Acórdão STA — Taxa de ocupação do subsolo, Repercussão

Sumário

I- Visto que o artigo 85.º, n.º 3 da LOE2017 proíbe expressamente, de forma directa, clara e incondicional a repercussão da TOS na factura dos consumidores não existe fundamento para que se conclua que a esta não norma não deve ser reconhecida eficácia plena a partir de 2017, ou seja, há que concluir que a norma cuja eficácia avalizamos produziu efeitos desde 1-1-2017.

II- No contexto de facto e de direito que emerge dos autos, é de considerar a ora Recorrida integrada no conceito de serviços no artigo 43.º da LGT pelo que a Recorrente tem o direito de reaver o que ilegalmente lhe foi exigido e pagou e, bem assim, o direito a receber o valor correspondente aos juros indemnizatórios, calculados à taxa de 4% desde a data em que esse pagamento indevido se verificou até efectivo e integral reembolso.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

1– Relatório

Vem interposto recurso jurisdicional por A..., S.A. - SUCURSAL EM PORTUGAL, melhor sinalizado nos autos, visando a revogação da sentença de 04-10-2021, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou totalmente procedente a impugnação deduzida por B..., S.A., também com os sinais dos autos, contra a liquidação da taxa municipal de ocupação de subsolo [indexada ao número de dias de facturação e ao consumo] incluída na factura n.º ...98, emitida em 06-06-2017 pela A... SA – Sucursal em Portugal, respeitante ao mês de maio de 2017, no valor total de € 14.190,23 [€127,74 respeitantes ao número de dias de facturação e €14.062,49 respeitantes ao consumo].

Irresignado, nas suas alegações, formulou o recorrente A..., S.A. - SUCURSAL EM PORTUGAL, as seguintes conclusões:

A. A douta veio erradamente, do ponto de vista da apreciação do direito, sustentar que assiste razão à Recorrida na sua alegação de ilegalidade da repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo, por essa repercussão ter sido proibida, em face da tese defendida, pelo artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.⁹ 42/2016, de 28 de dezembro.
B.A sentença recorrida sustenta que apenas "o interpretação autêntica é a que é realizada por uma fonte que não é hierarquicamente inferior às fontes interpretadas (...) a lei interpretativa é a que realiza a interpretação autêntica quando a nova lei se integrará na lei interpretada e atento o teor do artigo 70.º considera o Tribunal que desta norma não decorre qualquer interpretação autêntica ao artigo 85.^º, do mesmo Diploma e, bem assim, que "o artigo 70.ºda Lei de Orçamento de Estado para 2017 não é um ato de interpretação autêntica ao artigo 85. n.^º 3, limitando-se a regular a forma de comunicação por parte das empresas titulares das infraestruturas juntos dos municípios, nada influenciando a data de entrada em vigor do sobredito preceito".
C.Não tem em absoluto razão o tribunal "a quo”, pelo que senão não faz absoluto sentido o que resulta do n.º 5 do artigo 70.º, que é claro e evidente ao estabelecer que o fim da repercussão está dependente do Governo alterar o quadro legal em vigor, o que até à presente data não verificou.
D.Ainda que se pudesse legitimamente questionar, se tal referência ao quadro legal, incluía a questão da repercussão, a identificada disposição legal refere expressamente a questão da repercussão nos consumidores finais, ao dizer taxativamente "... nomeadamente, em matéria de repercussão das taxas dos consumidores”.
E.Conclusão distinta deveria ter sido retirada da interpretação de direito da norma do artigo 85.º, da Lei do Orçamento de Estado, conjugada com aquela que resulta do artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental, bem como, das normas das leis orçamentais que se seguiram.
F.Não houve por parte da Recorrente qualquer desrespeito da Lei 42/2016, de 28 de dezembro, nem qualquer ilegalidade ao ter procedido à repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo, pelo que outra solução de direito se impunha que tivesse sido adotada pelo tribunal "a quo", pois, na presente data não se pode considerar como proibida a repercussão da taxa de ocupação do subsolo, visto que a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, não tinha o efeito de automaticamente impor que a recorrente deixasse de repercutir a referida taxa nos consumidores finais.
G.Não resulta de tal disposição legal uma imperatividade quanto ao termo da repercussão taxa de ocupação do subsolo nos consumidores finais, mas somente um objetivo que no futuro quadro legal tal viesse a ser consagrado.
H.Só desta forma se poderá articular a redação do artigo 85.º, n.º 3, com o artigo 70.^º, n.º 5, do Decreto-Lei de Execução Orçamental (sobre a Lei de Orçamento de Estado para 2017), visto que é, por mais evidente, que a referida aplicação condicionada pelo referido Decreto-Lei de Execução Orçamental, porque a não ser assim, será pouco compreensível a necessidade de as leis orçamentais posteriores voltarem a fazer referência à extinção da TOS.
I.Nos termos do 6.º, n.º 1, al. c), do RGTAL, podem ser cobras taxas pela "utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal", visto que a Lei n.º 53- E/2006, de 29 de dezembro, veio permitir a criação de taxas por regulamento aprovado pelo respetivo órgão deliberativo autárquico, em que ficou expressamente fixado, como uma das bases de incidência objetiva das mesmas, a utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal.
J.Nos termos do referenciado artigo 6.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 53-E/2006, de 29 de Dezembro, "As taxas municipais incidem sobre utilidades prestadas aos particulares ou geradas pela atividade dos municípios, designadamente: (...) c) Pela utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal".
K.Nos termos do artigo 7.º, n.ºs 1 e 2, do mencionado diploma legal, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária geradora da obrigação de pagamento das taxas é a autarquia local titular do direito de exigir a prestação. Sendo sujeito passivo a pessoa singular ou coletiva e outras entidades legalmente equiparadas que estejam vinculados ao cumprimento da prestação tributária.
L.Estas taxas são criadas por regulamento, dos quais deve constar a incidência objetiva e subjetiva; o valor ou a fórmula de cálculo do valor das taxas a cobrar; a fundamentação económico financeira relativa ao valor das taxas; as isenções; o modo de pagamento e a admissibilidade de pagamento em prestações, bem como as regras relativas à liquidação e cobrança destes tributos.
M.Através da Resolução do Conselho de Ministros n.^º 98/2008, de 8 de abril, foram aprovadas as minutas dos novos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural, onde se preveem que os custos com as taxas de ocupação do subsolo (TOS) são suportados pelos consumidores de gás natural de cada Município, por via das respetivas faturas do fornecimento do gás natural, emitidas pelas empresas concessionárias de distribuição de gás natural que operam na área de cada Município.
N.Nos termos legais, o valor de tais taxas de ocupação do subsolo resulta de decisão aprovada em cada Assembleia Municipal, diferindo assim de Município para Município, pelo que, em cumprimento legal, em cada Município são repercutidos nos consumidores os valores efetivamente cobrados pela respetiva autarquia ao operador de rede.
O.Compete à ERSE definir a metodologia de repercussão nos consumidores das TOS aprovadas por cada Município, pelo que a metodologia aprovada assegura que a imputação das TOS é efetuada em função dos custos das redes de distribuição, dando a recorrente cumprimento ao que resulta da lei em vigor, bem como às orientações de ERSE, nomeadamente, identificando de forma clara, visível e destacada o valor correspondente à taxa de ocupação do subsolo, o município a que se destina e o ano a que respeita.
P.Neste sentido, não existe ilegalidade, e tanto assim é, que, em 11.01.2021, por via do despacho n.º ...21, foi constituído um grupo de trabalho com o objetivo de alterar o quadro legal enquadrador da TOS atualmente em vigor, nos termos estabelecidos pelo artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março, e artigo 246.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro.
Q.Ora, diferentemente do entendimento do tribunal "a quo", tal significa que o quadro-legal ainda não foi modificado, apesar do constante no artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2017), visto que apesar do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, ter determinado, de forma programática, que a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores, a mesma acabou até à presente data por ser concretizada.
R.Essa norma não era autoexecutável, pelo que teve ser concretizada pelo artigo 70.º do Decreto-Lei n.^º 25/2017, de 3 de março (Normas de Execução do Orçamento de Estado para 2017), onde ficou definido que o Governo procederia à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, o que só pode ser interpretado no sentido que o artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, não determinou automaticamente o fim da repercussão das taxas na fatura dos consumidores.
S.Pelo que existiu erro de julgamento pelo douto tribunal "a quo".
T.O artigo 246.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2019), veio estabelecer que o Governo procederá à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, pelo que, diferentemente do entendimento expresso na sentença de que se recorre, a pretérita Lei do orçamento de Estado para 2017 não eliminou a repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo.
U.A não ser assim, o que mera tese académica se equaciona, não faria sentido os atos legislativos que se lhe seguiram, uma vez que, posteriormente, a lei do orçamento de Estado de 2019, fala-se no objetivo de colocar termo à repercussão da TOS na fatura dos consumidores, pelo que a mesma ainda não estava concretizada.
V.A identificada lei do orçamento de Estado de 2019 refere, complementarmente, que a alteração legislativa a efetuar e, portanto, ainda não concretizada, deve ter incidência na efetiva ocupação do subsolo e assegurar a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo para os fornecimentos em BP < e para os fornecimentos em BP > e MP por parte dos municípios, atendendo aos princípios da objetividade, proporcionalidade e não discriminação.
W.Por este motivo, o despacho n.º ...21, criou um grupo de trabalho, com o escopo de regulamentar o mecanismo da repercussão aos consumidores.
X.Logo, a sua cobrança é legal! E a decisão do tribunal "a quo" padece de erro de julgamento.
Y.Esta situação não se alterou com a entrada em vigor da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, uma vez que o legislador voltou a consagrar no seu artigo 133.º uma alteração no sentido de as empresas não poderem cobrar TOS aos consumidores - "A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação de subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser cobradas aos consumidores." -, mas, uma vez mais, tal norma programática carece de regulamentação, uma vez que dispõe o n.º 3, da referida disposição legal, que "No primeiro semestre de 2021, o Governo procede às alterações legislativas necessárias à concretização do disposto no n.° 1".
Z.Essa falta de regulamentação autoriza que a Recorrente continue legitimamente a refletir na fatura do consumidor final os valores relativos às taxas de ocupação de subsolo (TOS), pelo que desde a inclusão pela primeira vez de disposição conducente ao términus da repercussão da TOS nos consumidores, que foi objeto de inclusão em todas as leis orçamentais posteriores, a verdade é que a mesma consubstanciou apenas um objetivo programático.
AA.A sua definitiva implementação no ordenamento jurídico ficou dependentes dos termos previstos no Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março - lei de execução orçamental, o que implicava um conjunto de procedimentos que deviam ocorrer até que efetivamente a taxa deixasse de ser cobrada ao consumidor final.
BB.Apenas nesse sentido se compreendem as afirmações dos responsáveis políticos, como seja o Secretário de Estado da Energia, quando referiu que, "Da parte do Governo, estando reunidas as condições que são necessárias, quer das autarquias, quer do regulador, será o mais rápido possível, no sentido de que é a obrigação do Governo de cumprir o que está estabelecido no Orçamento do Estado".
CC.A única leitura que se pode retirar, é que a medida feita constar na lei de orçamento de Estado ainda se encontra por cumprir, pelo que o fim da repercussão da TOS nos consumidores não decorria de modo automático do artigo 85.º da Lei de Orçamento de Estado para 2017, nem das normas das leis orçamentais que se lhe seguiram, pois em tudo aquilo que se seguiu, sempre se fez referência a que o Governo procederia à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores.
DD.Ora, diferentemente do entendimento do tribunal "a quo", expresso na sentença de que se recorre, se tal proibição de repercussão foi imediata, como sustenta, por que razão teve o legislador a necessidade de continuar a fazer constar a referência a esta matéria nas leis orçamentais subsequentes e, bem assim, a criar um grupo de trabalho sobre a matéria.
EE.A conclusão apenas pode ser uma, e é que a repercussão que se pretende deixar de efetuar ainda não se pode considerar aplicada e que, portanto, não foi o quadro legal alterado, apesar do que foi estabelecido na Lei de Orçamento de Estado para 2017.
FF.Aliás, posteriormente vem referir que a alteração legislativa a efetuar, tal como estabelecido pelo n.º 2 do artigo 246.º, deve assentar a incidência na efetiva ocupação do subsolo e assegure a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo, atendendo aos princípios da objetividade, proporcionalidade e não discriminação, pelo que a repercussão da taxa não era automática pela disposição orçamental, como o próprio Governo reconhece, uma vez que existiam condições que se tinham de verificar para que tal ocorresse.
GG.Só após este processo, o Governo procederia à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, pelo que até lá a repercussão é legal continuar a recair sobre os estes, visto que essa operacionalização estava dependente de normas de execução, que o legislador na sua concretização adiou com o estabelecimento da necessidade de uma iniciativa legislativa do Governo para “alteração do quadro legal em vigor".
HH.Aliás ao invés da norma orçamental, com que o tribunal "a quo" funda a sua decisão, que, salvo o devido respeito padece de erro de apreciação da matéria de direito, as propostas do quadro legal vão num sentido totalmente diverso - "a possibilidade de repercussão das taxas no consumidor final tem como contraponto um desenvolvimento das regras de transparência e a impossibilidade de repercussão nos consumidores finais de valores superiores aos cobrados pelos respetivos municípios junto dos operadores de rede de distribuição a título de taxa de ocupação do subsolo. Permite também a manutenção do equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas que, a não se verificar, onerará em igual proporção o contribuinte", bem como avança como solução para o quadro legal que “As empresas operadoras de redes de distribuição de gás podem repercutir os valores efetivamente pagos aos respetivos municípios a título de TOS e apenas esses valores podem ser repercutidos pelos comercializadores no consumidor final.".

Pelo exposto,

Deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão do Tribunal a quo, fazendo-se INTEIRA JUSTIÇA.

A recorrida B..., S.A. veio apresentar contra-alegações, que terminou com as seguintes conclusões:

A.A TOS é liquidada pelo Município da Maia ao distribuidor de gás natural (a C..., S.A.), tendo vindo a ser, a final, suportada através do mecanismo da repercussão legal pela Impugnante, ora Recorrida, através da fatura n.º ...98, da A... S.A. – Sucursal em Portugal, emitida a 6 de junho de 2017.
B.No entanto, o artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017 determina que a "taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores” (negritos nossos).
C.Assim, sem prejuízo de — mesmo após a entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado para 2017 — a TOS ter continuado a ser repercutida à ora Recorrida, sendo esta consumidora de gás natural, a repercussão da TOS, nomeadamente a efetuada através da fatura acima identificada é ilegal, por violação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.
D.O quadro normativo em que se baseava a possibilidade de repercussão legal foi profundamente alterado com o artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.
E.Assim, desde o dia 1 de janeiro de 2017 que as taxas municipais de ocupação do subsolo não podem ser suportadas pelos consumidores.
F.Por outras palavras, sendo a ora Recorrida consumidora final de Gás, esta não poderá suportar a TOS por repercussão legal.
G.A TOS é uma taxa municipal criada e liquidada pelos respetivos municípios pela “utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal”.
H.Conforme previsto na Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008 que aprovou as minutas dos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural a celebrar entre o Estado Português e as distribuidoras, existe a possibilidade de repercussão das TOS nos consumidores de gás natural de cada Município.
I.Perante este contexto, a relação jurídico-tributária aqui em discussão processa-se nos seguintes moldes: a Câmara Municipal da Maia liquida uma taxa ao distribuidor de gás natural (a C..., S.A.), que é repercutida ao comercializador (a A... S.A. – Sucursal em Portugal) que, por sua vez, a repercute no consumidor final de gás natural, a ora Recorrida.
J.Do quadro descrito tal como estava estabelecido resultava a existência de um mecanismo de repercussão legal da TOS nos consumidores finais pelas concessionárias.
K.Todavia, desde 1 de janeiro de 2017 que foi expressamente consagrada a proibição de fazer repercutir no consumidor final as taxas municipais de ocupação do subsolo (cfr. artigos 85.º, n.º 3, e 276.º, da LOE 2017).
L.Não obstante a sua ilegalidade, a repercussão que tem vindo a ser efetuada à ora Recorrida encontra a sua razão de ser no facto de o Repercutente fazer uma interpretação errada do quadro jurídico em vigor, nomeadamente do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017.
M.Ou seja, reitera-se, o que se discute na impugnação judicial é a lesão sofrida por força da repercussão de uma taxa municipal, que a Impugnante considera ser ilegal – e cuja ilegalidade foi confirmada pelo Tribunal a quo, mas que lhe continua a ser efetuada por força de um entendimento da lei que ignora os efeitos do disposto no artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017.
N.Saliente-se, aliás, que a matéria ora em discussão já foi objeto de apreciação por parte deste douto Tribunal em várias ações intentadas contra os respetivos Municípios, tendo o Tribunal decidido pela ilegitimidade passiva dos mesmos. Assim, é na sequência destas decisões que a Impugnante, ora Recorrida, intentou novas ações, desta feita, contra a comercializadora, vindo, deste modo, acompanhar o entendimento do STA a propósito desta questão.
O.Entendimento este que tem suporte na norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 o qual impede que a TOS seja repercutida na Recorrida. Ora, não sendo o Município parte legítima na ação, sempre teria a Recorrente que intentar a mesma contra a entidade que lhe repercutiu indevidamente o tributo, sob pena de se considerar que a norma acima referida não produz qualquer efeito prático.
P.Conforme defende o Conselheiro Gustavo Courinha no voto de vencido apresentado no Acórdão proferido no processo n.º 506/17.2BEALM (em ação com o mesmo enquadramento fáctico-jurídico, mas instaurada contra o Município do Seixal): “(...) tão-pouco se compreenderia que o Parlamento tivesse decidido elevar à condição de Lei Formal, integrado no Orçamento de Estado – pelo artigo 85.º, n.º 3 da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro – uma proibição de um fenómeno de conteúdo, afinal, meramente económico e sem qualquer substrato jurídico-tributário.” (negritos e sublinhados nossos).
Q.Com efeito, um Decreto-Lei de Execução Orçamental não pode afastar a aplicação de uma Lei do Orçamento do Estado.
R.Do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 resultam dois imperativos claros, precisos e incondicionais: (i) a TOS tem que ser paga pelas empresas operadoras de infraestruturas; e (ii) não pode ser refletida na fatura dos consumidores.
S.O artigo 85.º, n.º 3, não impõe qualquer requisito nem limitação à sua interpretação ou aplicação. Não se lê “sem prejuízo do disposto no número x”, “assim que y”, “verificado que esteja z”, nem tão pouco se prevê um diferimento temporal para aplicação do referido regime.
T.Mais, a norma não refere que “serão pagas” ou “poderão vir a ser pagas”, antes referindo “são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores”.
U.Salienta-se que a lei é especialmente cuidadosa na terminologia utilizada ao referir que não podem ser “refletidas na fatura dos consumidores”, afastando qualquer possibilidade de repercussão legal e económica. Nada se diz sobre como operará a repercussão, para além da obrigação de a fazer cessar quanto aos consumidores.
V.Relativamente ao artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental – invocado pela Recorrente –, esta norma que não é exequível por si mesma, e nem sequer programática. Através dela, o legislador do Decreto-Lei de Execução Orçamental limitou-se a abrir a porta para, em função da avaliação das consequências no equilíbrio económico-financeira das empresas operadoras de infraestruturas, vir a ser alterada, por via legislativa, a proibição de repercussão que consta do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.
W.Mas, através da referida norma, o legislador não revogou a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, nem sequer estabeleceu que ela terá inexoravelmente de ser revogada.
X.Repare-se que o Decreto-Lei de Execução Orçamental “contém as regras que desenvolvem os princípios estabelecidos no Orçamento do Estado para 2017, assegurando, em paralelo, uma rigorosa execução orçamental” (negritos e sublinhados nossos). De referir que o resultado interpretativo deverá ser aquele que não seja incompatível com a Lei do Orçamento do Estado para 2017.
Y.Com efeito, o Decreto-Lei de Execução Orçamental existe porque existe um Orçamento do Estado e destina-se a desenvolver os imperativos deste último.
Z.Relativamente ao facto de ter sido novamente inscrito no artigo 133.º da Lei do Orçamento do Estado para 2021 a proibição da repercussão da TOS nos consumidores finais, entende a Recorrida que a norma referida veio apenas reiterar novamente a proibição de repercussão, muito possivelmente, perante o incumprimento continuado das operadoras de infraestruturas. Significa igualmente que o legislador quis manter, inequivocamente, a proibição de repercussão da TOS nos consumidores finais (nomeadamente, em 2021).
AA.A Recorrida desenvolve a atividade siderúrgica e de fabricação de ferro-ligas, não se dedica à produção, distribuição, comercialização ou revenda de gás natural. Assim, tratando-se a Recorrida de uma consumidora de gás, a cobrança da TOS contraria lei expressa (cfr. artigo 3.º, al. g), do Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28 de agosto).
BB.Assim, tendo sido repercutida na Recorrida a TOS, torna-se claro que esta repercussão é ilegal, não podendo ser limitada pelo Decreto-Lei de Execução Orçamental.
CC.Por todo o exposto, a decisão recorrida deverá ser mantida nos seus precisos termos, por ser conforme ao Direito.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. Mui doutamente suprirão, em face da fundamentação exposta e porque a sentença recorrida bem decidiu, deve esta ser mantida na ordem jurídica e, consequentemente, ser negado provimento ao recurso apresentado pela A... S.A. – Sucursal em Portugal.

Neste Supremo Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos do art. 146.º, n.º 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso, com a seguinte fundamentação:

Objeto do recurso

Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 1.10.2021, que julgou a ação de impugnação judicial procedente e, em consequência, anulou o ato de liquidação da taxa municipal de ocupação de subsolo incluída na fatura n.º ...98, emitida em 06.06.2017 pela A... SA - Sucursal em Portugal, respeitante ao mês de maio de 2017, no valor total de € 14.190,23.

De tal sentença foi interposto recurso pela impugnada, invocando erro na aplicação do direito.

A recorrida apresentou contra-alegações de recurso, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Cumpre emitir parecer sobre as questões colocadas pela recorrente, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações.

Fundamentação

A douta sentença recorrida julgou procedente a impugnação judicial e, em consequência, decidiu anular o ato de liquidação da taxa municipal de ocupação de subsolo (TOS) incluída na fatura n.º ...98, emitida em 06.06.2017 pela A... SA - Sucursal em Portugal, respeitante ao mês de maio de 2017, no valor total de € 14.190,23.

A impugnante veio defender a ilegalidade da repercussão da taxa municipal de ocupação de subsolo, requerendo, a final, a restituição da taxa já paga, tendo a douta sentença recorrida acolhido tal pretensão, por considerar que a repercussão em causa, por desrespeito à alteração que decorreu da Lei n.º 42/2016 de 28.12, é ilegal.

Defende a recorrente que a norma ínsita no artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017, constante da Lei nº 42/2016, de 28.12, não eliminou a repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo, uma vez que a referida norma consubstanciou apenas um objetivo programático. Neste sentido, propugna que, a não ser assim, não faz sentido o que resulta do n.º 5 do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3.03 (Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2017), que é claro ao estabelecer que o fim da repercussão está dependente do Governo alterar o quadro legal em vigor, o que até à presente data não se verificou.

A douta sentença recorrida decidiu que o artigo 70.º da Lei do Orçamento do Estado para 2017 não é um ato de interpretação autêntica ao artigo 85.º, n.º 3, limitando-se a regular a forma de comunicação por parte das empresas titulares das infraestruturas junto dos municípios, nada influenciando a data de entrada em vigor do sobredito preceito. Concluindo que a repercussão em causa, por desrespeito à alteração que decorreu da Lei n.º 42/2016 de 28.12 é ilegal, não podendo a TOS ter sido repercutida a partir de 1.01.2017.

A questão da repercussão do pagamento da TOS tem merecido ampla controvérsia jurisprudencial, designadamente quanto à legitimidade processual passiva da entidade pública.

Tendo o acórdão deste STA de 14.10.2020, proferido no processo nº 0506/17.2BEALM, em formação alargada nos termos do disposto no artigo 289.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário, na redação dada pela Lei n.º 118/2019, de 17.09 decidido:

“Na impugnação judicial do ato de repercussão de um tributo intentada contra entidade pública, a legitimidade processual passiva é atribuída a quem seja imputável o ato impugnado.

Não é imputável à entidade municipal nem aos seus órgãos ou serviços o ato impugnado de repercussão do valor de um tributo municipal que não foi por eles praticado nem de alguma forma determinado.” (Disponível em www.dgsi.pt.)

Como refere a impugnante, de forma esclarecida, “[s]em prejuízo de a situação em análise traduzir alguma singularidade - já que está em causa a legalidade de um tributo que é notificado à Impugnante (entidade privada), pelo comercializador de gás natural, outra entidade privada -, esta decorre inteiramente das opções legislativas que se situam a montante do que aqui se discute. E, nomeadamente, da opção legislativa de legalidade duvidosa que resulta do recurso ao mecanismo da repercussão legal no contexto de taxas municipais.”

Na verdade, consagram-se, no presente caso, relações jurídicas distintas: uma, que se estabelece entre o sujeito ativo enquanto credor do tributo (aqui o Município da Maia) e o sujeito passivo (aqui a empresa concessionária- C..., S.A.); outra que surge entre o credor (A..., S.A) e o) repercutido, no caso a impugnante B..., S.A. (Questão controversa consiste em apurar se podemos considerar tratar-se de uma única relação jurídica tributária ou se existem duas relações jurídicas de diferente natureza: a primeira de natureza tributária e a segunda de natureza civil. Cfr. voto de vencido do Conselheiro Gustavo Lopes Courinha do citado acórdão do STA de 14.10.2020.)

Nos termos do regime legal que vigorava até então, através do mecanismo de repercussão legal, a TOS, era suportada pelos consumidores de gás natural de cada município, sendo a sua cobrança efectuada através das faturas emitidas aos consumidores finais (Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26.07 e Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 03.04).

Tal regime veio a ser alterado com a Lei do Orçamento de Estado para 2017, dispondo o artigo 85.º, n.º 3 da Lei n.º 42/2016 de 28.12, sob a epígrafe “Taxas de direitos de passagem e de ocupação do subsolo”: “A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores”.

Este diploma entrou em vigor a 1 de janeiro de 2017, em conformidade com o respetivo artigo 246.º (prevendo o seu n.º 1 que o Governo procede, até final do 1.º semestre de 2019, à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores).

Sendo ainda de atender ao consignado no artigo 3.º, alínea o) do Decreto-Lei n.º 30/2006 de 15.02, que estabelece as bases gerais da organização e do funcionamento do Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) em Portugal, segundo o qual, “[p]ara efeitos do presente decreto-lei, entende-se por «Consumidor» o cliente final de gás natural.”

Assim, nos termos referidos, e com fundamento expresso na norma em apreço, a partir de 1.01.2017, e como alegado pela impugnante, a TOS deixou de poder ser repercutida no consumidor final, por imposição legal, sendo encargo das empresas operadoras de infra-estruturas, afastando a possibilidade de repercussão voluntária da taxa, enquanto tal.

A posição defendida pela recorrente, na sequência de ampla e demorada controvérsia judicial sobre a repercussão da TOS, parece-nos já se encontrar definitivamente esclarecida, uma vez que resulta incontroverso que a partir de 1.01.2017, a taxa deixou de poder ser repercutida no consumidor final, nos termos do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017, constante da Lei nº 42/2016, de 28.12. Deste normativo resultam dois imperativos claros e irrefutáveis: a TOS tem que ser paga pelas empresas operadoras de infraestruturas; e não pode ser refletida na fatura dos consumidores.

A posição defendida pela recorrente, de que a referida norma consubstancia apenas um objetivo programático, com base no disposto no n.º 5 do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3.03 (“Estabelece as normas de execução orçamental para 2017”), ao prever que o fim da repercussão está dependente do Governo alterar o quadro legal em vigor, não tem qualquer fundamento.

Dispõe tal preceito no seu artigo 70.º, com a epígrafe, “Taxa Municipal de direitos de passagem e taxa municipal de ocupação do subsolo”:

“1 - O cumprimento do dever de comunicação previsto no n.º 1 do artigo 85.º da Lei do Orçamento do Estado é assegurado, até 31 de março de 2017, pelas empresas titulares das infraestruturas junto de cada município e atualizado até ao final do ano, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do mesmo artigo.
2 - No caso de o município ser detentor de informação do cadastro das redes de infraestruturas, ou tiver pleno acesso à mesma através de plataforma online, este dispensa a empresa titular das infraestruturas em questão, por solicitação desta, da prestação inicial da informação, devendo a mesma ser atualizada até ao final do ano, conforme o estatuído no referido artigo 85.º
3 - Até ao final do mês de abril de 2017, os municípios dão conhecimento à DGAL da informação a que se referem os números anteriores, nos termos por esta definidos.
4 - Decorrido o período previsto para a prestação de informação, as entidades reguladoras setoriais em razão da matéria avaliam a informação recolhida e as consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas.
5 - Tendo em conta a avaliação referida no número anterior, o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores.”

Ora, da leitura de tal normativo resulta que o mesmo respeita à execução de uma norma, mas não a do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º42/2016 de 28.12, mas do n.º 1 do mesmo artigo, que regula a forma de comunicação por parte das empresas titulares das infraestruturas junto dos municípios.

A douta sentença recorrida, ao assim decidir, fez correta interpretação das normas legais aplicáveis, pelo que não merece censura.

Conclusão

Nestes termos, somos do parecer que deve ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se, na íntegra, a douta sentença recorrida.

A recorrente veio juntar resposta ao Parecer do Ministério Público, dizendo em síntese, que “(…) enferma de erro em apreciação o parecer do digníssimo Procurador-Adjunto do Ministério Público, que ao invés deveria ter emitido parecer no sentido que enquanto não existir um novo quadro legal sobre a matéria, persiste a possibilidade legal de repercussão da TOS nos consumidores de gás, pelo que a repercussão da TOS pela recorrente não padece da ilegalidade que lhe vem assacada, devendo, por conseguinte, ser o presente recurso procedente”.

Os autos vêm à conferência corridos os vistos legais.

2.FUNDAMENTAÇÃO:
1. 2.1.- Dos Factos:

Na decisão recorrida foi fixado o seguinte probatório reputado relevante para a decisão:

A)Em 06-06-2017 a empresa A... SA – Sucursal em Portugal emitiu a fatura n.º ...98 em nome da aqui Impugnante, relativa ao mês de maio de 2017 no montante total de € 536.465,62, respeitando € 14.190,23 a Taxa de ocupação do subsolo [€127,74 respeitantes ao número de dias de faturação e €14.062,49 respeitantes ao consumo] – cfr. doc. junto com a PI sob o n.º 1, acessível para consulta na página 60 do processo eletrónico [SITAF];
B)Em 05-07-2017, a aqui Impugnante efetuou o pagamento da fatura descrita em A) – cf. doc. junto com a PI sob o n.º 2, acessível para consulta na página 64 do processo eletrónico [SITAF];
C)Em 06-07-2017, a aqui Impugnante apresentou, na Câmara Municipal da Maia, Reclamação Graciosa contra a liquidação da Taxa de Ocupação do Subsolo inserida na fatura a que se alude em A) – cf. doc. junto com a PI sob o n.º 3, acessível para na página 65 do processo eletrónico [SITAF].

2.2.- Motivação de Direito

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA e 2º, al. e) do CPPT.

No caso, em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso pela recorrente, a questão que cumpre decidir subsume-se a saber se a decisão vertida na sentença, a qual julgou totalmente procedente a impugnação, padece erro na aplicação do direito, porquanto a norma ínsita no artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017, constante da Lei nº 42/2016, de 28.12, não eliminou a repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo, uma vez que a referida norma consubstanciou apenas um objectivo programático, pois, a não ser assim, não faria sentido o que resulta do n.º 5 do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3.03 (Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2017), que é claro ao estabelecer que o fim da repercussão está dependente do Governo alterar o quadro legal em vigor, o que até à presente data não se verificou.

As questões que se suscitam no presente recurso são precisamente as mesmas que se suscitavam no processo n.º 2/21.3BEALM, julgado por este STA no passado dia 23 de Fevereiro.

O julgamento que aí se fez – no sentido da revogação da sentença recorrida, considerando que o artigo 85.º, n.º 3 da LOE2017 proíbe expressamente, de forma directa, clara e incondicional a repercussão da TOS na factura dos consumidores não existe fundamento para que se conclua que a esta não norma não deve ser reconhecida eficácia plena a partir de 2017, ou seja, há que concluir que a norma cuja eficácia avalizamos produziu efeitos desde 1-1-2017, o que vale para dizer, tendo em vista o caso concreto, que o acto de repercussão da TOS impugnado, repercutido na factura, relativa ao mês de Maio de 2017, é ilegal e que, no contexto de facto e de direito que emerge dos autos, é de considerar a ora Recorrida integrada no conceito de serviços no artigo 43.º da LGT. Em consequência, entendemos que não existe qualquer obstáculo em reconhecer à Recorrente o direito de reaver o que ilegalmente lhe foi exigido e pagou e, bem assim, o direito a receber o valor correspondente aos juros indemnizatórios, calculados à taxa de 4% desde a data em que esse pagamento indevido se verificou (05-07-2017) até efectivo e integral reembolso – foi reiterado no Acórdão deste STA proferido em 01 de Março último, no processo número 118/21.6BEPRT, reiterado nos Acórdãos prolatados em 08.03.2023 nos processos números 35/21.0BEPRT, 267/21.0BEALM, 1/21.5BEALM, 15/21.5BEALM, 39/21.2BEPRT, 217/21.4BEALM, 347/21.2BEALM, 16/21.3BEALM e 78/21.3BEALM e que o será também aqui, por integral adesão à douta fundamentação deles constante, para a qual expressamente se remete, pois, em relação ao primeiro aresto, até se trata de caso análogo, entre as mesmas partes e, como tal, merecedor do mesmo tratamento, sendo até que os actuais relator e 1º adjunto nele intervieram.

Assim, sem mais delongas, e pelos fundamentos constantes do Acórdão de 22 de Fevereiro último proferido no processo n.º 2/21.3BEALM – de que não se junta cópia pois está integralmente disponível para consulta em www.dgsi.pt – haverá, aqui, que negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

3- DECISÃO

Face a tudo quanto ficou exposto, acordam os Juízes que integram a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 12 de Abril de 2023. - José Gomes Correia (relator) - Aníbal Augusto Ruivo Ferraz - Pedro Nuno Pinto Vergueiro (voto a decisão).

Sumário

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

1– Relatório

Irresignado, nas suas alegações, formulou o recorrente A..., S.A. - SUCURSAL EM PORTUGAL, as seguintes conclusões:

A. A douta veio erradamente, do ponto de vista da apreciação do direito, sustentar que assiste razão à Recorrida na sua alegação de ilegalidade da repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo, por essa repercussão ter sido proibida, em face da tese defendida, pelo artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.⁹ 42/2016, de 28 de dezembro.
B.A sentença recorrida sustenta que apenas "o interpretação autêntica é a que é realizada por uma fonte que não é hierarquicamente inferior às fontes interpretadas (...) a lei interpretativa é a que realiza a interpretação autêntica quando a nova lei se integrará na lei interpretada e atento o teor do artigo 70.º considera o Tribunal que desta norma não decorre qualquer interpretação autêntica ao artigo 85.^º, do mesmo Diploma e, bem assim, que "o artigo 70.ºda Lei de Orçamento de Estado para 2017 não é um ato de interpretação autêntica ao artigo 85. n.^º 3, limitando-se a regular a forma de comunicação por parte das empresas titulares das infraestruturas juntos dos municípios, nada influenciando a data de entrada em vigor do sobredito preceito".
C.Não tem em absoluto razão o tribunal "a quo”, pelo que senão não faz absoluto sentido o que resulta do n.º 5 do artigo 70.º, que é claro e evidente ao estabelecer que o fim da repercussão está dependente do Governo alterar o quadro legal em vigor, o que até à presente data não verificou.
D.Ainda que se pudesse legitimamente questionar, se tal referência ao quadro legal, incluía a questão da repercussão, a identificada disposição legal refere expressamente a questão da repercussão nos consumidores finais, ao dizer taxativamente "... nomeadamente, em matéria de repercussão das taxas dos consumidores”.
E.Conclusão distinta deveria ter sido retirada da interpretação de direito da norma do artigo 85.º, da Lei do Orçamento de Estado, conjugada com aquela que resulta do artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental, bem como, das normas das leis orçamentais que se seguiram.
F.Não houve por parte da Recorrente qualquer desrespeito da Lei 42/2016, de 28 de dezembro, nem qualquer ilegalidade ao ter procedido à repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo, pelo que outra solução de direito se impunha que tivesse sido adotada pelo tribunal "a quo", pois, na presente data não se pode considerar como proibida a repercussão da taxa de ocupação do subsolo, visto que a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, não tinha o efeito de automaticamente impor que a recorrente deixasse de repercutir a referida taxa nos consumidores finais.
G.Não resulta de tal disposição legal uma imperatividade quanto ao termo da repercussão taxa de ocupação do subsolo nos consumidores finais, mas somente um objetivo que no futuro quadro legal tal viesse a ser consagrado.
H.Só desta forma se poderá articular a redação do artigo 85.º, n.º 3, com o artigo 70.^º, n.º 5, do Decreto-Lei de Execução Orçamental (sobre a Lei de Orçamento de Estado para 2017), visto que é, por mais evidente, que a referida aplicação condicionada pelo referido Decreto-Lei de Execução Orçamental, porque a não ser assim, será pouco compreensível a necessidade de as leis orçamentais posteriores voltarem a fazer referência à extinção da TOS.
I.Nos termos do 6.º, n.º 1, al. c), do RGTAL, podem ser cobras taxas pela "utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal", visto que a Lei n.º 53- E/2006, de 29 de dezembro, veio permitir a criação de taxas por regulamento aprovado pelo respetivo órgão deliberativo autárquico, em que ficou expressamente fixado, como uma das bases de incidência objetiva das mesmas, a utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal.
J.Nos termos do referenciado artigo 6.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 53-E/2006, de 29 de Dezembro, "As taxas municipais incidem sobre utilidades prestadas aos particulares ou geradas pela atividade dos municípios, designadamente: (...) c) Pela utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal".
K.Nos termos do artigo 7.º, n.ºs 1 e 2, do mencionado diploma legal, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária geradora da obrigação de pagamento das taxas é a autarquia local titular do direito de exigir a prestação. Sendo sujeito passivo a pessoa singular ou coletiva e outras entidades legalmente equiparadas que estejam vinculados ao cumprimento da prestação tributária.
L.Estas taxas são criadas por regulamento, dos quais deve constar a incidência objetiva e subjetiva; o valor ou a fórmula de cálculo do valor das taxas a cobrar; a fundamentação económico financeira relativa ao valor das taxas; as isenções; o modo de pagamento e a admissibilidade de pagamento em prestações, bem como as regras relativas à liquidação e cobrança destes tributos.
M.Através da Resolução do Conselho de Ministros n.^º 98/2008, de 8 de abril, foram aprovadas as minutas dos novos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural, onde se preveem que os custos com as taxas de ocupação do subsolo (TOS) são suportados pelos consumidores de gás natural de cada Município, por via das respetivas faturas do fornecimento do gás natural, emitidas pelas empresas concessionárias de distribuição de gás natural que operam na área de cada Município.
N.Nos termos legais, o valor de tais taxas de ocupação do subsolo resulta de decisão aprovada em cada Assembleia Municipal, diferindo assim de Município para Município, pelo que, em cumprimento legal, em cada Município são repercutidos nos consumidores os valores efetivamente cobrados pela respetiva autarquia ao operador de rede.
O.Compete à ERSE definir a metodologia de repercussão nos consumidores das TOS aprovadas por cada Município, pelo que a metodologia aprovada assegura que a imputação das TOS é efetuada em função dos custos das redes de distribuição, dando a recorrente cumprimento ao que resulta da lei em vigor, bem como às orientações de ERSE, nomeadamente, identificando de forma clara, visível e destacada o valor correspondente à taxa de ocupação do subsolo, o município a que se destina e o ano a que respeita.
P.Neste sentido, não existe ilegalidade, e tanto assim é, que, em 11.01.2021, por via do despacho n.º ...21, foi constituído um grupo de trabalho com o objetivo de alterar o quadro legal enquadrador da TOS atualmente em vigor, nos termos estabelecidos pelo artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março, e artigo 246.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro.
Q.Ora, diferentemente do entendimento do tribunal "a quo", tal significa que o quadro-legal ainda não foi modificado, apesar do constante no artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2017), visto que apesar do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, ter determinado, de forma programática, que a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores, a mesma acabou até à presente data por ser concretizada.
R.Essa norma não era autoexecutável, pelo que teve ser concretizada pelo artigo 70.º do Decreto-Lei n.^º 25/2017, de 3 de março (Normas de Execução do Orçamento de Estado para 2017), onde ficou definido que o Governo procederia à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, o que só pode ser interpretado no sentido que o artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, não determinou automaticamente o fim da repercussão das taxas na fatura dos consumidores.
S.Pelo que existiu erro de julgamento pelo douto tribunal "a quo".
T.O artigo 246.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2019), veio estabelecer que o Governo procederá à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, pelo que, diferentemente do entendimento expresso na sentença de que se recorre, a pretérita Lei do orçamento de Estado para 2017 não eliminou a repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo.
U.A não ser assim, o que mera tese académica se equaciona, não faria sentido os atos legislativos que se lhe seguiram, uma vez que, posteriormente, a lei do orçamento de Estado de 2019, fala-se no objetivo de colocar termo à repercussão da TOS na fatura dos consumidores, pelo que a mesma ainda não estava concretizada.
V.A identificada lei do orçamento de Estado de 2019 refere, complementarmente, que a alteração legislativa a efetuar e, portanto, ainda não concretizada, deve ter incidência na efetiva ocupação do subsolo e assegurar a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo para os fornecimentos em BP < e para os fornecimentos em BP > e MP por parte dos municípios, atendendo aos princípios da objetividade, proporcionalidade e não discriminação.
W.Por este motivo, o despacho n.º ...21, criou um grupo de trabalho, com o escopo de regulamentar o mecanismo da repercussão aos consumidores.
X.Logo, a sua cobrança é legal! E a decisão do tribunal "a quo" padece de erro de julgamento.
Y.Esta situação não se alterou com a entrada em vigor da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, uma vez que o legislador voltou a consagrar no seu artigo 133.º uma alteração no sentido de as empresas não poderem cobrar TOS aos consumidores - "A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação de subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser cobradas aos consumidores." -, mas, uma vez mais, tal norma programática carece de regulamentação, uma vez que dispõe o n.º 3, da referida disposição legal, que "No primeiro semestre de 2021, o Governo procede às alterações legislativas necessárias à concretização do disposto no n.° 1".
Z.Essa falta de regulamentação autoriza que a Recorrente continue legitimamente a refletir na fatura do consumidor final os valores relativos às taxas de ocupação de subsolo (TOS), pelo que desde a inclusão pela primeira vez de disposição conducente ao términus da repercussão da TOS nos consumidores, que foi objeto de inclusão em todas as leis orçamentais posteriores, a verdade é que a mesma consubstanciou apenas um objetivo programático.
AA.A sua definitiva implementação no ordenamento jurídico ficou dependentes dos termos previstos no Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março - lei de execução orçamental, o que implicava um conjunto de procedimentos que deviam ocorrer até que efetivamente a taxa deixasse de ser cobrada ao consumidor final.
BB.Apenas nesse sentido se compreendem as afirmações dos responsáveis políticos, como seja o Secretário de Estado da Energia, quando referiu que, "Da parte do Governo, estando reunidas as condições que são necessárias, quer das autarquias, quer do regulador, será o mais rápido possível, no sentido de que é a obrigação do Governo de cumprir o que está estabelecido no Orçamento do Estado".
CC.A única leitura que se pode retirar, é que a medida feita constar na lei de orçamento de Estado ainda se encontra por cumprir, pelo que o fim da repercussão da TOS nos consumidores não decorria de modo automático do artigo 85.º da Lei de Orçamento de Estado para 2017, nem das normas das leis orçamentais que se lhe seguiram, pois em tudo aquilo que se seguiu, sempre se fez referência a que o Governo procederia à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores.
DD.Ora, diferentemente do entendimento do tribunal "a quo", expresso na sentença de que se recorre, se tal proibição de repercussão foi imediata, como sustenta, por que razão teve o legislador a necessidade de continuar a fazer constar a referência a esta matéria nas leis orçamentais subsequentes e, bem assim, a criar um grupo de trabalho sobre a matéria.
EE.A conclusão apenas pode ser uma, e é que a repercussão que se pretende deixar de efetuar ainda não se pode considerar aplicada e que, portanto, não foi o quadro legal alterado, apesar do que foi estabelecido na Lei de Orçamento de Estado para 2017.
FF.Aliás, posteriormente vem referir que a alteração legislativa a efetuar, tal como estabelecido pelo n.º 2 do artigo 246.º, deve assentar a incidência na efetiva ocupação do subsolo e assegure a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo, atendendo aos princípios da objetividade, proporcionalidade e não discriminação, pelo que a repercussão da taxa não era automática pela disposição orçamental, como o próprio Governo reconhece, uma vez que existiam condições que se tinham de verificar para que tal ocorresse.
GG.Só após este processo, o Governo procederia à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, pelo que até lá a repercussão é legal continuar a recair sobre os estes, visto que essa operacionalização estava dependente de normas de execução, que o legislador na sua concretização adiou com o estabelecimento da necessidade de uma iniciativa legislativa do Governo para “alteração do quadro legal em vigor".
HH.Aliás ao invés da norma orçamental, com que o tribunal "a quo" funda a sua decisão, que, salvo o devido respeito padece de erro de apreciação da matéria de direito, as propostas do quadro legal vão num sentido totalmente diverso - "a possibilidade de repercussão das taxas no consumidor final tem como contraponto um desenvolvimento das regras de transparência e a impossibilidade de repercussão nos consumidores finais de valores superiores aos cobrados pelos respetivos municípios junto dos operadores de rede de distribuição a título de taxa de ocupação do subsolo. Permite também a manutenção do equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas que, a não se verificar, onerará em igual proporção o contribuinte", bem como avança como solução para o quadro legal que “As empresas operadoras de redes de distribuição de gás podem repercutir os valores efetivamente pagos aos respetivos municípios a título de TOS e apenas esses valores podem ser repercutidos pelos comercializadores no consumidor final.".

Pelo exposto,

Deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão do Tribunal a quo, fazendo-se INTEIRA JUSTIÇA.

A recorrida B..., S.A. veio apresentar contra-alegações, que terminou com as seguintes conclusões:

A.A TOS é liquidada pelo Município da Maia ao distribuidor de gás natural (a C..., S.A.), tendo vindo a ser, a final, suportada através do mecanismo da repercussão legal pela Impugnante, ora Recorrida, através da fatura n.º ...98, da A... S.A. – Sucursal em Portugal, emitida a 6 de junho de 2017.
B.No entanto, o artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017 determina que a "taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores” (negritos nossos).
C.Assim, sem prejuízo de — mesmo após a entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado para 2017 — a TOS ter continuado a ser repercutida à ora Recorrida, sendo esta consumidora de gás natural, a repercussão da TOS, nomeadamente a efetuada através da fatura acima identificada é ilegal, por violação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.
D.O quadro normativo em que se baseava a possibilidade de repercussão legal foi profundamente alterado com o artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.
E.Assim, desde o dia 1 de janeiro de 2017 que as taxas municipais de ocupação do subsolo não podem ser suportadas pelos consumidores.
F.Por outras palavras, sendo a ora Recorrida consumidora final de Gás, esta não poderá suportar a TOS por repercussão legal.
G.A TOS é uma taxa municipal criada e liquidada pelos respetivos municípios pela “utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal”.
H.Conforme previsto na Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008 que aprovou as minutas dos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural a celebrar entre o Estado Português e as distribuidoras, existe a possibilidade de repercussão das TOS nos consumidores de gás natural de cada Município.
I.Perante este contexto, a relação jurídico-tributária aqui em discussão processa-se nos seguintes moldes: a Câmara Municipal da Maia liquida uma taxa ao distribuidor de gás natural (a C..., S.A.), que é repercutida ao comercializador (a A... S.A. – Sucursal em Portugal) que, por sua vez, a repercute no consumidor final de gás natural, a ora Recorrida.
J.Do quadro descrito tal como estava estabelecido resultava a existência de um mecanismo de repercussão legal da TOS nos consumidores finais pelas concessionárias.
K.Todavia, desde 1 de janeiro de 2017 que foi expressamente consagrada a proibição de fazer repercutir no consumidor final as taxas municipais de ocupação do subsolo (cfr. artigos 85.º, n.º 3, e 276.º, da LOE 2017).
L.Não obstante a sua ilegalidade, a repercussão que tem vindo a ser efetuada à ora Recorrida encontra a sua razão de ser no facto de o Repercutente fazer uma interpretação errada do quadro jurídico em vigor, nomeadamente do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017.
M.Ou seja, reitera-se, o que se discute na impugnação judicial é a lesão sofrida por força da repercussão de uma taxa municipal, que a Impugnante considera ser ilegal – e cuja ilegalidade foi confirmada pelo Tribunal a quo, mas que lhe continua a ser efetuada por força de um entendimento da lei que ignora os efeitos do disposto no artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017.
N.Saliente-se, aliás, que a matéria ora em discussão já foi objeto de apreciação por parte deste douto Tribunal em várias ações intentadas contra os respetivos Municípios, tendo o Tribunal decidido pela ilegitimidade passiva dos mesmos. Assim, é na sequência destas decisões que a Impugnante, ora Recorrida, intentou novas ações, desta feita, contra a comercializadora, vindo, deste modo, acompanhar o entendimento do STA a propósito desta questão.
O.Entendimento este que tem suporte na norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 o qual impede que a TOS seja repercutida na Recorrida. Ora, não sendo o Município parte legítima na ação, sempre teria a Recorrente que intentar a mesma contra a entidade que lhe repercutiu indevidamente o tributo, sob pena de se considerar que a norma acima referida não produz qualquer efeito prático.
P.Conforme defende o Conselheiro Gustavo Courinha no voto de vencido apresentado no Acórdão proferido no processo n.º 506/17.2BEALM (em ação com o mesmo enquadramento fáctico-jurídico, mas instaurada contra o Município do Seixal): “(...) tão-pouco se compreenderia que o Parlamento tivesse decidido elevar à condição de Lei Formal, integrado no Orçamento de Estado – pelo artigo 85.º, n.º 3 da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro – uma proibição de um fenómeno de conteúdo, afinal, meramente económico e sem qualquer substrato jurídico-tributário.” (negritos e sublinhados nossos).
Q.Com efeito, um Decreto-Lei de Execução Orçamental não pode afastar a aplicação de uma Lei do Orçamento do Estado.
R.Do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 resultam dois imperativos claros, precisos e incondicionais: (i) a TOS tem que ser paga pelas empresas operadoras de infraestruturas; e (ii) não pode ser refletida na fatura dos consumidores.
S.O artigo 85.º, n.º 3, não impõe qualquer requisito nem limitação à sua interpretação ou aplicação. Não se lê “sem prejuízo do disposto no número x”, “assim que y”, “verificado que esteja z”, nem tão pouco se prevê um diferimento temporal para aplicação do referido regime.
T.Mais, a norma não refere que “serão pagas” ou “poderão vir a ser pagas”, antes referindo “são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores”.
U.Salienta-se que a lei é especialmente cuidadosa na terminologia utilizada ao referir que não podem ser “refletidas na fatura dos consumidores”, afastando qualquer possibilidade de repercussão legal e económica. Nada se diz sobre como operará a repercussão, para além da obrigação de a fazer cessar quanto aos consumidores.
V.Relativamente ao artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental – invocado pela Recorrente –, esta norma que não é exequível por si mesma, e nem sequer programática. Através dela, o legislador do Decreto-Lei de Execução Orçamental limitou-se a abrir a porta para, em função da avaliação das consequências no equilíbrio económico-financeira das empresas operadoras de infraestruturas, vir a ser alterada, por via legislativa, a proibição de repercussão que consta do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.
W.Mas, através da referida norma, o legislador não revogou a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, nem sequer estabeleceu que ela terá inexoravelmente de ser revogada.
X.Repare-se que o Decreto-Lei de Execução Orçamental “contém as regras que desenvolvem os princípios estabelecidos no Orçamento do Estado para 2017, assegurando, em paralelo, uma rigorosa execução orçamental” (negritos e sublinhados nossos). De referir que o resultado interpretativo deverá ser aquele que não seja incompatível com a Lei do Orçamento do Estado para 2017.
Y.Com efeito, o Decreto-Lei de Execução Orçamental existe porque existe um Orçamento do Estado e destina-se a desenvolver os imperativos deste último.
Z.Relativamente ao facto de ter sido novamente inscrito no artigo 133.º da Lei do Orçamento do Estado para 2021 a proibição da repercussão da TOS nos consumidores finais, entende a Recorrida que a norma referida veio apenas reiterar novamente a proibição de repercussão, muito possivelmente, perante o incumprimento continuado das operadoras de infraestruturas. Significa igualmente que o legislador quis manter, inequivocamente, a proibição de repercussão da TOS nos consumidores finais (nomeadamente, em 2021).
AA.A Recorrida desenvolve a atividade siderúrgica e de fabricação de ferro-ligas, não se dedica à produção, distribuição, comercialização ou revenda de gás natural. Assim, tratando-se a Recorrida de uma consumidora de gás, a cobrança da TOS contraria lei expressa (cfr. artigo 3.º, al. g), do Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28 de agosto).
BB.Assim, tendo sido repercutida na Recorrida a TOS, torna-se claro que esta repercussão é ilegal, não podendo ser limitada pelo Decreto-Lei de Execução Orçamental.
CC.Por todo o exposto, a decisão recorrida deverá ser mantida nos seus precisos termos, por ser conforme ao Direito.

Objeto do recurso

De tal sentença foi interposto recurso pela impugnada, invocando erro na aplicação do direito.

A recorrida apresentou contra-alegações de recurso, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Cumpre emitir parecer sobre as questões colocadas pela recorrente, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações.

Fundamentação

A questão da repercussão do pagamento da TOS tem merecido ampla controvérsia jurisprudencial, designadamente quanto à legitimidade processual passiva da entidade pública.

“Na impugnação judicial do ato de repercussão de um tributo intentada contra entidade pública, a legitimidade processual passiva é atribuída a quem seja imputável o ato impugnado.

Dispõe tal preceito no seu artigo 70.º, com a epígrafe, “Taxa Municipal de direitos de passagem e taxa municipal de ocupação do subsolo”:

“1 - O cumprimento do dever de comunicação previsto no n.º 1 do artigo 85.º da Lei do Orçamento do Estado é assegurado, até 31 de março de 2017, pelas empresas titulares das infraestruturas junto de cada município e atualizado até ao final do ano, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do mesmo artigo.
2 - No caso de o município ser detentor de informação do cadastro das redes de infraestruturas, ou tiver pleno acesso à mesma através de plataforma online, este dispensa a empresa titular das infraestruturas em questão, por solicitação desta, da prestação inicial da informação, devendo a mesma ser atualizada até ao final do ano, conforme o estatuído no referido artigo 85.º
3 - Até ao final do mês de abril de 2017, os municípios dão conhecimento à DGAL da informação a que se referem os números anteriores, nos termos por esta definidos.
4 - Decorrido o período previsto para a prestação de informação, as entidades reguladoras setoriais em razão da matéria avaliam a informação recolhida e as consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas.
5 - Tendo em conta a avaliação referida no número anterior, o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores.”

A douta sentença recorrida, ao assim decidir, fez correta interpretação das normas legais aplicáveis, pelo que não merece censura.

Conclusão

Nestes termos, somos do parecer que deve ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se, na íntegra, a douta sentença recorrida.

Os autos vêm à conferência corridos os vistos legais.

2.FUNDAMENTAÇÃO:
1. 2.1.- Dos Factos:

Na decisão recorrida foi fixado o seguinte probatório reputado relevante para a decisão:

A)Em 06-06-2017 a empresa A... SA – Sucursal em Portugal emitiu a fatura n.º ...98 em nome da aqui Impugnante, relativa ao mês de maio de 2017 no montante total de € 536.465,62, respeitando € 14.190,23 a Taxa de ocupação do subsolo [€127,74 respeitantes ao número de dias de faturação e €14.062,49 respeitantes ao consumo] – cfr. doc. junto com a PI sob o n.º 1, acessível para consulta na página 60 do processo eletrónico [SITAF];
B)Em 05-07-2017, a aqui Impugnante efetuou o pagamento da fatura descrita em A) – cf. doc. junto com a PI sob o n.º 2, acessível para consulta na página 64 do processo eletrónico [SITAF];
C)Em 06-07-2017, a aqui Impugnante apresentou, na Câmara Municipal da Maia, Reclamação Graciosa contra a liquidação da Taxa de Ocupação do Subsolo inserida na fatura a que se alude em A) – cf. doc. junto com a PI sob o n.º 3, acessível para na página 65 do processo eletrónico [SITAF].

2.2.- Motivação de Direito

As questões que se suscitam no presente recurso são precisamente as mesmas que se suscitavam no processo n.º 2/21.3BEALM, julgado por este STA no passado dia 23 de Fevereiro.

3- DECISÃO

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 12 de Abril de 2023. - José Gomes Correia (relator) - Aníbal Augusto Ruivo Ferraz - Pedro Nuno Pinto Vergueiro (voto a decisão).

02311/20.0BEPRT

Sumário

Texto Integral

1– Relatório

Objeto do recurso

Fundamentação

3- DECISÃO

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Sumário

Texto Integral

1– Relatório

Objeto do recurso

Fundamentação

3- DECISÃO

Texto