Quem foi o relator do acórdão 08S1536?

O relator foi Sousa Peixoto, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 08S1536?

O acórdão foi proferido em 01 de outubro de 2008.

08S1536 - STJ

Sumário

1. É materialmente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 47.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, a norma extraída da conjugação dos artigos 41.º, n.º 4, do D.L. n.º 184/89, de 2 de Junho, 44.º, n.º 1, do D.L n.º 427/89, de 7 de Dezembro, e 13.º dos estatutos do Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária (ICERR), aprovados pelo D.L. n.º 237/99, de 25 de Junho, interpretados no sentido de permitirem a contratação de pessoal sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, designadamente na parte em que permite a conversão dos contratos de trabalho a termo em contratos de trabalho sem termo, sem imposição do procedimento de recrutamento e selecção que garanta o acesso aos candidatos interessados em condições de liberdade e de igualdade. 2. Tal inconstitucionalidade acarreta a nulidade do contrato de trabalho celebrado sem prévio procedimento concursal. 3. A expressão função pública utilizada no art.º 47.º, n.º 2, da CRP, abrange os institutos públicos 4. Compete ao trabalhador/autor alegar e provar que foi observado o procedimento administrativo de recrutamento e selecção que assegurou a liberdade e igualdade de acesso à função pública. 5. A imposição de tal ónus não viola os princípios constitucionais da igualdade, da segurança no emprego e do direito ao trabalho. 6. O não cumprimento pelo juiz do dever que lhe é imposto de convidar as partes a aperfeiçoar os articulados traduz-se na omissão de um acto processual, susceptível de produzir nulidade, por poder influir no exame e na decisão da causa (art.º 201.º, n.º 1, do CPC). 7. Tal nulidade reveste natureza processual e a sua arguição tem de ser feita junto do tribunal onde foi cometida, no prazo previsto no art.º 205.º, n.º 1, do CPC, sendo absolutamente descabida a sua invocação em sede de recurso, uma vez que os recursos têm por objecto as decisões judiciais (art.º 676.º, n.º 1, do CPC).

Texto

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça: 1. Relatório Na presente acção declarativa proposta, no Tribunal do Trabalho de Coimbra, por AA contra o Instituto das Estradas de Portugal (ex-ICERR), o autor pediu que a relação de trabalho que, ininterruptamente, manteve com o réu, desde 1 de Abril de 2002 até 16 de Junho de 2006, seja considerada de trabalho subordinado, sem termo, apesar de formalmente se ter processado, sucessivamente ao abrigo de um contrato de trabalho a termo, de dois contratos de prestação de serviço, de um contrato de trabalho temporário, de um Plano Ocupacional do Centro de Emprego e de um contrato de prestação de serviço; que a cessação dessa relação por banda do réu, em 16 de Junho de 2006, seja declarada ilícita e que o réu seja condenado a reintegrá-lo no seu posto de trabalho, ou a pagar-lhe a indemnização de antiguidade, se ele por esta vier a optar, e a pagar-lhe, ainda, os salários e subsídios que se vencerem desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida, acrescidos de juros de mora. No despacho saneador foram julgadas improcedentes as excepções da incompetência material do tribunal e da prescrição deduzidas pelo réu na sua contestação e dispensada a elaboração da base instrutória. Realizado o julgamento, a acção foi julgada procedente, por se ter entendido que a relação estabelecida entre as partes, em 1 de Abril de 2002, configurava um contrato de trabalho sem termo e que a sua cessação por banda da ré, em 16 de Junho de 2006, consubstanciava um despedimento ilícito, tendo o réu sido condenado a reintegrar o autor no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, e a pagar-lhe o valor das retribuições e dos subsídios de férias e de Natal que deixou de auferir desde 16 de Junho de 2006 até ao trânsito em julgado da sentença – deduzido das importâncias que o autor recebeu a título de indemnização pela cessação do contrato de trabalho a termo (€ 498,00) e das importâncias por ele recebidas entre 16 de Junho de 2006 e 30 de Setembro de 2006 (€ 578,85x4) e das que, a partir desta data, tenha eventualmente recebido ou venha a receber no exercício de actividade profissional ou a título de subsídio de desemprego, a liquidar nos termos previstos no art.º 378.º e seguintes do CPC –, acrescido dos juros de mora contados desde a liquidação. Inconformado com a sentença, o réu interpôs recurso de apelação, por entender que o D.L. n.º 427/89, de 7/12, não lhe permite a constituição de relações de trabalho por tempo indeterminado, por entender que a conversão do contrato de trabalho em contrato sem termo é nula, por violação do disposto no art.º 47.º, n.º 2, da CRP (inexistência de concurso público), e por entender que os contratos celebrados com o autor não sofriam de qualquer ilegalidade. Conhecendo da apelação, o Tribunal da Relação de Coimbra manteve o entendimento que havia sido perfilhado na sentença de que a relação jurídica estabelecida entre as partes era uma relação laboral de trabalho subordinado, por tempo indeterminado, mas considerou nulo o contrato de trabalho e absolveu o réu do pedido, com o fundamento de que não estava provado que a contratação do autor tivesse sido precedida de um processo de recrutamento e selecção que permitisse a candidatura de todos os eventuais interessados em condições de liberdade e de igualdade, conforme o disposto no art.º 47.º, n.º 2, da CRP, e com o fundamento de que o ónus de prova desse facto cabia ao autor, nos termos do art.º 342.º, n.º 1, do C.C. Inconformado com a decisão da Relação, o autor interpôs recurso de revista, sintetizando as suas alegações nas seguintes conclusões: 1 - O Autor foi admitido em 1 de Abril de 2001, para exercer as funções descritas no ponto 2. da matéria de facto dada como provada, para o ICERR. 2 - O ICERR, o IEP e o ICOR foram criados pelo DL n.º 237/99, de 25/6, enquanto institutos públicos dotados de autonomia administrativa e financeira e património próprio, sujeitos à tutela e superintendência do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território. 3 - O ICERR, tal como o ICOR e o IEP, regiam-se pelo DL n.º 237/99, de 25/6, pelos respectivos estatutos anexos ao referido DL e, subsidiariamente, pelo regime jurídico das empresas públicas. 4 - Nos termos do disposto no artigo 13.° dos Estatutos do ICERR (publicados em anexo ao DL n.º 237/99, de 25/6), o pessoal do ICERR estava sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho. 5 - Através do DL n.º 227/2002, de 30/10, o IEP integrou, por fusão, o ICERR e manteve a natureza e regime de instituto público dotado de autonomia administrativa e financeira, património próprio e sujeito à tutela e superintendência do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação. 6 - Nos termos do disposto no artigo 14.° do DL n.º 227/2002, de 30/10, os contratos individuais de trabalho do pessoal do IEP, do ICOR e do ICERR mantém-se em vigor, transferindo-se para o IEP a posição jurídica correspondente aos institutos extintos. 7 - De acordo com o disposto no artigo 13.° dos Estatutos do IEP (publicados em anexo ao DL n.º 227/2002, de 30/10), o pessoal do IEP está sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho. 8 - O IEP foi transformado em entidade pública empresarial (cfr. DL n.º 239/2004, de 21/12) passando a designar-se EP – Estradas de Portugal, Entidade Pública Empresarial e, nos termos do disposto no seu artigo 2.°, a EP – Estradas de Portugal, EPE, assumiu automaticamente todos os direitos e obrigações do IEP, conservando a universalidade de direitos e obrigações, legais e contratuais, que integravam a sua esfera jurídica, no momento da transformação. 9 - De acordo com o disposto no artigo 11.º do mencionado diploma legal, o pessoal da EP – Estradas de Portugal, EPE, está sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, aplicando-se o regime previsto na LCCT e, actualmente, no Código do Trabalho, na celebração de contratos individuais de trabalho, sem qualquer ressalva. 10 - O DL n.º 374/2007, de 7/11, veio transformar a EP – Estradas de Portugal, E.P.E., em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, passando a designar-se por EP – Estradas de Portugal, S. A., e, de acordo com o disposto no artigo 19.º dos Estatutos (publicados em anexo ao referido Diploma legal), o pessoal da EP, S. A., está sujeito ao regime jurídico do contrato individual do trabalho. 11 - O pessoal do R. está sujeito ao regime jurídico do contrato individual do trabalho, sendo possível celebrar contratos de trabalho por tempo indeterminado, adquirindo o Autor a qualidade de trabalhador do quadro do Instituto. 12 - O Réu nunca colocou em causa a possibilidade de conversão de contratos de trabalho a termo em contratos de trabalho sem termo, nem a celebração de contratos individuais de trabalho, por saber que tudo era legalmente permitido. 13 - O R. apenas não concordava com a nulidade da estipulação do termo (por ausência de motivo justificativo) e com a ilicitude do contrato de trabalho a termo. 14 - O pessoal do ICERR/IEP, na qualidade de instituto dotado de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e património próprio, estava – e está – sujeito ao regime jurídico do contrato individual do trabalho, sendo aplicável o DL n.º 64-A/89, de 27/02, sem qualquer excepção e não às regras do concurso público. 15 - Fazem parte dos quadros de pessoal do R. trabalhadores contratados por contrato individual de trabalho, por termo indeterminado, sem precedência de processo concursal e o R. tem celebrado contratos de trabalho por tempo indeterminado, na sequência de acordos de integração dos trabalhadores (na mesma situação do ora Autor) no IEP, sem a prévia existência de concurso público ou de qualquer procedimento concursório. 16 - Actualmente e já em 2002, integravam os quadros de pessoal do R. trabalhadores contratados por contrato individual de trabalho. 17 - O direito de acesso à função pública está consagrado no n.º 2 do artigo 47.º da Constituição da República Portuguesa que determina que o acesso à função pública se deve processar "em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso". 18 - Contudo, a contratação do A., bem como a celebração do contrato de trabalho a termo, decorreram à luz do regime jurídico do contrato individual de trabalho e não do regime de constituição da relação jurídica de emprego na Administração Pública. 19 - Não estando em causa uma relação jurídica de emprego público, não tem qualquer cabimento a alegada violação daquele ditame constitucional. 20 - O comando inscrito no referido n.º 2 do artigo 47.º tem como única destinatária a função pública, não abrangendo as funções exercidas em regime de contrato individual de trabalho, como expressamente previsto nos estatutos do Réu. 21 - É entendimento do Tribunal Constitucional que a regra do concurso pode ser postergada, uma vez que o n.º 2 do artigo 47.º apenas determina que o recurso ao concurso deve ter lugar em regra. 22 - O D.L. n.º 427/89 ressalva, através do seu artigo 44.º, n.º 1, com a epígrafe "salvaguarda de regimes especiais", esta situação particular, não violando a Constituição. 23 - As próprias partes, no contrato, expressamente, invocaram os diplomas aplicáveis: D.L. n.º 64-A/89, DL n.º 409/71, de 27/9 e D.L. 49.408, de 21/11/69. 24 - Não se tratando de um caso de constituição de um vínculo jurídico de emprego na função pública, não se colocam quaisquer questões de constitucionalidade e não se aplicam as regras do concurso público, ou seja, não se aplicam os alegados procedimentos concursais. 25 - As normas estatutárias do Réu, ao remeterem para a possibilidade de celebração de contratos individuais de trabalho, não determinam automaticamente a sua inconstitucionalidade por violação do artigo 47.º, n.º 2, da CRP, uma vez que não está em causa uma situação de emprego público, não se aplicando os procedimentos do concurso público. 26 - Também por força do disposto na Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho, mas também por estarmos perante uma empresa pública empresarial, existe uma progressiva aproximação do regime dos trabalhadores da função pública com o regime laboral privatístico, e uma interpretação defendida pelo R. e nos acórdãos citados representa uma desigualdade constitucionalmente censurável e injusta e violadora dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores. 27 - E, ponderados os valores em causa – eventual violação do n.º 2 do artigo 47.º e a garantia prevista nos artigos 53.º e 58.º da Constituição – não podem subsistir dúvidas quanto à preponderância destas últimas. 28 - Sendo certo que existe – e sempre existiu – um procedimento previsto para recrutamento, selecção e contratação de pessoal. 29 - Não sendo exigível, no caso dos autos, a verificação dos procedimentos concursais, ter-se-á de concluir pela revogação do douto acórdão recorrido, mantendo-se a douta decisão proferida pelo Tribunal do Trabalho de Coimbra. 30 - Caso se entenda que a contratação do Autor estava sujeita ao referido procedimento concursório, o certo é que o Autor foi contratado de acordo com um procedimento administrativo prévio. 31 - No caso concreto, é necessário averiguar se o procedimento em concreto seguido para contratação do recorrente [e não recorrido, como por lapso se disse] garantiu efectivamente a todos os potenciais candidatos o acesso ao cargo "em condições de liberdade e igualdade”. 32 - Face à matéria de facto dada como provada (pontos 2. e 4.), não nos suscitam dúvidas que o Autor foi contratado pelo Réu, existindo um procedimento prévio à sua contratação, que se consubstanciou na publicitação de uma vaga, da qual o Autor teve conhecimento, para o exercício de funções descritas. 33 - Pelo que não se verifica qualquer inconstitucionalidade material por violação do disposto no n.º 2 do artigo 47.º da CRP. 34 - Para provimento da sua acção, o Autor alegou e provou os factos constitutivos do seu direito e ao Réu incumbia, ao abrigo das regras do ónus da prova, alegar e provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos do seu direito. 35 - Incumbia ao Réu alegar e provar factos extintivos do direito do Autor, neste caso, a inexistência da referida vaga e a sua não publicitação. 36 - Ao Autor apenas competia alegar que foi contratado pelo Réu. 37 - Não impendia nem impende sobre o Autor o ónus de alegar que foi contratado após a abertura de uma vaga, que esta foi publicitada, que houve garantia de acesso e igualdade de oportunidades dos demais ou eventuais candidatos e que a sua contratação foi fundamentada. 38 - Como qualquer candidato a um emprego, o mesmo limita-se a apresentar o seu respectivo currículo, na sequência de publicação ou conhecimento da existência de uma vaga. 39 - Não lhe compete assegurar se a "entidade patronal" cumpriu os procedimentos prévios à sua contratação e se esta não os cumpriu, sibi imputed, não lhe podendo ser exigível essa alegação e prova. 40 - Está dado como provado que o Autor foi admitido ao serviço do Réu e o certo é que existia uma vaga que foi preenchida pelo Autor – se a mesma foi publicitada e em que termos apenas ao Réu incumbia essa alegação e prova e se não houve, tal apenas poderá ser imputável ao Réu e não ao Autor. 41 - O Autor não pode ser prejudicado por incumprimento, por parte do Réu dos procedimentos prévios à contratação. 42 - Foram contratados para os serviços do Réu, ao abrigo de contratos individuais de trabalho e por conversão de contratos a termo certo em contratos sem termo, uma série de trabalhadores que, ainda hoje, exercem a sua actividade para o Réu. 43 - O Réu celebrou acordos junto do Tribunal do Trabalho de Coimbra, em situações idênticas ao caso dos autos, em que admitiu a reintegração e reconhecimento dos Autores como trabalhadores do ICERR, ao abrigo de contratos individuais de trabalho e sem aquilatar se houve prévia publicitação da existência de vagas a preencher por forma a permitir a candidatura de todos os potenciais interessados (processo n.º 815/04.0TTCBR e n.º 934/04.3TTCBR - 1. ° Juízo do Tribunal do Trabalho de Coimbra). 44 - Dois trabalhadores foram reintegrados no Réu, por força de decisões judiciais proferidas pelo Supremo Tribunal de Justiça (uma dela, aliás, por mera conversão do contrato de trabalho a termo certo em contrato de trabalho sem termo - cfr. recurso n.º 2059/05-4 e n.º 2652/05-4 do Supremo Tribunal de Justiça), factos esses de conhecimento oficioso. 45 - Face a tudo o exposto, o entendimento contrário, ou seja, julgar que não houve um procedimento de recrutamento e selecção de candidatos equiparável ao concurso, por não resultar demonstrado que tivesse havido uma prévia publicitação da existência de vagas a preencher, por forma a permitir a candidatura de todos os potenciais interessados, e julgar, consequentemente, que o contrato é nulo e que o Réu podia pôr livremente termo ao contrato, sem que tal configure um despedimento ilícito, consubstancia uma clara violação do princípio de igualdade, previsto no artigo 13.º da CRP. 46 - O Tribunal poderá, assim, decidir pela reintegração do Autor, confirmando a douta decisão proferida pelo Tribunal de primeira instância. 47 - Ao não se decidir conforme o exposto, o único prejudicado será o Autor que, por facto imputável ao Réu, por incumprimento de deveres que sabia serem seus, vê-se despedido sem que para tal tenha contribuído, por qualquer modo. 48 - Acresce que a interpretação plasmada no douto acórdão recorrido – ou seja, a interpretação do disposto nos artigos 342.º do Código Civil e 516. ° do CPC, no sentido de que o ónus da prova incumbe ao Autor, é manifestamente inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da CRP, mas também do princípio de garantia da segurança no emprego, postulado no artigo 53.º do diploma constitucional, e do direito ao trabalho, previsto no artigo 58.º da CRP. 49 - Por força do disposto nos artigos 54.º do CPT, 265.º n.º 3 e 508.º do CPC, recebida a petição, se o juiz nela verificar deficiências, deve convidar o Autor a completá-las ou a esclarecê-las e, se não o fez, e se se entendesse que há efectivamente deficiências na sua alegação, deveria o Autor ser notificado para esse efeito, de modo a proceder, nessa altura, à rectificação necessária. 50 - Face a tudo o exposto, conclui-se que deve ser reconhecida a existência de uma relação laboral de emprego privado disciplinada pelo direito comum de trabalho. 51 - Ao não decidir nestes termos, violou o douto acórdão da Relação de Coimbra, entre outros, o disposto na LCCT (designadamente, artigos 41.º e 42.º) e os Decretos-Lei n.º 237/99, de 25/6, n.º 227/2002, de 30/10 (artigo 14.º) e n.º 239/2004, de 21/12, Estatutos do Ex-ICERR (artigo 13.º), do ex-IEP (artigo 13.º) e da actual EP-Estradas de Portugal, EPE (artigo 11.º), artigos 54.º do CPT, 265.º, n.º 3, 508.º e 516.º do CPC, 342.º do C.C. e artigos 13. °, 53.° e 58. ° da Constituição da República Portuguesa. O réu contra-alegou, sustentando o acerto da decisão recorrida e, neste Supremo Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral-Adjunta pronunciou-se no mesmo sentido, em “parecer” a que apenas o autor respondeu. Corridos os vistos dos juízes adjuntos, cumpre apreciar e decidir. 2. Os factos Os factos que, sem qualquer impugnação, vêm dados como provados desde a 1.ª instância são os seguintes: 1 - O R. é um instituto público que integrou o ICERR; 2 - Em 1 de Abril de 2002, o R. admitiu o A. ao seu serviço, para desempenhar funções de operário no âmbito da conservação e exploração de estradas, a efectuar por brigadas de intervenção e apoio às brigadas de emergência, designadamente colocação de sinalização e painéis informativos na estrada. 3 - A partir do referido dia 1 de Abril de 2002, por conta, ordem e direcção do R., o A. passou a exercer as funções referidas em 2. 4 - O A., a pedido do R., em 30 de Abril subscreveu o contrato de trabalho a termo certo junto a fls. 12 e 13, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido. 5 - (…) mediante a remuneração base mensal ilíquida de € 498,00, abonada em seis mensalidades, subsídio de Natal e de férias, à qual acrescia o subsídio de refeição no valor de € 5,08, por cada dia de trabalho efectivamente prestado, que o Réu lhe pagou. 6 - O A. foi exercer uma actividade que já existia e com a qual o R. já laborava, que era desempenhada por outros trabalhadores do R. e que continua, na presente data, a ser executada por outros. 7 - O A. prestou ao Réu as funções acima escritas, nas suas instalações e nos termos fixados pelo R., cumprindo o horário de trabalho determinado e imposto pelo Réu (de Segunda--feira a Quinta-feira das 9h às 12h30 e das 14h às 18h e Sexta-feira das 9h às 12h30 e das 14h às 17h30), a receber ordens e instruções dos directores de serviços do Réu, a submeter-se à disciplina, segurança, higiene e moralidade de trabalho impostos pelo R., a dele receber remuneração e a ser obrigado a justificar as faltas dadas e a ser tratado como todos os outros trabalhadores subordinados do R. pertencentes ao quadro. 8 - Por carta registada com a. r., expedida em 13 de Setembro de 2002 e recebida pelo A., junta a fls. 14, e cujo teor aqui se dá por reproduzido, o R. comunicou-lhe a não renovação do contrato de trabalho a termo certo, fazendo cessar o mesmo em 30 de Setembro de 2002. 9 - Após 30 de Setembro de 2002, o A. foi admitido pelo R. para desempenhar as funções referidas em 2., mediante contrato designado de prestação de serviço, pelo período de 3 meses e mediante o pagamento da quantia de € 2.250,00 que lhe foi paga em prestações mensais e sucessivas. 10 - Após 30 de Setembro de 2002, sem qualquer interrupção, o A. continuou a trabalhar no IEP, exercendo as mesmas funções, com o mesmo horário de trabalho, sob as ordens, direcção e por conta do R., nas instalações e nos termos por este fixados, a submeter-se à disciplina, segurança, higiene e moralidade do trabalho impostas pelo R., a justificar as faltas dadas, a picar o ponto, a gozar férias, a receber subsídio de férias e de Natal e a ser tratado como todos os outros trabalhadores subordinados do Réu. 11 - Em Janeiro de 2003, foi apresentado ao A. convite para apresentação de uma proposta para uma nova prestação de serviço e para exercer as mesmas funções que vinha exercendo desde 1 de Abril de 2002, pelo período de 3 meses. 12 - O A. apresentou proposta nos termos desse convite. 13 - A partir de 1 de Abril de 2003, ininterruptamente, o A. continuou a trabalhar para o R., mediante novo contrato designado por “prestação de serviços”, pelo período de 2 meses, nas suas instalações e nos termos fixados pelo R., exercendo as mesmas funções, com o mesmo horário de trabalho, determinado e imposto pelo R., obrigado a justificar as faltas dadas, a receber as mesmas ordens e instruções dos directores de serviços do R., a submeter-se à disciplina, segurança, higiene e moralidade do trabalho impostas pelo R., a dele receber remuneração mensal e a ser tratado como todos os outros trabalhadores subordinados do Réu. 14 - (…) funções que exerceu, ininterruptamente desde 1 de Abril de 2002 até 31 de Maio de 2003, mediante o pagamento da quantia de € 1.500,00 que foi paga pelo R. ao Autor. 15 - O A. sempre recebeu subsídio de Natal e subsídio de férias e gozou as férias, por ordem do Réu. 16 - Após o dia 31 de Maio de 2003, o A. continuou a trabalhar para o R., sem interrupção, tendo celebrado, por indicação do R., contrato de trabalho temporário com a sociedade Cem por Cento, L.da, junto a fls. 15 e cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido. 17- Ao abrigo do citado contrato de trabalho temporário, celebrado pelo prazo de 6 meses, com início a 5 de Junho de 2003 e termo em 30 de Novembro de 2003, o A. continuou a trabalhar ininterruptamente para o R., exercendo a mesma actividade. 18 - (…) mediante o pagamento da remuneração mensal de € 750,00, acrescida de subsídio de refeição no valor de € 5,08. 19 - O A. continuou a exercer as mesmas funções, por conta do R., no mesmo local de trabalho onde diariamente se continuou a apresentar, mediante a mesma remuneração, cumprindo o mesmo horário e continuando sujeito às ordens e direcções do Réu. 20 - A partir de 30/11/2003 e até 14/04/2004, o A. continuou a exercer as mesmas funções para o R., a pedido deste sem qualquer contrato de trabalho escrito. 21 - Desde 14 de Abril de 2004, sem qualquer interrupção, o A. continuou a trabalhar para o R., exercendo as mesmas funções, mediante contrato/protocolo do Plano Ocupacional do IEFP, nas instalações e nos termos fixados pelo R., a cumprir horário de trabalho determinado e imposto pelo R., a receber ordens e instruções dos directores de serviços do R., a submeter-se à disciplina, segurança, higiene e moralidade impostas pelo R., a dele receber remuneração, a ser obrigado a justificar as faltas eventualmente dadas e a ser tratado como todos os outros trabalhadores subordinados do Réu. 22 - O A. continuou a exercer funções para o R., nos termos descritos em 21., até 15 de Abril de 2005. 23 - Após 15 de Abril de 2005, o A. manteve-se ao serviço do R., ao abrigo de um contrato designado de “prestação de serviços”, a exercer as mesmas funções referidas em 2., nas instalações da Ré e a cumprir o mesmo horário de trabalho. 24 - No dia 16 de Junho de 2006, o R. fez cessar a “prestação de serviços” referida em 23. 25 - O R. não instaurou qualquer processo disciplinar ao Autor. 26 - Em 2002, um grande número de funcionários do IEP foram aposentados. 27 - O contrato referido em 9. foi celebrado sem coacção por parte do Réu. 28 - O A. encontra-se inscrito como trabalhador independente desde 1 de Abril de 2005 e auferiu, naquela qualidade e como trabalhador por conta de outrem, respectivamente, as remunerações descritas a fls. 194 a 199, cujo conteúdo aqui dou por integralmente reproduzido. 29 - Aquando da caducidade do contrato referido em 4. e 8., o R. pagou ao A. a quantia de € 498,00, a título de compensação pela cessação do contrato a termo. 3. O direito Como decorre das conclusões do recurso, as questões suscitadas pelo autor, ora recorrente, são as seguintes: - Saber se o disposto no art.º 47.º, n.º 2, da CRP tem aplicação ao caso dos autos; - E, na hipótese afirmativa, saber se a contratação do autor respeitou o estabelecido naquele normativo constitucional; - Saber se competia ao autor o ónus de alegar e provar o cumprimento do disposto naquele normativo; - E, na hipótese afirmativa, saber se esse ónus consubstancia uma violação dos princípios da igualdade, de garantia e segurança no emprego e do direito ao trabalho; - Saber se ao autor devia ter sido convidado a completar a petição inicial. 3.1 Da aplicação do disposto no art.º 47.º, n.º 2, da CRP O art.º 47.º da CRP diz respeito à “[l]iberdade de escolha de profissão e acesso à função pública” e no seu n.º 2 estipula que “[t]odos os cidadão têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”. Como já foi referido, na decisão ora recorrida entendeu-se que o contrato de trabalho que vigorou que entre as partes, desde 1 de Abril de 2002 até 16 de Junho de 2006, era nulo, por não estar provado que na contratação do autor tivesse sido observado o disposto no n.º 2 do art.º 47.º da CRP. Tal decisão estribou-se no acórdão n.º 409/2007 do Tribunal Constitucional, de 11.7.2007, proferido no processo n.º 306/07, que julgou “inconstitucional, por violação do artigo 47.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, a norma extraída da conjugação dos artigos 41.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, 44.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, e 13.º dos Estatutos do Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Viária (ICERR), aprovados pelo Decreto-Lei n.º 237/99, de 25 de Junho, interpretados no sentido de permitirem a contratação de pessoal sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, designadamente na parte em que permite a conversão de contratos de trabalho a termo em contratos de trabalho sem termo, sem imposição de procedimento de recrutamento e selecção dos candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade”, e nos acórdãos deste Supremo Tribunal, de 26.9.2007 e de 3.10.2007, proferidos, respectivamente, nos processos n.º 4470/06 e 177/07, ambos da 4.ª Secção, que, subscrevendo aquela declaração de inconstitucionalidade, decidiram, em situações idênticas à dos presentes autos, no sentido da nulidade dos contratos de trabalho celebrados entre os autores naqueles autos e o aqui réu, com o fundamento de que a matéria de facto dada como provada não permitia concluir que a contratação daqueles tinha sido precedida de um procedimento concursal. No recurso de revista, o recorrente alega que o disposto no n.º 2 do art.º 47.º da Constituição não é aplicável ao caso, uma vez que o pessoal do réu está sujeito ao regime do contrato individual de trabalho e o comando inserido no normativo em causa tem como única destinatária a “função pública”, não abrangendo as funções exercidas em regime de contrato individual de trabalho. Não procede, porém, a argumentação do autor, uma vez que contraria frontalmente o juízo de inconstitucionalidade proferida no acórdão n.º 409/07 do Tribunal Constitucional e a fundamentação em que a mesma assentou. Na verdade, o juízo de inconstitucionalidade material proferido no aludido acórdão do TC assentou precisamente na consideração de que o sentido da expressão função pública contida no n.º 2 do art.º 47.º não se limita ao universo dos elementos ao serviço da Administração Pública a que corresponda o qualificativo de funcionário público, com exclusão dos agentes não funcionários e dos demais trabalhadores da Administração Pública não funcionários nem agentes. Com efeito, o acórdão do TC seguiu o entendimento perfilhado por J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, de que “não há razões para contestar que o conceito constitucional corresponde aqui ao sentido amplo da expressão em direito administrativo, designando qualquer actividade exercida ao serviço de uma pessoa colectiva pública (Estado, região autónoma, autarquia local, instituto público, associação pública, etc.), qualquer que seja o regime jurídico da relação de emprego […] independentemente do seu carácter provisório ou definitivo, permanente ou transitório” (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra, 1993, pág. 264, nota VIII ao artigo 47.º). E seguiu também o entendimento ainda mais amplo perfilhado por Vital Moreira (in Projecto de lei-quadro dos institutos públicos, Relatório Final e Proposta de Lei-Quadro, Grupo de Trabalho para os Institutos Públicos, Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública, Fevereiro de 2001, n.º 4, pág. 50, nota ao artigo 45.º) e que já vinha sendo seguido pelo TC, segundo o qual, “mesmo quando admissível o regime do contrato de trabalho, nem a Administração Pública pode considerar-se uma entidade patronal privada nem os trabalhadores podem ser considerados como trabalhadores comuns”, uma vez que, “[n]o que respeita à Administração, existem princípios constitucionais válidos para toda a actividade administrativa, mesmo a de “gestão privada”, ou seja submetida ao direito privado, como sejam o da prossecução do interesse público e os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (artigo 266.º, n.º 2, da Constituição), todos eles com especial incidência na questão do recrutamento do pessoal”, além de que, “estabelecendo a Constituição que “todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso” (CRP, artigo 47.º, n.º 2), seria naturalmente uma verdadeira fraude à Constituição se a adopção do regime de contrato individual de trabalho incluísse uma plena liberdade de escolha e recrutamento dos trabalhadores da Administração Pública com regime de direito laboral comum, sem qualquer requisito procedimental tendente a garantir a observância dos princípios da igualdade e da imparcialidade”. Como expressamente se disse no citado acórdão do TC, “estas últimas considerações afiguram-se inteiramente procedentes, principalmente quando, como é o caso, o regime laboral do contrato individual de trabalho se reporta a um instituto público que mais não é que um serviço público personalizado”. “Com efeito, [acrescenta o acórdão] a exigência constitucional de «acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso» apresenta duas vertentes. Por um lado, numa vertente subjectiva, traduz um direito de acesso à função pública garantido a todos os cidadãos; por outro lado, numa vertente objectiva, constitui uma garantia institucional destinada a assegurar a imparcialidade dos agentes administrativos, ou seja, que «os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público» (n.º 1 do artigo 269.º da CRP). Na verdade, procedimentos de selecção e recrutamento que garantam a igualdade e a liberdade de acesso à função pública têm também a virtualidade de impedir que essa selecção e recrutamento se façam segundo critérios que facilitariam a ocupação da Administração Pública por cidadãos exclusiva ou quase exclusivamente afectos a certo grupo ou tendência, com o risco de colocarem a mesma Administração na sua dependência, pondo em causa a necessidade de actuação «com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé» (n.º 2 do artigo 266.º da CRP)”. “Esta perspectiva [diz-se no acórdão] é particularmente importante quando se trate de recrutamento e selecção de pessoal para entidades que exerçam materialmente funções públicas”. E já na sua parte final, o acórdão afirma peremptoriamente, referindo-se ao aí réu, o então ICERR (Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária), ser “inquestionável que o instituto em causa está investido de poderes de autoridade (cf., designadamente, o n.º 3 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 237/99), e não se vislumbra nenhuma razão válida, nomeadamente face à especificidade das funções desempenhadas, para subtrair todo o seu pessoal, e especificamente a categoria profissional da ora recorrida, à regra do concurso”. Dúvidas não há, pois, de que o juízo de inconstitucionalidade proferida pelo Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 409/07 que vem sendo referido, foi emitida por se ter entendido que os institutos públicos também estão sujeitos ao disposto no n.º 2 do art.º 47.º da Constituição da República. Não vemos razões para alterar tal entendimento que, alias, já foi seguido em anteriores acórdãos deste Supremo Tribunal (vide os acórdãos de 26.9.2007, de 3.10.2007 e de 14.11.2007, proferidos, respectivamente, nos processos n.º 4470/06, 177/07 e 2451/07, todos da 4.ª Secção, cujo texto consta da base de dados jurídico-documentais do ITIJ). 3.2 Da (in)observância do disposto no art.º 47.º, n.º 2, da Constituição Na decisão recorrida entendeu-se que a factualidade dada como provada não era suficiente para demonstrar que tinha havido um adequado procedimento concursório. O autor alega que “foi contratado de acordo com um procedimento administrativo prévio” e que, face à matéria de facto dada como provada (pontos 2. e 4.), dúvidas não há de que esse procedimento administrativo prévio existiu, o qual “se consubstanciou na publicitação de uma vaga, da qual o Autor teve conhecimento”. Todavia, como facilmente se alcança da matéria de facto, esta é totalmente omissa acerca do procedimento administrativo prévio invocado pelo autor ou acerca de qualquer outro que eventualmente tivesse sido desencadeado pelo réu com vista ao preenchimento do posto de trabalho que o autor veio a ocupar, o que deixa sem qualquer sentido a alegação feita pelo autor. 3.3 Do ónus da prova Na decisão recorrida entendeu-se que a existência do procedimento concursal era um facto constitutivo do direito invocado pelo autor, sobre ele recaindo, por isso, o respectivo ónus. O autor discorda, por entender que o facto em questão é impeditivo do direito por ele invocado (que a relação estabelecida com o réu fosse considerada um contrato de trabalho subordinado sem termo) e que a prova desse facto competia ao réu, nos termos do art.º 342.º, n.º 2 do C.C. e do art.º 516.º do CPC. E nesse sentido alegou que, na contestação, o réu admitiu e nunca pôs em causa a sua contratação, que nunca se opôs à conversão do contrato de trabalho a termo em contrato de trabalho sem termo, que nunca suscitou a inaplicabilidade do regime do contrato de trabalho ao autor, por violação do disposto no n.º 2 do art.º 47.º da CRP, e que não suscitou a violação das regras de recrutamento dos trabalhadores nem alegou factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pelo autor. Com efeito, diz o recorrente, incumbia ao réu alegar e provar factos extintivos do direito do autor, neste caso, a inexistência de vaga e a sua não publicitação. Ao autor apenas competia alegar que foi contratado pelo réu, como foi dado como provado. Como qualquer candidato a um emprego, o autor limitou-se a apresentar o seu currículo, na sequência da publicitação ou conhecimento da existência de uma vaga. Não lhe competia assegurar se a “entidade patronal” cumpriu os procedimentos prévios à sua contratação, sendo que, se esta os não cumpriu, sibi imputed. Carece, todavia, de razão o autor, ora recorrente. Na verdade, como se disse no já citado acórdão deste Supremo Tribunal de 14.11.2007, proferido no proc. 2451/07, citando Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil Anotado, vol. I, Coimbra Editora, Limitada, Coimbra, 1967, p. 223), «[p]ara sabermos se um facto é constitutivo ou impeditivo não se pode olhar ao facto isoladamente considerado, mas à sua conexão com o direito invocado ou com a pretensão formulada». Ora, face ao que já foi dito, é inquestionável que a contratação do autor estava sujeita à observância de procedimento administrativo de recrutamento e selecção que garantisse, em condições de liberdade e de igualdade, o acesso de todos os eventuais interessados. Sem tal procedimento, a norma extraída da conjugação dos artigos 41.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 184/89, 44.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 427/89 e 13.º dos Estatutos do réu revela-se inconstitucional, o que vale por dizer que a conversão do contrato de trabalho a termo celebrado com o A. em contrato de trabalho sem termo é inválida, por falta de suporte normativo para tal conversão, se não se provar que a contratação foi precedida daquele procedimento. Isto é, sem a prova da observância do aludido procedimento não pode concluir-se pela validade constitucional de tal norma. Neste contexto, a existência do referido processo de recrutamento e selecção assume, claramente, na presente acção, a natureza de um facto constitutivo do direito que nela é invocado pelo autor (o reconhecimento de que a relação estabelecida com o réu consubstanciava um contrato de trabalho sem termo), o qual, por sua vez, é pressuposto de todos os demais pedidos por ele formulados na acção. E revestindo tal natureza, sobre o autor recaía o ónus de alegação e prova do mencionado procedimento, por força do disposto no art.º 342.º, n.º 1, do C. C.. No caso em apreço, a existência do referido procedimento não foi feita. Desconhece-se se o mesmo ocorreu ou não, e tal dúvida resolve-se evidentemente contra o autor nos termos daquele normativo. Nesta conformidade – sendo inconstitucional, por violação do preceituado no artigo 47.º, n.º 2, da Constituição, a norma extraída dos conjugados artigos 41.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 184/89, 44.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 427/89 e 13.º dos Estatutos do réu, interpretados no sentido de permitirem a contratação de pessoal sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, designadamente na parte em que permite a conversão de contratos de trabalho a termo em contratos de trabalho sem termo, sem imposição de um procedimento de recrutamento e selecção que garantisse, em condições de liberdade e de igualdade, o acesso à contratação de todos os eventuais interessados –, a relação jurídica estabelecida entre as partes, iniciada em 1 de Abril de 2002, quando perspectivada como relação de trabalho subordinado, tem de se considerar nula e como tal declarada, face ao disposto nos artigos 280.º, n.º 1 e 286.º do Código Civil, obstando naturalmente essa nulidade a que aquela relação possa ser convertida em contrato de trabalho por tempo indeterminado. 3.4 Da alegada violação dos princípios da igualdade, da segurança no emprego e do direito ao trabalho O autor alega que a interpretação plasmada no acórdão recorrido, ou seja, a interpretação do disposto nos artigos 342.º do C.C e 516.º do CPC, no sentido de que o ónus da prova do procedimento concursal incumbia ao autor, é manifestamente inconstitucional por violação dos princípios da igualdade, da garantia da segurança no emprego e do direito ao trabalho, previstos, respectivamente, nos artigos 13.º, 53.º e 58.º da CRP. Não procede, porém, tal alegação. Na verdade e no que toca ao princípio da igualdade ínsito no art.º 13.º da CRP, a proibição de discriminação em que o mesmo se consubstancia “não significa uma exigência de igualdade absoluta em todas as situações, nem proíbe diferenciações de tratamento”, o que se exige “é que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio” (Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª edição revista, vol. I, Coimbra Editora, 2007, p. 340). Ora, interpretar o art.º 342.º do C.C. no sentido de fazer recair sobre o autor o ónus da prova da existência do procedimento concursal nada tem discriminatório, uma vez que a prova desse facto se traduziria numa vantagem para ele: a validade do contrato de trabalho que manteve com a ré e os demais direitos que daí lhe adviriam. Por outro lado, da referida interpretação não decorre um tratamento desigual para o pessoal do réu contratado ao abrigo de contrato individual de trabalho, sem que tenha havido um procedimento de recrutamento e selecção de candidatos equiparável a concurso. Por sua vez, no que toca aos princípios da segurança no emprego e do direito ao trabalho, não vislumbramos que a interpretação perfilhada relativamente ao aludido ónus da prova possa afectar aqueles princípios, sendo certo que o autor também não aduziu qualquer argumento nesse sentido. 3.5 Da falta de convite a completar a petição inicial O autor alega que, por força do disposto nos artigos 54.º do CPT e 265.º, n.º 3, e 508.º do CPC, o juiz deve convidar o autor a completar a petição, se nela verificar deficiências e que, se não o fez e se se entendesse que há efectivamente deficiências na sua alegação, deveria o autor ser notificado para esse efeito, de modo a proceder, nessa altura, à rectificação necessária. Como implicitamente decorre da referida alegação, o autor entende que devia ter sido convidado para completar a petição, por nela não ter alegado que a sua contratação tinha sido precedida de procedimento concursal. Não se questiona, naturalmente, o dever que os normativos citados pelo autor impõem ao juiz de convidar as partes a completar e/ou aperfeiçoar os articulados em geral e a petição inicial em particular. Os normativos em questão são bem eloquentes a esse respeito. E no processo laboral esse dever não se mantém apenas, como acontece no processo civil, até ao saneador. Pode e deve ser exercido até à audiência de discussão e julgamento, por força do disposto no art.º 27.º, alínea b), do CPT. Acontece, porém, que o não cumprimento daquele dever se traduz na omissão de um acto processual susceptível de produzir nulidade, por poder influir no exame e na decisão da causa (art.º 201.º, n.º 1, do CPC). E, como é óbvio, aquela eventual nulidade assumiria natureza processual, razão pela qual a sua arguição teria de ser feita junto do tribunal onde foi cometida e dentro do prazo previsto no art.º 205., n.º 1, do CPC. A sua invocação em sede de recurso é manifestamente descabida, uma vez que os recursos têm por objecto as decisões judiciais (art.º 676.º, n.º 1, do CPC) e não as nulidades processuais, salvo se estas tiverem sido cometidas ao abrigo de despacho judicial, sendo que, neste caso, o objecto de recurso será o despacho judicial ao abrigo do qual a nulidade foi cometida e não a prática da nulidade propriamente dita. Por isso, mesmo que, no caso em apreço, se entendesse que aquela nulidade tinha ocorrido, a verdade é que o Supremo dela não poderia conhecer. 4. Decisão Nos termos expostos, decide-se negar a revista e confirmar a decisão recorrida. Custas pelo autor. Lisboa, 1 de Outubro de 2008 Sousa Peixoto (Relator) Sousa Grandão Pinto Hespanhol

Sumário

2. Tal inconstitucionalidade acarreta a nulidade do contrato de trabalho celebrado sem prévio procedimento concursal.

3. A expressão função pública utilizada no art.º 47.º, n.º 2, da CRP, abrange os institutos públicos

4. Compete ao trabalhador/autor alegar e provar que foi observado o procedimento administrativo de recrutamento e selecção que assegurou a liberdade e igualdade de acesso à função pública.

5. A imposição de tal ónus não viola os princípios constitucionais da igualdade, da segurança no emprego e do direito ao trabalho.

6. O não cumprimento pelo juiz do dever que lhe é imposto de convidar as partes a aperfeiçoar os articulados traduz-se na omissão de um acto processual, susceptível de produzir nulidade, por poder influir no exame e na decisão da causa (art.º 201.º, n.º 1, do CPC).

7. Tal nulidade reveste natureza processual e a sua arguição tem de ser feita junto do tribunal onde foi cometida, no prazo previsto no art.º 205.º, n.º 1, do CPC, sendo absolutamente descabida a sua invocação em sede de recurso, uma vez que os recursos têm por objecto as decisões judiciais (art.º 676.º, n.º 1, do CPC).

Texto Integral

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Relatório

Na presente acção declarativa proposta, no Tribunal do Trabalho de Coimbra, por AA contra o Instituto das Estradas de Portugal (ex-ICERR), o autor pediu que a relação de trabalho que, ininterruptamente, manteve com o réu, desde 1 de Abril de 2002 até 16 de Junho de 2006, seja considerada de trabalho subordinado, sem termo, apesar de formalmente se ter processado, sucessivamente ao abrigo de um contrato de trabalho a termo, de dois contratos de prestação de serviço, de um contrato de trabalho temporário, de um Plano Ocupacional do Centro de Emprego e de um contrato de prestação de serviço; que a cessação dessa relação por banda do réu, em 16 de Junho de 2006, seja declarada ilícita e que o réu seja condenado a reintegrá-lo no seu posto de trabalho, ou a pagar-lhe a indemnização de antiguidade, se ele por esta vier a optar, e a pagar-lhe, ainda, os salários e subsídios que se vencerem desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida, acrescidos de juros de mora.

No despacho saneador foram julgadas improcedentes as excepções da incompetência material do tribunal e da prescrição deduzidas pelo réu na sua contestação e dispensada a elaboração da base instrutória.

Realizado o julgamento, a acção foi julgada procedente, por se ter entendido que a relação estabelecida entre as partes, em 1 de Abril de 2002, configurava um contrato de trabalho sem termo e que a sua cessação por banda da ré, em 16 de Junho de 2006, consubstanciava um despedimento ilícito, tendo o réu sido condenado a reintegrar o autor no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, e a pagar-lhe o valor das retribuições e dos subsídios de férias e de Natal que deixou de auferir desde 16 de Junho de 2006 até ao trânsito em julgado da sentença – deduzido das importâncias que o autor recebeu a título de indemnização pela cessação do contrato de trabalho a termo (€ 498,00) e das importâncias por ele recebidas entre 16 de Junho de 2006 e 30 de Setembro de 2006 (€ 578,85x4) e das que, a partir desta data, tenha eventualmente recebido ou venha a receber no exercício de actividade profissional ou a título de subsídio de desemprego, a liquidar nos termos previstos no art.º 378.º e seguintes do CPC –, acrescido dos juros de mora contados desde a liquidação.

Inconformado com a sentença, o réu interpôs recurso de apelação, por entender que o D.L. n.º 427/89, de 7/12, não lhe permite a constituição de relações de trabalho por tempo indeterminado, por entender que a conversão do contrato de trabalho em contrato sem termo é nula, por violação do disposto no art.º 47.º, n.º 2, da CRP (inexistência de concurso público), e por entender que os contratos celebrados com o autor não sofriam de qualquer ilegalidade.

Conhecendo da apelação, o Tribunal da Relação de Coimbra manteve o entendimento que havia sido perfilhado na sentença de que a relação jurídica estabelecida entre as partes era uma relação laboral de trabalho subordinado, por tempo indeterminado, mas considerou nulo o contrato de trabalho e absolveu o réu do pedido, com o fundamento de que não estava provado que a contratação do autor tivesse sido precedida de um processo de recrutamento e selecção que permitisse a candidatura de todos os eventuais interessados em condições de liberdade e de igualdade, conforme o disposto no art.º 47.º, n.º 2, da CRP, e com o fundamento de que o ónus de prova desse facto cabia ao autor, nos termos do art.º 342.º, n.º 1, do C.C.

Inconformado com a decisão da Relação, o autor interpôs recurso de revista, sintetizando as suas alegações nas seguintes conclusões:

1- O Autor foi admitido em 1 de Abril de 2001, para exercer as funções descritas no ponto 2. da matéria de facto dada como provada, para o ICERR.

2- O ICERR, o IEP e o ICOR foram criados pelo DL n.º 237/99, de 25/6, enquanto institutos públicos dotados de autonomia administrativa e financeira e património próprio, sujeitos à tutela e superintendência do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território.

3- O ICERR, tal como o ICOR e o IEP, regiam-se pelo DL n.º 237/99, de 25/6, pelos respectivos estatutos anexos ao referido DL e, subsidiariamente, pelo regime jurídico das empresas públicas.

4- Nos termos do disposto no artigo 13.° dos Estatutos do ICERR (publicados em anexo ao DL n.º 237/99, de 25/6), o pessoal do ICERR estava sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho.

5- Através do DL n.º 227/2002, de 30/10, o IEP integrou, por fusão, o ICERR e manteve a natureza e regime de instituto público dotado de autonomia administrativa e financeira, património próprio e sujeito à tutela e superintendência do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação.

6- Nos termos do disposto no artigo 14.° do DL n.º 227/2002, de 30/10, os contratos individuais de trabalho do pessoal do IEP, do ICOR e do ICERR mantém-se em vigor, transferindo-se para o IEP a posição jurídica correspondente aos institutos extintos.

7- De acordo com o disposto no artigo 13.° dos Estatutos do IEP (publicados em anexo ao DL n.º 227/2002, de 30/10), o pessoal do IEP está sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho.

8- O IEP foi transformado em entidade pública empresarial (cfr. DL n.º 239/2004, de 21/12) passando a designar-se EP – Estradas de Portugal, Entidade Pública Empresarial e, nos termos do disposto no seu artigo 2.°, a EP – Estradas de Portugal, EPE, assumiu automaticamente todos os direitos e obrigações do IEP, conservando a universalidade de direitos e obrigações, legais e contratuais, que integravam a sua esfera jurídica, no momento da transformação.

9- De acordo com o disposto no artigo 11.º do mencionado diploma legal, o pessoal da EP – Estradas de Portugal, EPE, está sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, aplicando-se o regime previsto na LCCT e, actualmente, no Código do Trabalho, na celebração de contratos individuais de trabalho, sem qualquer ressalva.

10- O DL n.º 374/2007, de 7/11, veio transformar a EP – Estradas de Portugal, E.P.E., em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, passando a designar-se por EP – Estradas de Portugal, S. A., e, de acordo com o disposto no artigo 19.º dos Estatutos (publicados em anexo ao referido Diploma legal), o pessoal da EP, S. A., está sujeito ao regime jurídico do contrato individual do trabalho.

11- O pessoal do R. está sujeito ao regime jurídico do contrato individual do trabalho, sendo possível celebrar contratos de trabalho por tempo indeterminado, adquirindo o Autor a qualidade de trabalhador do quadro do Instituto.

12- O Réu nunca colocou em causa a possibilidade de conversão de contratos de trabalho a termo em contratos de trabalho sem termo, nem a celebração de contratos individuais de trabalho, por saber que tudo era legalmente permitido.

13- O R. apenas não concordava com a nulidade da estipulação do termo (por ausência de motivo justificativo) e com a ilicitude do contrato de trabalho a termo.

14- O pessoal do ICERR/IEP, na qualidade de instituto dotado de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e património próprio, estava – e está – sujeito ao regime jurídico do contrato individual do trabalho, sendo aplicável o DL n.º 64-A/89, de 27/02, sem qualquer excepção e não às regras do concurso público.

15- Fazem parte dos quadros de pessoal do R. trabalhadores contratados por contrato individual de trabalho, por termo indeterminado, sem precedência de processo concursal e o R. tem celebrado contratos de trabalho por tempo indeterminado, na sequência de acordos de integração dos trabalhadores (na mesma situação do ora Autor) no IEP, sem a prévia existência de concurso público ou de qualquer procedimento concursório.

16- Actualmente e já em 2002, integravam os quadros de pessoal do R. trabalhadores contratados por contrato individual de trabalho.

17- O direito de acesso à função pública está consagrado no n.º 2 do artigo 47.º da Constituição da República Portuguesa que determina que o acesso à função pública se deve processar "em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso".

18- Contudo, a contratação do A., bem como a celebração do contrato de trabalho a termo, decorreram à luz do regime jurídico do contrato individual de trabalho e não do regime de constituição da relação jurídica de emprego na Administração Pública.

19- Não estando em causa uma relação jurídica de emprego público, não tem qualquer cabimento a alegada violação daquele ditame constitucional.

20- O comando inscrito no referido n.º 2 do artigo 47.º tem como única destinatária a função pública, não abrangendo as funções exercidas em regime de contrato individual de trabalho, como expressamente previsto nos estatutos do Réu.

21- É entendimento do Tribunal Constitucional que a regra do concurso pode ser postergada, uma vez que o n.º 2 do artigo 47.º apenas determina que o recurso ao concurso deve ter lugar em regra.

22- O D.L. n.º 427/89 ressalva, através do seu artigo 44.º, n.º 1, com a epígrafe "salvaguarda de regimes especiais", esta situação particular, não violando a Constituição.

23- As próprias partes, no contrato, expressamente, invocaram os diplomas aplicáveis: D.L. n.º 64-A/89, DL n.º 409/71, de 27/9 e D.L. 49.408, de 21/11/69.

24- Não se tratando de um caso de constituição de um vínculo jurídico de emprego na função pública, não se colocam quaisquer questões de constitucionalidade e não se aplicam as regras do concurso público, ou seja, não se aplicam os alegados procedimentos concursais.

25- As normas estatutárias do Réu, ao remeterem para a possibilidade de celebração de contratos individuais de trabalho, não determinam automaticamente a sua inconstitucionalidade por violação do artigo 47.º, n.º 2, da CRP, uma vez que não está em causa uma situação de emprego público, não se aplicando os procedimentos do concurso público.

26- Também por força do disposto na Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho, mas também por estarmos perante uma empresa pública empresarial, existe uma progressiva aproximação do regime dos trabalhadores da função pública com o regime laboral privatístico, e uma interpretação defendida pelo R. e nos acórdãos citados representa uma desigualdade constitucionalmente censurável e injusta e violadora dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores.

27- E, ponderados os valores em causa – eventual violação do n.º 2 do artigo 47.º e a garantia prevista nos artigos 53.º e 58.º da Constituição – não podem subsistir dúvidas quanto à preponderância destas últimas.

28- Sendo certo que existe – e sempre existiu – um procedimento previsto para recrutamento, selecção e contratação de pessoal.

29- Não sendo exigível, no caso dos autos, a verificação dos procedimentos concursais, ter-se-á de concluir pela revogação do douto acórdão recorrido, mantendo-se a douta decisão proferida pelo Tribunal do Trabalho de Coimbra.

30- Caso se entenda que a contratação do Autor estava sujeita ao referido procedimento concursório, o certo é que o Autor foi contratado de acordo com um procedimento administrativo prévio.

31- No caso concreto, é necessário averiguar se o procedimento em concreto seguido para contratação do recorrente [e não recorrido, como por lapso se disse] garantiu efectivamente a todos os potenciais candidatos o acesso ao cargo "em condições de liberdade e igualdade”.

32- Face à matéria de facto dada como provada (pontos 2. e 4.), não nos suscitam dúvidas que o Autor foi contratado pelo Réu, existindo um procedimento prévio à sua contratação, que se consubstanciou na publicitação de uma vaga, da qual o Autor teve conhecimento, para o exercício de funções descritas.

33- Pelo que não se verifica qualquer inconstitucionalidade material por violação do disposto no n.º 2 do artigo 47.º da CRP.

34- Para provimento da sua acção, o Autor alegou e provou os factos constitutivos do seu direito e ao Réu incumbia, ao abrigo das regras do ónus da prova, alegar e provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos do seu direito.

35- Incumbia ao Réu alegar e provar factos extintivos do direito do Autor, neste caso, a inexistência da referida vaga e a sua não publicitação.

36- Ao Autor apenas competia alegar que foi contratado pelo Réu.

37- Não impendia nem impende sobre o Autor o ónus de alegar que foi contratado após a abertura de uma vaga, que esta foi publicitada, que houve garantia de acesso e igualdade de oportunidades dos demais ou eventuais candidatos e que a sua contratação foi fundamentada.

38- Como qualquer candidato a um emprego, o mesmo limita-se a apresentar o seu respectivo currículo, na sequência de publicação ou conhecimento da existência de uma vaga.

39- Não lhe compete assegurar se a "entidade patronal" cumpriu os procedimentos prévios à sua contratação e se esta não os cumpriu, sibi imputed, não lhe podendo ser exigível essa alegação e prova.

40- Está dado como provado que o Autor foi admitido ao serviço do Réu e o certo é que existia uma vaga que foi preenchida pelo Autor – se a mesma foi publicitada e em que termos apenas ao Réu incumbia essa alegação e prova e se não houve, tal apenas poderá ser imputável ao Réu e não ao Autor.

41- O Autor não pode ser prejudicado por incumprimento, por parte do Réu dos procedimentos prévios à contratação.

42- Foram contratados para os serviços do Réu, ao abrigo de contratos individuais de trabalho e por conversão de contratos a termo certo em contratos sem termo, uma série de trabalhadores que, ainda hoje, exercem a sua actividade para o Réu.

43- O Réu celebrou acordos junto do Tribunal do Trabalho de Coimbra, em situações idênticas ao caso dos autos, em que admitiu a reintegração e reconhecimento dos Autores como trabalhadores do ICERR, ao abrigo de contratos individuais de trabalho e sem aquilatar se houve prévia publicitação da existência de vagas a preencher por forma a permitir a candidatura de todos os potenciais interessados (processo n.º 815/04.0TTCBR e n.º 934/04.3TTCBR - 1. ° Juízo do Tribunal do Trabalho de Coimbra).

44- Dois trabalhadores foram reintegrados no Réu, por força de decisões judiciais proferidas pelo Supremo Tribunal de Justiça (uma dela, aliás, por mera conversão do contrato de trabalho a termo certo em contrato de trabalho sem termo - cfr. recurso n.º 2059/05-4 e n.º 2652/05-4 do Supremo Tribunal de Justiça), factos esses de conhecimento oficioso.

45- Face a tudo o exposto, o entendimento contrário, ou seja, julgar que não houve um procedimento de recrutamento e selecção de candidatos equiparável ao concurso, por não resultar demonstrado que tivesse havido uma prévia publicitação da existência de vagas a preencher, por forma a permitir a candidatura de todos os potenciais interessados, e julgar, consequentemente, que o contrato é nulo e que o Réu podia pôr livremente termo ao contrato, sem que tal configure um despedimento ilícito, consubstancia uma clara violação do princípio de igualdade, previsto no artigo 13.º da CRP.

46- O Tribunal poderá, assim, decidir pela reintegração do Autor, confirmando a douta decisão proferida pelo Tribunal de primeira instância.

47- Ao não se decidir conforme o exposto, o único prejudicado será o Autor que, por facto imputável ao Réu, por incumprimento de deveres que sabia serem seus, vê-se despedido sem que para tal tenha contribuído, por qualquer modo.

48- Acresce que a interpretação plasmada no douto acórdão recorrido – ou seja, a interpretação do disposto nos artigos 342.º do Código Civil e 516. ° do CPC, no sentido de que o ónus da prova incumbe ao Autor, é manifestamente inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da CRP, mas também do princípio de garantia da segurança no emprego, postulado no artigo 53.º do diploma constitucional, e do direito ao trabalho, previsto no artigo 58.º da CRP.

49- Por força do disposto nos artigos 54.º do CPT, 265.º n.º 3 e 508.º do CPC, recebida a petição, se o juiz nela verificar deficiências, deve convidar o Autor a completá-las ou a esclarecê-las e, se não o fez, e se se entendesse que há efectivamente deficiências na sua alegação, deveria o Autor ser notificado para esse efeito, de modo a proceder, nessa altura, à rectificação necessária.

50- Face a tudo o exposto, conclui-se que deve ser reconhecida a existência de uma relação laboral de emprego privado disciplinada pelo direito comum de trabalho.

51- Ao não decidir nestes termos, violou o douto acórdão da Relação de Coimbra, entre outros, o disposto na LCCT (designadamente, artigos 41.º e 42.º) e os Decretos-Lei n.º 237/99, de 25/6, n.º 227/2002, de 30/10 (artigo 14.º) e n.º 239/2004, de 21/12, Estatutos do Ex-ICERR (artigo 13.º), do ex-IEP (artigo 13.º) e da actual EP-Estradas de Portugal, EPE (artigo 11.º), artigos 54.º do CPT, 265.º, n.º 3, 508.º e 516.º do CPC, 342.º do C.C. e artigos 13. °, 53.° e 58. ° da Constituição da República Portuguesa.

O réu contra-alegou, sustentando o acerto da decisão recorrida e, neste Supremo Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral-Adjunta pronunciou-se no mesmo sentido, em “parecer” a que apenas o autor respondeu.

Corridos os vistos dos juízes adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

2. Os factos

Os factos que, sem qualquer impugnação, vêm dados como provados desde a 1.ª instância são os seguintes:

1- O R. é um instituto público que integrou o ICERR;

2- Em 1 de Abril de 2002, o R. admitiu o A. ao seu serviço, para desempenhar funções de operário no âmbito da conservação e exploração de estradas, a efectuar por brigadas de intervenção e apoio às brigadas de emergência, designadamente colocação de sinalização e painéis informativos na estrada.

3- A partir do referido dia 1 de Abril de 2002, por conta, ordem e direcção do R., o A. passou a exercer as funções referidas em 2.

4- O A., a pedido do R., em 30 de Abril subscreveu o contrato de trabalho a termo certo junto a fls. 12 e 13, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.

5- (…) mediante a remuneração base mensal ilíquida de € 498,00, abonada em seis mensalidades, subsídio de Natal e de férias, à qual acrescia o subsídio de refeição no valor de € 5,08, por cada dia de trabalho efectivamente prestado, que o Réu lhe pagou.

6- O A. foi exercer uma actividade que já existia e com a qual o R. já laborava, que era desempenhada por outros trabalhadores do R. e que continua, na presente data, a ser executada por outros.

7- O A. prestou ao Réu as funções acima escritas, nas suas instalações e nos termos fixados pelo R., cumprindo o horário de trabalho determinado e imposto pelo Réu (de Segunda--feira a Quinta-feira das 9h às 12h30 e das 14h às 18h e Sexta-feira das 9h às 12h30 e das 14h às 17h30), a receber ordens e instruções dos directores de serviços do Réu, a submeter-se à disciplina, segurança, higiene e moralidade de trabalho impostos pelo R., a dele receber remuneração e a ser obrigado a justificar as faltas dadas e a ser tratado como todos os outros trabalhadores subordinados do R. pertencentes ao quadro.

8- Por carta registada com a. r., expedida em 13 de Setembro de 2002 e recebida pelo A., junta a fls. 14, e cujo teor aqui se dá por reproduzido, o R. comunicou-lhe a não renovação do contrato de trabalho a termo certo, fazendo cessar o mesmo em 30 de Setembro de 2002.

9- Após 30 de Setembro de 2002, o A. foi admitido pelo R. para desempenhar as funções referidas em 2., mediante contrato designado de prestação de serviço, pelo período de 3 meses e mediante o pagamento da quantia de € 2.250,00 que lhe foi paga em prestações mensais e sucessivas.

10- Após 30 de Setembro de 2002, sem qualquer interrupção, o A. continuou a trabalhar no IEP, exercendo as mesmas funções, com o mesmo horário de trabalho, sob as ordens, direcção e por conta do R., nas instalações e nos termos por este fixados, a submeter-se à disciplina, segurança, higiene e moralidade do trabalho impostas pelo R., a justificar as faltas dadas, a picar o ponto, a gozar férias, a receber subsídio de férias e de Natal e a ser tratado como todos os outros trabalhadores subordinados do Réu.

11- Em Janeiro de 2003, foi apresentado ao A. convite para apresentação de uma proposta para uma nova prestação de serviço e para exercer as mesmas funções que vinha exercendo desde 1 de Abril de 2002, pelo período de 3 meses.

12- O A. apresentou proposta nos termos desse convite.

13- A partir de 1 de Abril de 2003, ininterruptamente, o A. continuou a trabalhar para o R., mediante novo contrato designado por “prestação de serviços”, pelo período de 2 meses, nas suas instalações e nos termos fixados pelo R., exercendo as mesmas funções, com o mesmo horário de trabalho, determinado e imposto pelo R., obrigado a justificar as faltas dadas, a receber as mesmas ordens e instruções dos directores de serviços do R., a submeter-se à disciplina, segurança, higiene e moralidade do trabalho impostas pelo R., a dele receber remuneração mensal e a ser tratado como todos os outros trabalhadores subordinados do Réu.

14- (…) funções que exerceu, ininterruptamente desde 1 de Abril de 2002 até 31 de Maio de 2003, mediante o pagamento da quantia de € 1.500,00 que foi paga pelo R. ao Autor.

15- O A. sempre recebeu subsídio de Natal e subsídio de férias e gozou as férias, por ordem do Réu.

16- Após o dia 31 de Maio de 2003, o A. continuou a trabalhar para o R., sem interrupção, tendo celebrado, por indicação do R., contrato de trabalho temporário com a sociedade Cem por Cento, L.da, junto a fls. 15 e cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.

17- Ao abrigo do citado contrato de trabalho temporário, celebrado pelo prazo de 6 meses, com início a 5 de Junho de 2003 e termo em 30 de Novembro de 2003, o A. continuou a trabalhar ininterruptamente para o R., exercendo a mesma actividade.

18- (…) mediante o pagamento da remuneração mensal de € 750,00, acrescida de subsídio de refeição no valor de € 5,08.

19- O A. continuou a exercer as mesmas funções, por conta do R., no mesmo local de trabalho onde diariamente se continuou a apresentar, mediante a mesma remuneração, cumprindo o mesmo horário e continuando sujeito às ordens e direcções do Réu.

20- A partir de 30/11/2003 e até 14/04/2004, o A. continuou a exercer as mesmas funções para o R., a pedido deste sem qualquer contrato de trabalho escrito.

21- Desde 14 de Abril de 2004, sem qualquer interrupção, o A. continuou a trabalhar para o R., exercendo as mesmas funções, mediante contrato/protocolo do Plano Ocupacional do IEFP, nas instalações e nos termos fixados pelo R., a cumprir horário de trabalho determinado e imposto pelo R., a receber ordens e instruções dos directores de serviços do R., a submeter-se à disciplina, segurança, higiene e moralidade impostas pelo R., a dele receber remuneração, a ser obrigado a justificar as faltas eventualmente dadas e a ser tratado como todos os outros trabalhadores subordinados do Réu.

22- O A. continuou a exercer funções para o R., nos termos descritos em 21., até 15 de Abril de 2005.

23- Após 15 de Abril de 2005, o A. manteve-se ao serviço do R., ao abrigo de um contrato designado de “prestação de serviços”, a exercer as mesmas funções referidas em 2., nas instalações da Ré e a cumprir o mesmo horário de trabalho.

24- No dia 16 de Junho de 2006, o R. fez cessar a “prestação de serviços” referida em 23.

25- O R. não instaurou qualquer processo disciplinar ao Autor.

26- Em 2002, um grande número de funcionários do IEP foram aposentados.

27- O contrato referido em 9. foi celebrado sem coacção por parte do Réu.

28- O A. encontra-se inscrito como trabalhador independente desde 1 de Abril de 2005 e auferiu, naquela qualidade e como trabalhador por conta de outrem, respectivamente, as remunerações descritas a fls. 194 a 199, cujo conteúdo aqui dou por integralmente reproduzido.

29- Aquando da caducidade do contrato referido em 4. e 8., o R. pagou ao A. a quantia de € 498,00, a título de compensação pela cessação do contrato a termo.

3. O direito

Como decorre das conclusões do recurso, as questões suscitadas pelo autor, ora recorrente, são as seguintes:

- Saber se o disposto no art.º 47.º, n.º 2, da CRP tem aplicação ao caso dos autos;

- E, na hipótese afirmativa, saber se a contratação do autor respeitou o estabelecido naquele normativo constitucional;

- Saber se competia ao autor o ónus de alegar e provar o cumprimento do disposto naquele normativo;

- E, na hipótese afirmativa, saber se esse ónus consubstancia uma violação dos princípios da igualdade, de garantia e segurança no emprego e do direito ao trabalho;

- Saber se ao autor devia ter sido convidado a completar a petição inicial.

3. 1 Da aplicação do disposto no art.º 47.º, n.º 2, da CRP

O art.º 47.º da CRP diz respeito à “[l]iberdade de escolha de profissão e acesso à função pública” e no seu n.º 2 estipula que “[t]odos os cidadão têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”.

Como já foi referido, na decisão ora recorrida entendeu-se que o contrato de trabalho que vigorou que entre as partes, desde 1 de Abril de 2002 até 16 de Junho de 2006, era nulo, por não estar provado que na contratação do autor tivesse sido observado o disposto no n.º 2 do art.º 47.º da CRP.

Tal decisão estribou-se no acórdão n.º 409/2007 do Tribunal Constitucional, de 11.7.2007, proferido no processo n.º 306/07, que julgou “inconstitucional, por violação do artigo 47.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, a norma extraída da conjugação dos artigos 41.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, 44.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, e 13.º dos Estatutos do Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Viária (ICERR), aprovados pelo Decreto-Lei n.º 237/99, de 25 de Junho, interpretados no sentido de permitirem a contratação de pessoal sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, designadamente na parte em que permite a conversão de contratos de trabalho a termo em contratos de trabalho sem termo, sem imposição de procedimento de recrutamento e selecção dos candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade”, e nos acórdãos deste Supremo Tribunal, de 26.9.2007 e de 3.10.2007, proferidos, respectivamente, nos processos n.º 4470/06 e 177/07, ambos da 4.ª Secção, que, subscrevendo aquela declaração de inconstitucionalidade, decidiram, em situações idênticas à dos presentes autos, no sentido da nulidade dos contratos de trabalho celebrados entre os autores naqueles autos e o aqui réu, com o fundamento de que a matéria de facto dada como provada não permitia concluir que a contratação daqueles tinha sido precedida de um procedimento concursal.

No recurso de revista, o recorrente alega que o disposto no n.º 2 do art.º 47.º da Constituição não é aplicável ao caso, uma vez que o pessoal do réu está sujeito ao regime do contrato individual de trabalho e o comando inserido no normativo em causa tem como única destinatária a “função pública”, não abrangendo as funções exercidas em regime de contrato individual de trabalho.

Não procede, porém, a argumentação do autor, uma vez que contraria frontalmente o juízo de inconstitucionalidade proferida no acórdão n.º 409/07 do Tribunal Constitucional e a fundamentação em que a mesma assentou.

Na verdade, o juízo de inconstitucionalidade material proferido no aludido acórdão do TC assentou precisamente na consideração de que o sentido da expressão função pública contida no n.º 2 do art.º 47.º não se limita ao universo dos elementos ao serviço da Administração Pública a que corresponda o qualificativo de funcionário público, com exclusão dos agentes não funcionários e dos demais trabalhadores da Administração Pública não funcionários nem agentes.

Com efeito, o acórdão do TC seguiu o entendimento perfilhado por J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, de que “não há razões para contestar que o conceito constitucional corresponde aqui ao sentido amplo da expressão em direito administrativo, designando qualquer actividade exercida ao serviço de uma pessoa colectiva pública (Estado, região autónoma, autarquia local, instituto público, associação pública, etc.), qualquer que seja o regime jurídico da relação de emprego […] independentemente do seu carácter provisório ou definitivo, permanente ou transitório” (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra, 1993, pág. 264, nota VIII ao artigo 47.º).

E seguiu também o entendimento ainda mais amplo perfilhado por Vital Moreira (in Projecto de lei-quadro dos institutos públicos, Relatório Final e Proposta de Lei-Quadro, Grupo de Trabalho para os Institutos Públicos, Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública, Fevereiro de 2001, n.º 4, pág. 50, nota ao artigo 45.º) e que já vinha sendo seguido pelo TC, segundo o qual, “mesmo quando admissível o regime do contrato de trabalho, nem a Administração Pública pode considerar-se uma entidade patronal privada nem os trabalhadores podem ser considerados como trabalhadores comuns”, uma vez que, “[n]o que respeita à Administração, existem princípios constitucionais válidos para toda a actividade administrativa, mesmo a de “gestão privada”, ou seja submetida ao direito privado, como sejam o da prossecução do interesse público e os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (artigo 266.º, n.º 2, da Constituição), todos eles com especial incidência na questão do recrutamento do pessoal”, além de que, “estabelecendo a Constituição que “todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso” (CRP, artigo 47.º, n.º 2), seria naturalmente uma verdadeira fraude à Constituição se a adopção do regime de contrato individual de trabalho incluísse uma plena liberdade de escolha e recrutamento dos trabalhadores da Administração Pública com regime de direito laboral comum, sem qualquer requisito procedimental tendente a garantir a observância dos princípios da igualdade e da imparcialidade”.

Como expressamente se disse no citado acórdão do TC, “estas últimas considerações afiguram-se inteiramente procedentes, principalmente quando, como é o caso, o regime laboral do contrato individual de trabalho se reporta a um instituto público que mais não é que um serviço público personalizado”.

“Com efeito, [acrescenta o acórdão] a exigência constitucional de «acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso» apresenta duas vertentes. Por um lado, numa vertente subjectiva, traduz um direito de acesso à função pública garantido a todos os cidadãos; por outro lado, numa vertente objectiva, constitui uma garantia institucional destinada a assegurar a imparcialidade dos agentes administrativos, ou seja, que «os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público» (n.º 1 do artigo 269.º da CRP). Na verdade, procedimentos de selecção e recrutamento que garantam a igualdade e a liberdade de acesso à função pública têm também a virtualidade de impedir que essa selecção e recrutamento se façam segundo critérios que facilitariam a ocupação da Administração Pública por cidadãos exclusiva ou quase exclusivamente afectos a certo grupo ou tendência, com o risco de colocarem a mesma Administração na sua dependência, pondo em causa a necessidade de actuação «com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé» (n.º 2 do artigo 266.º da CRP)”.

“Esta perspectiva [diz-se no acórdão] é particularmente importante quando se trate de recrutamento e selecção de pessoal para entidades que exerçam materialmente funções públicas”.

E já na sua parte final, o acórdão afirma peremptoriamente, referindo-se ao aí réu, o então ICERR (Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária), ser “inquestionável que o instituto em causa está investido de poderes de autoridade (cf., designadamente, o n.º 3 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 237/99), e não se vislumbra nenhuma razão válida, nomeadamente face à especificidade das funções desempenhadas, para subtrair todo o seu pessoal, e especificamente a categoria profissional da ora recorrida, à regra do concurso”.

Dúvidas não há, pois, de que o juízo de inconstitucionalidade proferida pelo Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 409/07 que vem sendo referido, foi emitida por se ter entendido que os institutos públicos também estão sujeitos ao disposto no n.º 2 do art.º 47.º da Constituição da República.

Não vemos razões para alterar tal entendimento que, alias, já foi seguido em anteriores acórdãos deste Supremo Tribunal (vide os acórdãos de 26.9.2007, de 3.10.2007 e de 14.11.2007, proferidos, respectivamente, nos processos n.º 4470/06, 177/07 e 2451/07, todos da 4.ª Secção, cujo texto consta da base de dados jurídico-documentais do ITIJ).

3. 2 Da (in)observância do disposto no art.º 47.º, n.º 2, da Constituição

Na decisão recorrida entendeu-se que a factualidade dada como provada não era suficiente para demonstrar que tinha havido um adequado procedimento concursório.

O autor alega que “foi contratado de acordo com um procedimento administrativo prévio” e que, face à matéria de facto dada como provada (pontos 2. e 4.), dúvidas não há de que esse procedimento administrativo prévio existiu, o qual “se consubstanciou na publicitação de uma vaga, da qual o Autor teve conhecimento”.

Todavia, como facilmente se alcança da matéria de facto, esta é totalmente omissa acerca do procedimento administrativo prévio invocado pelo autor ou acerca de qualquer outro que eventualmente tivesse sido desencadeado pelo réu com vista ao preenchimento do posto de trabalho que o autor veio a ocupar, o que deixa sem qualquer sentido a alegação feita pelo autor.

3. 3 Do ónus da prova

Na decisão recorrida entendeu-se que a existência do procedimento concursal era um facto constitutivo do direito invocado pelo autor, sobre ele recaindo, por isso, o respectivo ónus.

O autor discorda, por entender que o facto em questão é impeditivo do direito por ele invocado (que a relação estabelecida com o réu fosse considerada um contrato de trabalho subordinado sem termo) e que a prova desse facto competia ao réu, nos termos do art.º 342.º, n.º 2 do C.C. e do art.º 516.º do CPC.

E nesse sentido alegou que, na contestação, o réu admitiu e nunca pôs em causa a sua contratação, que nunca se opôs à conversão do contrato de trabalho a termo em contrato de trabalho sem termo, que nunca suscitou a inaplicabilidade do regime do contrato de trabalho ao autor, por violação do disposto no n.º 2 do art.º 47.º da CRP, e que não suscitou a violação das regras de recrutamento dos trabalhadores nem alegou factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pelo autor.

Com efeito, diz o recorrente, incumbia ao réu alegar e provar factos extintivos do direito do autor, neste caso, a inexistência de vaga e a sua não publicitação. Ao autor apenas competia alegar que foi contratado pelo réu, como foi dado como provado. Como qualquer candidato a um emprego, o autor limitou-se a apresentar o seu currículo, na sequência da publicitação ou conhecimento da existência de uma vaga. Não lhe competia assegurar se a “entidade patronal” cumpriu os procedimentos prévios à sua contratação, sendo que, se esta os não cumpriu, sibi imputed.

Carece, todavia, de razão o autor, ora recorrente.

Na verdade, como se disse no já citado acórdão deste Supremo Tribunal de 14.11.2007, proferido no proc. 2451/07, citando Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil Anotado, vol. I, Coimbra Editora, Limitada, Coimbra, 1967, p. 223), «[p]ara sabermos se um facto é constitutivo ou impeditivo não se pode olhar ao facto isoladamente considerado, mas à sua conexão com o direito invocado ou com a pretensão formulada».

Ora, face ao que já foi dito, é inquestionável que a contratação do autor estava sujeita à observância de procedimento administrativo de recrutamento e selecção que garantisse, em condições de liberdade e de igualdade, o acesso de todos os eventuais interessados. Sem tal procedimento, a norma extraída da conjugação dos artigos 41.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 184/89, 44.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 427/89 e 13.º dos Estatutos do réu revela-se inconstitucional, o que vale por dizer que a conversão do contrato de trabalho a termo celebrado com o A. em contrato de trabalho sem termo é inválida, por falta de suporte normativo para tal conversão, se não se provar que a contratação foi precedida daquele procedimento. Isto é, sem a prova da observância do aludido procedimento não pode concluir-se pela validade constitucional de tal norma.

Neste contexto, a existência do referido processo de recrutamento e selecção assume, claramente, na presente acção, a natureza de um facto constitutivo do direito que nela é invocado pelo autor (o reconhecimento de que a relação estabelecida com o réu consubstanciava um contrato de trabalho sem termo), o qual, por sua vez, é pressuposto de todos os demais pedidos por ele formulados na acção.

E revestindo tal natureza, sobre o autor recaía o ónus de alegação e prova do mencionado procedimento, por força do disposto no art.º 342.º, n.º 1, do C. C

No caso em apreço, a existência do referido procedimento não foi feita. Desconhece-se se o mesmo ocorreu ou não, e tal dúvida resolve-se evidentemente contra o autor nos termos daquele normativo.

Nesta conformidade – sendo inconstitucional, por violação do preceituado no artigo 47.º, n.º 2, da Constituição, a norma extraída dos conjugados artigos 41.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 184/89, 44.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 427/89 e 13.º dos Estatutos do réu, interpretados no sentido de permitirem a contratação de pessoal sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, designadamente na parte em que permite a conversão de contratos de trabalho a termo em contratos de trabalho sem termo, sem imposição de um procedimento de recrutamento e selecção que garantisse, em condições de liberdade e de igualdade, o acesso à contratação de todos os eventuais interessados –, a relação jurídica estabelecida entre as partes, iniciada em 1 de Abril de 2002, quando perspectivada como relação de trabalho subordinado, tem de se considerar nula e como tal declarada, face ao disposto nos artigos 280.º, n.º 1 e 286.º do Código Civil, obstando naturalmente essa nulidade a que aquela relação possa ser convertida em contrato de trabalho por tempo indeterminado.

3. 4 Da alegada violação dos princípios da igualdade, da segurança no emprego e do direito ao trabalho

O autor alega que a interpretação plasmada no acórdão recorrido, ou seja, a interpretação do disposto nos artigos 342.º do C.C e 516.º do CPC, no sentido de que o ónus da prova do procedimento concursal incumbia ao autor, é manifestamente inconstitucional por violação dos princípios da igualdade, da garantia da segurança no emprego e do direito ao trabalho, previstos, respectivamente, nos artigos 13.º, 53.º e 58.º da CRP.

Não procede, porém, tal alegação.

Na verdade e no que toca ao princípio da igualdade ínsito no art.º 13.º da CRP, a proibição de discriminação em que o mesmo se consubstancia “não significa uma exigência de igualdade absoluta em todas as situações, nem proíbe diferenciações de tratamento”, o que se exige “é que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio” (Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª edição revista, vol. I, Coimbra Editora, 2007, p. 340).

Ora, interpretar o art.º 342.º do C.C. no sentido de fazer recair sobre o autor o ónus da prova da existência do procedimento concursal nada tem discriminatório, uma vez que a prova desse facto se traduziria numa vantagem para ele: a validade do contrato de trabalho que manteve com a ré e os demais direitos que daí lhe adviriam.

Por outro lado, da referida interpretação não decorre um tratamento desigual para o pessoal do réu contratado ao abrigo de contrato individual de trabalho, sem que tenha havido um procedimento de recrutamento e selecção de candidatos equiparável a concurso.

Por sua vez, no que toca aos princípios da segurança no emprego e do direito ao trabalho, não vislumbramos que a interpretação perfilhada relativamente ao aludido ónus da prova possa afectar aqueles princípios, sendo certo que o autor também não aduziu qualquer argumento nesse sentido.

3. 5 Da falta de convite a completar a petição inicial

O autor alega que, por força do disposto nos artigos 54.º do CPT e 265.º, n.º 3, e 508.º do CPC, o juiz deve convidar o autor a completar a petição, se nela verificar deficiências e que, se não o fez e se se entendesse que há efectivamente deficiências na sua alegação, deveria o autor ser notificado para esse efeito, de modo a proceder, nessa altura, à rectificação necessária.

Como implicitamente decorre da referida alegação, o autor entende que devia ter sido convidado para completar a petição, por nela não ter alegado que a sua contratação tinha sido precedida de procedimento concursal.

Não se questiona, naturalmente, o dever que os normativos citados pelo autor impõem ao juiz de convidar as partes a completar e/ou aperfeiçoar os articulados em geral e a petição inicial em particular. Os normativos em questão são bem eloquentes a esse respeito.

E no processo laboral esse dever não se mantém apenas, como acontece no processo civil, até ao saneador. Pode e deve ser exercido até à audiência de discussão e julgamento, por força do disposto no art.º 27.º, alínea b), do CPT.

Acontece, porém, que o não cumprimento daquele dever se traduz na omissão de um acto processual susceptível de produzir nulidade, por poder influir no exame e na decisão da causa (art.º 201.º, n.º 1, do CPC).

E, como é óbvio, aquela eventual nulidade assumiria natureza processual, razão pela qual a sua arguição teria de ser feita junto do tribunal onde foi cometida e dentro do prazo previsto no art.º 205., n.º 1, do CPC.

A sua invocação em sede de recurso é manifestamente descabida, uma vez que os recursos têm por objecto as decisões judiciais (art.º 676.º, n.º 1, do CPC) e não as nulidades processuais, salvo se estas tiverem sido cometidas ao abrigo de despacho judicial, sendo que, neste caso, o objecto de recurso será o despacho judicial ao abrigo do qual a nulidade foi cometida e não a prática da nulidade propriamente dita.

Por isso, mesmo que, no caso em apreço, se entendesse que aquela nulidade tinha ocorrido, a verdade é que o Supremo dela não poderia conhecer.

4. Decisão

Nos termos expostos, decide-se negar a revista e confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo autor.

Lisboa, 1 de Outubro de 2008

Sousa Peixoto (Relator)

Sousa Grandão

Pinto Hespanhol

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Sumário

Texto Integral

1. Relatório

3. O direito

4. Decisão