0585/08 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório C…, devidamente identificada nos autos de ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL que intentou contra o MUNICÍPIO DE PINHEL recorreu para o Pleno da 1ª Secção do Supremo para UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA do acórdão proferido no Tribunal Administrativo do Sul, por entender que o mesmo estava em oposição com o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo. Identificou a questão, objecto de decisões contraditórias, nos termos seguintes: “Num concurso para Adjudicação de Empreitadas de Obras Públicas o estabelecimento de grelhas de pontuação numérica ou percentual pela Comissão de Análise das Propostas, depois de abertas as propostas e conhecido o seu conteúdo, afronta os princípios da transparência, imparcialidade e igualdade, constituindo violação no disposto no art. 66º, n.º 1, al. e) do Dec. Lei 59/99 , de 2 de Março?”. A seu ver o acórdão do TCA-Sul, reproduzindo a sentença proferida no TAF de Castelo Branco, ao abrigo do disposto no art. 713º , n.º 5 do CPC , considerou que as grelhas de pontuação, configuravam uma adjectivação para efeitos de futura valoração e pontuação das propostas, nada impedindo a sua fixação unilateral pela Comissão de Avaliação das propostas, mesmo depois de abertas as propostas e conhecido o respectivo conteúdo. Ao passo que, ainda no entendimento da recorrente, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 16-1-2002, decidiu no sentido de não poder a Comissão de Análise das Propostas estabelecer grelhas de pontuação numérica ou percentual, depois de abertas as propostas, sob pena de violação dos princípios da igualdade, da transparência, da justiça e da imparcialidade. Sobre o modo como a seu ver esta questão deve ser decidida formulou as seguintes conclusões: a “ratio legis” do disposto no art. 66º, n.º 1, al. e) do Dec. Lei 59/99 , de 2 de Março é a salvaguarda dos princípios da transparência, imparcialidade, igualdade e justiça nos concursos para adjudicação de empreitadas de obras públicas; conceder-se que as Comissões de Avaliação das Propostas possam, para efeitos de classificação final das propostas, estabelecer pontuações numéricas, depois de abertas as propostas e conhecido o seu conteúdo, viola o disposto no art. 66º, n.º 1, al. e) do citado diploma legal; o disposto na citada norma constitui uma emanação dos princípios contidos no art. 266º, n.º 2 da CRP; a interpretação do art. 66º, n.º 1, al. e) do Dec. Lei 59/99 , de 2 de Março, no sentido de excluir do seu âmbito de previsão as grelhas de pontuação numérica ou percentual, é inconstitucional, porquanto viola o disposto no art. 266º, n.º 2 da CRP. O MUNICIPIO DE PINHEL apresentou as contra-alegações onde sustentou não haver contradição de julgados, formulando, por seu turno as conclusões seguintes: O acórdão fundamento invocado pelo recorrente considerou ilegal o estabelecimento, pela Comissão de Análise e após a abertura de propostas, de sub-critérios, sub-factores ou micro-critérios não expressamente contemplados, enquanto tal, no programa do concurso; O acórdão recorrido (com a fundamentação contida na decisão de 1ª instância, para a qual remeteu na integra) assumiu expressamente como boa a doutrina, com largo assento jurisprudencial, em que se enquadra também a que fez vencimento no acórdão fundamento; Porém, o acórdão recorrido considerou inaplicável ao caso dos autos aquela doutrina, por ser distinta a situação fáctica subjacente estando apenas em causa uma pura e simples actividade avaliativa que, fundadamente, cumpria à Comissão de Análise levar a efeito no âmbito de critérios ou sub-critérios já contemplados no programa de concurso que foram mantidos incólumes; Como se vê do requerimento de fls. 337 e seguintes dos autos, o que o recorrente pretende é discutir, na hipótese fáctica específica dos presentes autos, a adopção da mesma doutrina que o acórdão reservou para outras situações; Só que, neste segmento e com este alcance tal discussão está vedada ao recorrente, em consequência do trânsito em julgado do douto acórdão recorrido; E o presente recurso é manifestamente inadmissível em virtude da inexistência de qualquer contradição (ou mera desarmonia) de julgados entre o acórdão fundamento e o acórdão recorrido; Tanto bastando para a rejeição liminar do presente recurso, à luz do disposto no art. 152º do CPTA. O M.P. foi notificado da interposição do recurso, mas não interveio no processo. Colhidos os vistos em simultâneo, foi o processo submetido ao Pleno da 1ª Secção. Fundamentação Matéria de facto A matéria de facto dada como provada em cada um dos acórdãos em confronto foi a seguinte: 2.1.1.Acórdão recorrido Por anúncio publicada no Diário da República, III Série, n 80, de 3 de Abril de 2004, que se dá por inteiramente reproduzido, a Câmara Municipal de Pinhel publicitou a abertura de procedimento concursal público para execução da rectificação e beneficiação do acesso EN 221 — via Bairro da Damada, Pinhel; Os critérios de adjudicação publicitados foram os seguintes: Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os factores a seguir indicados (por ordem decrescente de importância): 1 — Menor preço (65%); 2 — Valia Técnica da proposta (35%); Dá-se por inteiramente reproduzido o Programa do Concurso referido em A), de fls. 9 a 29 do vol. do processo administrativo, designadamente: “Os critérios para a determinação da valia Técnica das propostas dos concorrentes serão os que a seguir se indicam, com as respectivas ponderações: 1 — Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra 400 2- Programa de trabalhos, cronograma financeiro e plano de pagamentos 35% 3 — Nota justificativa do preço proposto 25%”; D)Dá-se por reproduzida a acta da Comissão de Abertura do Concurso, a fls. Vol. do processo administrativo, de 10/05/2004, pela qual deliberou admitir todos os seis concorrentes que se apresentaram ao concurso, designadamente, e entre eles, C…, e D…. Dá-se por reproduzido o Relatório da Comissão de Análise das Propostas referente ao concurso público para a realização da empreitada “Rectificação e beneficiação do acesso EN 221 — Via Bairo da Damada — Pinhel, de 8 de Julho de 2004, designadamente: “4A — Determinação da pontuação dos concorrentes relativa ao valor das respectivas propostas: Tomou-se como valor de referência o preço mais baixo apresentado a concurso, pontuando-se as propostas através do quociente entre o preço de referência e o preço de cada uma das propostas (...)“; C…, preço em euros 319 952,76, pontuação 1; D…, preço em euros 324 995,60, pontuação 0.984; Determinação da pontuação dos concorrentes relativa ao critério “Valia Técnica das Propostas”: De acordo com o Programa de Concurso, as variáveis para a determinação da Valia Técnica das propostas dos Concorrentes, são: (...) Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra 4 Programa de trabalhos, cronograma financeiro e plano de pagamentos 35 Nota justificativa do preço proposto 25%”; “A estas variáveis foram aplicadas as pontuações de: Muito bom — 1 ponto — para as propostas que apresentem estes elementos de forma 2 clara, concreta e exaustiva com referência realidade da obra em causa e aos tipos o de trabalhos que a mesma engloba; Bom — 0,8 pontos — para as propostas que apresentem estes elementos de forma rlai-2 concreta e menos completa/pormenorizada; Suficiente — 0,6 pontos — para as propostas que apresentam um grau de definição desta variável compreensível mas não exaustivo/completo. Insuficiente — 0,4 — para as propostas em que estes elementos apareçam de uma forma deficiente, vaga, e pouco explícita, mas façam qualquer referência aos assuntos em causa; Mau — 0,2 pontos — para as propostas com elementos incompreensíveis, desajustados à realidade da obra, mas apresentando alguns indícios de modo de execução da obra, de justificação do preço e do Programa de Trabalhos, cronograma financeiro e Plano de Pagamentos; Zero pontos — Para as propostas que sejam omissas quer na memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra quer na justificação do preço, quer no Programa de Trabalhos, cronograma financeiro e P de Pagamentos. Cada uma das variáveis foi ponderada com a percentagem prevista no Programa de concurso, resultando assim o total ponderado referente à Valia Técnica das propostas.”; Dá-se por reproduzida a Acta da reunião ordinária da Câmara Municipal de Pinhel, designadamente a fls. 2, junta a fls. do processo administrativo e certidão junta com a petição inicial, designadamente: “Rectificação e Beneficiação do Acesso à EN 221 — Via Bairro da Damada: O Executivo Municipal deliberou, por unanimidade, e de acordo com a informação transmitida pelos Serviços Técnicos desta Autarquia, adjudicar a empreitada em apreço à Firma D… pelo valor de 324.995,60€” . 2.1.2. Acórdão fundamento “ l. Através de anúncio publicado no DR, III Série, nº 31, em 6/2/01, pelo Município de Satão, foi aberto concurso público para a adjudicação da Empreitada “Construção da Piscina Coberta e Edifício dos Balneários; Nos termos desse anúncio e do respectivo programa de concurso, a empreitada a adjudicar sê-lo-ia segundo o regime de série de preços – capítulo 2 – e por preço global, nos restantes capítulos – cfr. teor de fls. 27 a 36; Por deliberação da Comissão de Análise, datada de 19-03-2001, foi proposta a adjudicação da empreitada à recorrida particular “B...”, por ser a que “apresenta proposta mais vantajosa”; Notificada desta proposta, a recorrente nos termos do artº 101º do DL nº 59/99 de 02-03 (audiência prévia), apresentou resposta, alertando para a ilegalidade na candidatura apresentada pela B... (que diz não possuir certificado de alvará de empreiteiro) e para erro na classificação atribuída à recorrente no parâmetro da avaliação de “obras iguais ou similares”; Em reunião de análise das propostas, realizada no dia 19-03-2001, a Comissão fixou, quanto ao critério “Obras Iguais e Similares” a atribuição de “um ponto por cada obra igual e meio ponto para obra similar, no valor de máximo de 5 – cfr. teor de fls. 38 a 40 dos autos; Em 17-04-2001, a Comissão de Análise, elaborou Relatório Final, onde depois de considerar e apreciar a reclamação apresentada pela ora recorrente, subscrevendo parecer jurídico, manteve a proposta inicial de adjudicação – cfr. teor de fls. 8l; Da acta desta última reunião, consta o seguinte “fazem parte deste relatório a reclamação da Firma A..., Parecer Jurídico e fotocópia da lista de obras junta aos documentos de habilitação”; Através da deliberação ora impugnada de l9-04-2001, a Câmara Municipal decidiu pela adjudicação da obra à firma B...", concordando assim com a Comissão de Análise das Propostas (...) . 2.2. Matéria de direito Nos termos do 152º, 1, do CPTA é admissível o recurso para uniformização de jurisprudência quando “ sobre a mesma questão fundamental de direito, exista contradição ”, pelo que a primeira questão que se coloca é a de saber se entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento existe tal requisito. Para o recorrente a divergência entre os acórdãos radica na contraditória resposta que foi dada à seguinte questão: “ Num concurso para adjudicação de empreitadas de obras públicas o estabelecimento de grelhas de pontuação numérica ou percentual pela Comissão de Análise das Propostas, depois de abertas as propostas e conhecido o seu conteúdo, afronta os princípios da transparência, imparcialidade e igualdade, constituindo violação do art. 66º, n.º 1, al. e) do Dec. Lei 59/99 , de 2 de Março? ” Vejamos, então, as decisões em confronto. O acórdão fundamento, na parte que agora nos interessa, disse o seguinte: “(…) Conforme resulta da matéria de facto, o programa do concurso estabelecia no seu ponto 18, os seguintes critérios de apreciação: “Preço e valia técnica com os pesos de 60% e 40%, respectivamente. Na valia técnica entrará em linha de conta o número de obras iguais ou similares à deste concurso”. Posteriormente, já depois da abertura das propostas, a Comissão de Análise estabeleceu os seguintes subfactores para avaliação do item “obras iguais ou similares”: um ponto para cada obra igual e meio ponto para obra similar, no valor máximo de cinco. Ora, tanto a jurisprudência como a doutrina têm entendido que a Comissão de Análise das Propostas pode fixar sub-critérios, sub-factores e grelhas de pontuação numérica ou percentual dos critérios ou factores, mas desde que o momento dessa fixação e sua comunicação aos concorrentes seja anterior ao da abertura das propostas – cfr. acs. do STA de 15.01.97, rec. nº 27496 (Pleno) e de 24.05.01, rec. nº 47565; Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concurso e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, págs. 499 e 533 a 546. Como se escreve no citado aresto, de 24.05.01, “... sendo os sub-critérios ou micro-critérios ou sub-factores juridicamente permitidos, não são, todavia, livres. Existem limites não só temporais como de conteúdo. De conteúdo, na medida em que devem constituir uma densificação, concretização ou desenvolvimento de outros critérios legais ou factores já fixados no anúncio ou programa do concurso, não podendo ir para além destes. Temporais, na medida em que não sendo fixados no anúncio ou programa do concurso, como seria curial, pelo menos não devem ultrapassar a data da abertura das propostas, atentos os princípios atrás enunciados do direito concursal [transparência, igualdade, justiça e imparcialidade]. De resto esta preocupação de transparência resulta claramente da lei que no artº 66º , nº 1, al. e) do DL nº 59/99 , de 2.3, determina expressamente que “o programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará o critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação ”. Como se vê da transcrição efectuada o acórdão não questionou que os parâmetros de acção definidos pela Comissão de Análise eram sub-factores : “ Posteriormente, já depois da abertura das propostas, - disse o acórdão - a Comissão de Análise estabeleceu os seguintes subfactores para avaliação do item “obras iguais ou similares”: um ponto para cada obra igual e meio ponto para obra similar, no valor máximo de cinco ”). No acórdão recorrido a questão que foi apreciada foi precisamente a de saber se os parâmetros de acção definidos pela Comissão de Análise eram, ou não, sub-factores. Na verdade, este acórdão – por remissão para a sentença do TAF/Castelo Branco - começou por citar a jurisprudência do STA segundo a qual “ a fixação de sub-critérios, sub-factores ou micro-critérios está sujeita a limites intrínsecos e de ordem temporal, sendo que, a benefício da transparência, que constitui anteparo da imparcialidade, não podem os júris ou comissões dos concursos estabelecer sub-critérios ou outros elementos relevantes para a classificação e graduação das propostas posteriormente à apresentação destas pelos concorrentes, bastando para o efeito o mero perigo de quebra da isenção e objectividade – é este o sentido do acórdão do STA, de 4-2-2004, proc. N.º 1495/03. Do apontado aresto retira-se, e aqui se assume em fundamento, com a devida vénia, que a introdução de sub-critérios não pode ser realizada em momento posterior ao do programa de concurso, sob pena de violação de lei, no que acompanhamos, em face do que dispõem ”. Depois, procurou uma distinção entre sub–critérios e aquilo a que chamou “elementos de avaliação previamente estabelecidos contidos na exigência das regras do concurso”: “ Ponto é, portanto, saber se estamos em presença do estabelecimento de verdadeiros sub-critérios ou, pelo contrário, se trata apenas de elementos de avaliação previamente estabelecidos contidos na exigência das regras do concurso ”. Descreveu, de seguida os parâmetros de acção definidos pela Comissão de Análise e disse o seguinte: “ Vislumbra-se aqui algum sub-critério ? Não, de todo . O que se mostra exarado é a adjectivação “daqueles elementos” para efeitos de futura valoração e pontuação (…) O que ali se fez em concreto foi dar relevo à forma menos clara, à forma concreta ou menos concreta e à forma exaustiva ou menos exaustiva como aqueles ditos elementos eram apresentados em cada uma das propostas, tudo com referência à realidade da obra e aos tipos de trabalho, como elementos de ponderação e de valoração das propostas. (…). Não é a criação de sub-critérios, mas antes e apenas fundamentação da pontuação alcançada ou densificação da fundamentação relativa a cada um dos critério s (…)”. Desta transcrição e análise decorre, com clareza, que a questão discutida pelo acórdão recorrido não foi a de saber se os sub critérios poderiam ou não ser criados depois de conhecidas as propostas – como sugere a recorrente. Esta questão teve a mesma resposta em ambos os acórdãos: ambos disseram que tal criação violava a lei. O que, no acórdão fundamento se discutiu e determinou a divergência das decisões foi uma questão diversa (e apenas apreciada no acórdão recorrido), ou seja, a de que existem parâmetros de actuação da comissão de análise que, sendo mera explicitação dos critérios, não são, todavia, sub-critérios. Enquanto o acórdão fundamento aceitou como óbvia a qualificação de sub-critério, e portanto não fez referência à possibilidade de haver parâmetros de acção da Comissão de Análise lícitos, apesar de definidos depois de abertas as propostas; o acórdão recorrido, pelo contrário, fez essa divisão e entendeu que não estávamos perante a criação de um sub–critério. A legalidade, para o acórdão recorrido, não estava na possibilidade do sub-critério ser criado depois de conhecidas as propostas; a legalidade radicou na circunstância de não ter sido criado qualquer sub-critério. Portanto, a contradição entre os acórdãos só poderia radicar na construção ou na aplicação de um conceito mais genérico que englobasse esses (i) parâmetros de actuação lícitos, meros desenvolvimento do critérios já definidos e (ii) os sub – critérios. Ora, sobre a possibilidade de existência deste conceito mais genérico que engloba todos os parâmetros de análise , com duas espécies, (i) a mera densificação de critérios já definidos e (ii) sub-critérios; bem como sobre a diferença entre ambos (diferença específica entre sub-critérios e meros elementos de densificação da fundamentação) nada se disse no acórdão fundamento, pelo menos explicitamente. Como tem sido entendimento corrente deste Supremo Tribunal Administrativo só pode haver contradição atendível entre decisões expressas. O acórdão do Pleno da 1ª Secção de 10-4-2008, recurso 0373/06, explicitou as razões desta firme orientação: “ É firme a jurisprudência deste Tribunal Pleno, que reiteramos, no sentido que a oposição de julgados não é figurável relativamente a juízos subentendidos ou implícitos e que, para efeitos do recurso previsto no art. 24º/a) do ETAF, as decisões antagónicas têm que ser ambas expressas, não bastando que num dos acórdãos possa ver-se aceitação tácita de doutrina contrária à expressa no outro. Radica esta exigência na circunstância de só a explicitação das decisões abrir a possibilidade de um confronto rigoroso, das enunciações jurídicas de cada uma delas e que, alegadamente se encontram em oposição - cf., entre outros, os acórdãos do Pleno de 2001.03.15 – rec. nº 46515, de 2003.05.20 – rec. nº 157/02, de 2003.11.12 – rec. nº 1409/03, de 2003.11.27- rec. nº 1772/03, de 2004.03.31 – rec. nº 1197/03 e de 2004.05.06 – rec. nº 980/03).” Deste modo a divergência das decisões emergiu da apreciação expressa de questões jurídicas distintas, não se verificando a apontada contradição, pelo que não deve tomar-se conhecimento do mesmo. Decisão Face ao exposto os Juízes do Pleno da 1ª Secção acordam em não tomar conhecimento do recurso de uniformização de jurisprudência por não se verificar a alegada contradição. Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em oito UC. Lisboa, 27 de Novembro de 2008. – António Bento São Pedro (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Maria Angelina Domingues (concordo com a decisão, mas entendo que a falta de oposição dos acórdãos em confronto radica na diferente factualidade que ambos tiveram por objecto) – Luís Pais Borges – João Manuel Belchior – Alberto Acácio de Sá da Costa Reis – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Políbio Ferreira Henriques – José António de Freitas Carvalho – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Edmundo António Vasco Moscoso.