01661/03 - Supremo Tribunal Administrativo

A Portaria n° 1056/2002, de 20 de Agosto, é formalmente inconstitucional, por nela ser emitido pelo Governo, além do mais, um Regulamento do Apoio às Actividades da Dança de Carácter Profissional e de Iniciativa Não Governamental para o ano de 2003, sem indicação expressa de norma de natureza legislativa definidora da competência subjectiva e objectiva para a sua emissão.

Acordam, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A A..., CRL, com sede na ..., 1100-176 Lisboa, interpôs neste Supremo Tribunal Administrativo recurso contencioso de anulação, do despacho do Senhor Secretário de Estado da Cultura de 16 de Abril de 2003, que homologou a acta final e decisória do Júri do Concurso para Apoio às Actividades da Dança no ano de 2003.

O recurso contencioso foi dirigido contra aquele membro do governo e contra os recorridos particulares devidamente identificados nos autos.

A autoridade recorrida respondeu defendendo a improcedência do recurso e a manutenção na ordem jurídica do despacho recorrido.

Citados os recorridos particulares nada vieram a alegar ao processo.

A recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

1º A Portaria n° 1056/2002 é inconstitucional porque não indica a lei que visa regulamenta, nos termos do n° 8 do artigo 115º da Constituição da República Portuguesa.

2° O regulamento ministerial ofende, ainda o preceito constitucional referido porque não define a competência objectiva ou subjectiva para a sua emissão.

3° Do texto ou contexto da Portaria n° 1056/2002 não decorre, para qualquer destinatário, a possibilidade de saber qual a norma habilitante em que se baseou, quer a nível constitucional ou infraconstitucional.

4º Admitindo, sem conceder, no seguimento da douta resposta da entidade recorrida, que a Portaria n° 1056/2002 seja um regulamento independente, a mesma viola o n° 7 do artigo 112° da Constituição que determina que esses regulamentos revistam a forma de decreto-regulamentar.

5° A Portaria n° 1056/2002 ao estabelecer a disciplina primária do apoio às actividades de carácter profissional e de iniciativa não governamental no domínio das artes do espectáculo, viola a reserva de competência legislativa da Assembleia da República uma vez que regula inovatoriamente uma liberdade incluída no capítulo constitucional sobre direitos, liberdades e garantias - artigo 42° - e também um direito social de natureza cultural - artigos 73° e 78° da Constituição.

6° A matéria regulamentada pela Portaria n° 1056/2002 é uma matéria inovatória que está coberta pelo princípio da reserva de lei.

7° A reserva de acto legislativo formal prende-se com o objecto da regulamentação porque implica, explícita ou implicitamente, uma restrição de um direito liberdade e garantia e, como tal, sujeito ao regime do artigo 18° da Constituição.

8° A Portaria em causa viola ainda a exigência da reserva de lei na medida em que estando em causa o princípio da igualdade formal e material na atribuição de subvenções de natureza, decorrentes de um direito fundamental, impunha-se a emanação de um acto legislativo que estabelecesse os critérios da discricionariedade administrativa e da integração de conceitos indeterminados.

9° Em qualquer das perspectivas apontadas a inconstitucionalidade da Portaria n° 1056/2002 determina a invalidade do acto administrativo impugnado em consequência da recusa da aplicação, por parte desse Venerando Tribunal deste regulamento no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade.

10º O acto recorrido que consubstancia a ordenação das candidaturas, baseia-se, essencialmente na reunião do júri ocorrida a 24 de Janeiro de 2003, conforme se verifica expressamente do teor literal da acta n° 3 do confronto com as duas actas anteriores, bem como da acta n°4.

11° O Júri do concurso deliberou sobre os subsídios concedidos durante 4 horas.

12° Durante este lapso de tempo o júri do concurso apreciou valorou e ponderou 48 candidaturas, redigiu a acta e respectivos anexos e procedeu à respectiva aprovação.

13° O júri do Concurso e a entidade recorrida, depois de alertados e instados pela ora recorrente sobre a impossibilidade material de proceder à ordenação dos concorrentes durante o período indicado, insistiram na veracidade da acta e dos factos documentados.

14º Os correntes foram avaliados de acordo com os 18 parâmetros definidos pelo Júri do Concurso e através da pontuação dos membros deste órgão colegial.

15º O conjunto das 48 candidaturas a apreciar segundo 18 subcritérios implicaram 864 pronúncias durante 4 horas de reunião.

16° E o tempo dedicado especificamente à avaliação, pontuação e ordenação das candidaturas é, necessariamente, inferior se no período indicado o júri do Concurso redigiu e aprovou a acta como dispõe o Código do Procedimento Administrativo.

17° O resultado da deliberação do júri mesmo não considerando a redacção e a aprovação da acta, é surpreendente porque os cinco membros do júri tiveram conjuntamente cerca de 17 segundos para se pronunciarem, avaliarem e pontuarem cada parâmetro.

18° É pública e notória a impossibilidade de formar qualquer opinião ou exprimir qualquer vontade por parte de cada membro do júri em 4 segundos.

19° Esta impossibilidade revela-se de acordo com qualquer critério de razoabilidade ou de experiência comum para qualquer pessoa que já tenha integrado um órgão colegial.

20º Os factos referidos, e não contestados pela autoridade recorrida, configuram a falta de um elemento essencial do acto administrativo recorrido atenta a sua especial gravidade.

21° A impossibilidade do objecto do acto revela-se na perspectiva dos efeitos jurídicos e em relação ao respectivo conteúdo.

22° No acto administrativo recorrido confluem quer a impossibilidade do objecto quer a impossibilidade de manifestação de vontade do órgão colegial, o que determina a respectiva nulidade nos termos do n° 1 e alínea c) do n°2 do artigo 133° do Código de Procedimento Administrativo.

23° São também violadas as regras procedimentais previstas nos artigos 24° e 27° do Código de Procedimento Administrativo, na medida em que é pacificamente impossível cumprir no tempo declarado as respectivas injunções.

24° Verifica-se com a actuação do júri do concurso, homologada pelo Secretário de Estado recorrido, uma violação dos princípios da prossecução do interesse público, da justiça e da imparcialidade.

25° A adição de parâmetros de classificação aos critérios estabelecidos no artigo 9° da Portaria n° 1056/2002 viola a enunciação taxativa contida nesta norma concursal.

26° O acto recorrido afronta o princípio da imparcialidade na medida em que o Júri do concurso não ponderou todos os elementos relevantes para a decisão e a que antecipadamente se vinculou.

27° O desrespeito do princípio da imparcialidade decorre da contradição evidente entre o anúncio da auto-vinculação a determinados critérios e a ausência de qualquer fundamentação do acto recorrido em relação a esses critérios ou parâmetros de auto-vinculação.

28° A criação dos chamados parâmetros específicos que consubstanciam os critérios de apreciação traduz-se numa violação do princípio geral da estabilidade das regras do concurso de natureza supra-regulamentar.

29° A ausência de divulgação dos parâmetros de apreciação das candidaturas viola um princípio geral de procedimento concursal - a publicidade e, simultaneamente, os princípios da justiça e da imparcialidade.

30° O conhecimento dos parâmetros específicos de apreciação das candidaturas revelava-se fundamental para a respectiva elaboração pelos candidatos.

31° Mesmo que tivesse sido dado conhecimento dos parâmetros específicos de apreciação dos candidatos não era possível utilizá-los na elaboração das candidaturas no caso sub judice.

32° O acto recorrido defende que dois dias seriam suficientes para solicitar a referida acta, a mesma ser facultada e os concorrentes elaborarem a proposta, de acordo com os parâmetros específicos, antes do termo do prazo de entrega das candidaturas.

33° A ausência de divulgação dos critérios específicos de apreciação das candidaturas elaboradas pelo júri desrespeita os artigos 6° e 9° do Regulamento do Concurso, bem como o princípio da boa-fé previsto no artigo 6°-A do Código do Procedimento Administrativo.

34° O acto recorrido viola o artigo 8° do Regulamento de Concurso, bem como o artigo 125° do Código de Procedimento administrativo.

35º O júri do concurso limitou-se a pontuar as candidaturas, mas não fundamentou a proposta de decisão que o acto recorrido homologou.

36° Não é possível, assim, reconstituir o iter cogniscitivo do júri do concurso porque não se podem minimamente vislumbrar as razões que determinaram as pontuações atribuídas.

37º Viola, igualmente, o artigo 125° do Código do Procedimento Administrativo, na perspectiva da suficiência da fundamentação, a defesa da posição de que não serão exigíveis justificações detalhadas nos casos em que se verifique um elevado número de candidaturas e sendo certo que no caso sub judice não existiram quaisquer justificações.

38° O dever de fundamentação obedece aos princípios de suficiência, clareza e congruência que, manifestamente foram esquecidos porque as candidaturas apoiadas e aquelas que foram excluídas implicam uma escolha, que teria de ser ponderada com base nas características dos projectos e na concreta aplicação dos critérios adoptados, que, afinal, se desconhece quais teriam sido.

39° O princípio da imparcialidade na vertente de obrigação de ponderação comparativa e global surge igualmente postergado.

A entidade recorrida veio em sede de alegações defender a improcedência do recurso bem como a manutenção do acto recorrido na ordem jurídica.

O Exm° Magistrado do Ministério Público emitiu o parecer de folhas 267 a 269, entendendo dever conceder-se provimento ao recurso e consequente anulação do acto recorrido, por vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, com fundamento na inconstitucionalidade formal da Portaria n° 1056/2002, de 20 de Agosto, por ofensa do disposto nos n°s 7 e 8 do artigo 112° da Constituição.

II FACTOS:

Com interesse para a decisão consideram-se provados os seguintes factos:

1- A recorrente A..., CRL, com sede na ..., 1100-176 Lisboa, apresentou a sua candidatura ao Concurso de Apoio às Actividades de Dança de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental para o ano de 2003, organizado e instruído pelo Instituto Português das Artes do Espectáculo (IPAE).

2- A recorrente apresentou uma candidatura para apoio a um projecto anual.

3- No âmbito do Instituto Português das Artes e Espectáculo (IPAE) a candidatura anual recebeu a designação PA 4.

4- Em 25 de Março de 2003 o júri do concurso em análise elaborou a “Acta Final e Decisória” cuja cópia consta das páginas 93 a 109, cujo teor se dá por reproduzido, de que consta a atribuição de verbas a determinadas candidatas, e a não atribuição de qualquer verba a outras candidatas, incluindo-se nestas últimas a ora recorrente, relativamente ao seu projecto anual.

5- Em 10 de Abril de 2003 o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Cultura ao abrigo da delegação de competências do Senhor Ministro da Cultura conferida pelo Despacho n. 11921/2001, publicado no Diário da República, II Série, de 24 de Maio de 2002, proferiu despacho nos seguintes termos (ver página 116 do processo):

“Tendo em atenção o disposto no artigo 11º do Regulamento de Apoio às actividades da Dança de Carácter Profissional e de iniciativa não Governamental para o ano de 2003, aprovado por Portaria dos Ministros das Finanças e da Cultura n° 1056/2002, de 20 de Agosto;

Tendo em atenção que, em conformidade com o disposto no artigo 7° do mesmo Regulamento (supra mencionado), a apreciação e selecção das candidaturas é efectuada por um júri;

Tendo sido cumpridos os procedimentos legais previstos no artigo 10° do Regulamento que vem sendo referido, designadamente no que se refere à audiência dos interessados, nos termos do disposto nos artigos 100º a 105° do Código de Procedimento Administrativo;

Tendo em atenção o respeito pelo princípio da legalidade, estabelecido no artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo; Tendo em atenção o princípio da justiça - e da imparcialidade, previsto no artigo 6° do mesmo Código;

Tendo o processo conducente à presente proposta sido efectuado pelo júri, enquanto entidade legalmente competente para o efeito, estando cumpridos os procedimentos e os princípios legais aplicáveis supra mencionados e expressos os fundamentos legais aplicáveis supra mencionados e expressos os fundamentos que suportam a proposta relativa à atribuição dos apoios às Actividades da Dança, nos termos constantes nas Actas n° 1,2, 3 e 4ªdo júri referido;

Homologo, em conformidade com o disposto no n°1 do artigo 11° do Regulamento aplicável, a decisão contida na deliberação do júri, nos termos das Actas referidas, e as listas relativas aos apoios atribuídos aos programas anuais, projectos pontuais e festivais, anexos à Acta n°4- Acta Final e Decisória - 4 Reunião do júri do Concurso para apoio às Actividades da Dança em 2003.”

III DIREITO:

A recorrente vem, em primeiro lugar, alegar a inconstitucionalidade formal da Portaria n° 1056/2002, de 20 de Agosto.

A Portaria em apreço veio aprovar os regulamentos de apoio às actividades teatrais, musicais, de dança e transdisciplinares de carácter profissional e de iniciativa não governamental para o ano de 2003, nomeadamente:

-Regulamento de Apoio às actividades Teatrais de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental para o ano de 2003 (anexo I).

- Regulamento do Apoio às Actividades de Dança de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental para o ano de 2003 (anexo II).

- Regulamento do Apoio às Actividades Musicais de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental para o Ano de 2003 (anexo III).

- Regulamento de Apoio a Projectos Transdisciplinares de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental para o ano de 2003 (anexoIV).

No caso que ora se analisa, ou seja, no acto objecto do presente recurso, fez-se aplicação das normas constantes do Regulamento de Apoio às Actividades da Dança de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental para o ano de 2003.

Nos termos do disposto no artigo 112°, n° 8 da Constituição da República Portuguesa, na redacção que lhe foi dada pela Lei Constitucional n° 1/2001, de 12 de Dezembro, “Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão”

Consagra o princípio da precedência de lei para a actividade regulamentar da Administração Pública, bem como a obrigação de menção da lei habilitante por parte de todos os regulamentos, (artigo 112 da CRP n°s 7 e 8) incluindo os regulamentos, que são “aqueles cuja lei se limita a definir a competência subjectiva para a sua emissão (ver Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª edição, página 516).

Do texto da Portaria em análise, a Portaria n° 1056/2002, de 20 de Agosto, não consta qualquer referência a qualquer diploma legislativo que a referida Portaria vise regulamentar.

Como se refere no acórdão deste Supremo de 11 de Maio de 2005, proferido no recurso no 1518/03, em que é julgado um caso semelhante e em que se faz aplicação da mesma portaria n° 1056/2002, de 20 de Agosto, “A função da exigência de identificação expressa consiste não apenas em disciplinar o uso do poder regulamentar obrigando o Governo e a Administração a controlarem, em cada caso, a habilitação legal de cada regulamento.., mas também em garantir a segurança e transparência jurídicas, sobretudo relevantes à luz da principiologia do estado de direito democrático...Por isso, a indicação expressa do diploma legislativo que se visa executar ou das normas que definem a competência subjectiva e objectiva para a emissão do regulamento independente não pode ser dispensada mesmo que, eventualmente, sejam identificáveis, com forte probabilidade, aquele diploma ou normas. ( ( ) Neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos do Tribunal Constitucional: - no 160/93, de 1/2/1933, proferido no processo n° 92/91, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n° 424, página 170, e no Diário da República, II série, de 10/04/93, página 3866; - n° 665/94, de 14-12-1994, proferido no processo n° 12/92, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 29° volume, página 339)”

Como também se concluiu no já citado acórdão deste Supremo, a Portaria n° 1056/2002, de 20 de Agosto, é um regulamento independente pois não visa dar execução a qualquer diploma legislativo. Contudo, como não indica no seu texto qualquer norma que defina a competência subjectiva ou objectiva para a sua emissão, tem de considerar-se tal que portaria sofre de inconstitucionalidade formal.

Assim, consequentemente, nos termos do disposto no artigo 135° do C.P.A. o acto recorrido que homologou a decisão do júri proferida em procedimento administrativo em que foi aplicada aquela Portaria, encontra-se ferido do vício de violação de lei, que justifica a respectiva anulação.

Estando também afectado de inconstitucionalidade formal todo o procedimento administrativo em que assenta o acto recorrido, perde todo o interesse a análise dos demais vícios invocados.

Termos em que acordam em:

Conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o acto recorrido por vício de violação de lei.

Sem custas

Lisboa, 3 de Julho de 2007. Isabel Jovita (relatora) – Rosendo José – Azevedo Moreira.