação se estivermos perante uma actuação cujo agente mereça ser privado deste fundamental amparo, o que pressupõe o uso da violência com o recorte que se deixou definido. De resto, como se disse, a protecção, nas situações merecedoras de tal tutela, é conferida através do procedimento cautelar comum».

Neste contexto, vejamos o caso dos autos:

Resulta da matéria dada como provada na sentença proferida antes da oposição – que não foi posta em causa pelos requeridos - que este colocou, em Setembro de 2013, uma vedação, que não permite o acesso dos requerentes à sua parcela de terreno.

Sabemos apenas que foi colocada a vedação e que foi precedida de uma autorização camarária.

Estes factos são claramente insuficientes para caracterizar qualquer violência.

Embora a conduta dos requeridos tenha como objectivo impedir os requerentes de continuarem a utilizar o caminho e por isso há esbulho, não se pode dizer que tal conduta seja de qualquer forma, violenta, pois o desapossamento daquele caminho foi obtido através de uma acção que não incidiu sobre os requerentes, já que não se verificou directamente qualquer ofensa física à pessoa destes, nem se verificou, directa ou reflexamente, qualquer ofensa psicológica à sua liberdade de determinação, colocando-os na impossibilidade material de agir, ou inibindo-lhes qualquer capacidade de reacção, por receio de algum mal.

Neste contexto, sendo os factos provados insuficientes para caracterizar o esbulho e a violência, a sentença que decretou o procedimento cautelar de restituição provisória da posse violou o art.º 393.º do CPC, impondo-se a sua revogação.

A propósito de um caso semelhante ao nosso, entendeu-se, por exemplo, no Acórdão da Relação do Porto de 21.12.2006, proferido no processo n.º 0636585 e Acórdão da Relação de Coimbra de 03.10.2000, proferido no processo 1807/2000, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.: «que não configuram esbulho violento casos em que se procedeu à colocação de um portão num caminho, que impede o acesso a esse caminho e à servidão de passagem que por aí é exercida ou a colocação de obstáculos no trajecto de uma servidão de passagem de modo a impedir o seu exercício.

Os requerentes ficaram assim impossibilitados de acederem ao caminho aqui em causa, pelo que não há dúvidas de que foram esbulhados da servidão de passagem que exerciam sobre esse caminho.»

Em suma: inexistindo esbulho violento, é de concluir pelo não preenchimento in casu de todos os pressupostos de que depende o deferimento do procedimento cautelar de restituição provisória de posse, impondo-se assim a procedência do recurso interposto e a consequente revogação da decisão recorrida.

3- Decisão.

Pelo exposto acordam os juízes da secção cível deste Tribunal da Relação em julgar procedente o recurso e revogar a sentença que decretou a restituição provisória da posse aos requerentes, substituindo-a pelo indeferimento do procedimento cautelar.

Custas pelos recorridos.

Évora, 19.11.2015

Elisabete Valente

Maria Alexandra Afonso de Moura Santos

Acácio Luís Jesus das Neves