46/07.8FBPVZ-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Uma vez que a destruição de máquinas e utensílios de jogo (cuja exploração, fabrico, importação, transporte, exposição ou divulgação constitui crime) não contende com direitos fundamentais dos cidadãos, tratando-se de mesmo um ato meramente administrativo, não se integra no âmbito da competência exclusiva do juiz de instrução.

Proc. nº 46/07.8FBPVZ-A.P1

1ª secção

Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

No âmbito dos autos de Inquérito que correm termos nos serviços do Ministério Público de Vila Nova de Famalicão com o nº 46/07.8FBPVZ, ordenado o arquivamento dos autos, o Mº Público ordenou a sua remessa ao Sr. Juiz de Instrução Criminal a quem promoveu a declaração de perda a favor do Fundo de Turismo da quantia de € 29,00, bem como da perda a favor do Estado da máquina de jogo e chave apreendidas, e a destruição destas últimas, nos termos dos artºs. 109º nº 3 do Cód. penal e 116º do Dec-lei nº 422/89 de 02.12.

Remetidos os autos ao JIC foram declarados perdidos a favor do Estado os objetos mencionados na douta promoção do Mº Público. Porém, quanto ao destino a dar aos mesmos, o Sr. Juiz de Instrução declarou-se materialmente incompetente para o efeito.

Inconformado com este despacho, dele veio o Mº Pº interpor o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:

1. A entidade competente para ordenar a destruição do material e utensílios de jogo apreendidos é, por força do disposto no artº 116º da Lei do Jogo, o Tribunal e não o Ministério Público;

2. Tendo o inquérito sido arquivado, cabe ao Juiz de Instrução a competência para aquele efeito, nos termos do referido artigo 116º da Lei do Jogo e, também, dos artigos 17º e 269º nº 1 al. f), ambos do C.P.P.;

3. Assim, o despacho de fls. 111, na parte em que o Tribunal a quo se declarou materialmente incompetente para decidir quanto ao destino a dar à máquina de jogo e respetiva chave apreendidos, por ter considerado tratar-se de um ato da competência do Ministério Público, violou o disposto no artigo 116º da Lei do Jogo;

4. Da letra deste dispositivo legal resulta, muito claramente, que estando em causa a prática de um dos crimes previstos na secção I da Lei do Jogo, a destruição do material de jogo apreendido apenas pode ser ordenada por “mandado do Tribunal”, ou seja, do Juiz ou do Juiz de Instrução, independentemente da fase processual em que o processo se encontre;

5. No regime legal anterior, instituído pelo D.L. nº 48.912 de 18 de Março de 1969, diploma que serviu de matriz à disciplina jurídica em matéria de jogos de fortuna e azar, não era expressamente atribuída a competência material para ordenar a destruição do material de jogo;

6. Deve presumir-se que o legislador. Ao disciplinar diretamente a matéria da destruição de objetos apreendidos nos quadros da Lei do Jogo, o que fez por via do D.L. nº 422/89 de 02/12, consagrou a solução mais acertada e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados;

7. O comando constante daquele artigo 116º da Lei do Jogo consubstancia um regime especial face ao regime geral previsto nos artigos 109º e seguintes, do Código Penal e no artigo 268º nº 1 al. e) do C.P.P., prevalecendo aquele sobre a lei geral (critério da especialidade), ainda que esta seja posterior;

8. De resto, noutras situações processuais, sempre que o legislador quis fazer depender a competência decisória para um determinado ato da fase processual do processo, utilizou a referência expressa à “autoridade judiciária”;

9. Não obstante as diversas alterações legislativas que visaram a Lei do Jogo, o legislador manteve sempre a referência expressa ao “Tribunal”, renovando a sua clara intenção de atribuição da competência decisória, quanto à destruição das máquinas e utensílios de jogo, ao Juiz e ao Juiz de Instrução e não à autoridade judiciária ou ao Ministério Público;

10. Ao decidir desta forma, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 116º da Lei do Jogo e nos artigos 17º e 269º nº 1 al. f) do Código de Processo Penal.

Não foi apresentada resposta às motivações de recurso.

O Sr. Juiz de Instrução admitiu o recurso interposto e proferiu despacho a sustentar a decisão recorrida.

Neste Tribunal da Relação do Porto, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de que a destruição do “material e utensílios de jogo apreendidos” cabe ao tribunal, o que convoca a competência de um juiz, seja de instrução, seja de julgamento, conforme a fase processual, em causa, para a prática do ato em apreço.

Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P., não foi apresentada resposta.

Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Com relevo para a decisão, consideram-se assentes as seguintes ocorrências processuais:

A fls. 101 dos autos o Mº Pº proferiu o seguinte despacho: (transcrição)

«I. Ao abrigo do disposto no artigo 109º nºs 1 e 2 do Código Penal, promovo que se declarem perdidos a favor do Estado a máquina de jogo e a chave apreendidas e registadas a fls. 9 dos presentes autos, por se tratarem de bens que estavam destinados à prática de facto ilícito típico e que, face à sua natureza e características, apresentam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.

Mais se promove que, após trânsito, se proceda à sua destruição, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 109º do Código Penal e do artigo 116º da Lei do Jogo, aprovada pelo D.L. nº 422/89 de 2 de Dezembro.

II. Ao abrigo do disposto no artigo 109º nº 1 do Código Penal e do artigo 117º da Lei do Jogo, aprovada pelo D.L. nº 422/89 de 2 de Dezembro, promovo que se declare perdida a favor do Fundo do Turismo a quantia de 29,00€ apreendida a fls. 10 dos presentes autos, por se tratar de numerário proveniente da prática de jogo ilícito.

Conclua os autos ao Meritíssimo Juiz de Instrução.»

Sobre a promoção do Mº Pº recaiu o despacho recorrido, que se transcreve:

«Nos termos e com os fundamentos promovidos a fls. 101, que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais declaro perdidos a favor do Estado os objetos aí mencionados.

Quanto ao promovido destino a dar aos mesmos, declaro-me materialmente incompetente para o efeito, porquanto competente é a autoridade judiciária titular do Inquérito: o Ministério Público – cfr. os artigos 17º, 267º, 268º e 269º, do Código de Processo Penal, estes dois últimos a contrario, bem como o entendimento preconizado nos Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 09-06-2010 e 14-09-2011, ambos in www.dgsi.pt/jtrp.

Notifique.»

III- O DIREITO

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].

Nos presentes autos de inquérito, obtida a concordância da arguida e do Sr. Juiz de Instrução, o Mº Público proferiu decisão de suspensão provisória do processo ao abrigo do disposto no artº 281º do C.P.P.

Cumpridas as injunções impostas à arguida, o Mº Público determinou o arquivamento do inquérito nos termos do artº 282º nº 3 do C.P.P.

Tendo sido, oportunamente, efetuadas apreensões de bens e quantias em dinheiro pelo OPC competente, o Mº Pº promoveu ao Sr. Juiz de Instrução que declarasse perdida a favor do Fundo de Turismo a quantia de € 29,00 e perdidas a favor do Estado a máquina de jogo e a chave apreendidas, promovendo ainda a destruição destas últimas.

É sobre o despacho proferido pelo Sr. Juiz de Instrução, mais precisamente na parte em que se declara incompetente para “dar destino” aos bens declarados perdidos a favor do Estado que recai a discordância do recorrente.

A questão sob recurso consiste, assim, em determinar qual a entidade competente para o referido ato: se o Mº Público, se o Juiz de Instrução.

De entre os atos cuja competência, na fase de inquérito, a lei defere em exclusividade ao juiz de instrução, previstos nos artºs. 268º nº 1 e 269º nº 1 do C.P.P., encontra-se a “declaração de perda, a favor do Estado, de bens apreendidos, quando o Ministério Público proceder ao arquivamento do inquérito nos termos dos artigos 277º, 280º e 282º” – artº 268º nº 1 al. e) do C.P.P.

Sustenta o Mº Público/recorrente que a competência exclusiva do juiz de instrução para ordenar a destruição dos objetos declarados perdidos a favor do Estado decorre, não do artº 268º do C.P.P., mas sim da previsão da al. f) do nº 1 do artº 269º do mesmo diploma.

Como se sabe e decorre dos artºs 219º nº 1 da CRP e 263º do C.P.P., “a direção do inquérito cabe ao Ministério Público assistido pelos órgãos de polícia criminal” que atuam, aliás, sob a direta orientação e na dependência funcional daquele magistrado.

Só em casos excecionais previstos na lei e que se prendem com a defesa dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, haverá lugar à intervenção de um juiz na fase de inquérito. Trata-se das situações previstas, além do mais, nos artºs. 268º e 269º do C.P.P.

E por isso se compreende que, estando em causa o direito de propriedade relativamente a objetos apreendidos na fase de inquérito, a lei atribua competência específica e excecional ao juiz de instrução criminal para determinar a perda desses bens a favor do Estado, na medida em que o trânsito de tal declaração de perdimento provoca a extinção do direito de propriedade do respetivo dono sobre os mesmos.

Contudo, já não se justifica que a ordem ou autorização de destruição desses bens se inclua na esfera de competência do juiz de instrução criminal.

Como se escreve no Ac. R. Lisboa de 26.09.2006[3] “a ordem de destruição dos bens ou substâncias previamente declarados perdidos a favor do Estado, não interfere minimamente com quaisquer direitos de terceiros, nomeadamente o de propriedade. Efetivamente, se o Estado, a quem tais bens ou substâncias foram atribuídos em propriedade, não vê que outro destino lhes possa dar que não a destruição, como é patentemente o caso de uma nota de 20 Euros falsa, mal se compreenderia que fosse necessária a intervenção do poder jurisdicional para o ordenar. Trata-se afinal do destino de bens que já entraram na sua esfera patrimonial, por força de uma decisão, essa sim de carácter jurisdicional.”

Aliás, se fosse intenção do legislador atribuir competência ao juiz de instrução para ordenar ou autorizar a destruição dos bens declarados perdidos a favor do Estado, teria inserido tal atribuição na al. e) do nº 1 do citado artº 268º do C.P.P.

Não o fez por entender que, declarada a perda de tais bens, já não estão em causa quaisquer direitos ou garantias que se impusesse acautelar.

Como se salienta no Ac. R. Coimbra de 15.07.2009[4] “não existe qualquer analogia nem similitude entre a declaração de perdimento a favor do Estado e a ordem de destruição. Por isso, se faz sentido que aquela só possa ser declarada pelo Juiz de Instrução, já se não compreende nem exige que esta não possa ser emitida pelo M. P. que é quem representa o Estado nos Tribunais”.

Aliás, o recorrente até concorda que, regra geral, é ao titular do inquérito, ou seja, ao Ministério Público, que, na fase de inquérito, compete decidir sobre o destino a dar aos objetos declarados perdidos a favor do Estado.

Sustenta, porém, que constituindo a Lei do Jogo lei especial relativamente ao regime geral, afastado fica o regime geral estabelecido nos artºs. 109º do Cód. Penal e 268º nº 1 al. e) do C.P.P., para passar a ser o Tribunal o competente para a destruição dos objetos apreendidos, entendendo-se Tribunal, não no sentido amplo correspondente a “autoridade judiciária”, mas em sentido restrito, referindo-se apenas ao Juiz (de instrução ou de julgamento).

Vejamos:

Iniciaram-se os presentes com a elaboração de auto de notícia por parte da GNR da Póvoa de Varzim, em que se dá conta de que a arguida B… explorava um estabelecimento comercial sito em Vila Nova de Famalicão, onde se encontrava em exploração uma máquina de jogo que, submetida a exame pericial, se concluiu que desenvolvia um jogo de fortuna ou azar previsto no artº 1º do Dec-Lei nº 422/89 de 02.12, sendo tais factos suscetíveis de configurarem a prática pela arguida de um crime de exploração ilícita de jogo p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs. 1º, 3º, 4º nº 1 al.g) e 108º do Dec-Lei nº 422/89.

A GNR procedeu, então, à apreensão da máquina eletrónica de jogo com a respetiva chave, bem como a quantia de € 29,00.

Dispõe o artº 116º do Dec-Lei nº 422/89 de 02.12 (vulgo Lei do Jogo): “O material e utensílios de jogo serão apreendidos quando sejam cometidos crimes previstos nesta secção e destruídos, a mandado do tribunal, pela autoridade apreensora, que lavrará o competente auto de destruição”.

Estabelece ainda o artº 117º do mesmo diploma: “Todo o dinheiro e valores destinados ao jogo, bem como os móveis do local em que sejam cometidos os crimes previstos nesta secção, serão apreendidos e declarados pelo tribunal perdidos a favor do Fundo de Turismo”.

Trata-se, efetivamente, de lei especial que regula o destino dos bens e quantias em dinheiro apreendidas quando sejam cometidos “crimes de jogo ilícito”. E o tratamento que o legislador quis atribuir às apreensões efetuadas nesse âmbito difere do que, em regra, é previsto para a generalidade das infrações penais.

Com efeito, enquanto que a generalidade das apreensões efetuadas ao abrigo das disposições do Código de Processo Penal, constituem um meio de obtenção e conservação de provas, devendo os objetos apreendidos ser restituídos a quem de direito logo que se mostre desnecessário manter a apreensão para efeito de prova ou logo que a sentença transite em julgado, salvo se tiverem sido declarados perdidos a favor do Estado [artº 186º nºs 1 e 2 do C.P.P.], situações especiais existem em que não há lugar a restituição nem à declaração de perda a favor do Estado.

Trata-se de casos em que a apreensão respeita a coisas sem valor, perecíveis, perigosas, deterioráveis ou cuja utilização implica perda de valor ou qualidades [artº 185º nº 1 do C.P.P.] e em que o legislador entendeu ser urgente decidir sobre o respetivo destino, admitindo mesmo a sua destruição imediata. E nessas situações - que não carecem sequer de prévia declaração judicial de perda a favor do Estado -, o legislador atribuiu ao Ministério Público a competência para o fazer (decidir sobre o seu destino) na fase de inquérito [artº 185º nº 2 do C.P.P.].

Para além dessas situações, outras existem também em que a manutenção da apreensão se não justifica, ainda na fase de inquérito, procedendo-se à destruição sem qualquer declaração prévia de perda. Encontra-se nessa situação a apreensão de substâncias estupefacientes, em que a própria lei [artº 62º nº 4 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01] determina que se proceda à destruição parcial da droga, após a realização do exame pericial, ficando apenas uma amostra em cofre. Determinando a lei que a destruição seja efetuada na presença de um magistrado, ninguém discutirá que só poderá tratar-se de um magistrado do Mº Público, tanto mais que o ato em causa decorrerá na fase de inquérito e não se inclui nos atos cuja competência, nessa fase processual, a lei defere em exclusividade ao juiz de instrução [artºs. 268º e 269º do C.P.P.].

A destruição da droga remanescente sem prévia declaração de perda justifica-se, na medida em que a própria detenção de substâncias estupefacientes inscritas nas tabelas I a IV anexas ao diploma supra citado constitui crime.

E o mesmo raciocínio se deverá fazer relativamente às máquinas que desenvolvam jogos de fortuna ou azar ou aos utensílios que se destinem à prática desses jogos. Com efeito, não podendo tais máquinas ou utensílios ter existência física, pois que não só a sua exploração, como também a respetiva importação, transporte, transação, exposição ou divulgação, constitui crime [artºs. 108º e 115º do Dec-Lei nº 422/89 de 02.12], jamais tais objetos poderão ser restituídos aos seus detentores ou perdidos a favor do Estado, pois não há que acautelar o direito de propriedade do respetivo dono.

Justifica-se, por isso, que tal como a droga, aqueles bens sejam destruídos sem necessidade de prévia declaração de perda a favor do Estado. O mesmo não acontece relativamente ao dinheiro, valores e móveis referidos no artº 117º do Dec-Lei nº 422/89: não se tratando de “objetos” destinados, por natureza, a qualquer prática ilícita, não poderá ser-lhes dado qualquer destino sem que sobre eles recaia uma decisão judicial de perda, a qual compete naturalmente ao Juiz de Instrução ao abrigo do disposto no artº 268º nº 1 al. e), na fase de inquérito ou de instrução, ou ao juiz de julgamento em sede de julgamento.

Os dois preceitos atribuem competência ao “Tribunal”, quer para declarar os objetos apreendidos (dinheiros, valores e móveis) perdidos a favor do Fundo de Turismo (artº 117º), quer para ordenar a destruição das máquinas e utensílios de jogo.

Contudo, a expressão “Tribunal” não foi utilizada pelo legislador com o rigor que se impunha, gerando assim controvérsia jurisprudencial.

Como se acentua no Ac. desta Relação do Porto de 07.11.2012[5] «o Ministério Público é, nos termos constitucionais um órgão do poder judicial. […] A magistratura do Ministério Público não tem, como se deduz das considerações antecedentes, uma «natureza administrativa». Integra-se no poder judicial. A função do magistrado do Ministério Público é, porém, diferente da do juiz: este aplica e concretiza, através da extrinsecação de normas de decisão, o direito objetivo a um caso concreto (jurisdictio); aquele colabora no exercício do poder jurisdicional, sobretudo através do exercício da ação e da iniciativa de defesa da legalidade democrática. […] Ora, porque tanto os tribunais como o MP são órgãos do poder judicial é que na opinião pública passa a ideia de que o MP se integra no órgão de soberania denominado “Tribunal”, o que não é verdadeiro. No entanto, é órgão do poder judicial.

[…] Ora, o reconhecimento da competência do Ministério Público para dirigir o inquérito não poderá ser visto desligadamente da autonomia que a Lei Fundamental lhe reconhece. Deste modo, caber-lhe-á a competência para decidir e proceder à prática dos atos de investigação ou de recolha das provas, com a única ressalva dos que importem ofensa ou restrição de direitos fundamentais que carecem, segundo os casos, de ser ordenados ou autorizados ou até realizados exclusivamente pelo juiz (cfr. art.ºs 268º e 269º do CPP).

[…] Pode afirmar-se que o juiz de instrução é, na fase do inquérito, um órgão que está vocacionado essencialmente para o acautelamento dos direitos fundamentais, entre os quais avultam a liberdade, a segurança, a reserva de intimidade da vida privada. É o que se poderia apelidar de «Juiz das Garantias». Nesta senda, não se vê, na linha de fundamentação expendida, que o juiz de instrução haja de interferir na realização dos atos do inquérito cuja direção está constitucionalmente cometida ao Ministério Público, fora do quadro de atos que são potencialmente lesivos de direitos fundamentais ou do controlo de atos cuja prática a lei processual preveja como obrigatória”.

Porque os atos de inquérito são da exclusiva competência do MP por imposição constitucional (art.º 219º da CRP), salvo se se tratar de atos necessários à salvaguarda de direitos fundamentais, que são da exclusiva competência do JIC; porque os atos de inquérito têm de ser entendidos, como afirma Germano Marques da Silva[6], “no sentido amplo”, não se resumindo aos atos de investigação e recolha de provas, mas antes estendendo-se também aos “atos de decisão sobre o inquérito” e no inquérito, parece óbvio que todos aqueles que não contendam com direitos fundamentais são da competência do MP.»

Assim sendo, uma vez que a destruição das máquinas e utensílios de jogo (cuja exploração, fabrico, importação, transporte, exposição ou divulgação constitui crime) não contende com direitos fundamentais dos cidadãos, tratando-se mesmo de um ato meramente administrativo, não se integra no âmbito da competência exclusiva do juiz de instrução. Pelo que, ocorrendo na fase de inquérito, cujo dominus é o Ministério Público, é da competência deste Magistrado a destruição das máquinas e utensílios a que alude o artº 116º da Lei do Jogo.

Já a declaração de perda prevista no artº 117º do mesmo diploma, “porque fixa com trânsito em julgado a extinção do direito de propriedade do respetivo dono” sobre o dinheiro, os valores e os móveis referidos no preceito, assume natureza jurisdicional, exigindo a intervenção do juiz de instrução criminal, nos termos do artº 268º nº 1 al. e) do C.P.P.

Conclui-se assim que, no caso sub judice, não estando em causa atos que possam interferir com direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, não sendo por isso da exclusiva competência do juiz de instrução, compete ao Mº Pº na fase de inquérito, no uso da competência que a lei que confere, como titular da acção penal, de direção do inquérito, determinar a destruição da máquina de jogo e respetiva chave apreendidas nos autos.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, confirmando consequentemente a decisão recorrida.

Sem tributação.

Porto, 26 de Fevereiro de 2014

(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)

Eduarda lobo

Alves Duarte

[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).

[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.

[3] Proferido pela Des. Margarida Bacelar e disponível em www.dgsi.pt.

[4] Relatado pelo Des. João Trindade e disponível em www.dgsi.pt.

[5] Proferido no Proc. nº 22/08.3FBPVZ-A.P1, Des. Francisco Marcolino, disponível em www.dgsi.pt.

[6] In Curso de Processo Penal, Verbo, Vol. III, págs. 83-84.