01337/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do art. 60º do POOC Caminha - Espinho (Resolução do Conselho de Ministros 25/99 - DR 1ª Série B, 81, de 7-4-1999) são admitidos os seguintes sistemas básicos de ensombramento:

"a) Adossados à construção, quando constituídos por elementos de protecção e encerramento dos vãos, podendo ser em madeira tratada, ferro metalizado e pintado ou alumínio temolacado, bem como em material natural (caniço, entrelaçado de ráfia, tecido adequado, etc.);

b) Individualizados, em sistema de cobertura de espaço exterior, em material natural (caniço, entrelaçado de ráfia, tecido adequado, etc.), ou por unidades individuais".

II- Uma cobertura telescópica recolhível em alumínio temolacado, revestida por placas de policarbonato translúcido que corre nos respectivos rodízios ao longo da área descoberta da estrutura, não se inclui na alínea a), acima referida, por não estar "adossada" à área coberta da construção, nem se destinar apenas ao "encerramento dos vãos", pelo que não poderia ser admitida.

Acordam na 1ª secção do supremo tribunal administrativo

1. Relatório

A. .., LDA. interpôs o presente recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito imputado ao Ex.mo Senhor MINISTRO DO AMBIENTE E DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO, formado no recurso hierárquico necessário do despacho do DIRECTOR REGIONAL DO AMBIENTE E DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO de 2001-05-28, na parte em que lhe indeferiu a colocação de uma cobertura amovível sobre a esplanada do apoio de praia edificada no âmbito da licença de ocupação do domínio público marítimo n.º 40/91, de 21/12/2000.

Para tanto formulou as seguintes conclusões:

1. Face à matéria de facto que terá de se ter por assente e ao regime legal estabelecido pelo artigo 60° do regulamento do plano de ordenamento da orla costeira de Caminha - Espinho, consubstanciado na Resolução do Conselho de Ministros 25/99, ao não deferir a instalação da estrutura judicada, o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, com base em três claros erros quanto aos pressupostos de facto e de direito do acto administrativo, feriu o despacho presumido dos autos de evidente vício de violação de lei;

2. Desde logo, porque a área fixada no referido alvará como área descoberta é mantida escrupulosamente, pois só quando seja exigido ensombramento é que a cobertura será corrida, mantendo, apenas temporariamente, a esplanada provisoriamente coberta.

3. O referido espaço mantém, portanto e em consequência, absolutamente incólume e inatacada a sua característica de espaço descoberto pelo que o despacho recorrido cometeu um erro quanto aos seus pressupostos de facto;

4. Depois porque tal sistema de ensombramento não está sujeito às especificações e condições constantes da alínea b) do referido artigo 60° do citado RPOOC;

5. O referido artigo estabelece claramente uma distinção entre dois sistemas básicos, leia-se, de ensombramento, por referência à sua epígrafe: uns, os da alínea a), que são os adossados à construção e outros, os da alínea b ), que são os individualizados;

6. Os adossados são aqueles que se encontram encostados ou apoiados na construção e os individualizados aqueles que estão dela separados e constituem uma unidade física e distinguível;

7. Ora, como claramente revelam, quer a memória descritiva, quer as plantas, alçados e cortes apresentados, aquela estrutura encontra-se apoiada nas construções que lhe servem de sustentação, na qual se encontram dispostos os seus mecanismos de movimentação e deslocação, pelo que são as referidas construções que constituem o seu suporte, base ou apoio;

8. A ser assim, não pode existir a mínima dúvida que tal estrutura está efectivamente adossada à construção existente, pelo que o despacho recorrido, ao enquadrá-la na alínea b) do referido artigo 60°, cometeu um erro quanto aos pressupostos de facto e de direito do acto administrativo em causa;

9. Finalmente, porque estão verificados os demais requisitos exigidos para o pretendido licenciamento, já que o referido normativo apenas admite sistemas de ensombramento adossados à construção quando estes constituam elementos de protecção e encerramento de vãos. Sendo um vão um espaço entre dois pontos, é igualmente inequívoco que aquela estrutura reúne tais características;

10. A referida estrutura mais não é do que uma cobertura amovível que, quando corrida, procede ao fecho ou encerramento do vão existente entre o abrigo do lado norte, a parede existente a nascente e o abrigo edificado a sul, protegendo e defendendo o espaço existente entre os vários pontos daquelas construções, em material que é autorizado pelo rpooc, pelo que ocorre outro erro quanto aos pressupostos de facto e de direito do acto administrativo.

Respondeu o Secretário de Estado Adjunto do Ordenamento do Território, por lhe ter sido delegada a competência para decidir a matéria objecto do recurso hierárquico (Despacho 15.790, publicado na II Série do DR n.º 158, de 11 de Julho de 2002) entendendo que não se verificam os vícios imputados ao acto recorrido.

O M.P. emitiu parecer no sentido do recurso ser julgado improcedente.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Com interesse para a decisão, consideram-se assentes os seguintes factos:

a) Pelo oficio 1454, de 29/5/2001, subscrito pelo Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território - Norte, a recorrente foi notificada de que "( . . . ) se autoriza a reconstrução do referido apoio de praia de acordo com o projecto em que se baseia o Alvará de licença de ocupação do Domínio Público Marítimo n.º 40/01, permitindo-lhe ainda a elevação do estrado proposta no último projecto. Quanto à pretensão de colocar uma cobertura amovível sobre a esplanada do apoio cumpre-me informar V.Exa que a mesma lhe é indeferida por não se enquadrar no previsto no POOC em relação aos toldos e sistemas de ensombramento" - fls. 7 do recurso;

b) O referido apoio de praia é uma construção em madeira, com a área coberta de 64 metros quadrados, destinada aos serviços do estabelecimento e descoberta de 202 metros quadrados, que constitui a área utilizável pelo público.

c) A cobertura em causa é uma "cobertura telescópica recolhível, em alumínio temolacado, revestida por placas de policarbonato translúcido" e que correm "com base nos respectivos rodízios, ao longo da estrutura" constando da respectiva memória descritiva que “ para estas instalações funcionarem com carácter permanente e de molde a dar assistência aos banhistas e outros frequentadores da costa marítima, estudamos e projectamos uma cobertura telescópica que assegure as necessárias condições contra os agentes atmosféricos e a intrusão ( . . . )" - cfr . processo apenso.

d) Inconformada com o despacho referido na al. a) a recorrente recorreu hierarquicamente para o Ministro do Ambiente, que até à presente data não decidiu o recurso.

2.2. Matéria de direito

O recorrente imputa ao acto o vício de erro nos pressupostos de facto e de subsunção quanto à manutenção da área descoberta; (ii) erro na subsunção dos factos no art. 60°, a) do Regulamento do Plano de Ordenamento da orla costeira de Caminha- Espinho (Resolução do Conselho de Ministros 25/99);

Vejamos, cada um deles.

i) Erro na apreciação dos pressupostos de facto, relativamente à manutenção da área descoberta.

O recorrente entende que apesar da projectada cobertura é mantida a área descoberta. Recolhida a estrutura - argumenta a recorrente - e será esta a situação normal é mantida na sua integra a área descoberta. Só excepcionalmente, quando seja exigido o ensombramento ou o obriguem as condições meteorológicas adversas é que a cobertura será corrida (fls. 43).

Este vício não existe de forma óbvia. Na fundamentação do despacho hierarquicamente impugnado não se acolheu como motivo a transformação de área descoberta em área coberta, mas sim o facto de não se "enquadrar no previsto no POOC em relação aos toldos e sistemas de ensombramento".

Assim, não faz sentido invocar um erro nos pressupostos de facto, relativamente a um facto que não foi acolhido e incluído na fundamentação.

ii) erro de subsunção

A recorrente entende que o projecto de cobertura não se inclui na previsão da alínea b) do art. 60° do Reg do POOC Caminha - Espinho, e que preenche todos os requisitos previstos na al. a) do mesmo artigo, pelo que o indeferimento tácito é ilegal.

O art. 60° do Regulamento do POOC Caminha - Espinho (Resolução do Conselho de Ministros 25/99 (in Diário da República – 1ª Série/B, n° 81, de 07.04.1999, pág. 1867):

"Artigo 60.º

Toldos e sistemas de ensombramento

São admissíveis os seguintes sistemas básicos:

a) Adossados à construção, quando constituídos por elementos de protecção e encerramento dos vãos, podendo ser em madeira tratada, ferro metalizado e pintado ou alumínio termolacado, bem como em material natural ( caniço, entrelaçado de ráfia, tecido adequado, etc.);

b) Individualizados, em sistema de cobertura de espaço exterior, em material natural ( caniço, entrelaçado de ráfia, tecido adequado, etc. ), ou por unidades individuais".

É patente, argumenta a recorrente, uma clara diferença entre os sistemas previstos na al. a) e b ): "os adossados são aqueles que se encontram encostados ou apoiados na construção e os individualizados aqueles que estão separados e constituem uma unidade física" (cfr. fls.44). A estrutura do seu projecto "encontra-se apoiada nas construções que lhe servem de sustentação, na qual se encontram dispostos os seus mecanismos de movimentação e deslocação, pelo que são as referidas construções que constituem o seu suporte, base ou apoio (cfr. fls, 44). Por outro lado a projectada estrutura constitui um elemento de protecção e encerramento de um vão, uma vez que "sendo um vão um espaço entre dois pontos, é igualmente inequívoco que aquela estrutura reúne tais características" ( cfr . fls. 44)

Julgamos que a recorrente não tem razão. A estrutura não se encontra adossada à construção, nem é constituída por elementos de protecção e encerramento dos vãos .

Um sistema de ensombramento adossado à construção é uma estrutura encostada à construção e não um sistema de cobertura que corra sobre rodízios ao longo da construção. Adossado significa "encostado ou apoiado pelas costas", e no contexto do referido artigo, que descreve um sistema de "ensombramento", que dizer que o sistema em causa deve encostar-se ou apoiar-se nas costas da construção coberta. No projecto da recorrente a cobertura não tem esta dependência das paredes da construção coberta, sendo pelo contrário uma cobertura autónoma.

"Encerramento de vãos", nos termos do citado artigo, reporta-se aos vãos subsistentes na construção, isto é, ao espaço vazio entre os apoios consecutivos pré-existentes da construção. "Vão" pode ter também o significado de "vazio", e, portanto, como diz a recorrente "um espaço entre dois pontos", mas tem um sentido técnico (engenharia) algo diferente, e muito preciso. "Vão (engenharia): distância entre os apoios consecutivos de uma estrutura" (Cfr. Dicionário da Língua Portuguesa, 2004, Porto Editora). Para a interpretação do art. 60°, a) do referido Regulamento "vão" tem o sentido técnico acima referido, sendo portanto um espaço que subsiste entre apoios consecutivos (ininterruptos) pré-existentes da estrutura. A projectada cobertura vai assentar em rodízios, ao longo da estrutura, e o "vão" que pretende encerrar é o espaço aéreo da área descoberta, criando, para tanto os necessários apoios. A estrutura não se encontra assim apenas encostada à parede da construção coberta, nem se destina a encerrar um vão preexistente.

Deste modo, a recorrente não tem razão, uma vez que a estrutura projectada para a cobertura não se integra na alínea a) do art. 60°, na categoria de sistema "adossado". Poderia, sim, incluir-se no sistema da alínea b ), ou seja "sistema individualizado".

Todavia, para que este sistema pudesse ser autorizado era necessário que o material utilizado fosse " ( . . . ) natural ( caniço, entrelaçado de ráfia, tecido adequado, etc.), ou por unidades individuais ( . . . )". Dado que o material utilizado no projecto da recorrente não é natural, com aquele sentido (caniço, entrelaçado de ráfia, tecido adequado, etc. ), o acto recorrido que indeferiu a construção não sofre de qualquer vício.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal acordam em julgar improcedente o recurso.

Custas pela recorrente.

Taxa de justiça: 300 €. Procuradoria 50%.

Lisboa, 29 de Abril de 2004. - São Pedro (relator) – Fernanda Xavier – João Belchior