III2 - O DIREITO.
O recurso jurisdicional interposto pelo Recorrente será apreciado à luz dos parâmetros estabelecidos nos artºs 660º, nº 2, 664º, 684º, nº 3 e 4, e 685º-A todos do CPC aplicáveis, ex vi, do artº 140º do CPTA e, ainda, artº 149º do mesmo diploma legal.
Na ação administrativa especial que o autor, ora Recorrente, intentou, estão em causa, os despachos proferidos em 31/05/2000 e 02/07/2002, que licenciaram ao Contrainteressado, respetivamente, a construção do anexo e a construção de uma chaminé no anexo e a demolição das obras realizadas com fundamento na respetiva ilegalidade.
O aresto recorrido julgou a referida ação totalmente improcedente, entendendo, porém, o Recorrente, que a mesma incorreu em erro de julgamento de direito e que, por isso, deve ser revogada e substituída por outra, que julgue procedente a sua pretensão.
QUESTÃO PRÉVIA
Nas suas conclusões 15.ª e 16.ª, o Recorrente arguiu que são nulos os atos de fracionamento e assim a celebração dos negócios jurídicos relativos a terrenos, compreendidos em loteamento, sempre que, nas respetivas escrituras, instrumentos, títulos de arrematação ou outros documentos judiciais ou notariais, se não indique o número e data do alvará em vigor (art.º 27º do Decreto-Lei n.º 289/73, de 06/06), afirmando que o loteamento no qual foi edificado o anexo, configura uma verdadeira Área Urbana de Génese Ilegal (AUGI), na medida em que se tratam de prédios ou conjuntos de prédios contíguos edificados sem a competente licença de loteamento, a qual é legalmente exigida.
Analisado o processado, designadamente a petição inicial, bem como as alegações escritas a que se reporta o artigo 91.º, n.º4 do CPTA, e considerando ainda o acórdão recorrido, constata-se que de entre os vícios que o ora Recorrente imputou aos atos impugnados, não se encontra o vício que ora invoca e sobre o qual, consequentemente, o tribunal a quo se não pronunciou.
É consabido que o recurso jurisdicional deve incidir, apenas e tão somente, sobre os vícios e erros que eventualmente afetem a decisão judicial recorrida e não já sobre os que inquinam a decisão administrativa contenciosamente impugnada.
Com efeito, conforme se expendeu no Acórdão do STA, de 15/03/2007, proferido no recurso n.º 0209/05, disponível in www.dgsi.pt, “…o objecto do recurso jurisdicional é a sentença recorrida e não o acto administrativo sobre que esta se pronunciou, o que obriga o Recorrente a demonstrar nas alegações e conclusões de recurso o desacerto daquela sentença, indicando as razões que o levam a concluir pela sua anulação e alteração”.
No mesmo sentido, veja-se o Acórdão deste TCAN, de 12/02/2009, proferido no proc. n.º 00141/07.3BENF e o Acórdão do TCAS, de 18/05/2010, proferido no proc. n.º 03593/09.
E sendo assim, não pode senão deixar de concluir-se que a alegação do referido vício se traduz na colocação de uma questão nova ao tribunal ad quem, na medida em que a matéria em causa não foi alegada na 1ª instância, nem, consequentemente conhecida e decidida pelo tribunal recorrido.
Tendo em conta que ao tribunal de recurso está vedada a possibilidade de conhecer questões que não tenham sido postas à consideração do tribunal recorrido, exceto se o conhecimento das mesmas for determinado pela lei, tal questão não poderá ser agora apreciada e julgada por este tribunal superior.
Termos em que, nessa conformidade, rejeita-se o conhecimento do recurso quanto à matéria levada às referidas conclusões, delas não se tomando conhecimento.
DA VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 23º, Nº1, D) e 20, N.ºS 5 E 6, DO D.L. N.º 445/91, DE 20/11.
A primeira linha de ataque que o Recorrente dirige à decisão in crisis, centra-se no segmento em que a mesma considerou não se ter verificado a caducidade da licença de construção do anexo do contrainteressado, em virtude de não ter existido uma declaração emitida pelo R. Município de F..., a declarar essa pretendida caducidade.
Como fundamento da sua discordância em relação ao decidido, o Recorrente alega que atenta a factualidade dada como provada, não pode deixar de considerar-se que a licença emitida ao contrainteressado já havia caducado em 08/09/2001, nos termos do disposto nos artigos 23º, nº1, d) e 20, nºs 5 e 6, do Decreto-lei nº 445/91, de 20/11.
Entende, para o efeito, que a caducidade prevista no artigo 23.º do D.L. n.º 445/91, de 20/11 opera por si [ope legis], sendo desnecessário um ato expresso a declará-la, pelo que, constituindo uma forma de extinção de direitos resultante do seu não exercício durante um determinado prazo, extinto o direito ele deixa de existir, saindo, em virtude da caducidade, da esfera jurídica do seu titular.
Nessa conformidade, conclui que os todos os atos e despachos praticados após aquela caducidade, mormente, a licença de utilização, jamais poderiam ser praticados, uma vez que a “licença primitiva” já havia caducado, sendo certo que, uma vez praticados, não têm qualquer efeito, razão pela qual o Município de F..., atenta a apontada caducidade da licença, devia ter ordenado a sua cassação bem como a demolição da obra.
E afirma, ainda, não existir qualquer conflito de competências entre o poder jurisdicional e a Administração, quando o Tribunal condena aquela a proferir um ato que é legalmente devido.
Mas não lhe assiste razão, conforme passamos a demonstrar.
De acordo com as conclusões enunciadas pelo Recorrente [cfr. conclusões 1.º a 8] o mesmo ancora a sua argumentação no disposto nos artigos 20º nº 5 e 6 e 23º nº1 alínea d), do Decreto-Lei nº 445/91, de 20/11, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei nº 259/94, de 15/10.
Vejamos, prima facie, o que se estabelece no artigo 20.º n.ºs 5, 6 e 7, do Decreto-Lei nº 445/91, de 20/11, e que é o seguinte:
“(…) 5- O prazo para a conclusão da obra começa a correr da data da emissão do alvará, ou, se for o caso, do termo do prazo fixado para a sua emissão em sentença transitada em julgado sem que o mesmo tenha sido emitido; o prazo para a conclusão da obra é fixado em conformidade com a calendarização da mesma e apenas pode ser distinto do proposto pelo requerente por razões devidamente justificadas.
6- O prazo estabelecido nos termos dos números anteriores pode ser prorrogado pelo presidente da câmara municipal, a requerimento fundamentado do interessado, quando não seja possível concluir as obras no prazo previsto na licença (sublinhado nosso).
7- Quando a obra se encontre em fase de acabamentos, pode ainda o presidente da câmara municipal, a requerimento fundamentado do interessado, conceder uma nova prorrogação do prazo, mediante o pagamento de um adicional à taxa a que se refere o artigo 68º, de montante a fixar em regulamento da assembleia municipal” (sublinhado nosso).
Outrossim, estabelece-se no artigo 23.º do mesmo diploma, para o que releva à economia dos presentes autos, que:
“ (..) d) Se as obras não forem concluídas no prazo fixado na licença ou no prazo estipulado pelo presidente da câmara municipal, nos termos dos nº.s 6 e 7 do artigo 20º.
2- O alvará de licença de construção é apreendido pela câmara municipal, na sequência de notificação ao respectivo titular, quando a licença tiver caducado.
4- Quando a caducidade da licença ocorrer por força dos disposto nas alíneas c) e d) do nº1, poder-se-ão utilizar no novo processo de licenciamento os pareceres, autorizações ou aprovações que instruíram o processo anterior, desde que os mesmos sejam confirmados pelas respectivas entidades no prazo de 15 dias a contar da data de recepção do pedido de confirmação e não tenham decorrido mais de 18 meses sobre a data de caducidade da licença.
5- No caso de, em consequências da vistoria para efeito de emissão da licença de utilização, serem necessários trabalhos de correcção ou de complemento, o requerente tem direito à prorrogação do prazo de validade da licença pelo prazo necessário à regularização, mediante o pagamento da respectiva taxa.
6- Caducada a licença, deve a câmara municipal notificar o seu titular para proceder à entrega do respectivo alvará e o técnico responsável para igualmente entregar o correspondente livro de obra.
A caducidade constitui uma das formas de extinção dos atos administrativos, distinguindo a doutrina duas modalidades possíveis de caducidade, a saber, a caducidade preclusiva e a caducidade sanção, que, como sabemos, não tem sido acolhida, de forma consequente, nem na legislação, nem na prática urbanística.
Conforme é comummente afirmado, na caducidade preclusiva está em causa “ a mera contagem de um prazo”, o mesmo é dizer, uma situação de caducidade em que uma norma estabelece um prazo máximo para o cumprimento de uma obrigação, sem que pareça haver outros elementos que possam influir numa conformação para mais ou para menos do prazo concedido pela própria lei, operando a mesma automaticamente, pelo que a declaração de caducidade que venha a ser emitida não tem efeitos constitutivos, mas meramente declarativos, não havendo por isso, no silêncio da lei, lugar a audiência prévia dos interessados, resultando a mesma ope legis, e não ex voluntate da Administração.
Diferentemente, na caducidade sanção existe já uma margem de apreciação da Administração, tendo a declaração de caducidade que vier a ser emitida, efeitos constitutivos, pelo que deve ser precedida de audiência prévia dos interessados.
No caso não oferece qualquer dúvida, conforme bem se afirma na decisão recorrida, que a caducidade prevista nas citadas normas, é uma caducidade sanção, na medida em que a mesma, nos termos que vêm alegados pelo autor, ora Recorrente, se reporta à falta de conclusão das obras no prazo fixado.
Em abono deste entendimento veja-se a solução normativa que o legislador gizou no artigo 71.º, n.º5 do D.L. 555/99, onde expressamente se determina que a caducidade do licenciamento prevista na alínea d) do n.º3 é declarada pela câmara municipal, com audiência prévia do interessado. Ora a caducidade a que se reporta a referida al.d) do n.º3, é a que se reporta à caducidade resultante das obras não serem concluídas no prazo fixado na licença ou na autorização ou suas prorrogações, contado a partir da data de emissão do alvará.
Pese embora a referida disposição legal se não aplique à situação dos autos, e não obstante não se encontrar norma de igual teor no âmbito do D.L. 445/91, na versão aplicável aos autos, a verdade é que o regime a considerar é o mesmo, dado estar em causa uma caducidade-sanção, e em relação à qual, por conseguinte, é insofismável ser necessária a emissão de uma decisão expressa fundamentada da administração municipal, que observe todas as exigências de trâmite e substanciais.
Conforme se consigna na decisão recorrida, no caso, está-se perante uma caducidade sanção, posto que «assim o indicam as consideráveis margens de liberdade e de valoração atribuídas à Administração. Designadamente, o facto de o prazo para a execução das obras ser fixado em concreto pela Administração, tendo em conta as circunstâncias do caso em razão da calendarização das obras (art.º 20.º, n.º4), atribuindo-se ao presidente da Câmara Municipal a possibilidade de a requerimento fundamentado do interessado, prorrogar o prazo (n.ºs 6 e 7). Admite-se ainda a possibilidade de requerer novo licenciamento, obedecendo o respectivo processo aos requisitos da lei vigente à data desse requerimento, e podendo ser utilizados os pareceres, autorizações ou aprovações que instruíram o processo anterior (n.ºs 3 e 4 do art.º 23.º). Isto é, quanto a esta causa de caducidade a Administração dispõe de margem de liberdade maior ou menor de apreciação e valoração quanto à sua verificação».
Quer na jurisprudência nacional, quer na nossa melhor doutrina, é pacífico que, estando em causa uma caducidade-sanção por incumprimento, se exige a emissão de uma declaração, no âmbito de um procedimento em que tem de ser assegurado ao destinatário o direito de audiência prévia.
Nesse sentido, tome-se em consideração, entre outros, o acórdão do Pleno de 27 de Abril de 1999, proc. nº 39130; acórdão do STA de 23 de Abril de 1997, proc. nº 30 130, Apêndice ao Diário da República, de 23 de Março de 2001, pp. 3053 e segs..
No que concerne à doutrina, veja-se Maria José Castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes, in RJUE Comentado pág. 370 e 371, para as quais qualquer decisão que se pronuncie sobre a caducidade da licença não pode limitar-se a verificar o decurso do prazo fixado, sendo necessário avaliar as causas do não cumprimento imposto e considerar se, para a consecução do interesse público, a melhor solução é a extinção do título, a sua reabilitação ou a prorrogação do prazo significando isso que «a caducidade não opera de forma automática…tal declaração tem nestes domínios natureza constitutiva e não meramente declarativa…».
Na mesma linha de entendimento, veja-se também Maria Fernanda Maçãs, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 48, pág.12 que, no tocante a esta questão, afirma expressivamente, que “As Câmaras Municipais dispõem do poder de gerir com certa margem de liberdade as situações de caducidade analisadas. Nesta conformidade, qualquer decisão, que se pronuncie concretamente pela caducidade da licença ou autorização, não pode limitar-se a verificar o decurso do prazo fixado para o exercício de faculdades inerentes ao respectivo titulo ou para o cumprimento de determinadas condições ou deveres. É preciso avaliar entre outros factores, as causas do não cumprimento imposto, no contexto da situação concreta, e considerar-se, para a consecução do interesse público, a melhor solução é a extinção do título, a sua reabilitação ou a prorrogação do prazo.
Nesta sequência, temos também, que nas circunstâncias apontadas, a caducidade não opera de forma automática, antes tem de ser declarada, no âmbito de um procedimento que garanta a audiência do interessado.
Por tudo o que vai exposto, somos levados a concluir que, nas situações em análise, não estamos perante aquela caducidade que traduz a intenção legal de, por razões de certeza, somente admitir o exercício de um determinado poder num dado lapso de tempo. Em rigor, tais causas de caducidade decorrem do não exercício de direitos ou faculdades ou do incumprimento de deveres associados ao direito licenciado, o que nos remete para a caducidade por incumprimento ou caducidade sanção”.
E sendo assim, o poder para declarar a caducidade da licença de construção, como bem se considerou no aresto recorrido, pertence à administração e não aos tribunais.
No caso, não tendo o ora Recorrente requerido à Administração Municipal que declarasse a caducidade da licença em causa e inexistindo, por conseguinte, qualquer requerimento perante o qual aquela se tenha recusado ou omitido a proferir a declaração de caducidade, falta um pressuposto processual nos termos do previsto no n.º1 do artigo 67.º do CPTA, para que o tribunal possa pronunciar-se.
É que tendo em conta que, nos termos do artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa vivemos num Estado de direito democrático, baseado, além do mais, no princípio da separação e interdependência de poderes, não compete aos tribunais declarar a caducidade do licenciamento, conforme foi peticionado pelo autor, ora Recorrente na ação que intentou, sob pena de invasão da esfera da administração e da consequente violação do apontado princípio.
Assim sendo, não assiste razão ao Recorrente quanto pretende existir erro de julgamento de direito com assento nos apontados fundamentos.
Termos em que improcedem, in totum, as conclusões exaradas nos n.ºs 1 a 8 das alegações de recurso.
DA FALTA DE PARECER DA DIREÇÃO GERAL DOS SERVIÇOS DE URBANIZAÇÃO- VIOLAÇÃO DO ARTIGO 14.º DO D.L. N.º 289/73, DE 06/06.
Nas suas conclusões 9, 10, 11 e 12, o Recorrente sustenta que a falta de parecer obrigatório da Direção-Geral dos Serviços de Urbanização prévio à operação do loteamento acarreta a nulidade de todos os atos praticados e respeitantes ao loteamento, pelo que, dado que a validade do loteamento, bem como as sucessivas alterações dependem daquele parecer, são nulos e de nenhum efeito todos os atos das câmaras municipais respeitantes a operações de loteamento quando não sejam precedidos da audiência da Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização (artigo 14º, do Decreto-Lei n.º 289/73, de 06/06).
Assevera que no caso dos presentes autos, o R. Município de F... não solicitou qualquer parecer à Direção Geral dos Serviços de Urbanização, pelo que o loteamento é nulo, sendo também nulo o despacho de 31/05/2000, que licenciou o projeto de construção do anexo e o despacho de 02/07/2002, que deferiu a construção da chaminé no anexo, tanto mais que o ato de licenciamento é o ato primário que regula pela primeira vez uma realidade com relevância jurídico-administrativa e como acto permissivo que é, permite a adopção de uma conduta ou omissão de um comportamento que de outro modo lhe estariam vedados.
Mas sem razão.
Prima facie, vejamos o que foi decidido pelo tribunal a quo a respeito desta questão, e que foi o seguinte: «(…)Resulta do probatório que, na sequência da aquisição de um conjunto de prédios rústicos, a CMF no ano de 1997 procedeu à elaboração de um projeto de urbanização do qual resultou o emparcelamento dos prédios e a sua posterior divisão em lotes, com vista à construção de moradias unifamiliares geminadas.
Importa notar que, não obstante aparentar estar em causa quanto ao processo de Urbanização de Monte de S. J... – C... um plano de urbanização nos termos do Decreto-Lei n.º 560/71, de 17 de Dezembro, comparticipado pelo Fundo de Fomento à Habitação ao abrigo do Decreto-Lei n.º576/70, de 24 de Novembro, a verdade é que não foram recolhidos elementos que nos permitissem concluir ter sido o mesmo aprovado nos termos do art. 3.º do DL 576/71.
Daí que, à falta de um plano de urbanização devidamente aprovado, importe apreciar quais as regras a que estaria submetida uma operação de loteamento, in casu de iniciativa municipal.
Ora, à data vigorava o Decreto-Lei n.º 289/73, de 6 de junho, que no seu numero 1 definia loteamento como "A operação que tenha por objecto ou simplesmente tenha como efeito a divisão em lotes de qualquer área de um ou vários prédios, situados em zonas urbanas ou rurais, e destinados imediata ou subsequentemente à construção, depende de licença da câmara municipal da situação do prédio ou prédios, nos termos do presente diploma".
Por sua vez dispunha o artigo 2º daquele diploma que,
- "1.A câmara municipal pronunciar-se-á depois de ouvido o seu serviço de obras e urbanização quando chefiado por engenheiro, arquitecto ou agente técnico de engenharia, ou, na sua falta, o gabinete técnico da junta distrital, a respectiva comissão de arte e arqueologia e a Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização, nos termos a fixar em despacho do Ministro das Obras Públicas, bem como as entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações condicionem a localização ou o licenciamento das obras a realizar.
- 2.Os pareceres da Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização e de outras entidades dependentes do Governo serão dispensados sempre que as operações previstas no artigo anterior se conformarem com o plano de urbanização aprovado nos termos do Decreto-Lei nº 560/71, de 17 de Dezembro, e tenham sido ouvidos os serviços municipais ou o gabinete técnico referido no nº 1”.
O art. 6.º estabelece os prazos para a pronúncia da Câmara Municipal, designadamente, sobre o pedido de loteamento e no art. 7.º os fundamentos para uma decisão de indeferimento.
O artigo 14º tem o seguinte teor:
- "1.Os actos das câmaras municipais respeitantes a operações de loteamento quando não sejam precedidos da audiência da Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização ou das entidades referidas no nº 1 do artigo 2º, nos casos em que é devida, ou quando não sejam conformes com o seu parecer ou decisão do Ministro respectivo são nulos e de nenhum efeito.
- 2.A Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização poderá apreender, mediante intimação, os alvarás de loteamento e de construção passados em execução dos actos a que se refere o número anterior".
(…)
À luz dos critérios interpretativos supra indicados importa notar que o Decreto-Lei n.º 289/73, tal como o seu antecedente DL 46673, visam, essencialmente, tal como decorre dos respetivos preâmbulos, regular as operações urbanísticas de iniciativa particular, mediante a delimitação das competências das autarquias locais nos processos de licenciamento, fixação de prazos para as várias fases do respetivo processo, obrigando à fundamentação das decisões de indeferimento ou de deferimento condicionado, facultando aos interessados a consulta dos processos e atribuindo ao silêncio da Administração efeito positivo, num intuito de conciliar a salvaguarda do interesse público com o interesse dos particulares.
Assim, se compreendem, entre o mais, a atribuição de competências de apreciação e pronúncia à câmara municipal (art. 1.º, 6.º, 7.º), a necessidade de requerer a licença ao presidente da câmara (art.2.º) e a atribuição à câmara da competência decisória (art. 8.º), pensadas pois para procedimentos urbanísticos de iniciativa particular.
Não pretendeu, pois, o legislador aplicar o regime instituído pelo DL 289/73 a operações de loteamento de iniciativa municipal em que a intervenção regulatória do município, requerida quando se trata de uma operação urbanística privada, deixa de ser necessária ou se basta com a própria natureza (municipal) da operação de loteamento em causa.
Note-se que quando o legislador pretendeu uniformizar “todos os processos conducentes à ocupação, uso e transformação do solo”, independentemente da natureza pública ou privada do seu promotor, fê-lo de forma expressa, demonstrando de forma clara essa intenção, e tratou de excecionar a sujeição a licenciamento das operações urbanísticas designadamente promovidas pelas autarquias locais, como sucedeu no Decreto-Lei n.º 448/91, de 28 de Novembro (vd. preambulo e art. 1.º).
Já no DL 289/73 a ratio normativa subjacente não permite encontrar uma intenção de regular os procedimentos de loteamento promovidas pelas autarquias locais, antes se vislumbrando apenas uma clara intenção de regulamentar e normativizar as pretensões urbanísticas dos particulares, por forma a salvaguardar o interesse público subjacente a toda a atividade no domínio do urbanismo.
Daí que, opostamente ao pugnado pelo D.M.M.P, não se possa considerar aplicável o DL 289/73 e, consequentemente, a exigência prevista no art. 2.º, n.º 2 de audição prévia do serviço de obras e urbanização quando chefiado por engenheiro, arquiteto ou agente técnico de engenharia, ou, na sua falta, do gabinete técnico da junta distrital, da respetiva comissão de arte e arqueologia e da Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização, nos termos a fixar em despacho do Ministro das Obras Públicas, bem como das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações condicionem a localização ou o licenciamento das obras a realizar.
É certo que as operações de loteamento ainda que de iniciativa municipal devem sempre obedecer a critérios de legalidade, no entanto existe no DL 289/73 uma verdadeira isenção do controlo prévio no que se reporta à sujeição ao processo de licenciamento municipal, em moldes semelhantes ao DL 448/91.
De notar, aliás, que nem faria sentido exigir-se uma pronúncia expressa da câmara municipal e a audição prévia do seu próprio serviço de obras e urbanização quando chefiado por engenheiro, arquiteto ou agente técnico de engenharia, num loteamento que, porque promovido pela autarquia local, é desenvolvido pelos próprios serviços de obras e urbanização e em que, naturalmente, a “pronúncia licenciadora” está subjacente à própria promoção do licenciamento e participação no mesmo.
Não há pois que apurar se na operação de loteamento subjacente aos autos ocorreu ou não violação do disposto no art. 2.º, n.º 1 do DL 289/73, por se tratar de norma inaplicável a operações de loteamento promovidas pela autarquia local, como é o caso do processo de urbanização de Monte de S. J... – C....
Termos em que improcede quanto a este fundamento a presente ação».
Considerando o que foi decidido pelo Tribunal a quo nenhuns motivos se nos deparam para não acompanhar o entendimento vertido no aresto recorrido, sendo a argumentação nele vertida clara do ponto de vista expositivo e rigorosa do ponto de vista jurídico.
Na verdade, como bem se explica no acórdão recorrido, o Decreto-Lei nº 289/73, de 8/6, não é aplicável às operações de loteamento promovidas pelas autarquias locais, como é o caso do processo de urbanização de Monte de S. J...- C..., onde se inserem as habitações do Recorrente e do contrainteressado.
De acordo com a melhor interpretação, o Decreto-Lei nº 289/73, de 8/6, só se aplica às operações urbanísticas (loteamentos) que sejam da iniciativa privada, porquanto e como consta do preambulo desse diploma, o planeamento urbanístico é tarefa da iniciativa do Estado e das autarquias locais. No mesmo sentido, veja-se a Lei dos Solos.
Conforme se extrai da consideração do preâmbulo do diploma, a justificação para a entrada em vigor deste diploma assenta no facto do dinamismo da iniciativa privada ter feito ultrapassar a atividade da Administração, como promotora do interesse coletivo, pelo que se fixaram regras para assegurar a salvaguarda do interesse público “promovendo o seu justo equilíbrio com os interesses privados que naturalmente presidem à promoção dos loteamentos”.
A observância de tais regras só tem, aliás, sentido se se estiver em face da iniciativa privada, até porque o respetivo procedimento de licença se inicia por requerimento dirigido ao Senhor Presidente da Câmara Municipal (cfr. art. 3º nº1, desse diploma).
Mas mesmo que o referenciado diploma legal fosse aplicável, o que não sucede, tendo em conta o que consta do probatório [cfr. ponto 7.º da matéria de facto assente], resulta insofismável que à data do procedimento respeitante à Urbanização Monte de S. J...- C..., os serviços municipais de obras e urbanização eram chefiados por agente técnico de engenharia, e sendo assim, só na sua falta é que seria necessária a audição da Direção Geral dos Serviços de Urbanização (ou entidades delegadas como a sua Direcção Regional de Braga), conforme art. 2º do referido diploma.
Termos em que improcedem as conclusões nº.s 9 a 12 do recurso.
DA NULIDADE DO LICENCIAMENTO DO ANEXO DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DO PDM DE F....
Na sua conclusão 13.ª o Recorrente sustenta que o licenciamento da construção do anexo viola o PDM de F..., por ultrapassar a área de construção permitida naquele lote, que correspondia à área original da habitação, dado que apresenta uma área de implantação de 35m2, a qual ultrapassa a percentagem máxima de ocupação do lote prevista no art.º 53º, n.º 1, al. c) do regulamento do PDM de F..., que a fixa em 35% da área.
Em síntese, o Recorrente invoca a nulidade do licenciamento por violação do PDM de F..., por ultrapassar a área de construção permitida naquele lote.
Não é verdade.
A este respeito consignou-se na decisão recorrida, e sem que mereça reparo, que «… a legislação aplicável ao despacho de 31.5.2000, corresponde ao DL 445/91 e que no seu artigo 52.º, al. b), estabelecia a nulidade dos atos administrativos que violem o disposto em plano regional de ordenamento do território, plano municipal de ordenamento do território, normas provisórias, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária ou alvará de loteamento em vigor.
O art. 53.º, n.º 1, al. c) do Regulamento do Plano Diretor Municipal de F... estabelece, entre outros condicionamentos à construção de habitação nas áreas urbanas e urbanizáveis, que na cidade de F... a percentagem de ocupação líquida (Pl) da parcela ou lote, definida para as diferentes tipologias de construção será igual ou inferior a 25%, 35%, 30% e 50%, respetivamente, para habitação isolada unifamiliar ou dupla, geminada e lotes extremos e intermédios de habitação em banda.
Isto é, no caso dos autos considerando estar em causa habitação geminada a percentagem de ocupação líquida da parcela não poderia ser superior a 35%.
Resulta do probatório que do projeto de loteamento, da escritura pública e da certidão da conservatória, antes de retificação, consta que a parcela correspondente à habitação do contrainteressado tem a área 237 m2, sendo 76,17 m2 de área coberta e logradouro de 160,83 m2. Nestas condições, a construção de um anexo de 35m2, somado à área já ocupada de 76,17 m2, traduziria uma ocupação líquida da parcela – de 237 m2 – de 46,91%, superior portanto à percentagem de ocupação liquida admitida pelo art. 53.º, n.º 1, al. c) do PDM.
Sucede, contudo, que na sequência de medições se apurou que a parcela do contrainteressado tem, na realidade, 350 m2 e não os 237 m2 que constam do projeto de loteamento.
Ora, perante uma área de 350 m2, a ocupação de 111,17 m2 (76,17 m2 + 35 m2) corresponde a uma percentagem de ocupação líquida de 31,76%, ou seja, cumprindo o limite de 35% previsto no PDM.
Não ocorre, por isso, como pretende o A. qualquer violação ao PDM que fosse gerador da nulidade do despacho que aprovou a construção na parcela do contrainteressado de um anexo com a área de 35 m2.
(…)
Em suma, o que releva para a verificação do cumprimento do parâmetro urbanístico em causa – a percentagem de ocupação liquida – é, apenas e só, a área real da parcela face à pretendida área de ocupação objeto do licenciamento. E, como vimos, a área licenciada no ato impugnado, 35 m2, associada à área já ocupada de 76,17 m2, não excede 35% da área do lote, não se violando pois o art. 53.º, n.º 1, al. c) do PDM de F....
Improcede, pois, por este fundamento a presente ação.»
A decisão recorrida, também no que concerne ao tratamento desta questão, não merece qualquer censura.
Na verdade, conforme se extrai da matéria de facto dada como provada [cfr. ponto 11] e não impugnada no recurso, a área real do prédio do Contrainteressado corresponde a 350 m2, sendo 76,17 m2 de área coberta e 273,83 m2 de logradouro.
Deste modo, em face de uma área de 350 m2, se à mesma adicionarmos os 35 m2 correspondente ao anexo em apreço e ainda os 76,17 m2 de área coberta existente, o resultado dá uma percentagem de ocupação liquida de 31,76 %, pelo que, impera concluir que o limite de 35% previsto no PDM não é, de todo, violado.
Termos em que, sem necessidade de outras considerações, improcede a referida conclusão de recurso.
DA NULIDADE DO LICENCIAMENTO DO ANEXO POR A SUA CONSTRUÇÃO E RESPETIVA LICENÇA DE UTILIZAÇÃO, VIOLAREM O REGULAMENTO DO LOTEAMENTO.
O Recorrente alega nas suas conclusões 14 e 15, que o licenciamento do anexo é ainda nulo em virtude de a sua construção violar o regulamento do loteamento, pois este não prevê a construção de anexos nos logradouros dos prédios e, bem assim, a respetiva licença de utilização, uma vez que esta não pode ser dissociada da licença de construção, na medida em que se destina a comprovar a conformidade da obra concluída com o projeto aprovado e condições do licenciamento e com o uso previsto no alvará de licença de construção.
Também no que concerne a estas questões secundamos inteiramente o entendimento plasmado na decisão recorrida, que não nos suscita qualquer reparo, não assistindo, por conseguinte, nenhuma razão ao Recorrente.
Na verdade, importa ter em consideração, primo, que conforme resulta da matéria de facto provada não foi emitido qualquer alvará de loteamento, na medida em que não era aplicável à operação urbanística em causa o D.L. nº 289/73, e assim sendo, não pode o Recorrente, no seu repositório de argumentos, incluir o da violação de um alvará de loteamento que não existe.
Secondo, importa ter presente que o artigo 54º do PDM permite a construção de anexos, desde que respeitados determinados condicionalismos que, como resulta demonstrado, foram estritamente observados pelo Contrainteressado, pelo que, não se descortinam razões para censurar o que foi julgado pela decisão recorrida, que decidiu nos seguintes moldes:
«… a existência de uma violação ao alvará de loteamento que, nos termos do art. 52.º, al. b), do DL 445/91, importasse a nulidade do ato de licenciamento do anexo, dependeria, desde logo, da existência de um alvará de loteamento.
Ora, como resulta claramente do probatório não foi emitido para a operação de loteamento da Urbanização Monte de S. J... – C... qualquer alvará de loteamento que servisse de parâmetro de legalidade do ato impugnado.
Com efeito, como se disse supra, não era aplicável à operação urbanística da Urbanização Monte de S. J... – C..., da qual resultaram os lotes/habitações propriedade do A. e do contrainteressado, o disposto no DL 289/73, designadamente o seu art. 19.º que determina que a licença de loteamento é titulada por alvará, razão pela qual não existe qualquer alvará de loteamento.
Assim sendo, não há que falar em qualquer violação a um (inexistente) alvará de loteamento.
De notar que, ainda que se considerasse que o processo de urbanização no qual foi elaborada a planta de loteamento, serviria como parâmetro de legalidade, não resulta da mesma qualquer proibição à construção de anexos nos logradouros do lote. De tal modo, que a sua legalidade teria que ser apurada em relação às previsões do PDM.
Ora, o art. 54.º do PDM permite a construção de anexos conquanto respeitem os condicionamentos referidos, designadamente, no seu número 1., a nível de profundidade máxima, área máxima e afastamentos. Não vindo questionado nos autos o cumprimento de tais condicionamentos, admitindo o PDM a construção de anexos, não se vislumbra de que forma poderia existir qualquer ilegalidade no ato impugnado.
Nestes termos, impõe-se concluir pela improcedência do presente vício.
V.3. Do despacho de 2.7.2002 do Presidente da Câmara Municipal de F...: violação do alvará de loteamento, por contrariar o fim do anexo
Dispensando-nos aqui de repetir tudo quanto ficou dito supra, diremos apenas que face à inexistência de um alvará de loteamento, não há que falar em violação do mesmo.
Improcede, pois, sem mais considerações, nesta parte a presente ação.
V.4. Da cessação de utilização do anexo, muros e chaminé
O A. peticiona a cessação de utilização do anexo, muros e chaminé. Importa notar que a medida de cessação da utilização prevista no artigo 109.º do RJUE, trata-se de um novo tipo de medida de tutela da legalidade urbanística apenas consagrada em 1999, por via do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, alterado pelo Dec.- Lei n.º 177/2001, de 4 de Junho.
Dispõe este normativo que,
1 - Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 281/99, de 26 de Julho, o presidente da câmara municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas quando sejam ocupados sem a necessária autorização de utilização ou quando estejam a ser afectos a fim diverso do previsto no respectivo alvará.
2 - Quando os ocupantes dos edifícios ou suas fracções não cessem a utilização indevida no prazo fixado, pode a câmara municipal determinar o despejo administrativo, aplicando-se, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 92.º 3 - O despejo determinado nos termos do número anterior deve ser sobrestado quando, tratando-se de edifício ou sua fracção que estejam a ser utilizados para habitação, o ocupante mostre, por atestado médico, que a execução do mesmo põe em risco de vida, por razão de doença aguda, a pessoa que se encontre no local.
4 - Na situação referida no número anterior, o despejo não pode prosseguir enquanto a câmara municipal não providencie pelo realojamento da pessoa em questão, a expensas do responsável pela utilização indevida, nos termos do artigo anterior.
Resulta do probatório que, pelo despacho de 31.5.2000 foi licenciada a construção do anexo destinado a arrumos de apoio à habitação, para o qual foi emitido o alvará 775/00.
Por sua vez, na sequência de requerimento do contrainteressado, em 2.7.2002 foi licenciada a construção da chaminé sem que se demonstre ter sido emitido qualquer alvará.
Posteriormente, o contrainteressado apresentou um projeto de legalização das obras relativas à construção da lareira e chaminé, e, bem assim, alteração da função do anexo para cozinha rústica, que foi deferido por despacho de 5.12.2005.
E, já após a entrada dos presentes autos em Tribunal, pelos despachos de 8.3.2007 e 26.4.2007, foi deferido o pedido de licença de utilização e emitido o alvará de utilização n.º 204/07 relativo ao prédio a que corresponde o alvará de licenciamento de construção n.º 775, autorizando a utilização “prédio de rés-do-chão destinado a anexo”.
A cessação de utilização está dependente da ocupação/utilização, in casu, do anexo e respetiva chaminé sem a necessária autorização de utilização ou a sua afetação a fim diverso do previsto no respetivo alvará.
Ora, não se demonstrou nos autos que o contrainteressado viesse a ocupar a construção em causa anteriormente aos despachos de 8.3.2007 e 26.4.2007, e o certo é que desde então dispõe já da necessária licença.
Acrescente-se que, face ao deferimento do pedido de alteração da função do anexo, passou este a poder ser utilizado como cozinha rústica, sendo nesse sentido que foi autorizada a sua utilização titulada pelo alvará 204/07, não existindo pois qualquer impossibilidade de utilização do mesmo como cozinha, nem qualquer afetação a fim diverso do previsto no alvará.
Nesta medida, não se verificam os pressupostos de que dependeria a cessação de utilização, razão pela qual tem que improceder o presente pedido».
Improcedem, por isso, e sem necessidade de outras considerações acrescidas, todas as conclusões do recurso.
