06834/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A propositura de uma acção inibitória só se justifica quando proporcione uma tutela que não poderia ser obtida através das formas de tutela reactiva, como sejam a impugnação de actos administrativos e o recurso complementar a providências cautelares.

II- No processo cautelar de intimação para abstenção de realização de operações que são consequência necessária da prática de actos administrativos, em que o dano invocado pelos requerentes consiste no aumento das suas contribuições para o Fundo de Garantia de Depósitos, não se verifica o requisito do “fumus boni iuris”, em virtude de a alteração dessas contribuições resultar de um acto administrativo, sendo, por isso, ajustado a evitar aquele dano a impugnação do acto acompanhado da suspensão de eficácia do mesmo.

III- Por falta do requisito do “periculum in mora”, a referida providência cautelar também não poderia ser decretada, dado que a aludida alteração das contribuições é um dano meramente conjectural, de verificação apenas eventual e uma vez que os factos alegados não permitem concluir que, em caso de procedência da acção principal, ocorria uma impossibilidade de restauração natural da esfera jurídica dos requerentes ou a verificação de prejuízos de difícil reparação como consequência da mencionada alteração.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. O Banco A..., S.A., o Banco B...(Portugal), S.A. e o Banco de C..., S.A., inconformados com a sentença do TAC de Lisboa, que julgou improcedente o processo cautelar de intimação para abstenção de uma conduta que intentaram contra o Fundo de Garantia de Depósitos e em que eram contrainteressadas a “D... Para o Desenvolvimento” e a “E..., SGPS, S.A”, dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“1ª ) O presente recurso vem interposto da douta sentença de 26/7/2010 que “julgou improcedente o presente processo, absolvendo os requeridos do pedido cautelar”;

2ª ) Em rigor, através de tal decisão, o Tribunal “a quo” absteve-se de conhecer do mérito da providência requerida, por falta de pressuposto processual da falta de interesse processual dos requerentes, por considerar que a tutela jurisdicional dos interesses dos requerentes podia ser obtida por via reactiva e não por via preventiva;

3ª ) A falta de interesse processual ou em agir qualificada, isto é, actual e real, verificava-se, segundo a sentença recorrida, em primeira linha no futuro processo principal de uma acção inibitória, por assentar sobre meras hipóteses formuladas pelos requerentes, contaminando tal falta de interesse a actual providência cautelar;

4ª ) Os ora requerentes discordam frontalmente desta decisão, que reputam de ilegal, por violar, entre outros, os arts. 7º., 9º., 39º. e 112º., nº 1, do CPTA e arts. 165º., nos 1 e 2 e 166º., nº 3, als. e) e f) do RGICSF;

5ª ) A crise financeira do BPP não foi a única verificada no ano de 2008, tendo a mesma sido considerada como não acarretando um risco sistémico, diferentemente do que sucedeu com o BPN e que levou, neste segundo caso, à assunção pública da gestão e manutenção da instituição, através da sua nacionalização;

6ª ) Desde 24/11/2008, data em que o BPN comunicou ao Banco de Portugal que não tinha possibilidade de honrar os seus compromissos, até à revogação da autorização do exercício de actividade bancária do BPP pelo Banco de Portugal em 15/4/2010, sucederam-se várias iniciativas no sentido de viabilização deste Banco que não tiveram êxito, mantendo-se sucessivamente a indisponibilidade dos saldos dos depósitos dos clientes do Banco;

7ª ) Com a entrada em liquidação do BPP, os depositantes passaram a ter direito ao reembolso de um montante fixado por lei por conta dos depósitos feitos naquele Banco, a ser pago pelo FGD, nos termos dos arts. 154º. e segs. do RGICSF;

8ª ) Por força da legislação em vigor, o FGD é parte de relações jurídicas quer com os depositantes do Banco insolvente, quer com as restantes Instituições de Crédito participantes, podendo caracterizar-se tais relações jurídicas trilaterais ou poligonais, no âmbito do Sistema Financeiro Nacional;

9ª ) A legislação em vigor prevê situações em que está excluído o direito ao reembolso de certos depositantes de um Banco insolvente (art. 165º. do RGICSF);

10ª ) O art. 165º., nº 2, do RGICSF, prevê que, em caso de fundadas dúvidas sobre a verificação de uma situação que exclua o direito ao reembolso dos depositantes, deve ser suspensa a efectivação deste e remetidos os depositantes em causa para as vias judiciais, mantendo-se a suspensão até à notificação da decisão judicial que reconheça o direito do depositante ao reembolso;

11ª ) As suspeitas que os ora recorrentes tinham quanto ao que iria ser o comportamento do FGD na apreciação das situações de fundadas dúvidas sobre o direito ao reembolso de certos depositantes dissiparam-se com o conhecimento da deliberação da Comissão Directiva do FGD de 22/4/2010, na medida em que da mesma resulta que, por achar demasiado “rígida” a solução legal, o FGD se arroga ilegalmente o direito de proceder a averiguações por conta própria, com audiência dos depositantes, em vez de os remeter para os meios comuns, procedendo a verdadeiras resoluções administrativas de litígios com particulares;

12ª ) Daí a necessidade de instaurar uma acção inibitória contra o FGD, estando verificado já o início do processo de audição e prevista celeridade para a decisão administrativa final nesta matéria, uma vez que, dado o carácter instantâneo do pagamento, a tutela reactiva se revela desajustada e completamente inútil para evitar os prejuízos dos ora recorrentes e dos outros Bancos participantes de verem aumentadas as suas contribuições;

13ª ) Importando acentuar que as instituições de crédito participantes não acompanham a gestão diária e as deliberações do FGD, embora sejam os seus quase exclusivos disponibilizadores de fundos, através de contribuições;

14ª ) Os Bancos ora recorrentes têm legitimidade para a acção principal (art. 9º. do CPTA) e, por força do art. 112º., nº 1, do CPTA, legitimidade para o presente procedimento cautelar, sendo certo que a jurisprudência administrativa se inclina para uma concepção ampla da noção de legitimidade, com mero pressuposto processual, adoptando-se um entendimento ampliativo e “pro actione”;

15ª ) E, quanto a eles, verifica-se igualmente o interesse em agir quer quanto à acção inibitória, quer quanto ao presente procedimento cautelar, por força do art. 39º. do CPTA;

16ª ) De facto, o Sr. juiz “a quo” não atentou devidamente no carácter complexo e poligonal das relações jurídicas que ligam o FGD, os Bancos participantes e os clientes da instituição de crédito insolvente, nem ao teor da Deliberação da Comissão Directiva de 22/4/2010;

17ª ) Sendo, por força do art. 101º. da Constituição, objectivo do Estado garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, a criação de um sistema de garantia de depósitos de natureza pública não prescinde dos tributos pagos pela instituições de crédito participantes para alimentar quase exclusivamente esse Fundo;

18ª ) As contribuições (iniciais, anuais e especiais) das instituições de crédito só têm sentido económico para ocorrer, “ex ante” ou “ex post”, à eventualidade de o FGD fazer reembolsos aos depositantes de instituições insolventes;

19ª ) Os danos receados pelos recorrentes quanto a uma eventual actuação “laxista” do FGD através dos seus técnicos não são de natureza indirecta (danos futuros eventuais e incertos), mas decorrem directamente de pagamentos indevidos pelo próprio FGD, sem ser através da via judicial prevista no art. 165º. nº 2 do RGICSF;

20ª ) Além do interesse em agir, existem os requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”, razões por que deveria o Tribunal ter conhecido do mérito da providência cautelar requerida, em vez de se refugiar numa atitude formalista, claramente “contra actionem”;

21ª ) Quanto ao mérito da providência cautelar dão-se por reproduzidos os factos alegados no requerimento inicial;

22ª ) Os casos suspeitos elencados na Deliberação da Comissão Directiva do FGD de 22/4/2010 devem ser dilucidados por via judicial, como decorre clara e abertamente do art. 165º., nº 2, do RGICSF, e não ser apreciados pelos serviços do Banco de Portugal, usurpando funções judiciais”.

Os recorridos, Fundo de Garantia de Depósitos e “E...”, nas respectivas contraalegações, concluíram pela improcedência do recurso.

O digno Magistrado do M.P. junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

“O Banco A... e outras instituições bancárias vieram intentar providência cautelar, com pedido de decretamento provisório, nos termos dos arts. 112º., nº 2, f), 114º., nº 1, a) e 131º. nº 1 do CPTA contra o Fundo de Garantia de Depósitos, invocando vícios de violação de lei no reembolso a titulares de depósitos.

Concordamos, de um modo geral, com os fundamentos e conclusões da sentença recorrida.

Porém, afigura-se-nos que existe razão, por parte dos recorrentes, quanto à forma meramente administrativa como o Fundo decide os casos duvidosos que, em princípio, não deverão beneficiar da cobertura do sistema instituído de protecção dos depósitos, ao contrário do que estabelece o art. 165º., nº 2, do RGICSF. Esta disposição legal remete os titulares desses créditos para resolução judicial, após se concluir pela sua exclusão do âmbito da garantia de cobertura do depósito.

Ora, a actuação do Fundo, neste particular aspecto, parece-nos ilegal e é passível de causar prejuízos e implicar situações de facto consumado, susceptíveis de apreciação em sede da providência instaurada.

Nestes termos, pugnaria pela anulação da sentença e pela procedência da providência, dando, assim, provimento ao recurso.

Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. Consideramos provados os seguintes factos:

a) Os recorrentes são instituições de crédito, com a natureza de banco, com sede em Portugal (arts. 16º. e 21º. do requerimento inicial não impugnados);

b) Após o Banco Privado Português, S.A. (BPP) ter comunicado, em 24/11/2008, ao Banco de Portugal, que enfrentava dificuldades de liquidez que se haviam transformado numa situação de grave desequilíbrio financeiro, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, em 1/12/2008, deliberou, nos termos das als. a) e b) do nº 1 do art. 143º. do RGICSF, designar para o BPP uma administração provisória e, nos termos da al. b) do nº 1 do art. 145º. do RGICSF, dispensar tal Banco, “durante um período de 3 meses, do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas” (Fls. 87 e 88 dos autos);

c) Após sucessivas renovações da dispensa referida na alínea anterior, em 4/5/2009, o Conselho de Administração do BPP comunicou ter deliberado “suspender as operações de pagamento e de levantamento de depósitos, salvo se for do interesse de todos os clientes, simultaneamente nos cenários de continuidade e de liquidação do Banco” (Fls. 89 a 93 dos autos);

d) Em 15/4/2010, o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou revogar a autorização do BPP para o exercício de actividades bancárias (Fls. 94 dos autos);

e) Em 22/4/2010, a Comissão Directiva do FGD tomou a deliberação constante de fls. 257 a 260 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido e onde se concluía o seguinte:

“(…) A Comissão Directiva delibera:

1. Determinar, salvo o disposto no número seguinte, o pagamento imediato, até 10.000 Euros, do reembolso dos créditos de depositantes não abrangidos por situações de exclusão, devendo ser comunicada a cada um dos depositantes a importância a receber e as demais indicações previstas no nº 7 do art. 17º. do Regulamento anexo à Portaria nº 285B/95, de 15/9.

2. Determinar a suspensão do reembolso e a instauração de procedimentos individualizados, com audiência dos interessados, se for caso disso, para esclarecimento das dúvidas suscitadas relativamente aos créditos abrangidos nas situações seguintes:

i) Créditos de titulares de contas de depósito que foram constituídas após 24/11/2008 ou em que, posteriormente a essa data, foram aditados novos contitulares;

ii) Créditos de titulares de contas com dividas vencidas ao BPP, independentemente de os saldos de depósito terem sido objecto de penhor a favor do BPP;

iii) Créditos identificados na Informação como correspondentes a situações duvidosas, pelos motivos nela invocados.

3. Determinar a notificação, nos termos legais, dos depositantes em relação aos quais se verifica a exclusão do direito ao reembolso ou a suspensão do respectivo procedimento, fixando-se neste último caso um prazo de 20 dias úteis para a audiência”;

f) Em 23/4/2010, o FGD emitiu o comunicado que consta de fls. 266 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

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2.2. Os ora recorrentes, no processo cautelar que intentaram no TAC, pediram que se determinasse o seguinte:

“i) Intimar o FGD para que se abstenha de realizar qualquer transferência bancária ou qualquer pagamento, efectuado de qualquer modo, por aquela entidade, em virtude do accionamento do Fundo e da indisponibilidade dos depósitos efectuados junto do BPP fora do estrito âmbito dos depósitos efectivamente cobertos pelo Fundo tal como regulado pelo regime constante dos arts. 154º. e segs. do Regime Geral das Instituições de Crédito, aprovado pelo D.L. nº 298/92, de 31/12, na versão anterior à introduzida pelo D.L. nº 162/2009, de 20/7;

ii) Intimar o FGD para que se abstenha de realizar qualquer transferência bancária ou qualquer pagamento, efectuado de qualquer modo, por aquela entidade, no âmbito do accionamento do Fundo, em virtude da indisponibilidade dos depósitos efectuados junto do BPP, às seguintes pessoas ou entidades: a) titulares de depósitos efectuados após a indisponibilidade dos depósitos constituídos no BPP; b) a contitulares acrescentados às contas bancárias após a situação de indisponibilidade dos depósitos constituídos no BPP; c) a titulares de créditos susceptíveis de compensação; d) a entidades integradas no sector público administrativo; e) a entidades dominadas pelo BPP à data do início da indisponibilidade dos depósitos; f) a titulares de depósitos constituídos em sociedades offshore, ainda que relacionadas com o BPP”.

A sentença recorrida, depois de julgar improcedente a excepção da incompetência dos tribunais administrativos em razão da matéria, julgou improcedente o processo cautelar, com a seguinte fundamentação:

“(…) a via reactiva só deve ceder prioridade à via preventiva quando, no caso concreto, exista uma situação de carência de tutela que efectivamente justifique a intervenção preventiva do Tribunal, por se dever considerar que a via reactiva não assegura ao interessado uma tutela efectiva.

(…) dependendo o reembolso de depósitos em causa da prática de um acto do requerido “FGD”, as requerentes podem sempre lançar mão de uma acção administrativa especial para impugnação dos eventuais actos do requerido “FGD” que determinem o reembolso dos depósitos que pretendem impedir e se entenderem que a decisão de mérito, a proferir nessa acção, está em causa, requerer a suspensão da eficácia desses actos ou outra (s) medida (s) cautelar (es) que reputem necessária (s) e adequada (s), conforme, de resto, as próprias requerentes admitem (…)

(…) Concluímos, assim, que não existe um interesse real e actual, i.e., da utilidade da procedência da acção inibitória de que é instrumental o presente processo cautelar, através do qual as requerentes pretendem antecipar, a título provisório, os efeitos que a decisão sobre o mérito determinaria a título definitivo, em caso de procedência da acção principal, não se justificando a intervenção preventiva do Tribunal.

A existência de uma circunstância que impede o conhecimento da pretensão principal, no caso manifesta, obsta à concessão das medidas cautelares requeridas, exclusivamente destinadas a prevenir a inutilidade, total ou parcial, por infrutuosidade ou retardamento, da decisão a proferir na acção principal (cfr. al. b) do nº 1 do art. 120º. do CPTA)”

Resulta do exposto, que a sentença julgou improcedente o processo cautelar ao abrigo da al. b) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, por ter entendido que se verificava uma circunstância que obstava ao conhecimento de mérito da acção principal e que consistia na falta do interesse em agir.

Assim, em rigor, a sentença conheceu do mérito da providência cautelar, tendo decidido pela sua improcedência por não se verificar o requisito do “fumus boni iuris” a que alude a parte final da al. b) do nº 1 do citado art. 120º.

Contra este entendimento, os recorrentes, no presente recurso jurisdicional, alegam, fundamentalmente, que, dado o carácter instantâneo do pagamento a que se poderá proceder, a tutela reactiva revelar-se-á desajustada e completamente inútil para evitar os prejuízos de verem aumentadas as suas contribuições.

Vejamos se lhes assiste razão.

Como refere Mário Aroso de Almeida (in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª. ed., 2004, pág. 115), “a via normal de tutela dos particulares perante o exercício de poderes da Administração contínua a ser a via reactiva, da impugnação dos actos administrativos, e não a via preventiva, dirigida a atalhar, a priori, ao próprio exercício desses poderes”, pelo que “a via reactiva só deve, naturalmente, ceder a prioridade à via preventiva nas situações em que o princípio da tutela jurisdicional efectiva o exija isto é, quando, no caso concreto, exista uma situação de carência de tutela que efectivamente justifique a intervenção preventiva do Tribunal, por se dever considerar que a via impugnatória não assegura ao interessado uma tutela jurisdicional efectiva”.

Assim, a propositura, ao abrigo do art. 37º., nº 2, al. c), do C.P.T.A., de acções inibitórias que se venham a traduzir numa condenação à abstenção da prática de actos administrativos “apenas se justificará quando constituir, em função do circunstancialismo do caso concreto, o meio processual indicado, por proporcionar uma tutela que não poderá ser obtida através das formas de tutela reactiva, como seja a impugnação de actos administrativos e o recurso complementar a providências cautelares”, não bastando “a mera possibilidade de ocorrência de um facto lesivo, é ainda necessário que o autor convença o Tribunal de que a probabilidade de produção dos danos é suficientemente forte para justificar uma actuação preventiva, não se compadecendo com uma tutela meramente reactiva” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 3ª. ed. revista 2010, pág. 234).

No caso em apreço, como nota a sentença recorrida, as operações que os recorrentes pretendem que não sejam realizadas terão necessariamente de ser precedidas da prática de um acto administrativo. Quer dizer: será a execução deste acto que permitirá realizar aquelas operações.

Mas, sendo assim, não há dúvidas que a impugnação do referido acto administrativo acompanhado da interposição do processo cautelar de suspensão de eficácia confere aos recorrentes a tutela que pretendem obter com a acção inibitória acompanhada da presente providência cautelar. `

É certo que, como referem os recorrentes, pode suceder que eles só venham a tomar conhecimento do acto administrativo após ele já estar em execução eventualmente até com todos os pagamentos efectuados —, caso em que a tutela reactiva não seria adequada a evitar tal execução.

Deve-se notar, porém, que o dano invocado pelos recorrentes que justifica a actuação preventiva não é a realização dos referidos pagamentos mas o eventual aumento das suas contribuições para o F.G.D.

Ora, essa alteração das contribuições, a verificar-se, será precedida de um acto administrativo e consequência da sua execução, motivo por que a sua impugnação, acompanhada da providência cautelar de suspensão de eficácia, se mostra ajustada a evitar o dano.

Assim, por não se poder considerar demonstrado que os danos alegados não se compadeçam com uma tutela meramente reactiva, exigindo uma actuação preventiva, a sentença recorrida não merece a censura que lhe é dirigida pelos recorrentes.

Contudo, ainda que assim se não entendesse, afigura-se-nos que, no caso vertente, a providência cautelar nunca poderia ser decretada por falta de demonstração do requisito do “periculum in mora”, previsto nas 1as partes das als. b) e c) do nº 1 do art. 120º. do CPTA.

Antes de mais porque a matéria alegada não é susceptível de permitir extraír a conclusão que haja uma situação de fundado receio ou de risco efectivo da produção dos prejuízos invocados se a providência cautelar requerida não for deferida, atento a que a referida alteração das contribuições será um dano meramente conjectural, de verificação apenas eventual (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, ob. cit., pág. 804)

Depois, porque os factos alegados também não permitiam concluir que, em caso de procedência da acção principal, ocorresse uma impossibilidade de restauração natural da esfera jurídica das recorrentes que consistiria apenas na reposição dos montantes pagos a mais a título de contribuições ou a verificação de prejuízos de difícil reparação como consequência da alteração das contribuições.

Portanto, não pode proceder o presente recurso jurisdicional.

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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida

Custas pelos recorrentes

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Entrelinhei: pelos recorrentes

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Lisboa, 9 de Dezembro de 2010

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Rui Fernando Belfo Pereira

António de Almeida Coelho da Cunha