Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I- Relatório
1. A………, juiz de direito no Tribunal …………, vem propor acção administrativa especial contra o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (CSTAF), com ela pretendendo reagir contra a deliberação deste Conselho, de ………., pela qual lhe foi atribuída a classificação de Bom com Distinção, relativamente ao serviço por ele prestado no Tribunal …………, no período compreendido entre …….. a ……….
1.1. O autor alegou, para o efeito, e em síntese:
(i) Vício de ilegalidade das normas em que assenta a deliberação do CSTAF em crise, designadamente, do artigo 16.º, n.º 4, do Regulamento das Inspecções Judiciais do Conselho Superior da Magistratura (RIJ), por falta de habilitação legal das mesmas.
(ii) Vício de ilegalidade material do artigo 16.º do RIJ por violação directa do artigo 33.º, que estabelece as várias classificações de mérito, e, de igual modo, dos artigos 34.º e 37.º, todos do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ).
(iii) Vício de ilegalidade da deliberação do CSTAF por violação dos princípios da justiça e igualdade e da proporcionalidade (arts 5.º e 6.º do CPA, na sua versão anterior, actuais artigos 6.º, 7.º e 8.º).
(iv) Erro nos pressupostos de facto da deliberação do CSTAF por inexacta valoração dos elementos constantes do relatório inpectivo e consequente contradição intrínseca da deliberação classificatória.
1.2. O réu contestou, concluindo pela improcedência de todos os vícios imputados ao acto impugnado.
1.3. O Digno Magistrado do MP, notificado nos termos dos artigos 84.º, n.º 6, e 85.º, n.º 5, do CPTA, não emitiu parecer.
1.4. Não tendo sido suscitadas questões prévias e não tendo as partes renunciado à apresentação de alegações escritas, foram as mesmas notificadas para o efeito, ao abrigo do n.º 4 do artigo 91.º do CPTA.
1.4.1. O autor não apresentou alegações.
1.4.2. O réu contra-alegou, concluindo deste modo:
“A) No que concerne ao alegado erro nos pressupostos, não existe qualquer discrepância entre os factos pressupostos do sentido da deliberação em causa e a realidade.
B) Os factos invocados e valorados por este Conselho como fundamento da classificação de “Bom com Distinção” existem e correspondem à verdade, pelo que a deliberação aqui posta em crise não padece de erro nos pressupostos.
C) Sendo que o pretendido reconhecimento da excepcionalidade do mérito do A. não é um facto, mas sim um juízo de valor.
D) Excepcionalidade essa que o CSTAF, face aos elementos recolhidos em sede de inspecção, considerou não ser de reconhecer.
E) O direito aplicado corresponde ao complexo normativo aplicável em matéria de avaliação e classificação de serviço dos magistrados.
F) O exercício dos poderes regulamentares do CSM em matéria de critérios para a avaliação do mérito dos juízes obedeceu à exigência constante na Constituição (actual n.º 7 do artigo 112.º): «Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão».
G) Sendo inerente ao CSM, como órgão constitucional que é (citado artigo 217.º, n.º 1) e órgão superior de gestão e disciplina da magistratura judicial, o poder regulamentar (cfr. Acórdão do TC n.º 61/02, Processo n.º 380/00, de 6/2/2002; cfr. ainda Acórdãos do STJ n.º 98/12.9 YFLSB, de 10.02.2013, e n.º 99/12.7 YFLSB, de 21.03.2013).
H) As normas constantes do RIJ foram aprovadas por entidade com poder regulamentar, intrínseco ao exercício das suas funções, não ocorrendo o alegado vício de ilegalidade, por falta de habilitação legal.
I) E estão em conformidade com a lei que estão a desenvolver e a concretizar, o EMJ.
J) Os critérios de avaliação e subsequente eventual atribuição da classificação de Muito Bom estão expressos desde logo no EMJ, sendo o tempo de serviço um dos factores a ponderar (cfr. artigo 37.º do EMJ).
K) O grau de exigência na avaliação do serviço de um magistrado com antiguidade na jurisdição inferior a 10 anos para efeito de atribuição da classificação mais elevada é, necessariamente, superior, impondo-se uma prestação de excelência.
L) Daí o limite previsto no n.º 4 do artigo 16.º do RIJ.
M) Não estando em causa a violação do princípio da igualdade.
N) “(…) o CSM, ao considerar a antiguidade na carreira, não age com injustiça, nem com parcialidade, interpretando e aplicando os elementos relevantes para a classificando do magistrado, pois sempre se há-de entender que, numa situação de antiguidade na carreira inferior a dez anos, ele não dispõe ainda de conhecimentos e experiência que lhe permitam exercer mais seguramente e eficientemente a sua actividadade. A diferenciação de tratamento entre magistrados com antiguidade na carreira superior ou inferior a dez anos tem assim justificação material bastante. E – acrescente-se – todos os magistrados com antiguidade na carreira inferior a dez anos são tratados de igual modo, só excepcionalmente podendo ser-lhes atribuída nota de Muito Bom, «desde que se evidencie manifestamente pelas suas qualidades pessoais e profissionais», não podendo, assim, afirmar-se haver uma distinção arbitrária entre eles (…)» (Ac. do TC n.º 61/02) (…).
O) A exigência de um período de tempo, no caso, 10 anos, de exercício da actividade como magistrado justifica-se pela necessidade de um substracto de experiência suficientemente consistente para ser demonstrativo de elevado mérito.
P) Estando em causa uma avaliação no âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, é a qualidade da prestação profissional nesta área que está sob avaliação, e não o percurso na jurisdição comum (como magistrado do MP), pelo qual o A. foi oportunamente classificado.
Q) Pensando num caso paralelo, em termos de requisitos para passagem a juiz de círculo (artigo 58.º do ETAF), são exigidos 5 anos de serviço, com a classificação de Bom com Distinção, para ocorrer tal mudança.
R) Regime que o STA entendeu aplicável aos juízes recrutados ao abrigo da Lei n.º 1/2008, considerando que o tempo de serviço prestado na jurisdição comum pelos magistrados recrutados ao abrigo da referida Lei n.º 1/2008, como é o caso do A., apenas releva para efeitos de antiguidade na magistratura e para outros efeitos remuneratórios - como a «progressão normal nos índices remuneratórios» em função do «mero preenchimento de módulos de tempo» e como acautelou o n.º 10 do artigo 3.º da referida Lei (Acórdão do Pleno, de 21. 02.2013, Proc. n.º 874/11, que confirmou o Acórdão da Secção de 26.04.2012).
S) Mas já não pode ser tido em conta para efeitos de antiguidade na jurisdição administrativa e fiscal (artigo 3.º, n.º 11, alínea a)) nem contagem do tempo necessário ao acesso aos TCAS (n.º 11, alínea b)).
T) Nem para a (mais célere) passagem a juiz de círculo (cfr. referidos acórdão).
U) Não procede a argumentação do A. no sentido de usar a excepcionalidade da Lei n.º 1/2008 para lhe ser reconhecida a antiguidade de 10 anos exigida no artigo 16.º, n.º 4, do RIJ, para efeito da obtenção da classificação de ‘Muito Bom’.
V) Uma coisa é a experiência na jurisdição comum, outra a experiência na jurisdição administrativa e fiscal, de distinta natureza.
W) Como bem distinta é também a actividade de julgador face à actividade de magistrado do Ministério Público.
X) O tempo de seviço do A. como magistrado na jurisdição administrativa e fiscal – no âmbito da qual foi feita a avaliação aqui em causa – é inferior aos 10 anos exigidos como substracto material mínimo de experiência nesta jurisdição para a atribuição da classificação de Muito Bom.
Y) A situação do A. não é pois materialmente idêntica à daqueles colegas que detêm essa antiguidade de 10 anos na jurisdição administrativa e fiscal.
Z) Estando em causa situações de facto diversas, de modo distinto devem ser tratadas, pois só assim se salvaguarda a igualdade, não formal, mas material.
AA) Sem estar preenchida a exigência da antiguidade, o serviço do A. só poderia ser classificado de Muito Bom se revelasse excelência.
BB) Analisada a prestação funcional do A., foram apuradas uma «produtividade elevada» e «excelente qualidade técnica» – o que justificou, entre outros aspectos, a segunda classificação mais elevada, ‘Bom com Distinção’.
CC) No entanto, os elementos recolhidos não permitiram ao CSTAF reconhecer ao A. um mérito excepcional.
DD) Deliberação tomada pelo órgão competente, órgão colegial, no exercício das funções que lhe estão legalmente cometidas, apreciados os elementos recolhidos no âmbito do processo de inspecção e o direito aplicável.
EE) Como é jurisprudencialmente reconhecido, «no domínio da actividade de avaliação e classificação do mérito profissional, o órgão administrativo competente dispõe de uma ampla margem de valoração dos elementos ao seu alcance, a dita discricionariedade imprópria da Administração (…)» (cfr. Acórdão do STA, de 02.05.2006, Proc. n.º 0219/04).
FF) «Ao execer a chamada justiça administrativa, o CSTAF move-se a coberto da sindicância judicial, salvo em situações extravagantes ou anormais em que o percurso escolhido ou o resultado atingido sejam ostensivamente inadmissíveis» (Ac. do STA, de 06.10.2004, Proc. n.º 0499/03; cfr. ainda o Ac. do STA, de 23.05.2002, Proc. n.º 048333).
GG) Não se encontrando verificados os pressupostos para a atribuição de Muito Bom – questão independente da qualidade do serviço e das classificações atribuídas a outros colegas –, tal classificação não poderia ter sido atribuída ao A., não estando em causa a violação do direito à igualdade no progresso na função pública.
HH) A deliberação do CSTAF de …….., aqui posta em crise, não padece dos vícios que lhe foram assacados pelo Autor”.
3. Colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos, vêm os autos à conferência para decisão.
II- Fundamentação
1. De facto:
1.1. Com interesse para a decisão consideram-se os seguintes factos
(i) O serviço prestado pelo autor, enquanto juiz do ........, no período de ……. a …….., foi objecto de inspecção extraordinária com vista à apreciação do seu mérito (processo de inspecção n.º 1181);
(ii) No quadro desse processo de inspecção extraordinária, foram apresentadas duas propostas. A primeira, identificada com a letra ‘A’, foi apresentada pelo Exmo Relator do processo, e perfilhava a notação sugerida pelo Senhor Inspector, propondo a classificação de ‘Muito Bom’. A segunda, identificada com a letra ‘B’, foi apresentada por um Vogal do CSTAF, e propunha a classificação de ‘Bom com Distinção’.
(iii) Tendo sido ambas as propostas sujeitas a votação, por escrutínio secreto, a proposta ‘A’ recebeu 2 (dois) votos e a proposta ‘B’ 7 (sete).
(iv) O CSTAF, por deliberação de ………, atribuiu ao autor “(…) a classificação de ‘Bom com Distinção’ ao Mmo. Juiz de Direito A………., pelo serviço prestado no Tribunal ………., de ……. a ……….”.
2. De direito:
O Autor, na petição inicial, pede a anulação da deliberação do CSTAF, de …….., que lhe atribuiu a classificação de Bom com Distinção.
Pede ainda “a condenação da Entidade demandada a praticar novo acto de classificação do Autor”:
- “desta feita desaplicando, por ilegal, o n.º 4 do artigo 16.º do RIJ do CSM, mas acolhendo a nota proposta pelo Senhor Inspector, por ser a devida em face do mais que se refere no relatório – inclusivamente a carreira pregressa no MP – e, a mais disso, do que consta dos artigos 26 a 28; ou, se assim se não entender”:
- “desta feita com a vinculação de considerar que resulta do relatório inspectivo a excepcionalidade exigida pelo n.º 4 do artigo 16.º do RIJ; ou, se assim se não entender”:
- “desta feita com a vinculação legal de considerar relevante para efeitos do n.º 4 do artigo 16.º do RIJ, inclusive, para o que ali literalmente é designado como exercício efectivo da judicatura, o tempo de exercício efectivo da magistraturado Ministério Público ou ainda, se assim se não entender:”
- “desta feita com a vinculação legal de considerar integrante da excepcionalidade exigida pelo n.º 4 do artigo 16.º do RIJ, o facto de o Autor provir do MP, bem como o tempo de serviço e as classificações do Autor nesta magistratura”.
Em suma, entende o autor que a deliberação impugnada “é anulável por ilegal”, e, “que lhe é devida outrossim e sem mais a classificação proposta pelo Exmº Inspector” (fl. 2 v). O autor não se limitou, portanto, à estrita formulação do pedido impugnatório que tem como objecto a já mencionada deliberação do CSTAF, tendo formulado igualmente, em cumulação, o pedido de condenação à prática de acto devido (art. 47.º, n.º 2, al. a), do CPTA). Atentando na p.i., constata-se que se trata de um pedido condenatório fundado in initio litis na alegada ilegalidade do acto impugnado, complementar, portanto, do pedido impugnatório principal e típico, mostrando-se assim processualmente admissível. A improcedência dos vícios arguidos contra o acto impugnado conduzirá, logicamente, a que improceda também o pedido condenatório directamente suportado na ilegalidade do acto em crise.
Mas vejamos, então, os fundamentos de ilegalidade do acto impugnado esgrimidos pelo autor.
2.1. O pedido de impugnação da deliberação do CSTAF
2.1.1. A ilegalidade das normas que sustentam a deliberação do CSTAF
2.1.1. 1. Começa o autor por atacar “a decisão em crise” por esta se basear “em normas do Regulamento das Inspecções Judiciais aprovado pelo Conselho Superior da Magistratura (…), diploma reputado aplicável ex vi artigo 37.º do Regulamento do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, nomeadamente no n.º 4 do artigo 16.º daquele regulamento (art. 11.º da p.i.), sendo que, em seu entender, “esta norma, bem como o também invocado n.º 1 a) do mesmo artigo, são ilegais por falta de habilitação legal. Bem pode o preâmbulo do RIJ do CSM citar uma pluralidade de artigos do Estatuto dos Magistrados judiciais à guisa de tal, que nem uma delas confere, directa ou indirectamente, ao CSM um poder para por regulamento dispor o que quer que seja em matéria de critérios para a avaliação do mérito dos juízes” (art. 13.º da p.i.). Mais ainda, afirma que “Não se diga que in casu essa habilitação reside outrossim, imediatamente no artigo 37.º do Regulamento Interno da ED (…) e mediatamente no ETAF, pois tão pouco este diploma integra norma alguma que confira competência à ED naquela matéria” (art. 14.º da p.i.).
Invoca, pois, e desde logo, o autor a inexistência de “suporte legal algum”. Pode daqui deduzir-se que esteja a aludir ao não cumprimento do dever de citação da lei habilitante, e, de igual forma, à ausência de fundamento legal prévio do RIJ (em violação do princípio da precedência da lei), correspondentes às exigências do n.º 7 do artigo 112.º da CRP.
Ora, o Tribunal Constitucional teve já a oportunidade de se pronunciar sobre idêntico problema a propósito de um outro dispositivo do RIJ, desde já se remetendo para o seu Acórdão n.º 61/02, Proc. n.º 380/00, de 06.02.00, mencionado, aliás, pelo recorrido. Aí se pode ler o seguinte:
“Na verdade, e quanto à «violação do disposto no artº 112º, nº 8 da Constituição», basta confrontar a publicação no Diário da República, IIª Série, n.º 107º, de 8 de Maio de 1996, do Regulamento aprovado na sessão plenária do Conselho Superior de Magistratura (CSM), de 19 de Dezembro de 1995 – e é o regulamento que rege para o presente caso –, para constatar que ele o foi «no uso dos poderes que lhe são conferidos pelos arts. 136.º, 149.º, als. A) e e), 33º a 37º, 132º a 135º e 160º a 162º da Lei n.º 21/85, de 30-7, na redacção dada pela Lei nº 10/94, de 5.5», o que é indicação bastante, em respeito pelo nº 8 do artigo 112º da Constituição (anterior n.º 7 do artigo 115º, em vigor à data da aprovação do Regulamento).
Aliás, quanto ao uso daqueles poderes, não pode deixar de se registar que, competindo constitucionalmente ao CSM a gestão e a disciplina dos juízes, nelas compreendendo-se a classificação ou avaliação, têm de caber-lhe poderes para emitir normas regulamentares, tendo, assim, o Regulamento em causa cabimento na competência subjectiva e objectiva do respectivo órgão emissor.
(…)
Com o que tem de afastar-se desde logo o apontado vício de inconstitucionalidade formal.
E melhor sorte não logra obter a invocação da inconstitucionalidade orgânica, pois o Tribunal Constitucional teve já a oportunidade de afirmar que não se demonstra que «as normas regulamentares em causa, normas de segundo grau relativamente ao Estatuto dos Magistrados Judiciais, constante da citada Lei n.º 21/85, disciplinem matérias estatutárias» (e suposto que não se trata de mera ilegalidade, por violação simples daquele Estatuto, como certamente, no rigor as coisas, deveria in casu configurar-se).
Fê-lo no acórdão nº 356/98 (…) em que se questionava nos mesmos termos a inconstitucionalidade orgânica do dito Regulamento, acrescentando-se ainda: «Cabendo elas [as normas do Regulamento] nos poderes regulamentares do CSM, como 'órgão superior de gestão e disciplina da magistratura judicial’ (cfr. artigos 136.º, nº 1), são o prolongamento e aprofundamento das regras constantes do Estatuto e relativas à apreciação do mérito profissional dos juízes (artigo 149º, b) e f)) e não constituem a disciplina primária dessa apreciação» (cfr. v.g. ainda os acórdãos nºs 174/93 e 497/97 (…), sobre regulamentos de execução).
2.1.1. 2. Além da ilegalidade por ausência de fundamento e título habilitante das normas que sustentaram a deliberação do CSTAF sob censura, o autor alega ainda que o n.º 4, do artigo 16.º do RIJ do CSM é “materialmente ilegal”, haja em vista que “introduz critérios de atribuição da classificação de Muito Bom que não respeitam o disposto em Lei ordinária, designadamente nos artigos 33.º e 34.º 1 e 37.º 1 do EMJ (…)” (art. 15.º da p.i.). Tendo em consideração encadeamento dos artigos constantes da p.i., pode constatar-se que este segundo fundamento acaba por descambar parcialmente no anterior. Diz o autor que “Não só nada é deixado, nesta matéria a uma regulamentação pelo CSM, como nenhuma referência há a um tempo mínimo de exercício da judicatura em abstracto necessário para a atribuição de alguma das classificações previstas (art. 20.º da p.i.). Isto significa, desde logo, que o artigo 16.º do Regulamento das Inspecções Judiciais et pour cause o acto impugnado violaram o Princípio da Legalidade da Actuação Administrativa (artigo 3.º do CPA): com efeito, as normas regulamentares invocadas não têm suporte legal algum” (art. 21.º da p.i.).
Valem para a parte em que os fundamentos se sobrepõem as consideração já tecidas em 2.1.1.1
Interessa-nos agora a parte em que se questiona o facto de o n.º 4, do artigo 16.º do RIJ ter alterado os critérios classificativos legais previstos nos artigos 33.º, 34.º, n.º 1, e 37.º, n.º 1 do EMJ, estabelecendo uma regra limitativa ou condicionante à atribuição da classificação de Muito Bom, a notação máxima a que um juiz pode aspirar em termos classificatórios, que não se baseia no mérito. Vejamos se assiste razão ao recorrente.
O artigo 33º estipula que “Os juízes de direito são classificados, de acordo com o seu mérito, de Muito bom, Bom com distinção, Bom, Suficiente e Medíocre”. Já o artigo 34.º enumera um conjunto de critérios de classificação (que o autor denomina de “subcritérios”) directa ou indirectamente relacionados com as qualidades e a capacidade técnica dos juízes (art. 34.º: “A classificação deve atender ao modo como os juízes desempenham a função, ao volume, dificuldade e gestão do serviço a seu cargo, à capacidade de simplificação dos actos processuais, às condições do trabalho prestado, à sua preparação técnica, categoria intelectual, trabalhos jurídicos publicados e idoneidade cívica”) – presume-se que a menção “às condições de trabalho prestado” se refira à adaptação do juiz a essas condições. Finalmente, o artigo 37.º do EMJ enuncia aspectos, que o autor designa de “factores objectivos”, que também são tomados em conta na classificação (v.g., “o tempo de serviço” e “os processos diciplinares”). Refira-se que o mesmo artigo 37.º, n.º 1, contém uma claúsula aberta neste domínio, na parte em que dispõe que são sempre considerados “quaisquer elementos complementares que constem do respectivo processo individual”. Em síntese, da leitura combinada dos artigos 33.º, 34.º e 37.º do EMJ resulta, sem margem para dúvidas, que os juízes devem ser classificados de acordo com o seu mérito. Sucede que este mérito não se reconduz exclusivamente às qualidades pessoais e profissionais do juiz inspeccionado, não estando o legislador impedido de estabelecer outros elementos de ponderação a ter em conta na apreciação global que faça do inspeccionado. E a verdade é que o fez, exactamente no mesmo diploma (no EMJ), em norma com o mesmo valor jurídico, que, obviamente, tem que ser lida conjugadamente com os artigos 33.º e 34.º.
Esta análise não ficaria completa sem nova remissão para o acórdão do TC atrás citado (Acórdão n.º 61/02). Efectivamente, mostra-se oportuna a transcrição de mais alguns trechos deste aresto. Assim:
“E nem se diga que o questionado artigo 21º, nº 1, d), é «inovador em relação à lei», ao dispor que «só excepcionalmente se deve atribuir nota de Muito Bom a Juízes de Direito que ainda não tenham exercido efectivamente a judicatura durante 10 anos e desde que se evidencie manifestamente pelas sua qualidades pessoais e profissionais», pois os artigos 33º e seguintes do Estatuto, tendo a ver com os critérios e efeitos das classificações, a sua periodicidade e os elementos a considerar, projectam-se no Regulamento (também é elemento relevante estatutariamente estabelecido o «’tempo de serviço’ do magistrado, que o CSM preenche com apoio na regra regulamentar, escolhendo, ao abrigo duma discricionariedade técnica, a classificação adequada, quando aprecia o mérito do magistrado).
Não se trata, portanto, de «norma inovatória», para usar a expressão do acórdão nº 174/93, pois os citados preceitos do Estatuto constituem «o seu quadro de referência ou a sua matriz» (palavras do mesmo acórdão).
2.1.1. 3. Em face do exposto, improcede a alegada ilegalidade das normas do RIJ, mais especificamente do seu artigo 16.º, fundada na “falta de habilitação legal” e na violação directa do disposto nos artigos 33.º, 34.º, n.º 1, e 37.º, n.º 1, do EMJ, e, com ela, a alegada ilegalidade, por violação dos mesmos preceitos, da deliberação do CSTAF objecto de impugnação.
2.1.2. A ilegalidade da deliberação do CSTAF por violação dos princípios da justiça e igualdade e da proporcionalidade
Reportando-se agora directamente à deliberação do CSTAF sob censura, o autor imputa-lhe a ilegalidade resultante da violação dos princípios da justiça, da igualdade e ainda da proporcionalidade.
Em síntese, são estes os argumentos esgrimidos pelo autor na p.i.: “Já a deliberação impugnada, ao recusar a relevância da carreira pregressa no MP quer para o tempo de serviço exigido em regra quer ao menos para o reconhecimento da excepcionalidade do caso, isto é, ao tratar um magistrado então já com cerca de vinte e quatro anos de exercício da Magistratura, como se tivesse acabado de aceder à mesma, viola o princípio da Justiça, recebido no artigo 6.º do CPA” (art. 45.º da p.i.); “O princípio da Igualdade impõe não só que se trate de modo igual o que é igual como também que se trate diversamente o que diverso é” (art. 46.º da p.i.); “Por isso, na medida em que, potencialmente, trata por igual um Magistrado então já com cerca de vinte e quatro anos de exercício da Magistratura e um Juiz que tenha acedido à Magistratura apenas há tanto tempo quanto aquele que o Autor tem de provimento como juiz dos TAFs, a deliberação impugnada viola o princípio da Igualdade consagrado no artigo 5.º do CPA” (art. 47.º da p.i.); “Mas não só, atentas as consequências da avaliação no desenvolvimento da carreira do Magistrado Judicial, tal desconsideração atenta também contra um direito fundamental, da ordem dos Direitos Liberdades e Garantias (cf. artigo 18º nº 2 da CRP), a saber, o direito à igualdade no progresso na Função Pública (jus in officio), consagrado no artigo 47º nº 2 da CRP” (art. 49.º da p.i.); “A desconsideração da carreira pregressa do Autor no MP viola ainda por outro motivo o princípio da igualdade e o direito fundamental acabado de mencionar, na medida em que estabelece uma discriminação injustificável entre juízes providos e graduados no mesmo concurso – os provenientes da magistratura judicial e os provenientes do MP – no sentido em que apenas para os da primeira proveniência poderá ter valia, em sede de avaliação, a carreira pregressa, de modo que teremos, entre um universo de cerca de 30 Magistrados providos no concurso de 2008, juízes de primeira (os provenientes da magistratura judicial) e juízes de segunda (os provenientes da Magistratura do Ministério Público) (art. 50.º da p.i.); “Por outro lado, tomar como equivalente a zero, para uma carreira da Magistratura Judicial, uma carreira pregressa na Magistratura do MP reconhecidamente meritória, como é a do Autor, é sempre insofrível pelo princípio da proporcionalidade” (art. 51.º da p.i.).
Como facilmente se pode constatar, na base de todas estas ilegalidades por ofensa a princípios e direitos (rectius, direito) está a circunstância de a deliberação do CSTAF ter supostamente ignorado a carreira pregressa do autor no MP, a qual deveria ter, pelo menos, servido para atestar da excepcionalidade requerida pelo n.º 4 do artigo 16.º do RIJ (artigos 35.º a 51.º). A este propósito, o autor chega a chamar a atenção para “o acerto da importância que o Senhor Inspector pôs na carreira pregressa do Autor no MP, em ordem a, ao menos, fazê-la relevar para a excepcionalidade requerida pelo n.º 4 do artigo 16.º do RIJ e assim suprir a aporia da clara injustiça que de uma interpretação literal desta norma regulamentar, cuja ilegalidade não questiona” (art. 43.º da p.i.), embora preferisse, segundo pensa, “fazer a interpretação correctiva que in casu se impunha, isto é, ler-se ‘magistratura’ onde o legislador – que, insiste-se, não podia prever vir a aplicar-se o RIJ a magistrados judiciais recrutados nos termos da Lei n.º 1/2008 – escreveu ‘judicatura’ (art. 44.º da p.i.).
Relativamente a este fundamento recursivo, parece-nos suficientemente claro que a deliberação do CSTAF se pautou pelo direito vigente. E não apenas no já mencionado artigo 16.º, n.º 4, do RIJ, mas, de igual modo, no artigo 3.º, n.º 11, al. a) da Lei n.º 1/2008, de 14.01, a qual dispõe que “O tempo de serviço nos tribunais judiciais, enquanto juízes ou magistrados do Ministério Público, não releva para efeitos de: Antiguidade na jurisdição administrativa e fiscal, em que só relevará o exercício da funções de juiz destes tribunais”. Com isto, a haver ilegalidade da deliberação do CSTAF sob censura, ela haveria de se fundar na ilegalidade (ou inconstitucionalidade) das normas que orientaram a sua actuação.
De seguida irão ser convocados dois acórdãos do TC em que foram enfrentadas questões que pertinem ao caso dos autos. Por motivos evidentes, apenas se debruçaram sobre questões de inconstitucionalidade normativa. Ainda assim, as considerações que tecem sobre, precisamente, a questão da desconsideração do tempo de serviço prestado em jurisdições ou funções distintas, nomeadamente do ponto de vista da eventual ofensa dos princípios da justiça, da igualdade e da proporcionalidade, apesar de terem como referência opções do legislador vertidas em normas, são perfeitamente transponíveis para o caso vertente, em que está em causa um comportamento da Administração. As mesmas considerações são válidas para o tratamento da questão da alegada violação do direito à igualdade no progresso na função pública.
No já citado Acórdão do TC n.º 61/02, o qual tinha na base um caso em tudo idêntico ao dos autos, foi referido o seguinte:
“Também neste ponto há que lançar mão do que ficou dito no já citado acórdão nº 356/98, com apelo, de resto, a outros arestos do Tribunal Constitucional.
O CSM, ao considerar a antiguidade na carreira, não age com injustiça, nem com parcialidade, interpretando e aplicando os elementos relevantes para a classificação do magistrado, pois sempre se há-de entender que, numa situação de antiguidade na carreira inferior a dez anos, ele não dispõe ainda de conhecimentos e experiência que lhe permitam exercer mais seguramente e eficientemente a sua actividade.
A diferenciação de tratamento entre magistrados com antiguidade na carreira superior ou inferior a dez anos tem assim justificação material bastante.
E, acrescente-se, todos os magistrados com antiguidade na carreira inferior a dez anos são tratados de igual modo, só excepcionalmente podendo ser-lhes atribuída nota de Muito Bom, «desde que se evidencie manifestamente pelas suas qualidades pessoais e profissionais», não podendo, assim, afirmar-se haver uma distinção arbitrária entre eles, como pretende fazer crer a recorrente. (…)
A perspectiva da recorrente tem a ver com a avaliação do seu mérito, por lhe ter sido aplicado um elemento ‘condicionador das classificações de mérito’, mas não se vê aí uma justificação irrazoável.
Se, como a recorrente não questiona, os juízes devem estar sujeitos à avaliação do seu mérito e esse juízo cabe, em primeiro grau, ao CSM (art. 149º, b), da Lei nº 21/85), e, se, como se disse atrás, a consideração da antiguidade como factor relevante não importa injustiça, nem parcialidade, a regra regulamentar questionada não é uma solução materialmente injustificada”.
No Acórdão do TC n.º 46/15, de 27.01.15, recentemente prolatado, em que a questão do tempo de serviço como magistrado do MP era invocada, desta feita para efeitos de ascensão à categoria de juiz de círculo dos tribunais administrativos e fiscais, prevendo a lei que, para essa ascensão, um período de 5 (cinco) anos nesses tribunais, foi afirmado o seguinte:
“Ora, sobre questão substancialmente próxima da que agora vem colocada, já teve o Tribunal ocasião de se pronunciar, no Acórdão n.º 528/2012, de 7 de novembro de 2012, no sentido de não julgar inconstitucional «as normas contidas nos artigos 72.º, n.º 1 e 76.º n.º 2, ambos do Estatuto dos Magistrados Judiciais, conjugados com o artigo 77.º do ETAF de 1984, e o artigo 57.º do ETAF de 2002, na interpretação segundo a qual a jurisdição administrativa e fiscal e a jurisdição comum são jurisdições absolutamente distintas e autónomas para efeitos de contagem da antiguidade na categoria de um juiz de direito que transita, por concurso, de uma para a outra».
A jurisprudência vertida no citado Acórdão mantém inteira validade e é integralmente prestável para o caso dos autos. Assim, este Tribunal afirmou, além do mais, que:
«O sistema judicial não é unitário, prevendo a Constituição diversas categorias ou ordens autónomas de tribunais, com estruturas separadas (artigo 209.º da CRP). Designadamente, para o que agora interessa, com a revisão constitucional de 1989, os tribunais administrativos e fiscais deixaram de ser de existência formalmente facultativa, para passarem a integrar uma categoria ou ordem jurisdicional com estatuto constitucionalmete autónomo (artigos 209.º e 212º).
A esta dualidade de ordens jurisdicionais corresponde a autonomia do respectivo ‘corpo de juízes’, cada um com um órgão próprio de governo com competência para proceder à nomeação, colocação, transferência, promoção e exercício da acção disciplinar relativamente aos juízes que o integram (artigo 217.º da CRP). Na pluralidade de ordens jurisdicionais está pressuposta a autonomia e separação das respectivas magistraturas, embora não seja constitucionalmente proibida a intercomunicação entre elas quanto ao provimento dos respectivos quadros. Da unicidade de corpo e de estatuto que a Constituição estabelece para a magistratura dos tribunais judiciais (artigo 215.º, n.º 1, da CRP) podem retirar-se consequências quanto ao posicionamento dos seus juízes no seio da respectiva magistratura, mas não quanto à conservação da antiguidade que aí detenham para efeitos de posicionamento relativo em magistratura diversa a que legalmente tenham acesso. Os juízes dos tribunais judiciais formam um ‘corpo único’ entre si, não com os demais magistrados ou juízes dos restantes tribunais. A carreira que a Constituição garante aos juízes dos tribunais judiciais é a que se desenvolve em dois escalões de acordo com a hierarquia dos tribunais judiciais (cfr. n.º 3 do artigo 215.º da CRP). Nada se retira do capítulo da Constituição relativo ao estatuto dos juízes que obste a que os magistrados que, a qualquer título de provimento, optem por transitar para outra magistratura fiquem sujeitos às regras de posicionamento relativo que rejam a categoria em que ingressam (…).
Ora, o que se disse quanto à consagração constitucional da autonomia das jurisdições e da separação das magistraturas é suficiente para que se conclua pela manifesta falta de fundamento da alegada infração aos princípios da proteção da confiança e da proporcionalidade. Nenhuma expectativa fundada em dados normativos do sistema vigente de organização dos tribunais e do estatuto dos juízes poderia ter a recorrente em ver-se posicionada nas listas de antiguidade dos tribunais administrativos e fiscais segundo o seu tempo de serviço anterior na magistratura de origem.
E também não há violação do princípio da igualdade.
Conforme tem sido frequentemente afirmado, não cabe ao Tribunal Constitucional substituir-se ao legislador na avaliação da razoabilidade das medidas legislativas, formulando sobre elas um juízo positivo, e impondo a sua própria ideia do que seria, no caso, a solução razoável, justa e oportuna. O controlo dos atos normativos que o Tribunal pode efetuar ao abrigo do princípio consagrado no n.º 1 do art. 13.º da Constituição é antes de caráter negativo, cumprindo-lhe tão-somente verificar se a solução legislativa se apresenta em absoluto intolerável ou inadmissível, de uma perspetiva jurídico-constitucional, por para ela não se encontrar qualquer fundamento inteligível. Por outro lado, como também tem sido salientado, o princípio da igualdade, entendido como limite objetivo da discricionariedade legislativa, não veda a realização de distinções. Proíbe-lhe, antes, a adoção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objetiva e racional.Numa perspetiva sintética, o princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio (…)».
Neste quadro, a decisão do legislador ordinário, e que ficou plasmada nas normas sub judicio, no sentido de exigir como um dos requisitos para a ascensão à categoria de juiz de círculo no âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, necessariamente, a permanência de cinco anos de serviço nos tribunais administrativos e fiscais – não relevando, portanto, para efeitos de antiguidade, o tempo de serviço nos tribunais judiciais –, não pode ter-se por materialmente infundada ou discriminatória, não cabendo ao Tribunal Constitucional censurar a opção legislativa de atribuir diferente relevância à concreta antiguidade na jurisdição jurisdição e fiscal pois que, nos termos também usados no citado Acórdão n.º 528/2012, tal solução se encontra inequivocamente coberta pela autonomia das jurisdições constitucionalmente consagrada.
Em suma, atenta a estrutura, o regime próprio e uma repartição específica de competências, orientada por um critério de natureza objetiva, que tem que ver com a natureza das questões em razão da matéria, as funções desempenhadas pelos juízes dos tribunais administrativos e fiscais têm necessariamente uma natureza distinta daquelas que são exercidas pelos Magistrados do Ministério Público ou pelos juízes dos tribunais judiciais. E é nesta diferenciação de natureza material, que decorre, desde logo, do texto da Constituição da República Portuguesa, que se encontra fundamento material para a opção do legislador ordinário em considerar determinante, para efeitos de contagem da antiguidade – e de ascensão à categoria de juiz de círculo –, o tipo/categoria de tribunal onde a mesma foi adquirida, tal como ficou plasmado no artigo 3.º, n.º 11, alínea a) da Lei n.º 1/2008, de 14 de janeiro e nos artigos 58.º, n.º 5 do ETAF.
Existindo, portanto, um fundamento material que sustenta a opção do legislador, aqui controvertida, não é possível concluir que da mesma resulte uma diferença de tratamento entre as pessoas que seja arbitrária ou intersubjetivamente ininteligível”.
(…) In casu, como no ponto anterior já se esclareceu, as funções desempenhadas pelos juízes dos tribunais administrativos e fiscais têm uma natureza objetivamente distinta das funções desempenhadas pelos magistrados do Ministério Público ou dos juízes dos tribunais judiciais, o que significa que um dos critérios para caracterizar o trabalho como igual não se encontra preenchido”.
Esta orientação jurisprudencial é aplicável, mutatis mutandi, ao caso dos autos. Como foi antecipado, refere-se ao controlo de normas, mas a fundamentação pode transpor-se para o caso dos autos, quer na parte em que se refere à autonomia das jurisdições e à bondade da solução legislativa que a toma em conta, quer no que respeita aos princípios da justiça, da igualdade e da proporcionalidade.
Deste modo, há que concluir pela improcedência de mais este fundamento do pedido, sendo de rejeitar a ideia de que se impunha ao CSTAF, e por maioria de razões a este Tribunal, fazer uma interpretação correctiva do n.º 4 do artigo 16.º, de molde a ler “magistratura” onde o legislador escreveu “judicatura”.
2.1.3. O erro nos pressupostos de facto
Aponta ainda o autor à deliberação do CSTAF erro nos pressupostos de facto (“Não pode compreender-se que a deliberação impugnada sustente que o relatório inspectivo não ressalta a excepcionalidade, mesmo essa literalmente mencionada no artigo 16º nº 4 do RIJ, quando nela mesma se diz: «Dos autos de inspecção é possível concluir o seguinte, conclusão que este Conselho perfilha (…)” e “Assim a Deliberação impugnada enferma manifestamente de erro nos pressupostos de facto quando conclui, apesar das premissas que perfilha, que não está verificada a excepcionalidade do mérito do Autor, nos termos e para os efeitos do n.º 4 do artigo 16.º do RIJ” (arts 29.º e 34.º da p.i.). No fundo, o que o autor entende é que, em face das apreciações altamente meritórias que a sua prestação funcional mereceu do Exmo Senhor Inspector e plasmadas no relatório inspectivo (particularmente ressaltadas são a “produtividade elevada” e a “excelente qualidade técnica” do serviço prestado), era merecedor da notação máxima – sendo este um “imperativo categórico de justiça relativa” (art. 27.º da p.i.), tendo a deliberação do CSTAF erradamente valorado essas mesmas apreciações. Vejamos se lhe assiste razão.
O CSTAF (à semelhança do que sucede com o CSM), ao avaliar o mérito dos juízes e ao atribuir-lhes a concomitante classificação, tem ao seu dispor uma série de elementos, designadamente os tipos e critérios legais de classificação, complementados, como se disse, pelo RIJ (veja-se o art. 13.º, que densifica os critérios de avaliação); dispõe igualmente da disciplina do processo de inspecções prevista naquele último regulamento; e, finalmente, conta ainda com o relatório da inspecção. A consideração de todos estes elementos habilita o CSTAF a tomar uma decisão relativa à classificação que julgue ser a que melhor corresponde ao mérito do juiz inspeccionado. Estando embora vinculado ao dever de atribuir uma classificação justa e racional, a verdade é que o mesmo órgão goza de uma margem de liberdade bastante razoável, que lhe permite eleger os elementos decisórios em cada caso, bem como a sua valoração e ponderação. Vale isto por dizer que o juízo classificativo se caracteriza por uma margem, como se disse, bastante razoável de discricionariedade, haja em vista que a lei não lhe nega a possibilidade de escolher entre várias alternativas de decisão – entre as várias notações previstas no EMJ, portanto. Deste modo, as decisões do CSTAF que versem sobre a avaliação do desempenho funcional dos juízes e consequente classificação, na parte em que são expressão dessa margem de liberdade, apenas poderão ser sujeitas a um controlo de legalidade, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes (art. 3.º, n.º 1, do CPTA). Controlo este que não se deve circunscrever às situações de desrespeito da leis, mas que deve abranger, outrossim, a violação dos princípios constitucionais ligados ao exercício da actividade administrativa, como os princípios da justiça, da igualdade, da imparcialidade e da proporcionalidade, e os casos de erro manifesto ou grosseiro e de desvio de poder, os quais ainda integram o conceito de controlo da legalidade. Em suma, a liberdade de escolha do órgão competente para a avaliação e classificação dos juízes apenas não consente actuações motivadas por questões pessoais, e, em geral, pautadas pelo arbítrio.
Dito isto, não detectamos no caso dos autos a existência de uma contradição intrínseca inerente à deliberação do CSTAF. E isto na medida em que se afigura razoavelmente óbvio que o reconhecimento da excepcionalidade das qualidades técnicas e humanas do recorrente não é necessariamente suficiente ou nem sempre é suficiente para a atribuição da classificação máxima. Por exemplo, no seu Acórdão de 10.07.08, proc. n.º 07S1520, o STJ, em orientação perfeitamente transponível para o caso vertente, refere como elementos de valorização para efeitos de nota máxima “a transmissão de conhecimentos e formação de magistrados” e “o exemplo que constituem para os outros, pela referência que constituem para os outros” – aspectos não constantes do relatório inspectivo do recorrente. Como deflui do atrás exposto, o CSTAF, ao apreciar a prestação funcional dos juízes, tem que ponderar todos os elementos capazes de fornecer uma imagem global e completa dessa mesma prestação. Feita essa complexa ponderação deverá optar por uma determinada classificação, tendo em consideração as notações admissíveis nos termos do EMJ. O mesmo EMJ “não regula em todos os aspectos aquilo que o CSM [no caso dos autos, o CSTAF] deve fazer no que concerne à classificação a atribuir aos juízes. (…) Não fixa, nem isso seria possível, os pressupostos de facto que, uma vez verificados, devem conduzir inexoravelmente a determinada classificação, o que vale a dizer que o EMJ conferiu ao CSM um poder discricionário no que toca ao juízo de avaliação que necessariamente terá de se fazer acerca do desempenho dos juízes, ao ser-lhe atribuído a competência legal para tal (art. 149.º, n.º 1, al. a), do EMJ)” (vide o Acórdão do STJ de 10.07.08, proc. n.º 07S1520). Ou seja, bem vistas as coisas, será precisamente neste entrelaçar e nesta conjugação de elementos classificativos, na sua valoração e ponderação global que reside o poder discricionário do CSTAF, não podendo por tal motivo este Tribunal substituir-se à Administração na reponderação dos juízos valorativos em que assentou a sua decisão, sob pena, como já se disse, de desrespeito pelo princípio constitucional da separação dos poderes, e, com isso, pelo próprio princípio do Estado de Direito.
Num registo algo diferente, é de salientar que a notação proposta pelo Exmo Inspector não é vinculativa, não tendo que ser seguida pelo órgão competente pela atribuição da classificação. E foi isso que sucedeu no caso dos autos. A deliberação recorrida assentou na já mencionada proposta B, a mais sufragada pelos membros do CTAF, não seguindo, portanto, a notação proposta pelo Exmo Inspector, e que constava da proposta A. Fê-lo por variados motivos. Além da questão da excepcionalidade ou não da carreira do juiz inspeccionado, atribuiu um determinado peso à carreira pregressa do recorrente no MP que não será totalmente coincidente com o peso que lhe foi atribuído pelo Exmo Inspector. Não se pode, pois, propriamente afirmar, como o faz o recorrente, que a sua carreira pregressa no MP foi totalmente desconsiderada e desvalorizada. Na verdade, apenas foi filtrada pela constatação, desde logo assinalada pelo próprio legislador e, como se viu, reconhecida pelo Tribunal Constitucional, das diferentes características que intercedem entre a carreira de magistrado do Ministério Público e a carreira de juiz nos tribunais administrativos e fiscais. Isto mesmo está patente na parte final da já mencionada proposta B: “Visto com minúcia o relatório do Exmo. Inspector, na parte conclusiva, constata-se que ela foca, com particular ênfase, a antiguidade do Exmo. Juiz inspeccionando na magistratura do Ministério Público e as suas classificações de serviço nessa magistratura. Ora, a carreira do magistrado em causa no Ministério Público não pode ter o relevo que se lhe pretende atribuir (a magistratura judicial e a magistratura do Ministério Público são carreiras paralelas e distintas)” (fl. 124).
Resta acrescentar que a dita proposta B foi ainda sensível a dois outros aspectos que importa salientar. São eles o facto de não haver “ainda uma carreira judicial suficientemente consolidada (o Mmo. Juiz tinha menos de cinco anos no período sob inspecção)”, e o de que “o período sob inspecção é demasiado curto (menos de três anos)” (fl. 124).
Por tudo isto, improcede também o pedido nesta parte.
2.2. O pedido de condenação à prática de acto devido
Conforme foi antecipado, o autor cumulou o pedido impugnatório com um pedido de condenação à prática de acto devido (“Enfim, desaplicadas as sobreditas normas regulamentares, acolhido o mais que se refere no relatório em vista da atribuição da nota de Muito Bom e do imperativo de justiça relativa supra enunciado, a única conclusão racionalmente possível é a de acolher a nota proposta pelo Exmº Inspector, pelo que assiste ao Autor o direito ao acto devido da atribuição da nota proposta, de Muito Bom” (art. 28.º da p.i.). Como igualmente se antecipou, a improcedência dos vícios arguidos contra o acto impugnado tem necessariamente repercussões neste segundo pedido. Assim sendo, concluindo-se por essa improcedência, fica prejudicado, nos termos do n.º 2 do artigo 608.º do CPC, o conhecimento do pedido condenatório deduzido pelo autor.
2.3. O pedido de isenção de custas
O autor considera-se isento de custas na presente acção, para o efeito invocando a al. c) do n.º 1 do artigo 4.º (Isenções) do Regulamento das Custas Processuais (…). Aí se dispõe que “Estão isentos de custas: (…) c) Os magistrados e os vogais do Conselho Superior da Magistratura, do Conselho Superior do Ministério Público ou do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais que não sejam magistrados, em quaisquer acções em que sejam parte por via do exercício das suas funções”. Atendendo ao teor deste preceito, não se vê como o mesmo possa ser aplicado ao caso dos autos. Deveria o autor ter-se socorrido, ao invés, do artigo 17.º do EMJ (Direitos especiais), que na al. h) do seu nº 1 refere que são direitos especiais dos juízes “A isenção de custas em qualquer acção em que o juiz seja parte principal ou acessória, por via do exercício das suas funções, incluindo as de membro do Conselho Superior da Magistratura ou de inspector judicial”. Não obstante, este Supremo Tribunal, no seu Acórdão de 18.01.00, proc. n.º 037435, estimou o seguinte: “I – A alínea g) [h] do n. 1 do artigo 17 do EMJ não representa um privilégio ou benefício para o magistrado mas a consagração, pelo próprio legislador, do reconhecimento de um risco de natureza específica imanente à função de julgar que, assim, entendeu compensar com a isenção de encargos inerentes, sendo justo que se lhe não debitem quando, por causa dela, é obrigado a responder em juízo ou a demandar alguém pelo mesmo motivo. II – Não é o caso do recurso de uma deliberação do CSTAF sobre a classificação de serviço, pelo que, estando dispensado de preparos por disposição expressa da lei, o n. 1 do artigo 179 do mesmo Estatuto, não está isento de custas”. Esta orientação jurisprudencial, que faz uma interpretação correcta da al. h) do n.º 1 do artigo 17 do EMJ, na parte em que associa a isenção de custas ao exercício das funções, é de manter.
III- Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em julgar improcedente a acção, mantendo-se a deliberação impugnada.
Custas pelo requerente.
Lisboa, 22 de Abril de 2015. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.