0670/10 - Supremo Tribunal Administrativo

- Relatório - Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1 - O Ministério Público recorre para este Supremo Tribunal da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, de 5 de Fevereiro de 2010, que, em processo de contra-ordenação tributário, anulou a decisão administrativa de aplicação da coima e fixou à arguida A…, Lda., com os sinais dos autos, uma coima especialmente atenuada, nos termos do n.º 2 do artigo 32.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), para o que apresentou as seguintes conclusões: - No caso de falta de entrega do imposto devido no prazo legal, mas entretanto satisfeito, embora ocasione prejuízo efectivo à receita tributária, a coima é susceptível de ser especialmente atenuada, se as circunstâncias do caso revelarem uma diminuição acentuada da ilicitude do facto e as consequências negativas na arrecadação da receita forem quase insignificantes; - Tal é o caso em que o pagamento do imposto devido ocorre num prazo de 48 horas para além do prazo legal. Nestes casos, em que a situação é regularizada pelo agente da infracção e a necessidade de imposição da pena é relativamente frouxa, a coima deve ser especialmente atenuada; - A concretização da atenuação especial da coima não vem prevista no Regime Geral das Infracções Tributárias, motivo pelo qual se deve recorrer ao Regime Geral das Contra-Ordenações, por força do disposto na alínea b) do art. 3.º daquele diploma, mais precisamente ao n.º 3 do art. 18.º que estabelece que “quando houver lugar à atenuação especial da punição por contra-ordenação, os limites mínimo e máximo da coima são reduzidos para metade”; - No caso concreto dos autos à arguida é imputada a prática da infracção ao disposto no art. 114.º, n.º 1 e 2, do R.G.I.T., a qual é punível com a coima no montante mínimo de € 19.372,10 euros e máximo de 30.000,00 euros, pelo que a coima especialmente atenuada deve ser fixada entre o montante mínimo de € 9.686,05 e máximo de € 15.000,00; - Atentas as circunstâncias da prática de tal infracção, afigura-se-nos adequada a fixação da coima no montante de € 10.000,00 euros, muito próximo do mínimo legal, já que as consequências negativas na arrecadação da receita foram praticamente nulas, e a culpa do agente é neste caso relativamente leve, assim como a necessidade de imposição da sanção/pena é relativamente frouxa; – Por conseguinte, deve a douta sentença do tribunal “a quo” ser revogada e substituída por outra que aplique à arguida a coima de € 10.000,00 euros, condenando-se igualmente a arguida nas custas administrativas e parcialmente nas custas em 1.ª instância. 2 - A Meritíssima Juíza “a quo” sustentou o decidido a fls. 86 dos autos, aí consignando que «(…) mantenho, nos seus precisos termos, a sentença recorrida, pelos fundamentos que dela constam». 3 - Contra-alegou a recorrida “A…, Lda.”, concluindo nos termos seguintes: Nos presentes autos, foi aplicada à Arguida, uma coima no valor de 19.372,10 euros pela entidade administrativa, por ter procedido à entrega do imposto relativo a retenções na fonte, dois dias após o termo do prazo legal. II. Desta coima recorreu a arguida, pedindo a dispensa daquela nos termos do artigo 32º n.º 1 do RGIT ou, subsidiariamente o regime previsto no n.º 2 relativo à atenuação especial da coima. III. Tendo entendido o Tribunal “a quo”, não se considerarem verificados os pressupostos para a dispensa da coima, por considerar que houve prejuízo efectivo para a Fazenda Pública, decidiu condenar a Arguida no pagamento de uma coima no valor de 1.500,00 euros, recorrendo ao regime da atenuação especial da coima, previsto no artigo 32.º, n.º 2 do RGIT. IV. Tal atenuação fundamentou-se no lapso de tempo decorrido entre a data em que a Arguida, voluntariamente - uma vez que ainda não tinha sido instaurado o processo de contra-ordenação - cumpriu com a sua obrigação e o termo do prazo para o efeito - 2 dias - bem como o facto de não ter havido actos de ocultação, não ter retirado qualquer benefício económico com a infracção e, ainda, a sua difícil situação económica. Factos estes que tiveram a devida relevância na aplicação da medida da pena, especialmente tendo em conta o diminuto - senão mesmo nulo - prejuízo que eventualmente tenha sido causado à Fazenda Pública. VI. Nos termos do artigo 3.º do RGIT, à matéria que não se encontre regulada naquele diploma, será subsidiariamente aplicável o Regime Geral das Contra-Ordenações, bem como as normas da parte Geral do Código Penal que não sejam contrárias ao RGIT. VII. Embora o artigo 18.º, n.º 3 do RGCO estabeleça o regime legal da atenuação legal da punição, impondo a redução para metade dos limites mínimo e máximo da coima, não se encontra previsto no mesmo, uma cláusula geral de atenuação especial da pena, à semelhança do artigo 72.º do Código Penal . VIII. Constituindo o Direito Penal, direito subsidiário relativamente ao direito substantivo das contra-ordenações, nada obsta à recorribilidade daquele, aplicado “mutatis mutandis”, quando razões de justiça e adequação assim o impõem. IX. Tendo em conta os factos que circundam o presente processo de contra-ordenação, a aplicação de uma coima com base no mínimo legal estabelecido no artigo 18.º, n.º 3, do RGCO, revelar-se-ia manifestamente desproporcional, inadequada e injusta, para punir esse comportamento em concreto. O artigo 72.º do Código Penal , permite, em situações especiais como a presente, que o critério da punibilidade seja aferido com recurso àquela “válvula de segurança” do instituto da atenuação especial da pena e, consequentemente, que a determinação da punição se revele adequada à sua necessidade. XI. Por conseguinte, a sentença recorrida que aplicou o direito e o seu melhor entendimento doutrinário e até jurisprudencial em obediência aos princípios constitucionais da Proporcionalidade e Adequação da Pena, não merece qualquer censura. Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o recurso interposto pela apelante improceder, por não provado, e em consequência manter-se incólume o douto despacho proferido, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA! Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. - Fundamentação – 4 - Questões a decidir Importa decidir se, como alegado, a coima aplicada pelo tribunal “a quo” é ilegal, por desrespeito dos critérios legais de atenuação especial da coima, e bem assim se a sentença recorrida, ao contrário do que fez, devia ter condenado a arguida em custas. Na sentença recorrida fixaram-se os seguintes factos: A arguida efectuou o pagamento do IRS retido na fonte e referente ao mês de Dezembro de 2006 em 24/01/2007, quando a data limite de pagamento era em 20/01/2007,o montante de € 96.860,50 (cfr. doc. junto a fls. 8 dos autos); A arguida cessou actividade para efeitos de IVA em 30/07/2007 (cfr. doc. junto a fls. 9 dos autos); Aos 15/09/07, no Serviço de Finanças de Almada 1ª, quando se encontrava no exercício das suas funções, a funcionária B…, verificou pessoal e directamente que A…, Lda ., entregou fora do prazo legal o imposto retido na fonte que devia ter sido entregue em 24/01/2007 referente ao último mês de 2006 (cfr. doc. junto a fls. 2 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido); (tal como rectificado a fls. 85 dos autos) O auto de notícia identificado no ponto 1 deu origem ao processo de contra-ordenação fiscal nº 2151200806002366, cuja parte administrativa correu termos no Serviço de Finanças de Almada 1ª e foi autuado em 19/02/08 (cfr. capa do processo); A arguida foi notificada para apresentar a sua defesa (cfr. doc. junto a fls.5 dos autos); Em 10/04/2008 a arguida apresentou a sua defesa (cfr. doc. junto a fls. 6 dos autos); Em 19/01/2009, foi proferido despacho de aplicação da coima no montante de € 19.372,10 à arguida (cfr. doc. junto a fls. 17 e 18 dos autos); Da decisão de aplicação da coima consta o seguinte: “Actos de Ocultação Não; Beneficio Económico 0,00; Frequência da prática Frequente; Negligência simples; Obrigação de não cometer a infracção Não; Situação Económica e Financeira Baixa; Tempo decorrido desde a prática da infracção menos de 3 meses;” (cfr. doc. junto a fls. 17 e 18 dos autos). Apreciando 6.1 Da atenuação especial da coima A sentença recorrida, a fls. 41 a 49 dos autos, depois de ter concluído ter sido praticada pela arguida a contra-ordenação lhe era imputada na forma negligente (prevista nos números 1 e 2 do artigo 114.º do Regime Geral das Infracções Tributárias - RGIT), entendeu estarem reunidos os pressupostos para aplicação do disposto no n.º 2 do art. 32.º do RGIT (atenuação especial da coima), pelo que revogou a decisão administrativa que a fixara em €19.372,10, fixando em vez disso uma coima especialmente atenuada no valor de €1.500,00. Discorda do decidido quanto ao montante da coima especialmente atenuada fixado pelo tribunal “a quo” o Ministério Público, que, entendendo embora haver lugar à atenuação especial da coima (cfr. a conclusão 2. das suas alegações de recurso), sustenta que a coima especialmente atenuada tem de ser fixada observando o disposto no n.º 3 do artigo 18.º do Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO), ex vi do disposto no artigo 3.º alínea b) do RGIT, o que levaria, no caso concreto, à fixação dos limites mínimo e máximo da coima especialmente atenuada entre € 9.686,05 e € 15.000,00, afigurando-se-lhe adequado, atentas as circunstâncias da prática de tal infracção, a fixação da coima no montante de € 10.000,00 euros, muito próximo do mínimo legal, já que as consequências negativas na arrecadação da receita foram praticamente nulas, e a culpa do agente é neste caso relativamente leve, assim como a necessidade de imposição da sanção/pena é relativamente frouxa (cfr. as conclusões 3. a 6., primeira parte, das suas alegações de recurso). Vejamos. A sentença recorrida, na parte em que julgou aplicável ao caso dos autos o disposto no n.º 2 do artigo 32.º do RGIT, não é contestada pelo recorrente, nem merece censura. De facto, a lei faz depender a possibilidade de atenuação especial da coima de duas condições, ambas verificadas no caso dos autos: a do reconhecimento da responsabilidade pelo infractor e a da regularização da falta cometida. Entendeu o juiz “a quo” e entende o recorrente que é plenamente justificada a atenuação especial da coima atendendo às circunstâncias do caso, pois que, além do mais, a regularização teve ainda lugar antes de instaurado o processo de contra-ordenação e num muito curto período de tempo após o termo do prazo legal de entrega da prestação tributária. A razão da discordância do recorrente com o decidido quanto à atenuação especial da coima prende-se com o modo de a operar, pois que entende que esta não é feita livremente pelo juiz, antes depende da observância do disposto no n.º 3 do artigo 18.º da do RGCO. E tem razão o recorrente nesta sua alegação. De facto, a atenuação especial das coimas, como a das penas, é balizada pelo legislador, que fixa os termos da atenuação especial, ou seja, fixa os limites mínimo e máximo dentro dos quais a coima especialmente atenuada poderá vir a ser fixada. O artigo 73.º do Código Penal fixa os termos da atenuação especial das penas que, no caso de pena de multa, se traduz na redução legal do seu limite máximo em um terço e na redução do seu limite mínimo ao mínimo legal. O artigo 18.º n.º 3 do RGCO fixa os termos da atenuação especial das coimas, dispondo que os limites máximo e mínimo da coima são reduzidos para metade , traduzindo-se, pois, numa modificação da moldura sancionatória bastante mais generosa que a prevista no Direito Penal comum para as penas de multa objecto de atenuação especial. Não tem razão a recorrida quando alegadamente descortina no artigo 72.º do Código Penal “uma cláusula geral de atenuação especial da pena”, que pretende ter aplicação no caso dos autos. O artigo 72.º do Código Penal prevê, isso sim, o instituto da atenuação especial da pena, “válvula de escape” do sistema nas palavras de FIGUEIREDO DIAS que cita. Os termos da atenuação especial não são, contudo, sem mais deixados ao prudente arbítrio do legislador, antes legislativamente balizados pela fixação de novos (e mais reduzidos) limites mínimo e máximo da penalidade aplicável, no Código Penal, no que respeita às penas de prisão ou multa (cfr. o artigo 73.º do Código Penal ), no RGCO no que respeita às coimas (cfr. o seu artigo 18.º n.º 3). Não contendo o RGIT qualquer norma sobre os termos da atenuação especial - nem se descortinando razão que possa legitimar o entendimento de que, ao contrário do que é regra no direito penal e contra-ordenacional comum esta matéria deva ser deixada inteiramente ao prudente arbítrio do julgador – haverá que observar, no caso de haver lugar à atenuação especial da coima, o disposto no n.º 3 do artigo 18.º do RGCO, subsidiariamente aplicável no que respeita às contra-ordenações tributárias ex vi do disposto na alínea b) do artigo 3.º do RGIT (neste sentido, que saibamos consensual, JORGE LOPES DE SOUSA/MANUEL SIMAS SANTOS, Regime Geral das Infracções Tributárias Anotado, Lisboa, Áreas Editora, 2008, p. 318, nota 5 ao artigo 32.º do RGIT). No caso dos autos, o montante do imposto em falta - em função do qual o tipo legal da contra-ordenação p.p. no artigo 114.º números 1 e 2 do RGIT fixa os limites da coima aplicável – é de € 96.860,50 (cfr. o n.º 1 do probatório e documento de fls. 6 dos autos), sendo, pois, os limites mínimo e máximo da coima aplicável, ex vi do disposto nos artigos 114.º números 1 e 2 e 26.º números 4 e 1, alínea b) do RGIT, antes da atenuação especial, de € 19.372,10 (20% do imposto em falta – cfr. o n.º 4 do artigo 26.º do RGIT, em conjugação com o n.º 2 do seu artigo 114.º) e de € 30.000,00 (limite máximo da coima abstractamente aplicável – cfr. a alínea b) do n.º 1 do artigo 26.º do RGIT, em conjugação com o n.º 2 do seu artigo 114.º), respectivamente. Assim, observando os termos da atenuação especial da coima, tal como prescritos pelo n.º 3 do artigo 18.º do RGCO, conclui-se que a coima especialmente atenuada haveria de ser fixada entre o limite mínimo de € 9.686,05 e o máximo de € 15.000,00 (metade dos valores supra referidos como sendo os da coima aplicável). Assim, atendendo a que a decisão recorrida fixou à arguida uma coima especialmente atenuada de € 1.500,00 valor este que, no caso dos autos, se situa abaixo do mínimo legalmente prescrito, forçoso é concluir que a coima aplicada não observou o limite mínimo legal. Contra-alega a recorrida - cfr. a conclusão IX das suas contra-alegações -, que t endo em conta os factos que circundam o presente processo de contra-ordenação, a aplicação de uma coima com base no mínimo legal estabelecido no artigo 18.º, n.º 3, do RGCO, revelar-se-ia manifestamente desproporcional, inadequada e injusta, para punir esse comportamento em concreto. Parece-nos, efectivamente, que assim é. Não descortinamos justificação convincente para que em face de uma culpa reconhecidamente diminuta, um atraso na entrega da prestação tão pouco expressivo (dois dias úteis) e um prejuízo à receita tributária tão pouco relevante, se possa entender como adequada ao grau de ilicitude e culpa do agente uma coima mínima de € 9.686,05. O mesmo juízo terá eventualmente feito a Meritíssima Juíza “a quo”, que procedeu à atenuação da coima, desprezando os critérios fixados no n.º 3 do artigo 18.º do RGCO, por entender que, no caso concreto, a sua aplicação implicaria postergar os princípios da adequação e proporcionalidade. É o que julgamos também, razão pela qual, atendendo às circunstâncias do caso e ponderando que a aplicação dos termos da atenuação especial da coima previstos no artigo 18.º n.º 3 do RGIT implicam uma punição da arguida desproporcional e desadequada, se decide punir o agente com uma pena de admoestação, ex vi do disposto no artigo 51.º do RGCO, punição esta legalmente possível atendendo a que a infracção, na medida em que foi prontamente reparada, se revelou efectivamente de reduzida gravidade e a culpa do agente é manifestamente diminuta, desta forma se satisfazendo as exigências de prevenção. Atento ao exposto, haverá que revogar a decisão recorrida no segmento em que aplicou à ora recorrida uma coima especialmente atenuada no valor de € 1.500,00, proferindo uma admoestação, ex vi do disposto no artigo 51.º do RGCO, subsidiariamente aplicável em matéria de contra-ordenações tributárias (artigo 3.º alínea b) do RGIT). 6.2. Da (não) condenação em custas A sentença recorrida, no que às custas respeita, dispôs: «Sem custas» (fls. 49 dos autos). Alega, contudo, o recorrente, que devia a ora recorrida ter sido condenada em custas, não só pelas custas administrativas, como parcialmente pelas custas em 1ª instância (cfr. conclusão 6. das suas alegações de recurso), pois que tendo a arguida sido condenada numa coima é sempre responsável pelas custas, quanto mais não seja pelas custas administrativas, nos termos do art.º 513.º do Código de Processo Penal , aplicável “ex vi” do disposto nos art.ºs 3º, al. b) do R.G.I.T. e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-ordenações, o qual dispõe que é “devida taxa de justiça pelo arguido quando for condenado em 1.ª instância”, sendo que no caso dos autos, a sua pretensão não foi em 1.ª instância totalmente satisfeita, pois que pretendia ser dispensada da coima e apenas a viu especialmente atenuada (cfr. alegações a fls. 59 e 59 dos autos). Tem razão o recorrente nesta sua alegação. No recurso que interpôs da decisão de aplicação da coima (a fls. 22 a 25 dos autos), pretendia a ora recorrida ser dispensada da coima nos termos do n.º 1 do artigo 32.º do RGIT, por entender “não ter havido prejuízo efectivo para a receita fiscal”, apenas formulando subsidiariamente, e a final, o pedido de atenuação especial da coima. Ora, a decisão recorrida julgou não haver lugar à dispensa da coima, apenas à atenuação especial desta, pelo que é inequívoco que a sua pretensão não foi integralmente satisfeita pelo julgado recorrido. Do mesmo modo, a sentença recorrida manteve a imputação da infracção feita pela Administração fiscal, o mesmo sucedendo, aliás, mesmo que lhe tivesse sido concedida dispensa da coima, como bem decidiu este Supremo Tribunal no seu Acórdão de 20 de Outubro de 2004 (rec. n.º 475/04). Havia, pois, que condenar a ora recorrida em custas, na medida em que decaiu, e bem assim nas devidas na fase administrativa do processo de contra-ordenação, ex vi do disposto no artigo 513.º do Código de Processo Penal , aplicável subsidiariamente por força dos artigos 2.º, alínea b) do RGIT e 41.º n.º 1 do RGCO. O recurso merece, nesta parte, provimento. - Decisão - 7 - Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em: conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida na parte em que condenou a arguida a uma coima especialmente atenuada de €1.500 e na parte em que a não condenou em custas, mantendo-se no demais; aplicar à arguida como sanção da contra-ordenação que lhe foi imputada, a admoestação seguinte: O Tribunal lembra que o dever de pontual entrega das prestações tributárias retidas na fonte constitui não apenas uma obrigação dos sujeitos passivos objecto de tutela sancionatória, mas dever de cidadania, devendo estes organizarem-se de forma a que factores imprevistos, como os atrasos na realização de transferências bancária, não impeçam o cumprimento pontual desse dever. O atraso, mesmo ligeiro, mesmo prontamente reparado, constituiu infracção, que não se apagou pelo facto de o Tribunal entender que esta admoestação se revela, no caso, suficiente para punir a infracção cometida. condenar a arguida nas custas, que são devidas na fase administrativa do processo de contra-ordenação e em primeira instância, na parte em que decaiu, fixando-se a taxa de justiça em 1 (uma) UC. Sem custas neste Supremo Tribunal, pois que o recorrente delas está isento e a recorrida não contra-alegou no respeitante ao recurso da decisão quanto a custas. Lisboa, 13 de Outubro de 2010. - Isabel Marques da Silva (relatora) - Brandão de Pinho - António Calhau .