0718/12 - Supremo Tribunal Administrativo

Se bem que exista já abundante jurisprudência comunitária sobre os requisitos da contratação in house, se as particularidades do caso concreto, suscitam novas e justificadas dúvidas, reflectidas na já longa controvérsia existente na doutrina e na jurisprudência nacionais, sobre a aplicação do artº5º, nº2 do CCP, interpretado em conformidade com o direito comunitário de contratação pública, aos contratos celebrados entre o B…… e os seus associados públicos ao abrigo do citado preceito legal, justifica-se a intervenção do Tribunal de Justiça, com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito comunitário pelos tribunais nacionais.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO 1. A…… Lda. ( doravante A…… ), com os sinais dos autos , intentou contra o CENTRO HOSPITALAR DE SETÚBAL, E.P.E ( doravante CHS ), ao abrigo dos artº100º e segs. do CPTA, a presente acção de contencioso pré-contratua l , pedindo, a final, que seja anulado o despacho do Conselho de Administração do Réu que fez cessar o contrato de ajuste directo celebrado com a Autora, nos termos do disposto no artº27º, nº1, al.a) do CCP, no quadro do Concurso Público Internacional nº 1C0001/2009, por ilegal e o Réu seja condenado a manter o fornecimento de refeições a cargo da Autora até 30.06.2012, ou, caso assim se não entenda, seja anulado o Protocolo nº DCS/2498/01/2011, celebrado entre o Réu e o B…… ( doravante B…… ), no dia 27 de Julho de 2011, por não ter sido precedido de qualquer procedimento de formação do contrato e não estar abrangido pela excepção do regime de contratação pública estabelecida no artº5º, nº2 do CCP, conforme relatório de auditoria do Tribunal de Contas nº31/2011, da 2ª Secção, disponível em www.tcontas.pt e o Réu seja condenado a lançar mão do procedimento concursal que se afigure competente, nos termos do CCP. Contestaram o B…… (fls. 87 e segs.) e o CHS ( fls. 124 e segs.), concluindo pela improcedência da pretensão da Autora por, em síntese, não se verificarem as ilegalidades apontadas, quer da denúncia do contrato celebrado com a Autora, quer do contrato e protocolo celebrados com o B…… ao abrigo do artº 5º, nº 2 do CCP, já que o referido Protocolo integra-se no âmbito de uma relação in house existente entre o B……. e os hospitais, seus associados, ou seja, situa-se num plano de “ auto-satisfação das necessidades ”, sendo desenvolvida no interior da colectividade e para os membros desta, como ressalta da actual versão (2010) dos Estatutos, juntos com a contestação do B…… (cf. doc. fls. 101/121) . Posteriormente, veio a Autora, ao abrigo do artº 524º , nº 2 do CPC ex vi artº 1º do CPTA, juntar o acórdão do Tribunal de Contas, 1ª Secção, nº 70/2011, de 28.11.2011 (P.1197/2001), disponível em www.tcontas.pt , que recusou o visto ao Protocolo aqui em causa (cf. fls. 264 e segs.). O CHS, por sua vez, veio ainda juntar aos autos o Protocolo nº DCS/2498/01/2011 e anexos, aqui em causa (cf. doc. de fls. 342/405) 2 . Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, proferida a fls. 414/451 dos autos, foi decidido julgar a presente acção parcialmente procedente e declarar nula a adjudicação efectuada pelo CHS ao B……, pela falta de elemento essencial, ou seja, pela falta de procedimento para a formação do contrato legalmente previsto, bem como declarar nulo o Protocolo nº DSC/2498/01/2011 , no mais, improcedente o pedido formulado pela Autora. No essencial, a sentença considerou que «… não ficou demonstrado, na presente acção, a existência dos requisitos previstos no artigo 5º, nº 2, al. a) e b) para a exclusão da parte II do CCP do referido Protocolo de fornecimento de serviços celebrado com o B…… », pelo que, « … como foi decidido no Acórdão do Tribunal de Contas que negou o visto ao Protocolo em causa, sendo o contrato celebrado por um Hospital EPE, de valor superior ao referido na alínea b) do artº 7º da Directiva nº 20044/18/CE (preço anual de € 1.295.289,00 - total pelo período de cinco anos de €6.476.455,00), previsto na alínea b) do nº3 do artigo 5º do CCP, é-lhe aplicável o Código dos Contratos Públicos, incluindo a parte II, nos termos do disposto nos artigos 1º, nº 2, 2º, nº1 alínea a) e 5º, nº 3, b) do referido Código ». Da referida sentença, foram interpostos recursos, pelo CHS (fls. 460/520) e pelo B…… (fls. 573/637), para o Tribunal Central Administrativo do Sul (TCAS), na parte em que a sentença lhes foi desfavorável, sustentando ambos, em síntese, a existência de uma relação in house entre o B…… e os seus associados públicos e, consequentemente, a validade do contrato e do Protocolo aqui em causa. Por acórdão proferido a fls. 647/676, disponível em www.dgsi.pt e aqui sob recurso , o TCAS negou provimento aos recursos interpostos pelo CHS e pelo B……, confirmando a sentença recorrida, em concordância com o referido acórdão do Tribunal de Contas nº 70/2011, cuja fundamentação acolheu e transcreveu. Deste acórdão do TCAS, vieram o B…… e o CHS interpor recursos de revista excepcional, para este STA, ao abrigo do artº150º do CPTA , respectivamente a fls. 692/701 e a fls. 704/760 dos autos, reiterando que o Protocolo e a adjudicação, declarados nulos pelas instâncias, foram celebrados no âmbito de uma relação in house , contrariamente ao decidido. Por acórdão da formação a que alude o nº5 do artº 150º do CPTA, proferido a fls. 826 e segs., foram ambas as revistas admitidas. Foi cumprido o artº 146º do CPTA, não se tendo pronunciado o MP. Por despacho da relatora do processo, proferido a fls.840 e segs., e com vista a eventual reenvio prejudicial, a suscitar, pelo STA, junto do TJUE, nos termos do artº 234º, último § do Tratado da Comunidade Europeia (TCE), foram as partes convidadas a formular, querendo, as questões que consideram de interesse colocar ao Tribunal de Justiça, para uma melhor interpretação e aplicação do direito comunitário relativamente aos pressupostos das relações in house consagradas no artº 5º, nº 2 do CCP . O B…… e o CHS formularam as questões constantes dos seus requerimentos de fls. 851 e segs. e a fls. 869 e segs, respectivamente. Sem vistos, atento o carácter urgente do processo, vêm agora os autos à conferência para decisão. DA QUESTÃO JURÍDICA CONTROVERTIDA 1 Resulta do anteriormente exposto e do acórdão da formação que admitiu as presentes revistas, que a questão jurídica controvertida, objecto das mesmas, prende-se com saber se o Protocolo nº DCS/2048/2011, bem como a adjudicação efectuada ao seu abrigo, declarados nulos pelas instâncias, foram celebrados no âmbito de uma contratação in house, nos termos previstos no artº 5º, nº 2 do CCP, como defendem os recorrentes. Não restam dúvidas que o contrato de prestação de serviços e fornecimento de refeições, aqui em causa, é um contrato público, já que, nos termos do artº 1º, nº 2 do CCP, consideram-se contratos públicos «… todos aqueles que, independentemente da sua designação e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente Código », sendo que o CHS E.P.E . é uma entidade empresarial do Estado, e, portanto, uma pessoa colectiva de direito público (cf. DL 559/99 , de 17.12, artº 18º do DL 27/2002 , de 13.11, DL 233/2005 , de 29.12 e seu Anexo II), sendo entendimento na doutrina e na jurisprudência, que as E.P.E. são entidades adjudicantes para efeitos do artº 2º, nº 2 a) do CCP ( Cf. por exemplo, o acórdão do STA de 28.10.2009, rec. 484/09, Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública , Almedina, 2011, p. 788, in fine ) . Aliás, as partes não questionam a natureza pública do contrato aqui em causa e designadamente a qualidade de entidade adjudicante do CHS EPE, para efeitos do citado preceito legal. Por outro lado, as aqui recorrentes reconhecem, expressamente, que o referido contrato não foi precedido do procedimento de formação tipificado na lei, mais precisamente na parte II do CCP (cf. artº 1º, nº 2, primeira parte e artº 85º e segs. do CCP). Mas, contrariamente ao decidido pelas instâncias, consideram estar dispensados de observar aquele procedimento, pois, segundo alegam, o Protocolo e a adjudicação aqui em causa foram celebrados ao abrigo do já citado artº 5º, nº 2 do CCP. Dispõe este preceito legal: «(…) 2. A parte II do presente Código também não é aplicável à formação dos contratos, independentemente do seu objecto, a celebrar por entidades adjudicantes com outra entidade, desde que: A entidade adjudicante exerça sobre a actividade desta, isoladamente ou em conjunto com outras entidades adjudicantes, um controlo análogo ao que exerce sobre o seus próprios serviços; e Esta entidade desenvolva o essencial da sua actividade em benefício de uma ou de várias entidades adjudicantes que exerçam sobre ela o controlo análogo referido na alínea anterior . ». As recorrentes afirmam que se verificam ambos os requisitos, « controlo análogo » e « destino essencial da actividade », atento a natureza e fins do B…… referidos no artº 2º dos respectivos Estatutos, não obstando a isso o facto de terem como associados instituições particulares de solidariedade social, designadamente misericórdias, porquanto são todas entidades sem fins lucrativos e têm uma participação minoritária, quer na Assembleia Geral, quer na composição do Conselho de Administração do B……. Por outro lado, dizem, o essencial da actividade do B…… é destinado aos associados públicos, já que estes representam mais de 80% da sua facturação, tendo, assim, a prestação de serviços a entidades terceiras, em regime de concorrência e de mercado, natureza acessória 2 . A jurisprudência comunitária vem reafirmando desde o acórdão Tecka l , que estamos perante uma relação in house sempre que, cumulativamente : A entidade adjudicante exerça sobre a entidade com a qual pretenda celebrar o contrato um controlo análogo àquele que exerce sobre os seus próprios serviços ; A entidade com a qual seja celebrado o contrato visado realize o essencial da sua actividade em benefício da entidade adjudican te . ( Vide, por ex., os acs. do TJUE, “ Comissão v. República Áustria “ , P. nº-C-29/04. “ Carbotermo ” , P. nº C-340/04) , “ Stadt Halle ”, P. C- 26/03, “ Parking Brisen ”, P. C-458/03 e ANAV , P. C.410/04 ). Como é fácil de constatar, foram esses os requisitos que vieram a ser consagrados no artº 5º, nº 2 do CCP, apenas se precisando na alínea a), de acordo, aliás, com a posterior jurisprudência do TJUE, que « o controlo análogo àquele que (a entidade adjudicante) exerce sobre os seus próprios serviços» pode ser exercido « isoladamente ou em conjunto com outras entidades adjudicantes» ( cf. citado ac. de 10.09.2009, SEA Srl, P. C-573/07 e caso Coditel Brabant, já citado ) . Naturalmente que os requisitos do artº 5º, nº 2 do CCP, consagrando a jurisprudência comunitária na matéria, atrás referida, deverão ser interpretados em conformidade com essa jurisprudência, que tem vindo, em posteriores arestos, a densificar os conceitos indeterminados que os integram, a saber: o « controlo análogo » e o « destino essencial da actividade ». Assim e no que respeita ao primeiro requisito , segundo a referida jurisprudência do TJUE, quando se exige que a entidade adjudicante exerça sobre a entidade adjudicatária um controlo análogo àquele que exerce sobre os seus próprios serviços , está a exigir-se que a entidade adjudicante, isolada ou conjuntamente com outras entidades adjudicantes, tenha(m) sobre a entidade adjudicatária o poder de a compelir a prosseguir os objectivos de interesse público que aquela(s) prossegue(m) e, portanto, supõe a existência de uma posição de sujeição ou de subordinação , em termos decisórios, da entidade adjudicatária à(s) entidade(s) adjudicante(s), a ponto de aquela não ter qualquer autonomia nesse campo. Não basta, pois, que exista uma « influência dominante » da(s) entidade(s) adjudicante(s) sobre a entidade adjudicatária, como acontece na definição comunitária de organismo de direito público (cf. artº 2º, nº1 b) da Directiva 2004/17/CE). Para que exista um controlo análogo aquele que a(s) entidade(s) adjudicante(s) exerce sobre os seus próprios serviços , a jurisprudência comunitária é mais exigente: exige uma influência determinante , um poder de ingerência efectivo da(s) entidade(s) adjudicante(s) sobre a gestão da entidade adjudicatária ( um penetrante poder de indirizzo, um adstringente poder de direcção) . E não só sobre as opções de gestão desta entidade (decisões estratégicas de mercado), mas também sobre a sua própria gestão ordinária: a situação deve configurar-se como se tudo se passasse no âmbito das puras relações internas da(s) entidade(s) adjudicante(s), ou seja, in house, em que as questões de concorrência não se colocam, porque, no fundo, a Administração negoceia consigo pró pria . ( cf. neste sentido, Bernardo Azevedo, in Contratação in house: entre a liberdade de auto-organização administrativa e a liberdade do mercado , Estudos de Contratação Pública, p.130 ) A jurisprudência comunitária tem também considerado que a participação, ainda que minoritária , de uma empresa privada no capital da entidade adjudicatária na qual também participa a entidade adjudicante em causa exclui que esta possa exercer sobre aquela um « controlo análogo ” ao que exerce sobre os seus próprios serviços, essencialmente porque o capital privado numa empresa obedece a considerações inerentes a interesses privados e, portanto, prossegue objectivos de interesse diferentes de uma entidade pública, além de conferir sempre uma vantagem a essa empresa privada relativamente aos seus concorrentes no mercado, pelo que, nesse caso, estamos fora do âmbito das relações in house ( cf. por exemplo, os acs. Stadt Halle (P. nº C-26/03), Coname ( P.C-231/03), Comissão v. Áustria (P.C -29/04) e ANAV ( P. C-410/04) ) . Sendo que « para a noção jus comunitária de empresa, decisivo é tão somente que esteja em causa uma actuação, qualquer seja, susceptível de ser exercida a título oneroso e que consista em disponibilizar bens ou serviços num dado mercado. Não se exige para este efeito que se trate de uma entidade que tenha escopo lucrativo » ( Cf. Rui Medeiros, Âmbito do novo regime de contratação pública , CJA nº 69, p.10 . ). A jurisprudência comunitária já reconheceu, designadamente no acórdão do TJUE de 09.06.2009, Comissão v. República Federal da Alemanha , Proc. nºC- 480/06, que “… o direito comunitário de maneira nenhuma impõe às autoridades públicas, para assegurar conjuntamente as suas missões de serviço público, que recorram a uma forma jurídica especial», no entanto salientou que, (…) essa colaboração entre as autoridades públicas não pode pôr em causa o objectivo principal das disposições comunitárias em matéria de contratos públicos, isto é, a livre circulação de serviços e a abertura à concorrência não falseada em todos os EM, desde que a realização desta cooperação seja regida unicamente por considerações e exigências próprias à prossecução de objectivos de interesse público e que o princípio da igualdade de tratamento dos interessados consagrado na Directiva 92/50 seja garantido, de modo a que nenhuma empresa privada seja colocada em situação privilegiada relativamente aos seus concorrentes …». No que respeita ao segundo requisito, o que ressalta dessa jurisprudência, é que a entidade adjudicante deve funcionar como um operador dedicado , concentrado em exclusivo ou quase na satisfação das necessidades de bens e/ou serviços da entidade pública adjudicante, tendo em vista a prossecução dos fins por esta desenvolvidos em termos de missão, devendo qualquer outra actividade que exerça assumir um carácter marginal, sendo que, no caso da entidade adjudicatária ser detida por diversas autoridades públicas, a condição relativa ao essencial da actividade dessa entidade pode ser satisfeita através da tomada em consideração da actividade que esta entidade realiza para todas essas autoridades ( cf. por ex. ac. Coditel Brabant SA ). Por outro lado, o TJUE tem afirmado ainda que os dois requisitos que caracterizam uma relação in house , atrás referidos, são de verificação cumulativa e dado se tratar de uma excepção às regras do direito comunitário, devem ser objecto de interpretação restritiva, que devem ser apreciados, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto , sendo que àquele que invoca uma relação in house cabe o ónus da sua prova e que a situação deve ser verificada no momento da adjudicação do contrato público em causa , sem prejuízo de, excepcionalmente, puderem relevar circunstâncias posteriores, designadamente se criadas no quadro de um artifício destinado a contornar as normas comunitárias na matéria ( cf. entre outros, acs. “ Stadt Halle ”, P. C- 26/03, “ Parking Brisen ”, P. C-458/03 e ANAV , P. C.410/04 ac. 10.09.2009 e “ Sea Srl”, P. C-573/07 ) . DA NECESSIDADE DE REENVIO PREJUDICIAL: 1. Nos termos do artº234º do Tratado que institui a Comunidade Europeia, « O Tribunal de Justiça é competente para dirimir, a título prejudicial: Sobre a interpretação do presente Tratado; Sobre a validade e interpretação dos actos adoptados pelas instituições da Comunidade e pelo BCE. … Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento, pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie. Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal de Justiça. » Ora, este STA é chamado a pronunciar-se, no presente processo, em último grau de jurisdição sobre a verificação, no caso sub judicio , dos requisitos exigidos pelo citado artº 5º, nº 2 do CCP e, portanto, sobre a pretendida existência de uma relação in house entre o B…… e o CHS, aqui recorrentes, requisitos que, como se referiu, têm sido objecto de densificação pelo TJUE, uma vez que está em causa a correcta interpretação e aplicação do direito comunitário em sede de contratação pública (no presente caso, da Directiva nº 18/2004/CE, transposta para o direito nacional pelo CCP e também o princípio da livre concorrência consagrado nos artº 3º, nº 1 g), 4º, nº 1 e 87º, nº 1 Tratado e no artº 81º da CRP). Contudo, face às particularidades do caso concreto, justifica-se, a nosso ver, a intervenção do Tribunal de Justiça. Com efeito e como resulta dos autos, a contratação que vem sendo efectuada ao abrigo de sucessivos protocolos celebrados entre o B…… e os Hospitais EPE, designadamente o CHS, tem sido objecto de grande controvérsia, quer na doutrina (dando, designadamente, origem aos pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República nº 1/95 de 09.03.1995 e nº 145/2001, de 07.11.2002, invocados pelos recorrentes), quer na jurisprudência do Tribunal de Contas que, segundo decorre das próprias alegações dos recorrentes e do recorrido, nuns casos tem concedido, noutros tem recusado o visto aos contratos celebrados ao abrigo daqueles protocolos (cf. conclusão 6ª das alegações do B…… e fls. 717 das alegações CHS e fls.808 das contra-alegações da A……). Por outro lado e como também vem alegado, o B…… tem vindo a alterar os respectivos Estatutos, com vista a satisfazer os requisitos exigidos pelo já citado nº 2 do artº 5º do CCP, sendo que as recentes alterações, introduzidas em 2010, visaram especialmente esse objectivo. No entanto, o referido acórdão nº 70/2011 do Tribunal de Contas, cuja fundamentação foi acolhida pelo acórdão aqui recorrido, recusou o visto ao Protocolo aqui em causa, por se ter entendido, no essencial, que, não obstante as alterações introduzidas nos actuais Estatutos, o número de associados não públicos do B……, a sua larga autonomia e independência face aos poderes públicos, sobretudo as misericórdias, a concreta dinâmica de funcionamento do B……, designadamente do seu Conselho de Administração e o facto do B…… ser uma organização de natureza empresarial de apreciável dimensão e complexidade, não permitiam considerar verificado o requisito da alínea a) do nº 2 do referido artº 5º do CCP, decisão que foi já confirmada pelo Plenário do Tribunal de Contas, no recente acórdão nº11/2012, de 03.07, disponível em www.dgsi.pt Estamos, pois, perante uma questão jurídica que, embora respeite à aplicação de uma norma interna, o artº 5º, nº 2 do CCP, deve ser interpretada em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) sobre essa matéria . Assim sendo e tendo em conta que a jurisprudência do TJUE tem também vindo a sofrer uma evolução desde o seu acórdão de 18.11.1999, caso Teck al , Proc. nº C-107/98, já que aquele Tribunal, posteriormente, tem sido chamado, em vários arestos, a densificar os conceitos indeterminados que integram os requisitos da contratação in house ou in house providing, que o referido artº 5º, nº 2 do CCP visou consagrar, a saber, o « controlo análogo » e o « destino essencial da actividade » (cf. por ex. os acórdãos de 01.2005 , caso Stade H alle , Proc. nº C- 26/03, de 07.2005 , caso Coname, Proc. nº 231/03, de 11.2005 , caso Parking Brixen , Proc. nº C- 458/03, de 11.2005 , caso Comissão v Áustria , Proc. nº C – 29/04, de 05.2006 , caso Carbotermo , Proc. nº C- 340/04, de 04.2007 , de 04.2008 , caso Comissão v Rep. Italiana , Proc. nº. C-337/05, de 04.2007 , caso Tragsa , Proc.nº C- 295/05, de 09.2008 , Sea Srl , Proc. nº C- 573/07, de 11.2008 , caso Coditel Brabant , Proc. nº C- 324/07, de 06.2009 , caso Comissão v Rep. Fed. Alem ã , Proc. nº. C- 480/06, entre outros), afigura-se-nos que, face à peculiar situação sub judicio decorrente, designadamente, da natureza e fins da entidade adjudicatária (B……) e das entidades associadas não públicas (IPSS) que a integram, bem como das últimas alterações introduzidas nos Estatutos do B……, se justifica, no presente processo, usar do mecanismo previsto no artº 234º do Tratado da Comunidade Europeia, tanto mais que este STA decide, neste processo, em último grau de jurisdição. Com efeito, se bem que exista já abundante jurisprudência comunitária sobre os requisitos da contratação in house , as particularidades do caso concreto, designadamente a natureza jurídica da entidade adjudicatária (B……) e das suas associadas não públicas (IPSS) e as disposições já referidas dos actuais Estatutos do B……, suscitam novas e, a nosso ver, justificadas dúvidas, reflectidas na referida controvérsia existente na doutrina e na jurisprudência, tornando, assim, necessária uma decisão do Tribunal de Justiça a este respeito, com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito comunitário pelos tribunais nacionais. 2. Assim, considerando que, nos termos estatutários: o B……, entidade adjudicatária, é uma associação sem fins lucrativos que tem por finalidade a realização de uma missão de serviço público , constituindo um instrumento de auto-satisfação de necessidades dos seus associados, encontrando-se para o efeito, obrigado a tomar a seu cargo as iniciativas susceptíveis de contribuir para o seu funcionamento mais ágil e eficiente, proporcionando-lhes ganhos de escala e a contribuir para a sustentabilidade financeira do Serviço Nacional de Saúde (SNS) – cf. preambulo e artº2º dos actuais Estatutos; os associados do B…… são entidades pertencentes ao sector público e ao sector social (vg. IPSS – instituições de solidariedade social, entidades sem fins lucrativos ) - cf. art 7º, nº1 dos actuais Estatutos ; o B…… deve assegurar que, pelo menos, 80% da sua actividade seja desenvolvida em benefício dos seus associados – artº 5º, nº 4 dos actuais Estatutos; o B…… deverá assegurar que a maioria dos direitos de voto pertença aos associados que integrem e estejam sujeitos aos poderes de direcção, superintendência e tutela do membro do Governo responsável pela área da saúde - cf. artº 7º, nº 2 dos actuais Estatutos; Colocam-se ao Tribunal de Justiça as seguintes questões: 1ª questão : - É compatível com a doutrina comunitária da contratação in hous e , que um hospital público adjudique, com dispensa do procedimento de formação previsto na lei para o respectivo contrato, a uma associação sem fins lucrativos, de que é associado e que tem por finalidade a realização de uma missão de serviço público na área da saúde, com vista à maior eficácia e eficiência dos seus associados, as prestações relativas à alimentação hospitalar de sua competência, assim transferindo para esta a responsabilidade das suas funções nesta área, se, nos termos estatutários, podem ser associados dessa associação não só entidades pertencentes ao sector público, mas também ao sector social, sendo que à data da adjudicação, as entidades do sector social eram 23 instituições particulares de solidariedade social (IPSS), todas sem fins lucrativos e entre elas misericórdias, num universo de 88 associados ? 2ª questão :- Pode considerar-se que a entidade adjudicatária se encontra numa posição de sujeição decisória relativamente aos associados públicos, em termos de estes exercerem, isoladamente ou em conjunto, um controlo análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços se, nos termos estatutários, a entidade adjudicatária dever assegurar que a maioria dos direitos de voto pertença a associados que integrem e estejam sujeitos aos poderes de direcção, superintendência e tutela do membro do Governo responsável pela área da saúde, sendo que o seu Conselho de Administração é também maioritariamente composto por associados públicos ? 3ª questão : Poder-se-á considerar verificado o requisito do « controlo análogo » à luz da doutrina comunitária da contratação in house , se nos termos estatutários, a entidade adjudicatária estiver sujeita aos poderes de tutela do membro do Governo responsável pela área da saúde , a quem compete nomear o Presidente e o Vice-Presidente do Conselho de Administração, homologar as deliberações da Assembleia Geral sobre a contracção de empréstimos que impliquem um nível de endividamento líquido igual ou superior a 75% dos capitais próprios apurados no exercício do ano transacto, homologar as deliberações sobre as alterações dos Estatutos, homologar as deliberações da AG sobre a dissolução da entidade adjudicatária, bem como determinar o destino a dar aos seus bens, em caso de dissolução? 4ª questão : - O facto de a entidade adjudicatária ser uma organização de grande dimensão e complexa, que actua em todo o território português e tem como associados a generalidade dos serviços e instituições do Serviço Nacional de Saúde, incluindo as maiores unidades hospitalares do País, com um volume de negócios de vendas previsto na ordem de 90 milhões de euros, com um negócio que envolve variadas e complexas áreas de actividade, com indicadores de actividade muito impressivos, com mais de 3300 trabalhadores, participando em dois agrupamentos complementares de empresas e em duas sociedades comerciais, permite a qualificação das relações entre ela e os seus associados públicos, como mera contratação interna ou in house ? 5ª questão :- O facto de a entidade adjudicatária poder, nos termos dos Estatutos prestar serviço s , em regime de concorrência, a entidades públicas não associadas ou entidades privadas, nacionais ou estrangeiras , (i) desde que não resulte daí qualquer prejuízo para os associados e seja vantajoso para estes e para a entidade adjudicatária, quer no plano económico, quer em matéria de enriquecimento e valorização tecnológica e (ii) desde que a prestação desses serviços não represente um volume de facturação superior a 20% do seu volume global anual de negócios apurados no exercício económico anterior, permite considerar verificado o requisito da contratação in house , designadamente no que respeita ao requisito do « destino essencial da actividade » exigido pelo artº5º, nº2b) do CCP ? 6ª questão : - Caso a resposta a qualquer das anteriores questões não seja, só por si, suficiente para se concluir pela verificação ou inverificação dos requisitos previstos no artº 5º, nº 2 do CCP, à luz da doutrina comunitária da contratação in house, a apreciação conjunta dessas respostas permite concluir pela existência desse tipo de contratação ? IV- DECISÃO: Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em: Ordenar, ao abrigo do artº 234, último §, do Tratado, o presente reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça. Suspender o processo até decisão do mesmo. A Secretaria procederá às diligências necessárias ao reenvio, fazendo-o acompanhar de cópias das alegações dos recorrentes, bem como das contra-alegações da recorrida, do Estatutos do B…… e do Protocolo aqui em causa, juntos aos autos, sem prejuízo do envio de outros elementos que o Tribunal de Justiça venha a considerar necessários. Sem custas. Lisboa, 6 de Novembro de 2012. - Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Américo Joaquim Pires Esteves – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.