IIIFUNDAMENTAÇÃO
Na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos[1]:
1- O Réu Dr. N é Advogado, encontrando-se inscrito no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, com inscrição em vigor, sendo portador da Cédula Profissional n.º 6098p [alínea A) dos Factos Assentes].
2- Por contrato celebrado entre a Ré “A, Lda.” e a Ordem dos Advogados – Portugal, a primeira declarou assumir perante a segunda, no mesmo designada como “Tomador de Seguro”, a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da actividade profissional desenvolvida pelos advogados com inscrição em vigor, designados como “Segurados”, garantindo o eventual pagamento de indemnizações resultantes da responsabilização civil dos mesmos, em decorrência de erros e/ou omissões profissionais incorridas no exercício da sua actividade [alínea B) dos Factos Assentes].
3- A Ré “A” e a Ordem dos Advogados estipularam que o contrato referido em 2 teria o período de vigência de 12 meses, automaticamente renováveis por um ano e seguintes [alínea C) dos Factos Assentes].
4- Mais estabeleceram que, anualmente, seria determinado nas condições particulares da apólice, o limite máximo de indemnização assegurado pela Ré “A” para cada “período de seguro” previsto no artigo 1.º, n.º 7 das Condições Especiais, o qual entretanto nunca poderia ser inferior aos € 50.000,00 [alínea D) dos Factos Assentes].
5- À data da participação à Ré “A” dos factos alegados pelos Autores, encontravam-se em vigor as Apólices DP/01018/10/B e DP/02416/10/B, cujos limites indemnizatórios máximos contratados para o seu período de vigência/ “período seguro”, de 01 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2010, foram fixados em € 50.000,00 e € 100.000,00, respectivamente [alínea E) dos Factos Assentes].
6- Nos termos da cláusula 16.ª do artigo 1.º das Condições Especiais da Apólice de Seguro foi estipulado que “para as RECLAMAÇÔES apresentadas contra o SEGURADO que tenham como causa o incumprimento de qualquer tipo de prazo estipulado na legislação vigente, quer de âmbito processual, quer substantivo, fixa-se a FRANQUIA ESPECIAL estabelecida nas Condições Particulares, que será no valor pecuniário previsto que ficará a cargo do SEGURADO, sendo dedutível ao valor de indemnização que à SEGURADORA couber pagar” [alínea F) dos Factos Assentes].
7- Nas “Condições Particulares da Apólice” foi estipulado que a franquia especial por incumprimento de prazos ascende a € 3.000,00 – Cfr., a alínea G) dos Factos Assentes.
8- Em 06 de Outubro de 2009, no processo comum singular n.º 1825/07.1TAGMER, que correu termos no 3.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Guimarães, o Mmo. Juiz de Instrução proferiu despacho nos termos do qual considerou improcedente o requerimento de abertura de instrução apresentado pelos arguidos, os agora Autores, M e J, e manteve o teor da acusação proferida pelo Ministério Publico [alínea H) dos Factos Assentes].
9- Nesse mesmo despacho, o Mmo. Juiz de Instrução do Tribunal Judicial da Comarca de Guimarães pronunciou os agora Autores, M e J, pelos crimes (em co-autoria) de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal [alínea I) dos Factos Assentes].
10- Nesse mesmo despacho, o Mmo. Juiz de Instrução do Tribunal Judicial da Comarca de Guimarães pronunciou o agora Autor, J, pelo crime de coacção na forma tentada, p. e p. pelos artigos 154.º, n.º 1 e 2, e 155.º, n.º 1, alínea a), 22.º, 23.º, 73.º, em concurso aparente com o crime de ameaças, p. e p. pelo artigo 153.º, n.º 1 e 2, todos do Código Penal [alínea J) dos Factos Assentes].
11- Os Autores contrataram o Réu, Dr. N, para os representar no processo referido em 8 [alínea L) dos Factos Assentes].
12- A Ofendida e Assistente, Margarida (…), deduziu acusação particular e pedido de indemnização cível contra os arguidos, Autores na presente acção, concluindo pela procedência da acusação e do pedido cível formulado, peticionando um montante pecuniário a este título, nunca inferior aos € 15.000,00 [alínea M) dos Factos Assentes].
13- Em 07 de Abril de 2010, o Tribunal Judicial de Guimarães proferiu sentença que veio julgar procedente por provada a acusação pública deduzida pelo Ministério Público de Guimarães, condenando:
- (i)A arguida, aqui Autora, M, pela prática, em co autoria material, de um crime de ofensa à integridade física simples (p. e p. pelo art. 143.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 9,00 (nove euros), num total de € 1.620,00 (mil seiscentos e vinte euros);
- (ii)O arguido, aqui Autor, J, pela prática, em co-autoria material, de um crime de ofensa à integridade física simples (p. e p. pelo art. 143.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, e ainda, pela prática de um crime de coacção (p. e p. pelos artigos 154.º, n.º 1 e 2, e 155.º, n.º 1, alínea a), 22.º, 23.º, 73.º, todos do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão, substituída por 240 dias de multa;
- (iii)Em cúmulo jurídico, condenou o arguido J, aqui Autor, na pena de 350 dias de multa, à razão diária de € 60,00, perfazendo uma multa de € 21.000,00;
- (iv)Condenou ainda os arguidos, aqui Autores, no pagamento da taxa de justiça no montante de 2 UCs, fixando-se a procuradoria em ¼ da taxa de justiça devida, acrescida de 1% de taxa de justiça, nos termos do art. 13.º, n.º 3 do DL 423/91 de 30/10 [alínea N) dos Factos Assentes].
14- Relativamente ao pedido de indemnização cível deduzido pela Assistente e Ofendida, Margarida (…), o Tribunal Judicial da Comarca de Guimarães julgou o mesmo parcialmente procedente por provado, condenando a arguida M, aqui Autora, a pagar à Assistente a quantia de € 600,00 a título de danos não patrimoniais sofridos, acrescida de juros desde a data da notificação do pedido, à taxa legal [alínea O) dos Factos Assentes].
15- Condenando ainda o arguido, aqui Autor, J, a pagar à Assistente a quantia de € 3.000,00 a título de danos não patrimoniais sofridos, igualmente acrescida de juros legais [alínea P) dos Factos Assentes].
16- Nessa sentença, o Tribunal entendeu resultarem provados os seguintes factos:
“No dia 15.08.2007, pelas 21,15 horas, a assistente Margarida (…) seguia a pé pela Av. Sociedade Musical de Pevidém, Selho S. Jorge, Guimarães, em direcção a sua casa (…);
Ao chegar junto da estrada da Fábrica do Moinho do Buraco, foi abordada pelos Arguidos M e J, que, em execução de plano prévio, de comum acordo e em conjugação de esforços, de imediato a atingiram com vários murros e pontapés em diversas partes do corpo, projectando-a ao solo, vindo esta a cair por trás de um camião ali estacionado (…);
Entretanto, e com a assistente Margarida prostrada no chão, a arguida M puxou-lhe os cabelos e agarrou-a também pelo rosto, apertando-o com força contra o solo, ao mesmo tempo que afirmava «andas a fazer magia negra connosco», até que foi interpelada pela testemunha Maria (…);
Nessa altura, e enquanto a arguida falava com esta testemunha, o arguido J atingiu de novo a assistente Margarida com inúmeros pontapés em várias partes do corpo (…);
A dado momento, o arguido J agarrou a assistente Margarida pelos cabelos e pelos braços, levantou-a do solo e, mantendo-a de pé com os braços abertos, apontou-lhe por duas vezes o seu punho fechado, ao mesmo tempo que afirmou por duas vezes para a mesma em tom de voz elevado e agressivo «se me levas a Tribunal mato-te» (…);
Com esta agressão os arguidos provocaram na assistente Margarida dores nas partes do corpo atingidas, equimose no hemitorax esquerdo e equimoses na região dos ombros e na região cervical anterior, que foram causa directa e necessária de doença por 20 dias, sendo um deles com afectação da capacidade geral e profissional (…);
Do mesmo modo, com a prolação da mencionada expressão nas descritas circunstâncias de forte agressividade, o arguido J pretendeu intimidar a assistente Margarida de forma a obrigá-la a não apresentar queixa contra ele e a mulher pela agressão corporal de que estava a ser vítima (…);
E, perante a agressividade manifestada pelo arguido J, a partir dessa data a assistente Margarida passou a recear que, no seguimento do afirmado e na concretização de tais propósitos, aquele ou terceiras pessoas sob suas ordens ou orientações, a procurassem em qualquer altura e em qualquer lugar e lhe provocassem lesões e ferimentos passíveis de lhe causar a morte (…);
Mas, apesar de temer a concretização de actos por parte do arguido contra a sua integridade física e a sua vida, a assistente M não acedeu às pretensões e exigências do arguido J e apresentou queixa no dia 28.08.2007 contra ele e contra a mulher pelos referidos factos ilícitos contra si praticados (…);
Os arguidos actuaram de forma concertada entre si com o propósito conseguido de atingir e molestar a assistente Margarida na sua integridade física e de lhe causar as mencionadas dores e lesões corporais;
Do mesmo modo, o arguido J actuou com o propósito de, mediante o anúncio de morte provocada para o futuro, amedrontar a Margarida, o que conseguiu, e, deste modo, de força-la a não apresentar queixa crime contra ele e a mulher, desiderato que só não conseguiu devido à forte determinação desta em não aceder a tal pretensão, apesar das consequências que lhe pudessem advir para a sua integridade física e vida, circunstância esta totalmente estranha à vontade daquele arguido (…);
Os arguidos agiram de vontade livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas não eram permitidas (…);
A assistente sofreu desgosto, medo, tristeza e vergonha por ter sido agredida nos termos descritos, na presença de outros (…);
O comportamento dos arguidos causou na assistente indignação, perturbação e inquietação (…);
A assistente, durante algum tempo, deixou de fazer as caminhadas que antes fazia, temendo outras tentativas e actos agressivos por parte dos arguidos” [alínea Q) dos Factos Assentes].
17- Da motivação da aludida sentença consta que:
“A convicção do tribunal fundou-se, essencialmente, nos depoimentos da assistente e das testemunhas Maria (…), Vasco(…) e João(…), para além do declarado pelos arguidos quanto às suas condições pessoais, pois não desejaram prestar declarações quanto aos factos que lhes eram imputados.
A assistente, apesar de referir a existência de diferendo entre os arguidos e os seus filhos, relatou de forma tida como verdadeira o modo como os arguidos a agrediram e a ameaça proferida pelo arguido J, sendo patente no seu relato o medo que sentiu naquela circunstância, pois previu que algo ia acontecer, dado a forma como relatou ter sido seguida e controlada pela arguida, até ao momento em que viria a ser abordada e agredida, quando também se lhe juntou o arguido e a forma violenta como foi agredida, nomeadamente com murros e pontapés, quando se encontrava caída, tendo-lhe ainda puxado os cabelos. O seu depoimento foi sentido, revelando ainda um sentimento de tristeza, referindo as lesões e dores que sofreu e a necessidade de recorrer ao hospital, por duas vezes. Relatou ainda que as agressões aconteceram mesmo na presença da testemunha Maria (…), pessoa com quem costumava fazer as suas caminhadas, e com quem se encontrava normalmente naquele local, como aconteceu nesse dia. Referiu ainda que passou a ter receio de voltar a ser agredida pelos arguidos e que estes concretizassem a ameaça feita, tendo mesmo, durante algum período, o que viria a ser confirmado por outras testemunhas, deixado de fazer as suas habituais caminhadas, passando a andar acompanhada.
O depoimento da testemunha Maria (…) não deixou quaisquer dúvidas quanto à sua veracidade, depondo de uma forma emocionada e viva, parecendo mesmo estar a reviver o que se tinha passado, num depoimento sentido, referindo mesmo ainda estar a ver os sapatos com que o arguido dava pontapés à assistente, dizendo que eram «quadrados como os meus», apontando para os que usava, mostrando-se mesmo indignada com a agressão presenciada. Disse «deram-lhe muita porrada», e «era como se estivesse a dar num saco», dizendo que a assistente gritava. Referiu mesmo que a assistente, quando esta ainda se encontrava a caminhar e entraram em contacto visual lhe fez uns gestos com as mãos, que não entendeu como de pedido para que se aproximasse rápido, como depois veio a saber, já que a arguida vinha de carro a seguir a assistente. Também relatou que pediu que não agredissem a assistente, dizendo que ela tinha amputado um peito, mas continuaram a agressão, tendo o arguido abanado a assistente e dito, mais do que uma vez, que se esta o levasse a tribunal a matava. Disse ter visto o arguido sair do carro e dirigir-se para a assistente. Disse ter visto marcas das agressões no tronco, debaixo do braço esquerdo e também no braço e que a assistente sentiu dores, tendo deixado de a acompanhar nas caminhadas durante um tempo. Não teve qualquer hesitação em identificar os arguidos, que já conhecia.
As testemunhas Vasco (…) e João (…), dois jovens, primos, disseram conhecer de vista, quer os arguidos, quer a assistente. Depuseram de uma forma totalmente isenta e credível, referindo ter ouvido alguém a gritar quando se aproximavam do local.
A testemunha Vasco (…) referiu ter visto duas pessoas a ir cada uma para seu carro, um Jaguar e um “jipe” Volvo. Referiu mesmo que o Volvo se encontrava com as luzes acesas e a trabalhar e que o Jaguar arrancou com as luzes apagadas, referindo que o seu primo chegou a anotar a matrícula do Jaguar. Quando chegaram ao local onde estava a assistente viu que também lá estava a testemunha Maria (…), referindo que a assistente se queixava com dores.
O João (…) disse também que ouviu gritar, não tendo visto as agressões, mas referindo ter visto os dois arguidos sair de junto duns camiões que ali estavam estacionados, onde mais tarde constatou encontrar-se a assistente, e entrar cada um em seu carro, ele num Jaguar e ela num “jipe” Volvo. Anotou a matrícula do Jaguar, não tendo visto a matrícula do Volvo porque se encontrava de frente e com as luzes ligadas, a trabalhar, tendo o Jaguar as luzes desligadas. A assistente estava no chão e queixava-se dos braços e dizia que tinha dores. Disse ainda que a ambulância foi chamada por si.
Nenhum deles teve quaisquer dúvidas na identificação dos arguidos, que já conheciam anteriormente, por serem «donos» do Intermarché. Também a testemunha S (…), filha da assistente, depôs deforma credível, não quanto aos factos, a que não assistiu, mas referindo as lesões que a sua mãe apresentava, tendo ido ter com ela ao hospital, nesse mesmo dia, e que voltou ao hospital uns dias depois, tendo, no primeiro dia, ido à farmácia comprar os medicamentos prescritos à sua mãe. Disse ainda que a sua mãe sentiu muitas dores, que se prolongaram por mais de um mês, referindo ter receio que, pelos pontapés que levou, houvesse consequências pelo facto de ter cancro” [alínea R) dos Factos Assentes.
18- Da motivação da referida sentença consta ainda que:
“Por outro lado, não mereceram credibilidade os depoimentos das testemunhas indicadas pela defesa, ambas empregadas dos arguidos à data dos factos, uma na sua residência, onde tratava do jardim e dos cães, a outra como responsável de loja no supermercado, que referiram que os arguidos, no dia 15 de Agosto de 2007, se encontravam em casa, em hora que situam entre as 21h00 e 22h00, a testemunha Maria Rosa, às 21h30 a testemunha Carla(…). Desde logo não resultou explicado o facto de saberem que nesse mesmo dia foram a casa dos arguidos, não dando a testemunha Maria Rosa qualquer explicação, apesar de lhe ter sido perguntado, e dizendo a testemunha Carla (…) que sabia ter sido nesse dia, encontrando-se a arguida na cama, pois tinha feito um aborto voluntário no dia anterior. Não convenceu a sua tese de que ela e a arguida tinham uma grande amizade e que a arguida lhe contava absolutamente tudo, mesmo coisas muito pessoais e íntimas e que lhas contava de imediato, pois soube do aborto pelo menos no dia em que foi feito, só não a tendo visitado nesse dia por não ter tido disponibilidade.
Como já ficou referido, não resultaram quaisquer dúvidas quanto aos depoimentos das testemunhas da acusação, sendo seguro que os arguidos se encontravam na Av. Sociedade Musical de Pevidém, Selho S. Jorge Guimarães, no dia 15/08/2007, pelas 21,15 horas, pelo que não podiam estar em casa, o que não invalida que lá estivessem algum tempo depois. Refira-se ainda que não é o facto de a arguida ter feito uma IVG no dia 14 de manhã, que é impeditivo de ter estado no local em que ocorreram os factos no dia 15, à noite” [alínea S) dos Factos Assentes].
19- Em 19 de Julho de 2010 foi proferido, nos referidos autos de processo comum singular, despacho com o seguinte teor:
“A sentença foi lida, na presença dos arguidos em 07/04/10, tendo sido depositada na mesma data, tendo da mesma sido interposto recurso em 18/05/10.
Assim, por ter sido interposto fora de tempo, não se admite o recurso dos arguidos, constante de fls. 420 e ss.
Notifique.” [alínea T) dos Factos Assentes].
20- Na data referida em 13 os Autores, logo que saíram da sala de audiência, manifestaram ao Dr. N a intenção de interpor recurso [resposta ao quesito 1.º da Base Instrutória].
21- O Dr. N concordou com os Autores [resposta ao quesito 2.º da Base Instrutória].
22- Referindo que considerava a pena excessiva [resposta ao quesito 3.º da Base Instrutória].
23- E informando que a condenação ficaria a constar do registo criminal dos Autores [resposta ao quesito 4.º da Base Instrutória].
24- Foi referido pelo Dr. N que a prova era contraditória [resposta ao quesito 5.º da Base Instrutória].
25- Tudo o que o Dr. N pediu aos Autores, a título de honorários e despesas, foi pago [resposta ao quesito 7.º da Base Instrutória].
26- Os Autores confiaram na experiência e saber do Dr. N [resposta ao quesito 11.º da Base Instrutória].
27- Passado algum tempo, o Dr. N solicitou a presença da Autora no seu escritório, dizendo que necessitava falar-lhe com urgência [resposta ao quesito 13.º da Base Instrutória].
28- Nessa reunião o Dr. N comunicou à Autora que tinha interposto o recurso criminal fora de prazo [resposta ao quesito 14.º da Base Instrutória].
29- E que tal recurso havia sido indeferido por extemporaneidade [resposta ao quesito 15.º da Base Instrutória].
30- Nesse recurso, o Dr. N concluía pela absolvição dos arguidos, aqui Autores [resposta ao quesito 16.º da Base Instrutória].
31- E ainda no sentido de que, caso tal não ocorresse, deveriam baixar os autos ao Tribunal “a quo” para quantificação da situação dos arguidos, de forma a ser fixada no mínimo a medida da pena [resposta ao quesito 17.º da Base Instrutória].
32- Nas respectivas alegações de recurso, eram apontadas várias deficiências e contradições nos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação [resposta ao quesito 18.º da Base Instrutória].
33- Os Autores pagaram as multas e custas em que foram condenados, no montante global de € 23.363,05 [resposta ao quesito 23.º da Base Instrutória].
34- Os Autores pagaram a indemnização em que foram condenados, no montante global de € 3.600,00 [resposta ao quesito 24.º das Base Instrutória].
35- Toda esta situação criou nos Autores desgosto e angústia profunda [resposta ao quesito 25.º da Base Instrutória].
36- Os Autores sofreram dor psíquica e sentiram-se ofendidos na sua honra e reputação [resposta ao quesito 26.º da Base Instrutória].
37- Pelo menos até à data em que foram conhecidos os factos os Autores eram pessoas conceituadas socialmente no local onde habitam e trabalham [resposta ao quesito 27.º da Base Instrutória].
38- Os Autores são administradores de um supermercado [resposta ao quesito 28.º da Base Instrutória].
39- E são conhecidos por todas as pessoas na região [resposta ao quesito 29.º da Base Instrutória].
40- Região na qual constou a condenação dos Autores [resposta ao quesito 30.º da Base Instrutória].
41- Pelo menos até à data e foram conhecidos os factos os Autores eram pessoas queridas e respeitadas no meio social e profissional em que estão inseridas [resposta ao quesito 31.º da Base Instrutória].
42- O facto de constar dos respectivos registos criminais a condenação, é para os Autores um vexame e uma humilhação [resposta ao quesito 32.º da Base Instrutória].
43- Constando na zona que os Autores bateram e ameaçaram a lesada nos autos criminais [resposta ao quesito 33.º da Base Instrutória].
44- O estado de espírito dos Autores foi e é de ansiedade e frustração [resposta ao quesito 34.º da Base Instrutória].
Os autores, ora recorrentes, centram o fundamento da responsabilidade profissional do interveniente e, consequentemente, da obrigação de indemnizar em que assenta a sua pretensão, na intempestiva apresentação do recurso da sentença penal que os condenou, no qual eram apontadas várias deficiências e contradições nos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação no qual se fundou a decisão de facto.
Na sentença recorrida e após aturada incursão doutrinária e jurisprudencial pelos contratos de mandato e de seguro e pelo conceito e limites do primeiro daqueles contratos, concluiu-se que «a intempestiva apresentação de recurso, com o consequente trânsito em julgado da sentença que condenou os autores, não pode deixar de ser considerada uma actuação que fica aquém do padrão de cuidado legalmente exigível e, consequentemente, um não cumprimento, ilícito e culposo, do contrato»[2].
Afigura-se totalmente correcto este enquadramento, já que o advogado que interpõe fora de prazo o recurso da sentença final tem uma atitude equiparada ao abandono de patrocínio.
E o ser, ou não, justificada a opção de não recorrer[3] (por ter liberdade de actuação técnica) já o que não pode é impor essa vontade ao cliente, antes devendo informá-lo em tempo de lhe possibilitar a constituição de novo mandatário que, eventualmente, aceite o patrocínio nos termos que o mandante pretende.
Não o fazendo (e note-se que aqui o interveniente só comunicou à autora a interposição fora de prazo do recurso após esta se ter consumado) incumpriu um dever contratual.
Fê-lo culposamente, já que não ilidiu a presunção do nº 1 do artigo 799º do Código Civil, incorrendo em responsabilidade se presentes os outros pressupostos: dano e nexo causal, já que, como vimos se perfilam o ilícito contratual e a culpa.
Importa por isso que nos debrucemos, então, sobre aqueles pressupostos.
Qual o dano que os recorrentes sofreram?
Tratando-se de um caso de interposição fora de prazo de um recurso – equivalente a não recorrer – há que fazer duas afirmações nucleares prévias: este Tribunal não pode sindicar a decisão não recorrida, aliás já transitada em julgado, em termos de aquilatar da eventual possibilidade de êxito do recurso; não pode garantir-se a procedência de um recurso nem tal afirmação pode sequer ser feita em termos de mera probabilidade[4].
Não obstante, o certo é que o interveniente violou, culposamente, o contrato de mandato forense que celebrou com os autores, deixando de satisfazer, cabalmente, a prestação a que estava vinculado, ao não apresentar o recurso em tempo, o que importa o cumprimento defeituoso da obrigação, e que o torna responsável pelo prejuízo causado ao credor, nos termos das disposições combinadas dos artigos 798º e 799º, nº 1, ambos do CC.
A não apresentação tempestiva do recurso foi causa do seu não conhecimento. No entanto, importa saber se ocorre a causalidade adequada pressuposta pelo artigo 563º do CC, ou seja, se pode ter-se como assente que, se o interveniente tivesse oportunamente interposto o recurso, provavelmente os autores não teriam sido condenados ou não teriam sido condenados nos termos em que o foram. Não se trata já de averiguar a causalidade naturalística, mas sim o critério legal de causalidade.
Como é evidente, uma resposta afirmativa exigiria que se pudesse ter como suficientemente provável que, se o recurso fosse interposto em tempo, o mesmo teria provimento, por serem fundados os respectivos fundamentos, pelo menos na perspectiva do tribunal de recurso[5], o que, como se viu, não é possível.
Mas os autores, ora recorrentes, fundamentam o pedido de indemnização, outrossim, na perda de oportunidade de verem a sua pretensão apreciada judicialmente (perda de chance), pelo que cumpre verificar se o dano consistente na perda da oportunidade do recurso obter provimento é indemnizável, em particular à luz da causalidade adequada e da teria da diferença, sendo que a resposta a esta questão não tem merecido um tratamento unívoco da nossa jurisprudência.
Segundo uns, a perda de chance de vencer a acção constitui um dano autónomo[6].
Para outros, a perda de chance, não sendo um dano presente, só pode ser qualificado como dano futuro mas eventual ou hipotético, «salvo se a prova permitir que com elevado grau de probabilidade ou verosimilhança concluir que o lesado obteria certo benefício não fora a chance perdida»[7].
Já outros consideram que a perda de chance não tem, em geral, apoio na lei que exige a certeza dos danos indemnizáveis e o nexo de causalidade entre eles e a conduta do lesante, pelo que só quando se prove que o lesado obteria, com forte probabilidade, o direito não fora a chance pedida, se pode fundamentar uma indemnização pelos respectivos danos[8].
A doutrina também diverge no tratamento da questão.
Manuel Carneiro da Frada[9], a propósito das dificuldades do estabelecimento do nexo causal, afirma que, a par de outros caminhos possíveis (facilitação da prova, presunções de causalidade e consequente inversão do ónus da prova), um deles será o de «considerar a perda de chance um dano em si», quando esteja em causa uma «perda de oportunidade»[10].
Já para Paulo Mota Pinto[11], «não parece que exista já hoje entre nós base jurídico-positiva para apoiar a indemnização da perda de chance”, sugerindo que «antes parece mais fácil percorrer o caminho da inversão do ónus, ou da facilitação da prova, da causalidade e do dano, com posterior redução da indemnização, designadamente por aplicação do art. 494º do Código Civil, do que fundamentar a aceitação da ‘perda de chance’ como tipo autónomo de dano, por criação autónoma do direito para a qual faltam apoios”.
No caso em apreço, o dano para os autores traduziu-se na impossibilidade de verem revogada a sentença penal que os condenou nos termos descritos nos pontos 13, 14 e 15 do elenco dos factos provados supra, embora nunca fosse possível saber qual o grau de probabilidade do êxito ou insucesso do recurso, caso o mesmo tivesse sido apresentado, tempestivamente, hipótese em que os autores tentariam, então, nas respectivas alegações, fazer prova das «deficiências e contradições nos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação» (nº 32 dos factos provados).
Ora, não podendo embora afirmar-se o nexo de causalidade adequada entre a omissão ilícita e culposa do interveniente e os danos sobrevindos para os autores, «tal não pode conduzir, irremediavelmente, à irresponsabilização do profissional que violou, nas circunstâncias apontadas, os seus deveres para com o cliente, sob pena de tal implicar, intoleravelmente, a existência de muitas infracções, sem sanção suficiente, com a consequente dificuldade de responsabilizar o advogado perante o cliente, por incumprimento ou cumprimento defeituoso do mandato»[12].
A chance ou oportunidade perdida merece a tutela do direito porque, à data da violação ilícita, integra o património jurídico do lesado, o seu património económico e moral, sendo ressarcível por consubstanciar «um dano certo, salvo quanto ao seu montante, onde acaba por emergir a perda de uma possibilidade actual, e não de um resultado futuro»[13].
Trata-se de um dano presente que consiste na perda de probabilidade de obter uma futura vantagem, um acréscimo patrimonial, sendo, contudo, a perda de chance uma realidade actual e não futura, um bem jurídico digno de tutela, embora possa surgir no futuro, reportando-se ao valor da oportunidade perdida e não ao benefício esperado[14].
Parece por isso poder afirmar-se que no âmbito da responsabilidade contratual, «são juridicamente relevantes as violações das chances que constituem o objecto sobre que incide a prestação debitória», subsumíveis ao comando do artigo 483º, do CC, para efeito da reparação dos danos verificados[15].
Contudo, sendo o dano da perda de chance um exemplo da actual relevância da causalidade puramente probabilística, umas das maneiras de resolver este género de problemas é a de considerar a perda da oportunidade como um dano em si, como que antecipando o prejuízo relevante em relação ao dano final, elevando-se, desse modo, a chance a bem jurídico protegido pelo contrato[16].
In casu, estamos perante uma situação em que não se pode afirmar, com absoluta segurança, que o recurso obteria provimento, caso não tivesse interferido o aludido facto ilícito, nomeadamente, porque tal dependeria ainda do modo como o Tribunal da Relação valorasse a prova produzida em 1ª instância, mas em que já se sabe, por outro lado, com certeza suficiente, que os autores perderam uma oportunidade de obter essa decisão favorável.
Ora, o «juízo dentro do juízo», segundo o qual o juiz está obrigado a realizar uma representação ideal do que teria sucedido no processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado, avaliando o grau de probabilidade de vitória nesse processo, segundo o prisma de avaliação do juiz da acção “falhada”, ao qual se arrimou a sentença recorrida, não pode ter, evidentemente, no caso em apreço, o sentido que aí lhe foi atribuído, ao afirmar-se que «era indispensável que este tribunal – nas mesmas condições que estaria a segunda instância – pudesse ouvir a totalidade do registo dos depoimentos produzidos na audiência de julgamento realizada no processo em que foram condenados os autores».
Como já se deixou dito, tratando-se de um caso de interposição fora de prazo de um recurso, não cabe a este tribunal – nem cabia ao tribunal recorrido - sindicar a decisão não recorrida, aliás já transitada em julgado, em termos de aquilatar da eventual possibilidade de êxito do recurso.
Neste caso, a representação ideal do que teria sucedido no processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado, não pode traduzir-se numa sindicância à decisão penal condenatória dos réus, havendo apenas a considerar a perda de oportunidade dos autores verem aquela sentença revogada, acrescida do facto do próprio interveniente ter concordado com os autores na interposição do recurso, referindo que considerava a pena excessiva e que a prova era contraditória (cfr. pontos 20, 21, 22 e 24 do elenco dos factos provados).
Na verdade, a teoria do «trial within the trial» não pode, em casos como o dos autos, ser encarada como naquelas situações em que o advogado não propôs a acção, prescrevendo, entretanto o direito, não a contestou, ou não apresentou tempestivamente o requerimento probatório, pois nesta última situação, a sorte da acção “falhada”, caso não tivesse ocorrido o acto omisso, dependeria, em muito maior grau, do julgamento da matéria de facto, mais difícil de prever, sendo igualmente certo que não será fácil replicar na acção de responsabilidade civil movida contra o advogado, o julgamento que ocorreria naquela outra acção, e, desde logo, porque uma das partes da acção “falhada” não é, igualmente, parte na acção de responsabilidade civil, pelo que, em regra, poderá faltar, nesta última, todo o “apport” que por aquela parte seria levado para a “acção falhada”, mormente, ao nível dos meios probatórios, sendo, pois, mais difícil prever qual seria o desfecho da mesma[17].
Nas situações descritas, o cálculo da probabilidade de vitória na acção “falhada” encontra-se naturalmente mais dificultado do que naqueles casos, como o dos autos, em que o advogado não interpôs o recurso ou o fez intempestivamente, sendo aqui as possibilidades de procedência ou improcedência do recurso equivalentes, considerando até a ausência de quaisquer outros elementos relevantes, o que justifica prescindir do nexo de causalidade.
Admite-se, pois, no caso presente, que a chance de vencimento (procedência do recurso) é suficiente para que a consistência da oportunidade perdida justifique uma indemnização, a calcular segundo a equidade (nº 3 do artigo 566º do Código Civil).
O dano em que se consubstancia a perda de chance «deve ser avaliado, em termos hábeis, de verosimilhança e não segundo critérios matemáticos, fixando-se o quantum indemnizatório, atendendo às probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida, sendo, precisamente, o grau de probabilidade de obtenção da vantagem (perdida) que será decisivo para a determinação da indemnização»[18].
Por outro lado, visto que o dano de perda de chance é distinto do dano final, a indemnização deve reflectir essa diferença, sendo esse reflexo dado pela repercussão do grau de probabilidade no montante da indemnização a atribuir ao lesado.
Assim sendo, a reparação da perda de uma chance deve ser medida em relação à chance perdida e não pode ser igual à vantagem que se procurava, pelo que a indemnização não pode ser nem superior nem igual à quantia que seria atribuída ao lesado caso se verificasse o nexo causal entre o facto e o dano final: a indemnização deve, sim, corresponder ao valor da chance perdida[19].
Para tanto, importa proceder a uma tarefa de dupla avaliação, isto é, em primeiro lugar, realizar a avaliação do dano final, para, em seguida, ser fixado o grau de probabilidade de obtenção da vantagem ou de evitamento do prejuízo, em regra, traduzido num valor percentual.
Uma vez obtidos tais valores, aplica-se o valor percentual que representa o grau de probabilidade ao valor correspondente à avaliação do dano final, constituindo o resultado de tal operação o valor da indemnização a atribuir pela perda da chance[20].
Considerando a natureza do dano em análise, nunca a indemnização poderia atingir a totalidade da quantia inicialmente peticionada pelos autores, a qual corresponderia ao dano final em que se traduziu a não interposição do recurso pelo interveniente dentro do prazo legal, devendo apenas corresponder ao valor da chance perdida.
Ora, atendendo a que se não pode estabelecer o grau de probabilidade da amplitude do êxito do recurso, sem afastar, inclusive, a sua improcedência, com base na equidade, que é agora o critério de referência do estabelecimento da indemnização por equivalente a ter em conta, fixa-se o mesmo em 50%, devendo assim a ré seguradora ser condenada no pagamento da quantia de € 13.481,52, correspondente a metade das quantias pagas pelos autores em consequência da sua condenação (cfr. pontos 33 e 34 dos factos provados).
Saliente-se, contudo, que era sobre a ré e o interveniente que impendia o ónus de demonstrar que a não apreciação do recurso pelo Tribunal da Relação fora absolutamente indiferente o facto do interveniente ter interposto aquele fora de prazo, atento o disposto no artigo 342º, nº 2, do CC, dado que o recurso sempre seria julgado improcedente e confirmada a condenação dos autores.
Na verdade, no âmbito da responsabilidade contratual em que se move a causa de pedir da acção, uma vez que o lesado demonstre a existência dos respectivos pressupostos – vínculo contratual e nexo causal – o ónus da prova da diligência recai sobre o advogado, por força da respectiva presunção de culpa, a que se refere o artigo 799°, nº 1, do CC.
Quanto ao dano de natureza não patrimonial, reclamam os autores uma indemnização de € 10.000,00.
Constituindo entendimento jurisprudencial praticamente uniforme a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais por responsabilidade contratual[21], importa apurar se, in casu, se verificam os requisitos da indemnização e, em caso afirmativo, o quantum indemnizatório.
A lei admite a reparação dos danos não patrimoniais, nos termos do artigo 496º do CC, ou seja, quando, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
Como a doutrina e a jurisprudência têm afirmado, a gravidade do dano deve medir-se por um padrão objectivo, embora tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, e não em função de factores subjectivos, donde que os vulgares incómodos, contrariedades, transtornos, indisposições, por não atingirem um grau suficientemente elevado, não conferem direito a indemnização.
Quanto ao montante da indemnização deverá ser fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção as circunstâncias referidas no artigo 494º do CC, ou seja, a culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso que o justifiquem (nº 3 do citado art. 496º).
Quer isto dizer, como ensinam Pires de Lima e Antunes Varela[22], que o montante da indemnização «(...) deve ser proporcionado à gravidade do dano, tomando em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida».
Como resulta da remissão da norma do nº 4 do artigo 496º para os critérios enunciados no artigo 494.º, devem ser tidas em conta, no julgamento de equidade, diversas circunstâncias – o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso, entre as quais se contam, seguramente, a natureza e a gravidade do dano e os sofrimentos dele decorrentes.
Como tem sido entendido de forma uniforme, o valor de uma indemnização neste âmbito, deve visar compensar realmente o lesado pelo mal causado, donde resulta que o valor da indemnização deve ter um alcance significativo e não meramente simbólico[23].
Importa, todavia, sublinhar que a indemnização significativa não quer dizer indemnização arbitrária. O legislador manda, como vimos, fixar a indemnização de acordo com a equidade, sem perder de vista as circunstâncias já enunciadas, referidas no artigo 494.º – o que significa que o juiz deve procurar um justo grau de “compensação”[24].
Na verdade, embora o dinheiro e as dores morais sejam grandezas heterogéneas, a prestação pecuniária a cargo do lesante, além de constituir para este uma sanção adequada, pode contribuir para atenuar, minorar e de algum modo compensar os danos sofridos pelo lesado[25].
No caso em apreço, não se suscitam dúvidas quanto a terem os autores sofrido danos de natureza não patrimonial, sendo também inquestionável que estes danos assumem gravidade suficiente merecedora da intervenção reparadora do direito (cfr. os pontos 35 a 44 do elenco dos factos provados).
Ora, atenta essa factualidade e atendendo a todos os factores relevantes na formulação do juízo de equidade, sem perder outrossim de vista os padrões de indemnização que vêm sendo adoptados pela jurisprudência (e que constituem também circunstância a ter em conta no quadro das decisões que façam apelo à equidade), afigura-se-nos justo e equitativo o montante de € 10.000,00 reclamado pelos autores (€ 5.000,00 para cada) a título de indemnização por danos não patrimoniais.
Tendo, porém, em conta que se fixou em 50% o grau de probabilidade da amplitude do êxito do recurso, a indemnização por danos não patrimoniais terá de ser reduzida a metade, ou seja, € 5.000,00.
O recurso procede, assim, em parte.
