48035A - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os "interesses susceptíveis de serem lesados" a que alude o nº 4, do artº 5º do D.Lei 134/98, de 15%5, não podem circunscrever-se à mera qualidade abstracta de vencido no concurso, nem podem reportar-se a prejuízos simplesmente hipotéticos ou eventuais.

II- Para o deferimento do pedido de suspensão do procedimento formulado ao abrigo dos artigos 2º, nº 2 e 5º, nº 4, do D.Lei 134/98. Torna-se necessário formular um juízo de probabilidade em que as consequências negativas para o interesse público não excedam o proveito a obter pelo requerente com o deferimento da providência em causa.

III- A qualidade de concorrente num concurso não constitui o respectivo interessado, ab initio, em detentor de um direito à adjudicação, apenas legitimando uma mera expectativa de ver o eventual vencedor para além, como é óbvio, do direito que lhe assiste em que o concurso decorra com observância do quadro legal aplicável.

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1- RELATÓRIO

1. 1 O A..., SA/..., SA, com sede em ..., São Domingos de Rana, Cascais, recorre do Acórdão da Secção, de 11-12-01, que indeferiu o seu pedido de aplicação da medida provisória de «imediata suspensão de todos os procedimentos do Concurso Público Internacional para a “Empreitada de Construção da Barragem do Ribeiradio e Acessos com apresentação de projecto base” até que esteja definitivamente julgado o recurso contencioso de anulação do despacho do Senhor Ministro do Ambiente e do Ordenamento do território, de 1 de Setembro de 2001», que adjudicou a obra posta a concurso ao ..., S.A./..., S.A./..., S.A., pela importância de 46.512.405,10 Euros.

Nas suas alegações formula as seguintes conclusões:

“1ª As medidas provisórias previstas pelo Decreto-Lei nº 134/98 visam corrigir a ilegalidade assegurar a tutela de direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados por actos administrativos respeitantes à formação de contratos administrativos;

2ª O facto de a posição de concorrente em que está investida a ora requerente não lhe conferir um direito à adjudicação não exclui os seus interesses do âmbito da tutela das medidas provisórias requeridas, na medida em que o acto impugnado seja susceptível de causar danos àqueles interesses;

3ª A prossecução do interesse público pelo acto impugnado, por si só, não impede a concessão das medidas provisórias, desde que aquela lesão não seja de tal modo grave que as consequências negativas para o interesse público excedam o proveito a obter pela requerente.

4ª No caso dos autos, a suspensão imediata do procedimento de formação do contrato de empreitada não implicaria uma lesão desproporcional dois interesses público que a execução da Barragem de Ribeiradio visa satisfazer, nem nada foi concretamente alegado pela autoridade requerida nesse sentido.

Nestes termos” deve o “presente recurso ser julgado provado e procedente, revogando-se o aliás douto acórdão recorrido e, em consequência, deve ser conhecido e decidido favoravelmente o pedido de medidas provisórias relativas ao despacho do Senhor Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, de 1 de Setembro de 2001...” - cfr. fls. 228-229.

1. 2 A Entidade Recorrida, tendo contra-alegado, vem sustentar o acerto do pronúncia contida no Acórdão da Secção.

E, isto, fundamentalmente, pelas seguintes razões:

- Foi correcta a decisão de não conhecer das alegadas ilegalidades de que enfermaria o despacho, de 1-9-01;

- Os prejuízos invocados pela Recorrente resultam do risco normal de qualquer concorrente;

- O deferimento da medida provisória peticionada pela Recorrente implicaria que se adiasse para um momento incerto o abastecimento regular e com qualidade dos diversos aglomerados urbanos cuja população atinge o meio milhão de pessoas, para além de contender com o necessário controlo das cheias, que têm criado graves problemas nas zonas baixas de jusante, designadamente na cidade de Águeda e, ainda, das condições ambientais no estuário e na ria de Aveiro e a rega de terrenos agrícolas no Vale do Vouga e do Baixo Vouga, afectando, também, a potencial exploração da energia hidroeléctrica com as consequências daí decorrentes para o desenvolvimento sócio-económico da região.

1. 3 Por sua vez, o Recorrido Particular vem sustentar, nas suas contra-alegações, o não provimento do recurso jurisdicional defendendo, no essencial, as seguintes posições:

- Não é de conhecer neste meio processual dos hipotéticos vícios imputados ao acto de adjudicação;

- Os prejuízos que o Recorrente alega sofrer situam-se no âmbito dos riscos inerentes a todos aqueles que se apresentam a um concurso, sendo que, enquanto candidato não tem, ab initio, direito à adjudicação;

- Por outro lado, quer o interesse público quer o interesse do próprio Recorrido Particular são de molde a obviar ao deferimento da pretensão do Recorrente, bastando, para o efeito, atender aos graves inconvenientes decorrentes do atraso na construção da Barragem e aos avultados prejuízos que resultaria para o Consórcio vencedor, que já afectou meios humanos e técnicos com vista à construção da dita Barragem.

1. 4 No seu Parecer de fls. 266, o Magistrado do M. Público pronuncia-se pelo não provimento do recurso jurisdicional, louvando-se, para o efeito, no Parecer já emitido a fls. 195 e seguintes.

1. 5 Colhidos os vistos cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

2- A MATÉRIA DE FACTO

No Acórdão recorrido deu-se como provado o seguinte:

“1º Por aviso publicado na III Série do D. Rep. nº 143, de 23-06-2000, foi aberto o Concurso Público Internacional para a “Empreitada de Construção da Barragem de Ribeiradio e Acessos com apresentação de projecto base”;

2º Com base no Relatório da Comissão de Análise de propostas, de 22-06-2001, e por despacho do Senhor Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, de 01/Set/2001, a obra posta a concurso foi adjudicada ao Consórcio constituído pelas empresas ... e outras, atrás referenciadas;

3º Essa adjudicação foi comunicada à requerente por carta registada com A/R, - através do ofício 3574/DSPO-DEP-2001, de 24/set/2001;

4º O pressente pedido de suspensão deu entrada neste Tribunal em 24/Set/01;

5º O contrato respectivo foi celebrado em 05/Set/20001. (vide fls. 181(8).” - cfr. fls. 210-211.

3- O DIREITO

3. 1 Em causa está o Acórdão da Secção, de 11-12-01, que não decretou a medida provisória requerida pelo Recorrente e que se traduziu na peticionada «imediata suspensão de todos os procedimentos do Concurso Público Internacional para a “Empreitada de Construção da Barragem de Ribeiradio e Acessos com apresentação de projecto base” até que esteja definitivamente julgado o recurso contencioso de anulação do despacho do Senhor Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, de 1 de Setembro de 2001» - cfr. fls. 14.

Tal despacho adjudicou ao Recorrido Particular a aludida empreitada.

O Acórdão da Secção indeferiu a pretensão do Recorrente, com base, fundamentalmente, no seguinte:

- Não incumbe conhecer, no âmbito deste meio processual, dos vícios que eventualmente inquinem o acto de adjudicação;

- A mera qualidade de candidato ao concurso detida pelo Recorrente não lhe confere, desde logo, o direito à adjudicação;

- Os prejuízos que invoca o Recorrente, são conaturais à sua posição de concorrente, sendo que os lucros cessantes que alega são meramente hipotéticos;

- concurso destinava-se à construção da Barragem do Ribeiradio e Acessos, tendo por objectivo regularizar as afluências do rio Vouga, por forma a controlar as cheias e as condições ambientais no estuário e na Ria de Aveiro e a rega de terrenos agrícolas no Vale do Vouga e do Baixo Vouga, para além de procura garantir o abastecimento de água para fins urbanos e indústrias na zona inferior da bacia do Vouga, densamente povoada, assim como nos aglomerados das regiões limítrofes da zona da barragem, daí que o decretamento da medida requerida, implicando inevitáveis atrasos na execução da empreitada, seria de molde a contender com a satisfação do interesse público, quando é certo que o tal interesse acabaria por ser afectado num grau superior ao proveito a obter pelo Recorrente com o deferimento da sua pretensão.

Este foi, em resumo, o quadro em que se moveu o Acórdão da Secção para indeferir o pedido formulado pelo Recorrente.

3. 2 Porém, na óptica do Recorrente o entendimento acolhido no mencionado aresto traduz-se em errada interpretação e aplicação dos artigos 2º, nº 2 e 5º, nº 4, do DL 134/98, de 15-5, o que procura demonstrar ao longo das suas alegações.

Contudo, o Recorrente não consegue atingir o objectivo a que se propõe.

Na verdade, como se irá ver de seguida, o Acórdão recorrido não violou os citados preceitos legais.

3. 3 Em primeiro lugar, tal como se tem afirmado reiteradamente neste STA, este meio processual não é o próprio para dirimir questões atinentes com a ilegalidade do acto em relação ao qual se formula o pedido de aplicação de medidas provisórias.

Vidé, a título meramente exemplificativo, os Acs. de 29-2-00 - Rec. 45667-A e de 26-9-02 - Rec. 1072/02-11(A).

Neste particular contexto, não se verifica, aliás, qualquer desvio em relação às regras consignadas no processo civil a propósito dos procedimentos cautelares, meios processuais que, dada a sua especifica natureza, se não compadecem com indagações que se prendam com o mérito do pedido a deduzir na acção principal, sendo usualmente também defendido que se não pode obter através de um meio cautelar aquilo que só se pode conseguir por via do meio principal.

Isto, sem prejuízo, de o legislador poder configurar como requisito do deferimento da pretensão cautelar a existência do “fumus boni iuris”.

Do exposto decorre que o Acórdão recorrido, ao decidir como decidiu, não inobservou o nº 2, do artigo 2º do DL 134/98, não contendendo, designadamente, com o direito que assiste aos candidatos de requererem a aplicação das medidas provisórias tidas por adequadas à tutela das suas posições subjectivas, sendo que em nenhum passo do Acórdão recorrido se denega tal direito.

3. 4 Por outro lado, como bem se assinala no Acórdão da Secção e constitui, de resto, jurisprudência constante deste STA, a qualidade de concorrente num concurso não constitui o respectivo interessado, ab initio, em detentor de um direito à adjudicação, apenas legitimando uma mera expectativa de ser o eventual vencedor, para além, como é obvio, do direito que lhe assiste em que o concurso decorra como observância do quadro legal aplicável

Cfr., em especial, os Acórdãos de 9-7-99 - Rec. 30441, de 21-7-99 - Rec. 45264, de 17-1-01 - Rec. 44249 e de 26-9-02 - Rec. 1072/02- 11(A).

3. 5 Propriamente no concernente às medidas provisórias previstas no nº 2, do artigo 2º e no artigo 5º do DL 134/98 a jurisprudência deste STA tem afirmado, reiteradas vezes, que os “interesses susceptíveis de serem lesados” a que alude o nº 4, do aludido artigo 5º se não podem resumir à mera qualidade abstracta de vencido no concurso e antes devem corresponder às vantagens concretas que a celebração e a execução do contrato presumivelmente trarão ao requerente da medida provisória.

Vidé, entre outros, os Acs. de 29-2-00 - Rec. 45667A, de 29-3-00 - Rec. 45815, de 17-4-02 - Rec. 432, de 8-5-02 - Rec. 551 e de 26-9-092 - Rec. 1072/02-11 (A).

Ou seja, em sede de prejuízos, o requerente terá de alegar aqueles que se situem além dos inerentes à sua investidura na posição de concorrente, sendo a eles que se terá de atender, no juízo de probabilidade, a formular pelo tribunal, no enquadramento previsto no nº 4, do dito artigo 5º, por forma a aferir se as consequências negativas para o interesse público decorrentes do deferimento da providência requerida excedem ou não o proveito o obter pelo requerente com o mesmo deferimento.

A apresentação a concurso comporta sempre determinados riscos, um deles se prendendo com a possibilidade de não se sair vencedor, devendo, por isso, tal eventualidade ser tida em conta, não podendo os candidatos deixar de conceber tal cenário, o mesmo sucedendo em relação ao prévio cálculo dos custos a suportar com a apresentação a concurso, despesas essas que são inerentes à opção livremente assumida traduzida na elaboração de uma proposta a submeter a concurso.

Ora, no caso em apreço, os prejuízos invocados pelo Recorrente e relacionados com os alegados “largos milhares de contos” já investidos “na elaboração da proposta de concepção e construção da Barragem de Ribeiradio”, bem como a também alegada afectação de “uma quantidade significativa do seu pessoal à realização deste projecto, designadamente ao nível dos seus quadros técnicos mais qualificados” - cfr. os artigos 35º e 36º da sua petição -, não diferem dos encargos que têm de suportar os demais candidatos, para efeitos, da realização do respectivo projecto, sendo inerentes à sua pretendida investidura na qualidade de candidato.

Acresce que, não detendo o candidato, logo ab initio, o direito à adjudicação da empreitada, necessariamente têm de irrelevar, no âmbito da operação a proceder pelo Tribunal em sede do aludido nº 4, do artigo 5º, todas aquelas despesas que o Recorrente alega ter feito na convicção de que iria vencer o concurso.

Por outro lado, importa ainda realçar, como aliás, se faz no Acórdão recorrido, que ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, as consequências negativas para o interesse público, resultantes do deferimento da pretensão formulada pelo Recorrente, excedem o proveito que este dele poderia retirar.

Na verdade, na situação em análise, é forçoso concluir que existe uma significativa desproporção entre o interesse do Recorrente e o interesse público em causa que com toda a probabilidade seria gravemente afectado, o que justifica o indeferimento da providência requerida.

É que, como bem se refere no Acórdão recorrido, o acto de adjudicação reporta-se à construção da Barragem de Ribeiradio.

Tal Barragem visa, designadamente, regular as afluências no rio Vouga, sendo que a albufeira a criar terá um efeito benéfico no controle das cheias, que têm criado situações delicadas, designadamente na cidade de Águeda, ajudando, ainda, a controlar as condições ambientais no estuário e na ria da Aveiro, para além, de contribuir para o abastecimento de água para usos urbanos e industriais, na zona inferior da bacia do Vouga.

O quadro acabado de descrever, contrariamente ao defendido pelo Recorrente, foi expressamente invocado pela Entidade Recorrida na sua resposta (cfr. os artigos 26, 27e 28 - a fls. 149/150 -, e 29/30 - a fls. 151 -, onde se alude, fundamentalmente, a um Parecer da Direcção de Serviços do Instituto da Água) e constitui um dos elementos que contribuiu para o juízo de ponderação que se fez no Acórdão recorrido, em aplicação do regime prescrito no nº 4, do artigo 5º do DL 134/98.

O deferimento da providência requerida pelo Recorrente implicando, necessariamente, um adiamento do início das obras de construção da dita Barragem, até ao trânsito em julgado do Acórdão que viesse a decidir o recurso contencioso interposto do acto de adjudicação, de 1-9-01, de autoria do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, não deixaria da afectar patentemente o interesse público na rápida realização de tal obra, pondo em causa interesses fundamentais das populações.

Em suma, existe manifesta desproporção entre o interesse do Recorrente traduzido relevantemente nos alegados lucros cessantes decorrentes da não adjudicação e o já referenciado interesse público, razão pela qual o Acórdão da Secção, ao indeferir o pedido formulado pelo Recorrente, não tenha feito errada interpretação do nº 4, do artigo 5º do DL 134/98.

3. 6 Improcedem, assim todas as conclusões da alegação do Recorrente, não tendo sido violados os preceitos nelas invocados.

4- DECISÃO

Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo o Acórdão recorrido.

Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 500 € e a procuradoria em 250 €. .

Lisboa, 3/10/02

Santos Botelho – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – Isabel Jovita – Adelino Lopes – Abel Atanásio – Pamplona de Oliveira – João Cordeiro – Vítor Gomes