IRELATÓRIO:
No processo nº 1607/16.0TXLSB-C que corre termos no Juiz 2 do TEP, foi proferido despacho judicial que determinou a conversão da pena de dez meses de prisão, a cumprir por dias livres, em que foi condenado o arguido A.V.D., para regime continuo, dadas as faltas não justificadas de apresentação no E.P.
Inconformado com a decisão, veio o arguido interpor o presente recurso, extraindo das respectivas motivações as seguintes conclusões:
1.–A decisão recorrida padece da nulidade insanável prevista no art.° 119.°, als. c) e d) do CPP.
2.–Com efeito, o Tribunal a quo estava impedido de decidir como decidiu sem previamente ter utilizado todos os meios legais ao seu dispor para garantir a presença do arguido na audiência efectuada no dia 04/11/2016, incluindo a sua detenção nos termos do disposto no art.° 116.°, n.°2 do CPP, caso tal fosse necessário.
3.–Na verdade, a simples ausência do arguido na audiência agendada para o dia 04/11/2016, mesmo depois de ter sido notificado pessoalmente para comparecer, não permite ao Tribunal a quo considerar cumpridas as suas obrigações decorrentes do disposto no art.°125, n.°4 do CEPMPL, nomeadamente, de garantir e tudo fazer para que o arguido esteja presente na audiência para exercício do seu direito de defesa, antes da decisão de ordenar o cumprimento da pena de prisão em regime continuo.
4.–Com efeito, o Tribunal recorrido, quando proferiu a decisão ora sob censura, desconhecia, quer os motivos que presidiram à ausência do arguido na audiência de 04/11/2016, quer os que o levaram a não cumprir integralmente a pena de prisão por dias livres, na modalidade de reclusão aos fins-de-semana.
5.–O que se mostra inadmissível, atenta a compressão dos direitos, liberdades e garantias que a decisão recorrida acarreta no modo de vida do Recorrente.
6.– Por tal motivo, deverá ser, por efeito do art.° 122.° do CPP, declarado nulo todo o processado desde a audiência de 04/11/2016, inclusive, e ordenar-se a efectiva audição do Recorrente nos termos do disposto no art.° 125.°, n.° 4, do CEPMPL.
7.–Por outro lado, desde Novembro de 2016, o Recorrente tem vindo a cumprir escrupulosamente com a modalidade de cumprimento da pena de prisão aos fins-de-semana.
8.–O incumprimento da pena de prisão, na modalidade que foi definida pela sentença condenatória do Tribunal do Seixal, apenas se deveu a um período complicado da vida do Recorrente, o qual foi pautado pelo consumo de estupefacientes.
9.–O Recorrente encontra-se actualmente a trabalhar e regressou ao agregado do seu progenitor, o qual lhe dá todo o apoio.
10.–Para além disso, o Recorrente está profundamente empenhado em se afastar do consumo de estupefacientes, encontrando-se a ser acompanhado por psicólogo, para o ajudar nesse seu intento.
11.–Pelo que, também pelo seu actual modo de vida, entende o Recorrente que a decisão sob censura em nada contribui para a sua reinserção na sociedade, tendo, ao invés, o "condão" de prejudicar as finalidades das penas previstas no art.° 40.° do Código Penal.
12.–Ao decidir como decidiu, violou o Tribunal a quo o disposto no art.º 125.°, n.° 4, do Código de Execução das Penas e das Medidas Privativas da Liberdade, art.° 40.° do Código Penal e art.ºs 116.°, n.° 2, 119.°, als. c) e d) e 122.° do Código do Processo Penal.
Nestes termos e sempre sem olvidar o douto suprimento de V.Ex.ªs, Venerandos Desembargadores, deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser a decisão recorrida declarada nula e substituída por outra que ordene a audição do Recorrente para os efeitos previstos no art.º 125.°, n.° 4 do Código de Execução das Penas e das Medidas Privativas da Liberdade.
Caso assim se não entenda, sempre deverá ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que permita ao Recorrente continuar a cumprir a pena de prisão em dias livres, nos termos constantes na sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Seixal, como é de elementar JUSTIÇA!”
O recurso foi admitido
Na 1ª instância, o Mº Público respondeu sustentou a improcedência do recurso concluindo nos seguintes termos:
1.–O despacho judicial impugnado não padece de qualquer nulidade insanável, mormente, a prevista no Art 119° ais. c) e d) do C. P. Penal, traduzida na não audição presencial do condenado.
2.–Na verdade, notificado, pessoalmente, através de OPC, para ato processual, neste tribunal, para se pronunciar sobre as suas faltas, nos termos do Art 125° n.º 4 do CEPMPL, o condenado não compareceu, nem justificou as suas faltas de apresentação no EP.
3.–Saliente-se que o defensor oficioso nomeado ao recorrente/condenado esteve presente no referido ato processual e requereu que os Autos aguardassem a devolução da notificação do condenado.
4.–A interpretação do Art 125° n.° 4 do CEPMPL, feita pelo recorrente, com apelo ao Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.° 7/2015, datado de 09/04/2015, salvo melhor opinião, não é consentânea com a jurisprudência fixada no aludido aresto, quando alega que o condenado devia ter sido detido, nos termos do Art. 116° n.° 2 do C P. Penal, pelo tempo necessário, para permitir a sua audição presencial 5.–Como observa o aludido acórdão, no nosso quadro legal " ... a regra é a de ouvir, ou pelo menos de dar a possibilidade ao condenado de ser ouvido, pessoalmente, antes de ser tomada a decisão que o pode afetar." (SIC) e audição presencial não pode ser obrigar o condenado a prestar esclarecimentos que não quer prestar, com recurso incluindo a emissão de mandado de detenção.
6.–O Tribunal "a quo” tudo fez para ouvir o condenado/ /recorrente presencialmente, respeitando todos os seus direitos, liberdades e garantias, antes de proferir a decisão judicial, como proferiu.
7.–O tribunal assegurou o direito ao contraditório.
8.–E o certo é que nas datas de 13/08/2016, 27/08/2016, 17/09/2016, 24/09/2016, 01/10/2016, 15/10/2016, 22/10/2016 e 29/10/2016 o recorrente/ condenado não se apresentou no EP.
9.–E, em boa verdade, não fez as suas apresentações e não estava, absolutamente, impedido, pessoalmente, de se apresentar, mormente, por razões de saúde, porque se assim não fosse teria, em tempo útil, junto os correspondentes documentos médicos, o que não sucedeu e não fez.
10.–O condenado não podia ignorar, como tudo aponta, que ignorou, que tem uma pena de prisão para cumprir.
11.–É anifesto que optou por não cumprir, simplesmente, porque quis, revelando postura de desprezo/desconsideração/ desinteresse pela ordem jurídica, quer no cometimento dos factos, quer no cumprimento da decisão judicial.
12.–O despacho recorrido, de forma escrupulosa, cumpriu a lei e se mostra fundamentado, nos termos preceituados no Art. 97° n.°s 4 e 5 do C. P. Penal para os atos decisórios, com referência ao Art. 146° n.° 1 do CEPMPL.
13.–O despacho recorrido fez correta interpretação e aplicação do direito, mormente, dos Arts. 97° n.°s 4 e 5, 116° n.° 2, 119° als. c) e d) do C.P. Penal, 125° n.°4 e 146° do CEPMPL.
14.–A decisão judicial recorrida deve ser mantida nos seus precisos termos.
Se, porém, outro, for o Juízo de Vª Ex. ªs, por certo,farão JUSTIÇA”
Neste Tribunal da Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer em sentido no sentido do não provimento do recurso, nos seguintes termos:
1.–Nas conclusões que extrai da motivação, as quais delimitam o âmbito do recurso, sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso deste tribunal quanto a vícios e nulidades (artigo 410.º do CPP e acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95 do STJ, DR I de 28.12.1995), considera o recorrente que a decisão enferma da nulidade insanável prevista nas als. c) e d) do artigo 119.º do CPP, pois que, em seu entender, o tribunal não usou de todos os meios legais ao seu alcance, incluindo a sua detenção, nos termos do disposto no artigo 116.º, n.º 2, do mesmo diploma, para obter a sua presença na audição a que se refere o artigo 125.º, n.º 4, do CEPMPL, não podendo julgar não justificadas as faltas com base, apenas, na sua ausência na audição exigida por este preceito.
2.–Na decisão em crise, considerou o tribunal que o arguido não compareceu no estabelecimento prisional nos primeiros 8 dos 60 períodos de reclusão, que não compareceu em tribunal no dia designado para a sua audição nem justificou a falta, não justificou a não comparência no estabelecimento prisional, não está demonstrada por qualquer meio a existência de motivo que o impedisse de comparecer no estabelecimento prisional e que não está alegado nem provado que estivesse pessoal e absolutamente impedido de o fazer, sendo que tem para com a sociedade o dever de cumprir a obrigação de se apresentar.
3.–Vistos os autos, mostra-se que o arguido foi notificado pessoalmente para estar presente na audição, sob pena de, não comparecendo, a pena de prisão por dias livres ser convertida em regime contínuo pelo tempo correspondente em falta (fls. 26). Não se mostra que tivesse sido efectuada qualquer outra diligência.
4.–Nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 125.º do CEPMPL, as faltas de entrada no estabelecimento prisional de harmonia com a sentença são imediatamente comunicadas ao tribunal de execução das penas; se este tribunal, depois de ouvir o condenado e de proceder às diligências necessárias, não considerar a falta justificada, passa a prisão a ser cumprida em regime contínuo pelo tempo que faltar, passando-se, para o efeito, mandados de captura.
5.–O acórdão do STJ n.º 7/2015 (DR 1 de 25.5.2015) fixou jurisprudência nos seguintes termos: «A audição do condenado, imposta pelo nº 4 do art. 125º, do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas de Liberdade, aprovado pela Lei nº 115/2009 de 15 de outubro, deve ser presencial.»
6.–Daquela disposição, na interpretação que lhe é dada por este acórdão de fixação de jurisprudência, resulta, assim, que a audição do condenado, que é uma diligência essencial à decisão, deve esta ser assegurada com a presença física do arguido. E, se assim é, a presença deste constitui, não apenas um direito do arguido (artigo 61.º, n.º 1, al. b), do CPP), mas, mais que isso, um dever previsto no artigo 61.º, n.º 3, al. a), do CPP (o especial dever de comparecer perante o juiz sempre que a lei o determinar).
7.–É certo que o direito de audição e de participação do arguido no processo não exige, em todos os casos, a presença deste, como explica a fundamentação do acórdão do STJ acima mencionado; porém, a partir da premissa de que a audição deve ser presencial e de que esta audição é um acto essencial do procedimento necessário à decisão sobre a existência de motivo justificativo da não apresentação no estabelecimento prisional, parece que outra conclusão não pode extrair-se a não ser a de que a presença é obrigatória e sem ela não pode haver decisão. Não se trata aqui de saber das consequências da impossibilidade de obter a presença mediante detenção, o que, não sendo o caso, se situa fora do âmbito da questão a decidir.
8.–Assim sendo, afigura-se fundada e legítima a conclusão de que, exigindo-se a comparência do arguido, esta pode e deve ser assegurada pela detenção, nos termos do disposto no artigo 116.º, n.º 2, e 254.º, n.º 1, al. b), do CPP.
9.–A ausência do arguido, sendo a sua comparência obrigatória, constituirá, assim, a nulidade prevista no artigo 119.º, al. c), do CPP.
10.–Neste quadro, não parece legalmente admissível a cominação contida na notificação, segundo a qual a não comparência na audição conduziria a que a pena de prisão por dias livres fosse convertida em regime contínuo de prisão pelo tempo ainda em falta (fls. 26).
11.–Para além disto, os autos não demonstram que tenham sido determinadas quaisquer outras diligências, como previsto no n.º 4 do artigo 125.º do CEPMPL, nem que tenha sido produzida prova no sentido de que a não comparência no estabelecimento prisional se ficou a dever a motivo imputável ao arguido, de modo a constituir-se a base necessária para a decisão que impõe o cumprimento da pena de prisão em regime contínuo.
Pelo exposto, emite-se parecer no sentido da procedência do recurso.
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P.
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.