89/2002.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1-A previsão constante dos vários números do art. 1214 CC, pressupõe que as alterações são da iniciativa do empreiteiro, e não do dono da obra; 2- Tendo convencionado as partes que o pagamento de obras a mais apenas será de admitir se pedidas pelo dono da obra e objecto de acordo escrito, verifica-se abuso de direito, se o dono da obra pediu alterações, sem as sujeitar à forma escrita, criando a convicção no empreiteiro, de que por as ter pedido, não iria invocar a falta de forma, para se subtrair ao seu pagamento. (Sumário do Relator)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: S..., Lda , intentou acção sob a forma ordinária, contra B..., pedindo a condenação do réu, no pagamento à autora do montante de 33.419,10 euros, correspectivo da prestação realizada e não paga e do montante de 668,38 euros de juros de mora vencidos à taxa de 12%. Para o efeito, alega em, síntese o seguinte: Ajustaram um conjunto de obras no prédio urbano, sito na Rua ... nº ..., em Lisboa. O Réu não pagou o montante de 33.419,10 euros. Contestou o R., formulando também pedido reconvencional (fol. 39), dizendo em síntese o seguinte: As redes de águas apresentam um grau de conclusão de cerca de 50%, tendo sido facturadas com 95%. A rede de esgotos tem um grau de conclusão de 60% sendo facturada por 95%. A instalação eléctrica tem um grau de conclusão de 50%, mas vem facturada a 65%. Não existiu acordo relativamente a trabalhos a mais. O R. pagou 5.985 euros para execução das vigas de coroamento e em nenhum dos andares, foram executadas. Replicou a A. (fol. 47). Realizou-se uma audiência preliminar (fol. 99), em que foi seleccionada a matéria assente e a base instrutória. Quanto à selecção da matéria constante da base instrutória, foi apresentada reclamação pelo R. (fol. 101), foi indeferida. Inconformado o R., interpôs recurso (fol. 104), que foi admitido (fol. 107), como agravo, com subida diferida. Quanto a este recurso, não foram apresentadas alegações. Procedeu-se à realização de perícia (fol. 171 e segs.) A fol. 323, requereu o R. ampliação do pedido, que foi admitida (fol. 325). Procedeu-se a julgamento (fol.383), após o que foi proferida decisão da matéria de facto (fol. 387). Foi proferida sentença (fol. 391) em que se conclui da seguinte forma: « Pelo exposto decide-se: Julgar procedente o pedido da A. .., e em consequência condenar o R., ... a pagar à autora a quantia de 33.419,10 euros, acrescida dos juros à taxa legal supletiva, até integral e efectivo pagamento, sendo os vencidos até 09.07.2009 no montante de 25.875,13 euros...; Julgar improcedente o pedido reconvencional ...; Julgar improcedente o pedido de condenação do réu como litigante de má fé ...». Inconformado recorreu o Réu, recurso que foi admitido como apelação (fol. 407). Nas alegações que apresentou, formula o apelante, as seguintes conclusões: Entre o recorrente e recorrida foi celebrado em 09.04.2001, um contrato de empreitada por preço global. Neste contrato a remuneração do empreiteiro foi previamente fixada, tendo por base a realização de todos os trabalhos necessários à execução da obra, quer em termos de espécie de trabalhos, quer em termos de quantidade. O ponto 4 da cláusula 3ª estipulava que não haveria lugar ao pagamento de quaisquer trabalhos a mais, salvo se solicitado pelo Dono da Obra, objecto de acordo escrito. A empreiteira, aqui recorrida, introduziu alterações profundas ao projecto de estrutura do prédio e por esse facto realizou trabalhos a mais sem que estivesse autorizada pelo dono da obra, o aqui recorrente, a executá-los e que nem sequer foram submetidos a acordo escrito, tal como estava estipulado no Ponto 4 da Cláusula 3ª do Contrato de empreitada. A recorrida violou, desta forma, o art. 1214 CC e o estipulado no Ponto 4 da Cláusula 3ª do contrato de empreitada, porquanto alterou o contrato de empreitada e necessariamente o plano convencionado sem estar autorizada pelo aqui recorrente para o fazer e sem que fosse dada forma escrita às alterações. A douta sentença condenar o recorrente no pagamento dos trabalho a mais peticionados pela recorrida e sem que tais alterações tivessem sido autorizadas pelo recorrente e reduzidas a escrito violou as disposições do art. 1214 CC. A douta sentença, ao contrário do decidido, deveria ter absolvido o recorrente quanto ao pagamento dos trabalhos a mais peticionados pela recorrida. A sentença do tribunal a quo, violou ainda as disposições do art. 393 CC, porquanto admitiu o depoimento de testemunhas para prova de factos cuja declaração negocial exigia a forma escrita. A sentença recorrida não deveria ter aceite o depoimento das testemunhas quanto a esta matéria. O Eng. C..., projectista da estrutura do prédio e fiscal da obra, tinha obrigação estrita de fazer cumprir rigorosamente o projecto aprovado e o contrato de empreitada. E não tinha poderes especiais para autorizar alterações ao projecto aprovado pela autarquia de Lisboa e reflexamente obrigar o aqui recorrente a pagar trabalhos a mais não contemplados no contrato inicial e por ele não aprovados. Atendendo ao facto de o Eng. C... não ter poderes de representação para autorizar as alterações introduzidas na obra estes trabalhos a mais são ineficazes em relação ao recorrente. Deve a sentença ser revogada e julgada improcedente a acção. Não foram apresentadas contra-alegações. Corridos os vistos legais há que apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO. É a seguinte a matéria de facto considerada assente, na sentença sob recurso: 1- A Autora tem por objecto do seu comércio a indústria da construção civil (A). 2- O réu dedica-se ao comércio de antiguidades (B). 3- Em 9 de Abril de 2001, a autora e o réu ajustaram, com prévio orçamento e mediante preço acordado, execução de um conjunto de obras no prédio urbano sito na Rua ... nº ..., em Lisboa, propriedade do réu (C). 4- Por força daquela convenção, a autora ficou obrigada perante o réu (dono da obra) a promover a remodelação do referido prédio D). 5- Em virtude dos serviços prestados, por correspectivo deles e em conformidade com o ajuste inicial das partes, a autora emitiu e entregou ao réu a seguinte factura: Factura nº 51320007, datada de 26.03.2002, no montante de 21.228,74 euros (E). 6- Para além dos serviços prometidos prestar aquando do ajuste inicial das partes, a autora forneceu materiais e prestou outros serviços (F) 7- De acordo com o convencionado pelas partes, o réu ficou obrigado a efectuar os pagamentos devidos no prazo de trinta dias, contados sobre a data das facturas relativas aos autos de medição (G). 8- Em 26.03.2002, a autora emitiu e entregou, em favor do réu, a nota de crédito nº 61320001, no valor de 20.956,68 euros. 9- Os valores facturados na factura 51320007 e respectivo auto de trabalhos não foram conferidos nem aprovados (I) 10- Em virtude da realização dos trabalhos a mais e por correspectivo deles, a autora emitiu e entregou ao réu as seguintes facturas: factura nº 51120015, 5122003, 51220004, 51320003, 51320004, 51320005 e 51320006, com data de emissão de 31.01.2002, 14.02.2002, 14.02.2002, 26.03.2002, 26.03.2002, 26.03.2002 e 26.03.2002; pelo montante de 3.863,95 euros, 8.917, 65 euros, 2.449,72 euros, 2.006,00 euros, 3.535,34 euros, 4.873,60 euros e 7.500,78 euros (1º). 11 – A pedido do Sr. Eng., C... (que fez o projecto das fundações, estrutura e estabilidade da obra e que representava e fiscalizava a obra, em nome do réu), a obra foi executada com as seguintes discrepâncias relativamente ao projecto de estabilidade inicial; não foram executadas as vigas de empena e as da fachada principal, V12, V14, V13; As vigas V4 e V6 não têm a secção de acordo com o projecto; a viga V2 não tem o seu apoio no Pilar P6, conforme consta do projecto, tendo sido reduzida e interceptada por uma viga V50, que foi criada com o apoio do Pilar P2 e que vai apoiar na viga V1; os pilares P1, P2, P4 e P5 não estão travados com as vigas V13, de acordo com o projecto; as lajes L50 e L51 não constam do projecto; a consola C50 não consta do projecto e a estrutura da cobertura foi alterada (o que conduziu ao embargo da obra pelo Município de Lisboa em 24.01.2002) - (2º e 3º). O DIREITO. O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões das alegações do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Assim e salvo ocorrência de questões de conhecimento oficioso, apenas haverá que conhecer das questões postas nessas conclusões. No caso presente, as questões postas, são as seguintes: Inadmissibilidade de prova testemunhal; Mérito da acção. I – Inadmissibilidade de prova testemunhal. Quanto a esta questão alega o recorrente: « A douta sentença ao contrário do decidido, deveria ter absolvido o recorrente quanto ao pagamento dos trabalhos a mais peticionados pela recorrida; A sentença do tribunal a quo, violou ainda as disposições do art. 393 CC, porquanto admitiu o depoimento de testemunhas para prova de factos cuja declaração negocial exigia a forma escrita; A sentença recorrida não deveria ter aceite o depoimento das testemunhas quanto a esta matéria». A matéria a que o apelante se refere, não pode deixar de ser a constante do quesito 1º, pois que três sendo os quesitos formulados, o quesito 2º e 3º reportam-se a matéria alegada pelo apelante e relativa ao pedido reconvencional, matéria que teria a ver com deficiente execução da obra. Em 1, da base instrutória, questionava-se, se em virtude da realização de trabalhos a mais, a A. emitiu e entregou ao R. várias facturas (cujos números, datas e valores se discriminam). Dispõe o art. 393 CC que « se a declaração negocial, por disposição da lei ou estipulação das partes houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito, não é admitida prova testemunhal». Fácil é de ver que a situação presente, não se integra na previsão do preceito citado, pois que existindo trabalhos a mais, situação aliás expressamente aceite pelo recorrente no seu articulado, apenas se questionou o valor despendido com tais trabalhos e a emissão e entrega (ao apelante) das respectivas facturas e não uma qualquer «declaração negocial». De resto, estando em causa contrato de empreitada, mesmo nas situações em que a lei exige «autorização escrita» do dono da obra – art. 1214 nº 3 CC, na ausência desse acordo, a lei consente que o empreiteiro seja indemnizado de acordo com as regras do enriquecimento sem causa, (no ponto seguinte ver-se-á o alcance do referido preceito), pelo que sempre haveria que levar à base instrutória, na falta de acordo, o valor desses trabalhos, a fim de sobre esse matéria poder recair prova, também testemunhal. O recurso improcede nesta parte. II – Mérito da acção. Nesta parte, sustenta o apelante, que deveria ter sido absolvido do pedido formulado a título de trabalhos a mais, por ausência de acordo escrito, citando a propósito o art. 1214 CC e referindo ainda que o Eng. C... não tinha poderes especiais. No caso presente, reduziram as partes a escrito o contrato de empreitada que celebraram (doc1, junto com a p. i.), do mesmo fazendo constar (Cláusula 3ª nº 1) que « a empreitada ... é ajustada pelo preço global de 68.500.000$00». Dispõe-se no art. 1214 nº 3 CC, que « se tiver sido fixado para a obra um preço global e a autorização não tiver sido dada por escrito com fixação do aumento do preço, o empreiteiro só pode exigir do dono da obra uma indemnização correspondente ao enriquecimento deste». O nº 3 do artigo citado, encontra-se em consonância com os números anteriores, sendo que a situação aí contemplada tem a ver com «alterações da iniciativa do empreiteir o» e não «alterações da «inciativa do dono da obra». Por princípio, não pode o empreiteiro fazer alterações por sua inciativa, sem autorização do dono da obra. Se tiver sido fixado preço global, então essa autorização terá que ser dada por escrito. Como refere Pedro Romano Martinez (Dir. Das Obrigações “Parte Especial” Contratos, 2ª edc., « no art. 1214 CC pretendeu-se acautelar o comitente contra expedientes do empreiteiro tendentes a elevar o custo da obra; evita-se, assim, que o empreiteiro coloque o dono da obra perante o facto consumado e se aproveite da inexperiência deste último (...) Há que distinguir se a remuneração foi fixada globalmente (a forfait) para toda a obra, ou se se estabeleceu qualquer outra forma de determinação do preço. Na primeira hipótese, nos termos do art. 1214 nº 3 CC, a autorização para proceder a alterações ao plano convencionado da inciativa do empreiteiro tem de ser dada por escrito ...» No caso presente, atento o factualismo assente, (10 e 11) os trabalhos a mais resultaram da inciativa do « dono da obra » , pois que foram feitos «a pedido do Sr. Eng. C... (que fez o projecto das fundações, estrutura e estabilidade da obra e que representava e fiscalizava a obra, em nome do réu)». Retomamos a citação de Pedro Romano Martinez (obra citada pag. 370). «A fiscalização tanto pode ser feita pelo dono da obra como por um técnico por ele contratado ... Sempre que a obra encomendada se apresenta como complexa, é natural que o respectivo dono não disponha da necessária preparação técnica para proceder a uma fiscalização eficiente (...) O comitente e o director de trabalhos, que nas obras de construção civil costuma ser um engenheiro ou um arquitecto, por via de regra, estão relacionados entre si por um contrato de prestação de serviço; o mesmo se diga quanto à relação entre o dono da obra e o técnico simplesmente encarregado de fiscalizar a execução dos trabalhos». Nas relações entre si, deverão as partes agir de acordo com as regras da boa-fé, pelo que não faz sentido, vir agora o apelante pôr em causa os poderes do seu representante, questão que nem tendo sido suscitada na acção, sempre configuraria questão nova e por essa via arredada de apreciação por via de recurso. As partes convencionaram que só haveria lugar ao pagamento de trabalhos a mais, se «solicitados pelo dono da obra, objecto de acordo escrito». Convencionou-se pois a forma escrita para eventuais alterações. Apesar dessa convenção, o dono da obra, por intermédio do seu representante na obra, acabou por pedir alterações, sem que o tenha feito por escrito, alterações que o empreiteiro aceitou, na convicção de que sendo da iniciativa daquele (dono da obra), sempre este não iria invocar a ausência de forma escrita, para se subtrair ao pagamento. Como bem se refere na sentença de 1ª instância, ao recusar o pagamento, com aquele fundamento, o dono da obra (apelante) age em abuso de direito. Dispõe o art. 334 CC, que « é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular excede manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito ». Assim, para que se verifique o abuso de direito, não basta que o titular do direito exceda os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, exigindo-se que esse excesso seja manifesto. « A boa fé significa que as pessoas devem ter um comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros» ( Coutinho de Abreu – Do Abuso de Direito, pag. 55). A boa fé, « provoca por parte do devedor, a assunção de uma série de deveres conexionados com o dever principal ... São deveres acessórios ... certos deveres de lealdade e consideração, de notificação e informação, de assistência e protecção, etc., com os quais devem ser garantidos o desenvolvimento e realização obrigacional» ( Menezes Cordeiro – Dir. Das Obrigações, Vol. I, pag., 149). A figura do abuso de direito, « é uma cláusula geral, uma válvula de segurança, uma janela por onde podem circular lufadas de ar fresco, para obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade social, à injustiça de proporções intoleráveis, para o sentimento jurídico inoperante em que, por particularidades ou circunstâncias especiais do caso concreto, redundaria o exercício de um direito por lei conferido; existirá abuso de direito quando, admitido um certo direito como válido em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito; dito de outro modo, o abuso de direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjectivo, mas este pode formal é exercido em aberta contradição, seja com o fim (económico e social) a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa fé e bons costumes) que, em cada época histórica, envolve o seu reconhecimento» (Ac STJ de 21.09.93, CJ III, 21) citando Manuel de Andrade – Teoria Geral das Obrigações, 1958, pag. 63; Almeida Costa - Dir. Das Obrigações, pag. 60; Pires de Lima e Antunes Varela CC. Anotado e Antunes Varela RLJ, 114-75). O abuso de direito, na modalidade de «Venire contra factum proprium», pressupõe o exercício de uma posição jurídica em contradição com uma anterior assumida ou proclamada pelo agente. Como refere Baptista Machado (Obra dispersa, I, 415) « o ponto de partida do venire é uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também, no futuro, se comportará, coerentemente, de determinada maneira», podendo «tratar-se de uma mera conduta de facto ou de uma declaração jurídico-negocial que, por qualquer razão, seja ineficaz e, como tal, não vincule no plano do negócio jurídico». É sempre necessário que a conduta anterior tenha criado na contraparte uma situação de confiança, que essa situação de confiança seja justificada e que, com base nessa situação de confiança, a contraparte tenha tomado a disposições ou organizado planos de vida de que lhe surgirão danos irreversíveis. Pela sua clareza e concisão, prossegue-se com a citação do Ac STJ de 07.07.2009 (supra referido). « Uma conduta para ser integradora do “venire” terá de, objectivamente, trair, o “investimento de confiança” feito pela contraparte, importando que os factos demonstrem que o resultado de tal conduta constitui, em si, uma clara injustiça. Ou seja, tem de existir uma situação de confiança, justificada pela conduta da outra parte e geradora de um investimento, e surgir uma actividade, por “factum proprium” dessa parte, a destruir a relação negocial, ao arrepio da lealdade e da boa fé negocial, esperadas face à conduta pregressa. Não se busca o “animus nocendi” mas ... apenas um comportamento anteriormente assumido que, objectivamente, contrarie aquele (Ac STJ de 15.05.2007, consultável na internet). Para o Prof. Menezes Cordeiro (Da Boa Fé no Direito Civil, 45) “o venire contra factum proprium” postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro o factum proprium – é porém contrariado pelo segundo». O recurso não merece proceder. Concluindo: 1- A previsão constante dos vários números do art. 1214 CC, pressupõe que as alterações são da iniciativa do empreiteiro, e não do dono da obra; 2- Tendo convencionado as partes que o pagamento de obras a mais apenas será de admitir se pedidas pelo dono da obra e objecto de acordo escrito, verifica-se abuso de direito, se o dono da obra pediu alterações, sem as sujeitar à forma escrita, criando a convicção no empreiteiro, de que por as ter pedido, não iria invocar a falta de forma, para se subtrair ao seu pagamento. DECISÃO Em face do exposto, decide-se: 1- Julgar improcedente o recurso de apelação interposto, confirmando-se a sentença recorrida; 2- Condenar nas custas o apelante. Lisboa, 27 de Maio de 2010. Manuel Gonçalves Aguiar Pereira Ascenção Lopes.