Quem foi o relator do acórdão 01924/03?

O relator foi Alberto Augusto Oliveira, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01924/03?

O acórdão foi proferido em 07 de outubro de 2004.

01924/03 - STA

Sumário

I - O conhecimento do vício de forma, por falta, insuficiência, obscuridade ou contradição da fundamentação deve proceder o dos de violação de lei quando a apreciação destes depender da averiguação dos fundamentos da decisão; II - Está viciado por falta de fundamentação o acto que determina a um preso preventivo a proibição de concessão de entrevistas a órgãos de comunicação social não explicitando essa proibição uma única razão concreta para a proibição da única entrevista que esse preso tinha comunicado querer conceder.

Texto

Acordam em subsecção, na secção do contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. 1.1. A..., casado, detido no Estabelecimento Prisional de Lisboa, veio interpor recurso contencioso do despacho da Ministra da Justiça de 22 de Setembro de 2003, que indeferiu o recurso hierárquico interposto do despacho do Director Geral dos Serviços Prisionais, de 23 de Abril de 2003, que o proibiu de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social. Imputa ao acto usurpação de poder, violação do princípio da proporcionalidade, falta de fundamentação, violação de lei. Requer que se proceda, primeiro, à “apreciação dos vícios geradores de nulidade – ofensa de direito fundamental e usurpação de poder – e, depois, dos que consubstanciam anulabilidade, começando pelo vício de forma e, finalmente, o vício de violação de lei” (artigo 28.º da p.i.). 1.2. Na resposta, a autoridade recorrida pronunciou-se pelo não provimento do recurso. 1.3. Foi cumprido o artigo 67.º do RSTA. 1.4. Nas suas alegações, o recorrente manteve quanto alegou no requerimento de interposição do recurso, e concluiu: “A. Não se põe em causa que podem existir restrições aos contactos de presos preventivos com a comunicação social, quer decorrentes de concretas razões de segurança, ordem e disciplina do estabelecimento prisional, quer estabelecidas pelo Juiz de Instrução Criminal em função de razões processuais relevantes. B. Mas não se aceita que o Director Geral dos Serviços Prisionais ou o Ministro da Justiça, sem uma justificação fáctica concreta, estabeleçam uma proibição geral, absoluta e irrestrita de contactos de um preso preventivo com a comunicação social, como acontece no caso dos autos, com a agravante, que se verifica, de ainda por cima se reportarem a razões de natureza processual. C. O despacho de 23 de Abril, sancionado pelo despacho recorrido, que o manteve, valorou razões atinentes ao processo-crime em que é arguido o Recorrente, fundando-se em parecer requerido ao Ministério Público e referindo, de forma genérica, “ser proibida a concessão de entrevistas por parte de reclusos em prisão preventiva por razões ligadas à especial condição em que se encontram, de uniformidade de tratamento dos reclusos nessa situação e defesa da manutenção do segredo de justiça, nos casos em que tal se justifica”. D. Nos termos expostos, a proibição imposta ao Recorrente de “dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social” constitui uma proibição de contactos, expressamente prevista no artigo 200.º n.º1 al. d) C.P.P. como medida de coacção. E. Trata-se de uma medida de segurança criminal, que apenas pode ser decretada pelo Juiz de Instrução Criminal, o juiz das liberdades, pois “os tribunais judiciais são os órgãos competentes para decidir as causas penais e aplicar penas e medidas de segurança criminais” (artigo 1.º C.P.P), e “compete ao juiz de instrução… exercer as funções jurisdicionais relativas ao inquérito” (artigo 17.º idem). F. Nem a Autoridade Recorrida, nem o Director Geral dos Serviços Prisionais podiam substituir-se aos tribunais: a Autoridade Recorrida exerce o poder administrativo, não exerce o poder judicial. G. Assim, o acto recorrido usurpou poderes que não são administrativos mas sim, caracterizadamente, judiciais, isto é, poderes para aplicar penas e medidas de segurança. Poderes que a Autoridade Recorrida não tem. H. O acto recorrido constitui uma grave violação do princípio da separação de poderes, consagrado na Constituição (artigo 111.º n.º1 C.R.P.), e da competência dos tribunais judiciais (artigo 202.º C.R.P. e artigo 1.º C.P.P.), pelo que sofre do vício de usurpação de poder, sendo nulo nos termos do artigo 133.º, n.º2, al. a) C.P.A.. I. O artigo 37.º da Constituição garante ao Recorrente o direito à liberdade de expressão, direito esse que, nos termos do regime dos direitos, liberdades e garantias resultantes da Constituição “são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas” (artigo 18.º n.º1 C.R.P.). J. Pelo facto de se encontrar detido o Recorrente não perde os seus direitos fundamentais, que apenas podem ser restringidos na medida directa em que tal seja necessário à manutenção da segurança e ordem do estabelecimento prisional, o que no caso dos autos não se encontra justificado. K. A proibição geral, absoluta e irrestrita imposta ao Recorrente não é directamente necessária à segurança e ordem dos estabelecimentos prisionais, não estando, no caso concreto, justificada com razões concretas, sendo, por isso, inadequada, desnecessária e desproporcional e violando o princípio da proporcionalidade, consagrado na Constituição, segundo o qual quaisquer restrições aos direitos fundamentais devem “limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (artigo 18.º n.º2 C.R.P.). L. A proibição imposta ao Recorrente equivale, ademais, a uma injustificada censura que anula completamente o seu direito à liberdade de expressão, consagrado no artigo 37.º da Constituição e no artigo 10.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. M. Por violar gravemente o conteúdo essencial dos direitos fundamentais do Recorrente, conteúdo esse que constitui um núcleo irredutível a ser protegido pelo Estado de Direito democrático, o acto recorrido está inquinado de nulidade nos termos do artigo 133.º n.º 2 al. d) C.P.A. N. É notória a contradição entre a decisão emitida e o teor do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República invocado como fundamentação pelo despacho recorrido. Este vem aduzir como principal fundamento a Conclusão 10ª do referido Parecer, Conclusão essa descontextualizada e alvo de uma interpretação errónea. O. A um tempo, porque esquece as conclusões 2ª a 5ª, que prevê que as limitações à liberdade de expressão dos presos preventivos se subordinem às exigências de um princípio de proporcionalidade, o que não acontece; a outro tempo, porque ignora a conclusão 6ª, que estipula que a decisão em concreto deve explicitar os motivos de facto e de direito que condicionam o seu sentido, o que não se verifica; finalmente, porque escamoteia que essa mesma conclusão 10ª está sobretudo pensada para contactos presenciais, existindo um regime específico para as entrevistas escritas, tal como está referido na conclusão 7ª, sendo certo que a situação factual concreta do Recorrente tinha a ver com uma entrevista escrita. P. A fundamentação aduzida é manifestamente insuficiente, obscura e contraditória, não estando baseada em factos concretos e não permitindo alcançar a sua concreta justificação, o que nos termos do artigo 125.º n.º 2 C.P.A. equivale à sua falta. Tal falta de fundamentação é um vício de forma gerador de anulabilidade, nos termos do artigo 135.º C.P.A., conjugado com os artigos 124.º e 125.º do mesmo diploma. Q. Do supracitado artigo 209.º do Decreto-Lei n.º 265/79 não resulta qualquer poder para restringir – de forma geral, absoluta e irrestrita – o exercício do direito à liberdade de expressão dos reclusos, nem para proibir – de forma geral, absoluta e irrestrita – o Recorrente de contactar com a comunicação social. R. Pelo contrário, aquele preceito veda às autoridades prisionais cercear indevidamente os direitos fundamentais dos reclusos, em concordância com a garantia constitucional dos mesmos, se tal não for “estritamente indispensável à sua finalidade [da prisão preventiva] e à manutenção da segurança e da ordem no estabelecimento”. S. Existe um erro quanto à base legal sobre a qual a decisão foi tomada, aplicando-se uma norma não susceptível de ser invocada na situação em causa – em que está em causa uma proibição geral, absoluta e irrestrita – nem de justificar a proibição – nos termos em que foi formulada – imposta ao Recorrente, pelo que o acto recorrido sofre do vício de violação de lei, que o enferma de anulabilidade, nos termos do artigo 135.º do C.P.A.. Nestes termos e nos melhores de Direito deve o presente recurso ser julgado procedente, concluindo-se, como na petição de recurso, que aqui se dá por reproduzida, que deve o acto ser declarado nulo ou, se assim não se entender, anulado”. 1.5. A autoridade recorrida produziu alegações, remetendo para a fundamentação da resposta e concluindo: “a) O acto impugnado não padece da nulidade invocada, na medida em que o despacho do Ex.mo Director-Geral dos Serviços Prisionais por aquele sancionado não foi proferido em abstracto ou genericamente, antes foi determinado por um pedido concreto de uma estação televisiva, bem como pela "... informação recebida de que outros órgãos de comunicação o mesmo pretendiam ...". b) Pelo que tal despacho tem que ser interpretado e entendido como reportado àquelas suas causas determinantes conforme claramente enunciado nos seus considerando introdutórios. c) E esses seus motivos determinantes reconduzem-se a "...matéria de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento..." as quais, atentas as razões concretas e específicas relativas à pessoa do recorrente e ao processo judicial em que é arguido são válidas quando estava em causa o pedido concreto da entrevista apresentado, como na eventualidade de pedidos idênticos que se acrescentava como pretendendo ser formulados por outros órgãos de comunicação social. d) No contexto descrito e atenta a fundamentação invocada apresenta-se, salvo melhor opinião, como afastada a pretensa nulidade decorrente da formulação do despacho em crise como "...geral, absoluto e irrestrito...". e) Do mesmo modo improcedendo a sua invocada nulidade decorrente de ter sido proferido com usurpação de poderes. f) Efectivamente, atentos aqueles seus motivos determinantes e fundamentação - salvaguarda da disciplina, ordem e segurança do estabelecimento - a competência para a sua prolação radica na Administração Prisional, conforme decorre da conclusão 10ª do Parecer n.º 60/2003, de 10 de Julho do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República. g) Conclusão essa formulada na sequência do conteúdo do Parecer em que se insere e em cujo ponto 2.3.1, claramente, se refere que "... Em consequência do exposto não se afigura, em regra, compaginável com a salvaguarda dos interesses em jogo conceber que um preso, sobretudo, preventivo, possa, por exemplo, em directo para a televisão ou para a rádio, dar uma entrevista ou ser alvo de uma reportagem...”. h) Acresce que o despacho em apreço não se reporta ou funda em qualquer parecer do Ministério Público que carecesse de ser sancionado pelo juiz de instrução, nada obstando a que a Administração Prisional, considerando o melindre da situação e os interesses em jogo, tenha optado por, previamente à decisão a proferir, colher o parecer do Ministério Público sobre a pretensão em apreço. i) A tal auscultação não pode ser conferido outro alcance que não esse, meramente cautelar, daí não sendo legítimo extrapolar para que a decisão a proferir radica em razões ou motivos associados ao inquérito, mas, tão-só, e conforme conclusão c., em razões de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento prisional. j) Do mesmo modo improcede o alegado vício de forma por falta de fundamentação. l) Com efeito, ainda que se possa admitir que, na sua formulação, a fundamentação invocada se apresente como pouco precisa, a verdade é que os motivos nela contidos são de aplicação directa e automática ao caso em apreço, não sendo lícito ao intérprete suscitar quaisquer dúvidas sobre o seu conteúdo e alcance. m) O que permite concluir pela suficiência da sua fundamentação”. 1.5. A EMMP emitiu o seguinte parecer: “Vem o presente recurso contencioso interposto do acto da Senhora Ministra da Justiça, de 2003.09.22, que indeferiu o recurso hierárquico interposto do despacho do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais, de 2003.04.23, que decidiu proibir o recorrente, então detido no Estabelecimento Prisional da Polícia Judiciária de Lisboa, de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social. Na análise da censura que é dirigida ao acto impugnado começaremos pelo vício de usurpação de poder. Não nos parece que deva ser julgado procedente este vício. Muito embora o acto recorrido tivesse mantido a referida proibição, fê-lo por razões não totalmente coincidentes com aquelas em que se fundou o despacho do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais. O acto contenciosamente impugnado, conforme revela o seu teor, manteve o despacho do Senhor Director-Geral, por considerar que este despacho não padecia do vício de violação de lei que lhe era imputado, atenta em particular a conclusão 10ª do parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n° 60/2003, de 10.07. Refere esta conclusão que "nos contactos pessoais dos reclusos com os órgãos de comunicação social, cabe à Administração Prisional, em qualquer caso, decidir em matéria de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento". A referida proibição foi, assim, mantida, por razões de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento. A estes motivos se reporta o despacho hierarquicamente recorrido ao considerar: "é prática genericamente assumida nos Serviços Prisionais, conhecida dos jornalistas, o ser proibida a concessão de entrevistas por parte de reclusos em prisão preventiva por razões ligadas à especial condição em que se encontram; estão, ainda, subjacentes a tal prática razões ligadas ao normal funcionamento dos Estabelecimentos Prisionais que pressupõe a existência de ambiente preservado, tanto quanto possível, de agitações facilmente geradas pelo desejo de cada recluso em ver a sua situação tratada de forma excepcional, e em que se deve evitar a abertura de precedentes que possam levar a possíveis perturbações". Sendo assim, atenta a restrição dos motivos da referida proibição, operada pelo acto da Senhora Ministra, não nos parece que o acto do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais extravase o âmbito das atribuições desta entidade, exercidas sob a direcção da Senhora Ministra da Justiça, pelo que, a nosso ver, nem esse acto, nem o acto contenciosamente impugnado, que o manteve, enfermam de vício de usurpação de poder. Passemos, agora, à análise do vício de violação de lei por violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no art° 18°, n° 2, da CRP, e, do direito fundamental à liberdade de expressão consagrado no art° 37° da CRP e no art° 10° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Conforme refere o parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República acima citado (junto ao processo, de fls 18 a 85, e, interessando neste caso particularmente fls 78 e 79), a competência para velar pela ordem, disciplina e segurança cabe aos órgãos responsáveis pelos estabelecimentos prisionais (director, sob a supervisão do director-geral e a direcção do Ministro da Justiça) e a salvaguarda destes valores justifica as compressões mais ou menos profundas aos direitos fundamentais dos reclusos consagradas em várias normas do Decreto-Lei n° 265/79, adiantando depois o mesmo parecer que tais considerações se aplicam relativamente aos reclusos preventivos. Acontece que na situação concreta, como dá conta o despacho hierarquicamente recorrido, uma estação televisiva havia dirigido um pedido ao Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais no sentido de ser autorizada uma entrevista ao recorrente, sendo ainda aquela entidade informada de que outros órgãos de comunicação social pretendiam o mesmo. Como decorre do mesmo despacho, a proibição em causa inseriu-se numa prática já assumida nos Serviços Prisionais, havendo a intenção de evitar agitações geradas pelo desejo de cada recluso ver a sua situação tratada de forma excepcional relativamente à prática generalizada de proibição de concessão de entrevistas, sendo que ainda no mesmo despacho se reconhece a especial mediatização e natureza do caso em apreço. Atenta a situação de recluso preventivo do recorrente, a circunstância de vários órgãos de comunicação social pretenderem entrevistá-lo, e, o fim de interesse público e valores tidos em vista com a medida tomada - a salvaguarda da ordem, disciplina e segurança do estabelecimento prisional - não nos parece que seja desrazoável tal medida, consubstanciada na restrição imposta ao recorrente de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social. Afigura-se-nos, assim, que não se verificam os vícios em questão. Cabe-nos, agora, analisar o vício de falta de fundamentação, por insuficiência, obscuridade e contradição. Também não nos parece que ocorra este vício. Os motivos que ditaram a proibição imposta constam do acto hierarquicamente recorrido, delimitados pelo acto contenciosamente impugnado, e, são revelados pela intenção que presidiu à decisão tomada. Embora o acto do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais faça referência a uma prática genericamente assumida, para justificar a medida tomada relativamente ao caso concreto, entende-se que as razões em que assenta tal prática são as mesmas que justificam a proibição imposta ao recorrente: razões ligadas ao normal funcionamento do estabelecimento prisional que pressupõe a existência de ambiente preservado de agitações facilmente geradas pelo desejo de cada recluso em ver a sua situação tratada de forma excepcional e em que se deve evitar a abertura de precedentes que possam levar a possíveis perturbações. Conforme tem sido afirmado pela jurisprudência deste STA, a fundamentação tem um carácter relativo, que varia conforme os casos e situações, mas visa sempre dar a conhecer o que se decidiu e porque se decidiu. Parece-nos que neste caso está garantido o limite mínimo exigido para que o destinatário do acto fique esclarecido sobre as razões que ditaram o sentido da decisão administrativa”. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. 2. 2.1. Consideram-se provados os seguintes factos, dando-se por integralmente reproduzidos os documentos em referência, que são os apresentados com a petição de recurso, salvo outra indicação: a) Em 21.4.2003, o Recorrente comunicou à Directora do Estabelecimento Prisional da Polícia Judiciária a sua intenção de responder “a uma entrevista, solicitada e respondida por escrito, para o semanário Expresso a ser publicada esta ou na próxima semana” (cfr. Doc. 5); b) Em 22.4.2003, o Director Geral dos Serviços Prisionais endereçou ao Procurador da República da 2.ª Secção do DIAP o ofício 167/03/GDG, do seguinte teor: “Junto envio a V. Exa. uma comunicação dirigida à Directora do Estabelecimento Prisional junto da Polícia Judiciária pelo recluso A..., bem como um pedido feito pela RTP, referente ao mesmo recluso. Solicito a V. Exa. se digne informar esta Direcção Geral sobre a posição da Autoridade Judiciária competente neste caso sobre o que é respectivamente comunicado e solicitado nos documentos referidos” (cfr., no Processo Instrutor apenso aos autos, o doc. identificado como “Anexo 6”); c) O Procurador da República respondeu pelo ofício confidencial n.º 12837, de 22.4.2003 (cfr. Processo Instrutor apenso aos autos); d) Pelo ofício n.º 1245, de 22.4.2003, do Inq. 1718/02.9JDLSB, 1.º juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, foi remetido ao jornalista ... da, TVI, cópia do despacho proferido pelo respectivo juiz sobre pedido de entrevista a ..., A... e ... (cfr. Processo Instrutor apenso aos autos); e) Em 22.4.2003, o Recorrente foi notificado, por ..., em substituição da Directora do Estabelecimento Prisional da Polícia Judiciária, de que, “por decisão da autoridade judiciária competente, fica formalmente informado que está proibido de dar entrevistas ou prestar declarações destinadas a fins jornalísticos” (cfr. Doc. 6); f) Em 24.4.2003, o Recorrente foi notificado do despacho do Director Geral dos Serviços Prisionais de 23.4.2003, do seguinte teor: “Ontem, 22 de Abril, mandei notificar o recluso A... de que estava proibido de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social, na sequência de pedido que me havia sido dirigido nesse sentido por uma estação televisiva e da informação recebida de que outros órgãos de comunicação o mesmo pretendiam. Para a formação da decisão ouvi o Ministério Público. Transmiti verbalmente ao substituto da Directora do EP junto da Polícia Judiciária a minha decisão que dela notificou o recluso. Os termos da notificação, por lapso, atribuem a determinação ao Ministério Público, enquanto autoridade judiciária competente. Para clarificação e fixação do decidido reafirmo proibição antes expressa com os fundamentos seguintes. 1 - É prática genericamente assumida nos Serviços Prisionais, conhecida dos jornalistas, o ser proibida a concessão de entrevistas por parte de reclusos em prisão preventiva por razões ligadas à especial condição em que se encontram, de uniformidade de tratamento dos reclusos nessa situação, e de defesa da manutenção do segredo de justiça, nos casos em que tal se justifica. Estão, ainda, subjacentes a tal prática razões ligadas ao normal funcionamento dos Estabelecimentos Prisionais que pressupõe a existência de ambiente preservado, tanto quanto possível, de agitações facilmente geradas pelo desejo de cada recluso em ver a sua situação tratada de forma excepcional, e em que se deve evitar a abertura de precedentes que possam levar a possíveis perturbações. 2 – Dada a mediatização e natureza do caso em apreço, foi ouvido o Ministério Público, enquanto titular do inquérito, que se pronunciou negativamente quanto à autorização de realização de qualquer entrevista, essencialmente por entender existir perturbação do decurso do inquérito e perigo de alarme social e por não advir da proibição qualquer prejuízo para as garantias da defesa do arguido, para além de serem os tribunais o lugar próprio para a realização de julgamentos. Não é possível ao Director Geral deixar de valorar tal entendimento que reforça o sentido do explanado no primeiro fundamento” (cfr. Doc. 7); g) Em 2.5.2003, o recorrente pediu ao Director-Geral dos Serviços Prisionais os elementos que constam do Doc. 8, nos quais se contam: “Pedidos de entrevista, formulados por órgãos de comunicação social, a que se refere o despacho de v. Exa. de 23 de Abril”, “Parecer do Ministério Público tido em conta nos despachos de V. Exa. de 22 de Abril e 23 de Abril”, “Indicação da legislação de cujo comando emana a proibição em termos tão amplos quanto os comunicados”; h) Em 12.5.2003, o Director Geral dos Serviços Prisionais respondeu (cfr. Doc. 9), dizendo “(...) dado o parecer do Ministério Público, do qual os argumentos essenciais constam do meu despacho de 23/04/2003, ter sido qualificado pela entidade que o proferiu como «confidencial», deverá a solicitada passagem de certidão ser dirigida àquela mesma entidade. (...) informo que o meu despacho foi proferido ao abrigo do disposto no artigo 209.º, n. 2 do Decreto-Lei n.º 265/79, de 1 de Agosto, conjugado com o artigo 204º do Código de Processo Penal (...)”. Com a essa mesma resposta, juntou, entre o mais, um pedido da Rádio Televisão Portuguesa dirigido àquele DGSP para autorização de realização de uma entrevista com o recorrente; i) Do despacho do Director-Geral dos Serviços Prisionais referido em e), o recorrente interpôs recurso hierárquico para a Ministra da Justiça; j) Em 26.6.2003, o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República emitiu o Parecer n.º 60/03, que culminou com as seguintes conclusões: “1ª. Os reclusos encontram-se sujeitos a um estatuto especial, jurídico-constitucionalmente credenciado, que lhes assegura, a titularidade de direitos fundamentais, à excepção daqueles que seja indispensável limitar ou sacrificar para realização das objectivas e finalidades institucionais inerentes a esse estatuto; 2ª. Os direitos, liberdades e garantias dos reclusos podem ser objecto de restrições, desde que obedeçam aos princípios e regras gerais da limitação de direitos, liberdades e garantias: apenas são admissíveis as restrições que, previstas na lei, se mostrem necessárias para salvaguardar bens ou interesses constitucionalmente protegidos, não podendo afectar o conteúdo essencial dos direitos e devendo subordinar-se as exigências do princípio da proporcionalidade nas suas três dimensões; 3ª. O exercício do direito à liberdade de expressão do detido em prisão preventiva pode ser restringido para salvaguardar interesses processuais ligados a garantia das finalidades da prisão preventiva, à manutenção da disciplina, segurança e ordem do estabelecimento ou, ainda, a outros valores constitucionalmente relevantes, tais como o segredo de justiça; 4ª. Na ausência de lei densificadora das restrições, o eventual conflito entre o direito à liberdade de expressão do preso preventivamente e os valores ou bens jurídicos mencionados na conclusão anterior, terá de ser resolvido através de um processo de ponderação, norteado pela procura de soluções de harmonização e concordância práticas e limitado pelo princípio da proporcionalidade; 5ª. Em caso de inultrapassável conflito entre os direitos dos reclusos e a necessidade de acautelar os valores juridico-constitucionais referenciados, devem prevalecer, em última instância, estes valores, ainda que sempre dentro dos limites do princípio da proporcionalidade e do respeito pelo reduto ultimo intransponível constituído pela dignidade humana; 6ª. A decisão que em concreto determine qualquer restrição ao exercício do direito a liberdade de expressão, seja judicial seja administrativa, deverá estar devidamente fundamentada, com explicitação dos motivos de facto e de direito que condicionam o sentido da decisão (artigos 97°, nº 4, do Código de Processo Penal e 125° do Código do Procedimento Administrativo); 7ª. Nos contactos do recluso preventivo com a comunicação social, em especial quando se trate de entrevistas escritas, aplica-se, por analogia e com as devidas adaptações, o regime que disciplina o exercício do direito a correspondência (artigos 42°, 43° e 46° do Decreto-Lei nº 265/79); 8ª. No caso de recluso definitivamente condenado, alem da observância dos pressupostos orgânicos, formais e materiais mencionados nas conclusões 2ª, 4ª, 5ª e 6ª, o direito a liberdade de expressão apenas pode ser restringido para salvaguardar a disciplina, segurança e ordem do estabelecimento e a finalidade de execução da pena; 9ª. O recluso em prisão preventiva pode ver mais limitado o exercício do direito a liberdade de expressão, mormente no seu relacionamento com os órgãos de comunicação social, por razões que se prendem com a necessidade de acautelar as finalidades da medida de coacção e o segredo de justiça; 10ª. Nos contactos pessoais dos reclusos com os órgãos de comunicação social, cabe à Administração Prisional, em qualquer caso, decidir em matéria de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento; 11ª. Tratando-se de recluso em prisão preventiva, ao estatuído na conclusão 10ª, acresce que a fiscalização e controlo dos interesses ligados a salvaguarda das finalidades da prisão preventiva e o segredo de justiça (artigo 204° do Código de Processo Penal e artigo 20°, nº 1, da Constituição) cabe ao Ministério Publico, ao juiz de instrução ou do julgamento, conforme a questão se coloque na fase do inquérito, da instrução ou do julgamento, respectivamente, sendo que havendo restrições aos direitos, liberdades e garantias elas devem ser objecto de decisão jurisdicional, se suscitadas por quem para tanto tiver legitimidade” (cfr. Doc. 4); k) Aquele Parecer foi homologado por despacho da Ministra da Justiça de 22.9.2003 (cfr. Doc. 4); l) Em 22.9.2003, a Ministra da Justiça indeferiu o recurso hierárquico referido em h) com o despacho do seguinte teor, que é o acto contenciosamente impugnado: “Em conformidade com o teor do parecer nº 60/2003, de 10 de Julho, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, que homologuei, indefiro o recurso hierárquico interposto pelo recluso A... do despacho do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais, de 23 de Abril de 2003, que proibiu o mesmo recluso de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social, por considerar que o despacho em causa não padece do vício de violação de lei, atenta em particular a conclusão 10ª daquele Parecer e respectivos fundamentos” (cfr. Doc. 3). 2.2. O primeiro dado que as peças produzidas neste processo revelam é a diversa interpretação do acto recorrido. O recorrente considera-o uma “uma proibição de forma geral, absoluta e irrestrita” de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social (p. ex., artigo 15.º da petição, conclusão B das alegações), o que, só por isso, viola o princípio da proporcionalidade (p. ex., artigo 16.º, conclusão K). Além do mais, entende que valora “razões atinentes à perturbação do inquérito”, o que gera usurpação de poder (p. ex., artigo 17.º, conclusões G e H). A autoridade recorrida considera, diversamente, que o acto “não foi proferido em abstracto ou genericamente” (p. ex., conclusões a) e d) das alegações), que os motivos determinantes se reconduzem a matéria de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento, pelo que não existiu usurpação de poderes (p. ex., conclusões c) e e)). Do mesmo modo, a digna magistrada do Ministério Público neste Tribunal aprecia o acto como proferido em função da disciplina, ordem e segurança do estabelecimento prisional, e não das finalidades do inquérito, não havendo, por isso, usurpação de poder, nem tendo havido violação do princípio da proporcionalidade. Esta diferente visão do acto administrativo sob recurso não resulta de um qualquer arbítrio dos intervenientes processuais, mas é consequência de um problema ligado à fundamentação do acto. É a dificuldade na percepção da fundamentação, como se verá em seguida, que origina, a nosso ver, a diferente interpretação do mesmo. Ora, sem a determinação exacta do alcance do acto não é possível proceder à averiguação dos vícios que lhe vêm imputados. É que a bondade dessa imputação depende, desde logo, da correcção na interpretação do acto. Nestas condições, não deixando de considerar o disposto no artigo 57.º da LPTA e a ordem de apreciação requerida pelo recorrente, há, no caso, que iniciar a apreciação pela análise do alegado vício de falta de fundamentação [neste sentido, entre muitos, o Ac. do Pleno de 5.6.2000, rec. 43.085 (em Apêndice – Diário da República, de 16.10.2002, pág. 732) e em subsecção, os acs. de 13.5.93, rec. 31642 (Apêndice de 19.8.96, pág. 2546), 22.9.94, rec. 32702 (Apêndice de 7.2.97 pág. 6322), 3.10.95, rec. 35128 (Apêndice de 30.4.98, pág. 7245), 7.3.2001, rec. 44548 (Apêndice de 21.7.2003, pág. 1910), 7.2.2002, rec. 47767 (Apêndice de 18.11.2003, pág. 1002)]. 2.2.1. Impõe-se recordar que o acto sob recurso indeferiu recurso hierárquico do seguinte despacho do Director-Geral dos Serviços Prisionais: “Ontem, 22 de Abril, mandei notificar o recluso A... de que estava proibido de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social, na sequência de pedido que me havia sido dirigido nesse sentido por uma estação televisiva e da informação recebida de que outros órgãos de comunicação o mesmo pretendiam. Para a formação da decisão ouvi o Ministério Público. Transmiti verbalmente ao substituto da Directora do EP junto da Polícia Judiciária a minha decisão que dela notificou o recluso. Os termos da notificação, por lapso, atribuem a determinação ao Ministério Público, enquanto autoridade judiciária competente. Para clarificação e fixação do decidido reafirmo proibição antes expressa com os fundamentos seguintes. 1 - É prática genericamente assumida nos Serviços Prisionais, conhecida dos jornalistas, o ser proibida a concessão de entrevistas por parte de reclusos em prisão preventiva por razões ligadas à especial condição em que se encontram, de uniformidade de tratamento dos reclusos nessa situação, e de defesa da manutenção do segredo de justiça, nos casos em que tal se justifica. Estão, ainda, subjacentes a tal prática razões ligadas ao normal funcionamento dos Estabelecimentos Prisionais que pressupõe a existência de ambiente preservado, tanto quanto possível, de agitações facilmente geradas pelo desejo de cada recluso em ver a sua situação tratada de forma excepcional, e em que se deve evitar a abertura de precedentes que possam levar a possíveis perturbações. 2 – Dada a mediatização e natureza do caso em apreço, foi ouvido o Ministério Público, enquanto titular do inquérito, que se pronunciou negativamente quanto à autorização de realização de qualquer entrevista, essencialmente por entender existir perturbação do decurso do inquérito e perigo de alarme social e por não advir da proibição qualquer prejuízo para as garantias da defesa do arguido, para além de serem os tribunais o lugar próprio para a realização de julgamentos. Não é possível ao Director Geral deixar de valorar tal entendimento que reforça o sentido do explanado no primeiro fundamento” Sob requerimento do interessado, o mesmo Director-Geral informou: “(...) informo que o meu despacho foi proferido ao abrigo do art. 209º nº 2 do D.L. nº 265/79, de 1 de Agosto, conjugado com o art. 204º do Código de Processo Penal”. E o acto de indeferimento, contenciosamente impugnado, teve o seguinte teor: “Em conformidade com o teor do parecer nº 60/2003, de 10 de Julho, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, que homologuei, indefiro o recurso hierárquico interposto pelo recluso A... do despacho do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais, de 23 de Abril de 2003, que proibiu o mesmo recluso de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social, por considerar que o despacho em causa não padece do vício de violação de lei, atenta em particular a conclusão 10ª daquele Parecer e respectivos fundamentos”. Finalmente, a sobredita conclusão 10ª do Parecer nº 60/2003 reza assim: “10ª. Nos contactos pessoais dos reclusos com os órgãos de comunicação social, cabe à Administração Prisional, em qualquer caso, decidir em matéria de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento”. Não se apresenta sob qualquer discussão que o acto de proibição de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social restringe direitos do destinatário, pelo que se exige a sua fundamentação. Por sua vez, o acto que indefere recurso hierárquico sobre um primário acto proibitivo requer fundamentação por ser proibitivo e decisor de recurso - artigo 124.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código do Procedimento Administrativo (CPA). No caso dos autos, a fundamentação da proibição determinada ao ora recorrente há-de recolher-se na conjugação do acto primário, o do director-geral dos Serviços Prisionais, com o acto de indeferimento do recurso hierárquico dele interposto. 2.2.2. Começando por observar o indeferimento do recurso hierárquico, que é o acto impugnado neste recurso contencioso, verifica-se que se sustenta num parecer que não foi produzido para a resolução do concreto recurso hierárquico. Na verdade, se bem que o pedido de parecer solicitado ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República (CCPGR) pela Ministra da Justiça, sob sugestão do Director-Geral dos Serviços Prisionais, tenha tido como causa próxima “o interesse manifestado por jornalistas da TVI e da RTP em entrevistar um grupo de presos preventivos no âmbito do denominado «processo de pedofilia da Casa Pia»” (cfr. VI do parecer), o que foi pedido ao CCPGR foi que intentasse responder às seguintes questões: “Pode o recluso, em situação de prisão preventiva, ver o seu o seu direito de livre expressão ser condicionado? Em que medida? Por quem? Há alguma diferença de regime relativamente ao recluso já condenado?” (cfr. final de I do parecer). E todo o aviso do CCPGR está delineado para responder às questões colocadas, num quadro genérico, abstraindo da análise de uma concreta situação, nomeadamente, do recurso hierárquico apresentado pelo ora recorrente à Ministra da Justiça. Do mesmo modo, as conclusões que finalizam aquele parecer são formuladas em tese geral, sem cuidar de saber da sua aplicação a este ou àquele caso concreto. Assim, quando o acto impugnado se firma nas conclusões do Parecer n.º 60/2003 do CCPGR, em particular na conclusão 10.ª e seus fundamentos, está a firmar-se numa doutrina jurídica. Está a firmar-se na doutrina de um parecer como se poderia firmar na doutrina expressa num qualquer compêndio jurídico, produzido, ele, também, sem a finalidade de solucionar um caso concreto. Apropria-se, pois, de uma certa interpretação do direito, e considera-a aplicável ao caso. O acto impugnado, fundamenta-se, assim, de direito, no quadro jurídico tal como expresso no parecer do CCPGR. Sublinhe-se que o acto impugnado não apela a qualquer outro fundamento próprio dele, não apela a qualquer informação ou parecer que tenham sido produzidos em sede de instrução do recurso hierárquico. O acto cuidou, apenas, de saber se o acto primário, nos termos por ele mesmo configurados, tinha cobertura legal, e encontrou-a na sustentação do parecer do CCPGR a que faz apelo. Numa situação destas, poder-se-ia pensar que ficava completamente intocado o acto primário. Com efeito, nos termos do artigo 274.º do CPA, “O órgão competente para conhecer o recurso pode, sem sujeição ao pedido do recorrente, salvas as excepções previstas na lei, confirmar ou revogar o acto recorrido; se a competência do autor do acto não for exclusiva, pode também modificá-lo ou substituí-lo”. Tratar-se-ia, no caso, de pura e simplesmente ter havido confirmação do acto primário. Só que, nos termos em que os dois actos se apresentam, afigura-se que a fundamentação apresentada pelo acto impugnado para manter o acto primário não é isenta de consequências quanto à preservação ou alteração da fundamentação do acto primário. Como é sublinhado no parecer da EMMP neste Tribunal, o acto impugnado embora tenha mantido o acto primário, “fê-lo por razões não totalmente coincidentes com aquelas em que se fundou o despacho do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais”. Os termos em que se conjugam as razões de um e de outro é que são complexos. Vejamos. 2.2.3. O despacho de proibição do director-geral dos Serviços Prisionais, declaradamente inserido numa prática dos Serviços Prisionais, apresenta dois vectores fundamentadores: o primeiro está ligado, em geral, à prevenção de perturbações no funcionamento do estabelecimento, ou, pelo menos, não cuida das finalidades do processo em que foi determinada a prisão; o segundo considera as finalidades do processo penal e do segredo de justiça do processo em que a prisão foi decretada. O primeiro vector quis o acto do director-geral alicerçar no artigo 209.º, n.º 2, do DL n.º 267/79; o segundo vector está suportado, ainda, nesse preceito e no artigo 204.º do CPP. Ora, o Parecer do CCPGR em que o acto impugnado se sustenta para afirmar a legalidade do acto primário arredou, por completo, a possibilidade de caber à Administração Prisional a fiscalização e controlo dos interesses ligados à salvaguarda da prisão preventiva e o segredo de justiça (cfr. conclusão 11). E tal exclusão foi acolhida pelo acto da Ministra da Justiça quando, invocando a homologação do Parecer, se alberga, em particular, na respectiva conclusão 10.ª, isto é, em razões de disciplina, ordem e segurança. Todavia, por um lado, o acto ministerial não procede, ele mesmo, a nova redacção da proibição, a uma nova textualização das razões de facto ou a uma limitação expressa das razões de facto do acto primário em abstracto susceptíveis de colher respaldo no quadro legal a que faz apelo; por outro lado, o acto primário invoca as duas ordens de razões, em conjugação. Neste quadro, não é discernível em que termos, sob que exacta justificação, se verifica, finalmente, a proibição de contactos, além de que se não sabe se, tendo somente em conta as finalidades de disciplina e segurança, ainda assim, o acto primário proibitivo teria sido praticado. O menos que se pode dizer é que se fica perante uma proibição cuja fundamentação de facto, revelada pelo acto primário, conjugada com a fundamentação de direito, expressa pelo acto secundário, se revela obscura e contraditória, incapaz de esclarecer as concretas razões que a determinam. 2.2.4. A debilidade da fundamentação apresentada revela-se, ainda, se observarmos a proibição sob outro ângulo. Retenha-se a fundamentação de facto enunciada no acto primário (como se disse, a única que está expressa) e proceda-se à sua divisão, para efeitos de análise, em duas categorias: os pressupostos ou antecedentes, os motivos. Pressupostos ou antecedentes: “pedido já dirigido”, “informação de que outros órgãos o pretendiam”. Não há referência gramatical à única comunicação que o ora recorrente, e destinatário da proibição, dirigiu à directora do estabelecimento prisional em que se encontrava encarcerado. Recorde-se o teor daquela comunicação: “Para conhecimento venho comunicar que responderei a uma entrevista, solicitada e respondida por escrito, para o semanário Expresso a ser publicada esta ou na próxima semana. Será publicada na Revista Única que faz parte do corpo do jornal”. Poderia ficar a dúvida sobre se aquela comunicação chegou a ser antecedente do acto. No entanto, os elementos fornecidos, designadamente, a auscultação do Procurador da República, com referência expressa à comunicação do interessado, permitem perceber que ela foi, também, um antecedente do acto. Os motivos: a prática genericamente assumida de proibição, uniformidade de tratamento dos reclusos, evitar a abertura de precedentes que possam levar a possíveis perturbações, evitar a perturbação do decurso do inquérito em que o recluso é arguido, perigo de alarme social e por não advir da proibição qualquer prejuízo para as garantias da defesa do arguido. Também em sede de motivos se poderia pensar existir uma total ausência de consideração da dita comunicação do ora recorrente. Todavia, ainda aqui se pode admitir que o acto a ponderou, quando, no ponto 2, aponta “a mediatização do caso em apreço” e a posição tomada pelo MP. É que, atentos os já referidos termos da auscultação do MP, pode supor-se que, também em sede de motivação, aquela entrevista terá sido tida em conta. Mas esta suposição tem que limitar-se à vertente que, no acto, respeita à preservação das finalidades do processo penal, a qual, como se salientou, não encontra abrigo na fundamentação de direito que o acto impugnado acolhe. No que respeita às finalidades de disciplina, ordem e segurança, o acto apenas procede à indicação de uma linha genérica, uma espécie de directriz, uma mecânica aplicação de uma espécie de regra de execução permanente, sem consideração do caso concreto. Na sua vertente concreta, na ponderação da ressonância da entrevista comunicada pelo recorrente sobre as condições de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento prisional, o despacho é completamente omisso. Tudo não passa da aplicação de prática anteriormente seguida e “do conhecimento dos jornalistas”, como se diz. 2.2.5. A pergunta inevitável é esta: Em que é que a entrevista escrita cuja intenção de conceder foi comunicada pelo recorrente poderia perturbar a disciplina, ordem e segurança do estabelecimento prisional? Trata-se de uma interrogação, frise-se, dirigida ao acto. É uma pergunta dirigida a perceber o que habitualmente se designa pelo iter cognoscitivo seguido pelo acto para chegar à decisão. Só na medida em que exterioriza esse itinerário cumpre o acto o seu dever de fundamentação. Só no conhecimento desse itinerário pode o interessado decidir, em plena consciência, aceitar ou atacar o acto. Sem se conhecer as razões do acto, o ataque que se lhe dirige é um ataque por antecipação e por cautela. É que é o acto que não permite, sequer, ao destinatário decidir-se pela sua consciente aceitação. No processo instrutor apenso aos autos, encontra-se junta a Informação n.º 37/03, do Gabinete Técnico-Jurídico da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais que serviu para instruir o recurso hierárquico. Esta informação, embora não tenha sido considerada no acto impugnado, tem uma passagem que ajuda a esclarecer algum equívoco que possa existir sobre a matéria. Escreve-se aí: “III.III Por outro lado, tal proibição compreende-se no âmbito da execução prevista no art. 209 n.º 2, do Dec-Lei 265/79, até porque o recorrente não fundamenta porque tal proibição não é indispensável à finalidade da prisão preventiva nem necessária à manutenção da disciplina, segurança e ordem no Estabelecimento, razões invocadas no caso e assumidas na prática em situações semelhantes” Pois bem, num caso de restrição de direitos fundamentais, não é o destinatário da medida restritiva que tem de revelar que a restrição é desnecessária, é, antes, a medida restritiva que se tem de revelar necessária para salvaguarda de outros direitos, e, por isso, têm de ser enunciadas as razões que a alicerçam. Isto mesmo foi indicado inequivocamente no parecer do CCPGR homologado pela autoridade recorrida, e é, aliás, condição da verificação do respeito do princípio da proporcionalidade na aplicação da medida. Nos seus próprios termos, a proibição determinada insere-se numa “prática genericamente assumidas nos Serviços Prisionais”, “ligada ao normal funcionamento dos Estabelecimentos Prisionais”. É, pois, uma prática em relação a todos os estabelecimentos prisionais. Todavia, o artigo 209.º, n.º 2, do DL n.º 265/79, remete para a disciplina, segurança e ordem do estabelecimento onde se encontra o detido. Não é possível, portanto, fundar o acto numa prática, em geral. Contudo, sobre as características do estabelecimento prisional onde se encontrava o ora recorrente e sobre o esquema de disciplina, segurança e ordem nele implantados, e que poderiam ser perturbados, nenhuma palavra no despacho. Ignora-se, assim, exactamente, os pressupostos de facto tidos em conta. Por isso, não se pode, mesmo, controlar a correcção dos pressupostos, porque são desconhecidos. Na mesma senda omissiva, nenhuma distinção é feita entre uma entrevista exigindo a entrada especial de elementos exteriores, a montagem de equipamento, e uma entrevista em que o entrevistado se limita a responder a um questionário, que pode ser endossado ao entrevistado e devolvido ao entrevistador, por diversos meios, aparentemente não perturbadores, como, por exemplo, em papel transportado por qualquer visitante nas horas normais de visitas e recebido nessas mesmas ocasiões. Consequentemente, tem razão o recorrente quando, logo na petição, sublinhou a “ausência de qualquer explicitação do fundamento fáctico relativo às razões de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento” (23.º). 2.2.6. Esta total ausência de exteriorização da concreta consideração da entrevista comunicada pelo interessado e, consequentemente, da sua repercussão na disciplina, ordem e segurança não encontra qualquer suprimento no acto impugnado. Diga-se, até, que é essa ausência de consideração que pode explicar a contradição que acaba por viciar, ainda aqui, a sua fundamentação. Na verdade, acolhendo-se o acto impugnado no Parecer n.º 60/2003, do CCPGR, se tivesse tido em conta a dita entrevista teria tido que a ressalvar na proibição que manteve, pois essa seria a consequência imediata da conclusão 7.ª desse parecer, cujo teor se recorda: “7ª. Nos contactos do recluso preventivo com a comunicação social, em especial quando se trate de entrevistas escritas, aplica-se, por analogia e com as devidas adaptações, o regime que disciplina o exercício do direito a correspondência (artigos 42°, 43° e 46° do Decreto-Lei nº 265/79)”. Ou seja, também tem aqui razão o recorrente quando aponta a incongruência da fundamentação, sendo “manifestamente contraditória com o teor integral do próprio Parecer em que supostamente se baseia (cfr. 149. das alegações). 2.2.7. Por todo o exposto, não satisfaz a fundamentação apresentada. A sua debilidade caracteriza-se, por um lado, por obscuridade e contradição entre a fundamentação de facto e de direito, que equivale a falta de fundamentação, conforme o artigo 125.º, n.º 2 do CPA, e, por outro lado, pela ausência total de explicitação das razões concretas explicativas da proibição no que respeita à única entrevista que o ora recorrente manifestou intenção de conceder. Esta falta de fundamentação é, como se observou, de repercussão vital para a compreensão do próprio sentido integral do acto, e, assim, para a discussão que no processo se trava entre a sua natureza de proibição geral e abstracta ou de proibição localizada, para a determinação da pelo recorrente denominada usurpação de poder, para a apreciação da proporcionalidade da medida, para a determinação do invocado vício de violação de lei. 3. Nos termos expostos, sem conhecimento dos demais vícios imputados, concede-se provimento ao recurso e anula-se o acto recorrido, por vício de forma por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 124.º, n.º 1, alíneas a) e b), 125.º e 135.º do Código do Procedimento Administrativo. Sem custas. Lisboa, 7 de Outubro de 2004. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Políbio Henriques – Rosendo José (vencido cfr. declaração junta). Considero que o acto recorrido deve entender-se no contexto em que foi proferido como tendo acolhido não só a doutrina do Parecer da PGR mas também o acto primário e as razões de decidir nele invocadas. E, assim interpretado entende-se que o acto não tem que ser um modelo de clareza, bastando a suficiência expositiva e concretizadora dos valores substanciais em que assenta. No caso, o acto indica as razões determinantes em que assentou que concretiza em interesses da administração prisional para o bom funcionamento do estabelecimento que relevam para o caso concreto. Parece-nos excessivo interpretar o acto recorrido como um acto genérico desprendendo-o inteiramente do seu texto e da decisão que comporta num certo contexto de facto de interditar aquela entrevista que foi comunicada pelo recorrente e proibida. Discordo, portanto, da anulação decretada com fundamento em falta de clareza ou deficiência de fundamentação do acto recorrido. Lisboa, 7 de Outubro de 2004. Rosendo Dias José.

Sumário

II- Está viciado por falta de fundamentação o acto que determina a um preso preventivo a proibição de concessão de entrevistas a órgãos de comunicação social não explicitando essa proibição uma única razão concreta para a proibição da única entrevista que esse preso tinha comunicado querer conceder.

Texto Integral

Acordam em subsecção, na secção do contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. A..., casado, detido no Estabelecimento Prisional de Lisboa, veio interpor recurso contencioso do despacho da Ministra da Justiça de 22 de Setembro de 2003, que indeferiu o recurso hierárquico interposto do despacho do Director Geral dos Serviços Prisionais, de 23 de Abril de 2003, que o proibiu de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social.

Imputa ao acto usurpação de poder, violação do princípio da proporcionalidade, falta de fundamentação, violação de lei.

Requer que se proceda, primeiro, à “apreciação dos vícios geradores de nulidade – ofensa de direito fundamental e usurpação de poder – e, depois, dos que consubstanciam anulabilidade, começando pelo vício de forma e, finalmente, o vício de violação de lei” (artigo 28.º da p.i.).

1.2. Na resposta, a autoridade recorrida pronunciou-se pelo não provimento do recurso.

1.3. Foi cumprido o artigo 67.º do RSTA.

1.4. Nas suas alegações, o recorrente manteve quanto alegou no requerimento de interposição do recurso, e concluiu:

“A. Não se põe em causa que podem existir restrições aos contactos de presos preventivos com a comunicação social, quer decorrentes de concretas razões de segurança, ordem e disciplina do estabelecimento prisional, quer estabelecidas pelo Juiz de Instrução Criminal em função de razões processuais relevantes.

B. Mas não se aceita que o Director Geral dos Serviços Prisionais ou o Ministro da Justiça, sem uma justificação fáctica concreta, estabeleçam uma proibição geral, absoluta e irrestrita de contactos de um preso preventivo com a comunicação social, como acontece no caso dos autos, com a agravante, que se verifica, de ainda por cima se reportarem a razões de natureza processual.

C. O despacho de 23 de Abril, sancionado pelo despacho recorrido, que o manteve, valorou razões atinentes ao processo-crime em que é arguido o Recorrente, fundando-se em parecer requerido ao Ministério Público e referindo, de forma genérica, “ser proibida a concessão de entrevistas por parte de reclusos em prisão preventiva por razões ligadas à especial condição em que se encontram, de uniformidade de tratamento dos reclusos nessa situação e defesa da manutenção do segredo de justiça, nos casos em que tal se justifica”.

D. Nos termos expostos, a proibição imposta ao Recorrente de “dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social” constitui uma proibição de contactos, expressamente prevista no artigo 200.º n.º1 al. d) C.P.P. como medida de coacção.

E. Trata-se de uma medida de segurança criminal, que apenas pode ser decretada pelo Juiz de Instrução Criminal, o juiz das liberdades, pois “os tribunais judiciais são os órgãos competentes para decidir as causas penais e aplicar penas e medidas de segurança criminais” (artigo 1.º C.P.P), e “compete ao juiz de instrução… exercer as funções jurisdicionais relativas ao inquérito” (artigo 17.º idem).

F. Nem a Autoridade Recorrida, nem o Director Geral dos Serviços Prisionais podiam substituir-se aos tribunais: a Autoridade Recorrida exerce o poder administrativo, não exerce o poder judicial.

G. Assim, o acto recorrido usurpou poderes que não são administrativos mas sim, caracterizadamente, judiciais, isto é, poderes para aplicar penas e medidas de segurança. Poderes que a Autoridade Recorrida não tem.

H. O acto recorrido constitui uma grave violação do princípio da separação de poderes, consagrado na Constituição (artigo 111.º n.º1 C.R.P.), e da competência dos tribunais judiciais (artigo 202.º C.R.P. e artigo 1.º C.P.P.), pelo que sofre do vício de usurpação de poder, sendo nulo nos termos do artigo 133.º, n.º2, al. a) C.P.A

I. O artigo 37.º da Constituição garante ao Recorrente o direito à liberdade de expressão, direito esse que, nos termos do regime dos direitos, liberdades e garantias resultantes da Constituição “são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas” (artigo 18.º n.º1 C.R.P.).

J. Pelo facto de se encontrar detido o Recorrente não perde os seus direitos fundamentais, que apenas podem ser restringidos na medida directa em que tal seja necessário à manutenção da segurança e ordem do estabelecimento prisional, o que no caso dos autos não se encontra justificado.

K. A proibição geral, absoluta e irrestrita imposta ao Recorrente não é directamente necessária à segurança e ordem dos estabelecimentos prisionais, não estando, no caso concreto, justificada com razões concretas, sendo, por isso, inadequada, desnecessária e desproporcional e violando o princípio da proporcionalidade, consagrado na Constituição, segundo o qual quaisquer restrições aos direitos fundamentais devem “limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (artigo 18.º n.º2 C.R.P.).

L. A proibição imposta ao Recorrente equivale, ademais, a uma injustificada censura que anula completamente o seu direito à liberdade de expressão, consagrado no artigo 37.º da Constituição e no artigo 10.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

M. Por violar gravemente o conteúdo essencial dos direitos fundamentais do Recorrente, conteúdo esse que constitui um núcleo irredutível a ser protegido pelo Estado de Direito democrático, o acto recorrido está inquinado de nulidade nos termos do artigo 133.º n.º 2 al. d) C.P.A.

N. É notória a contradição entre a decisão emitida e o teor do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República invocado como fundamentação pelo despacho recorrido. Este vem aduzir como principal fundamento a Conclusão 10ª do referido Parecer, Conclusão essa descontextualizada e alvo de uma interpretação errónea.

O. A um tempo, porque esquece as conclusões 2ª a 5ª, que prevê que as limitações à liberdade de expressão dos presos preventivos se subordinem às exigências de um princípio de proporcionalidade, o que não acontece; a outro tempo, porque ignora a conclusão 6ª, que estipula que a decisão em concreto deve explicitar os motivos de facto e de direito que condicionam o seu sentido, o que não se verifica; finalmente, porque escamoteia que essa mesma conclusão 10ª está sobretudo pensada para contactos presenciais, existindo um regime específico para as entrevistas escritas, tal como está referido na conclusão 7ª, sendo certo que a situação factual concreta do Recorrente tinha a ver com uma entrevista escrita.

P. A fundamentação aduzida é manifestamente insuficiente, obscura e contraditória, não estando baseada em factos concretos e não permitindo alcançar a sua concreta justificação, o que nos termos do artigo 125.º n.º 2 C.P.A. equivale à sua falta. Tal falta de fundamentação é um vício de forma gerador de anulabilidade, nos termos do artigo 135.º C.P.A., conjugado com os artigos 124.º e 125.º do mesmo diploma.

Q. Do supracitado artigo 209.º do Decreto-Lei n.º 265/79 não resulta qualquer poder para restringir – de forma geral, absoluta e irrestrita – o exercício do direito à liberdade de expressão dos reclusos, nem para proibir – de forma geral, absoluta e irrestrita – o Recorrente de contactar com a comunicação social.

R. Pelo contrário, aquele preceito veda às autoridades prisionais cercear indevidamente os direitos fundamentais dos reclusos, em concordância com a garantia constitucional dos mesmos, se tal não for “estritamente indispensável à sua finalidade [da prisão preventiva] e à manutenção da segurança e da ordem no estabelecimento”.

S. Existe um erro quanto à base legal sobre a qual a decisão foi tomada, aplicando-se uma norma não susceptível de ser invocada na situação em causa – em que está em causa uma proibição geral, absoluta e irrestrita – nem de justificar a proibição – nos termos em que foi formulada – imposta ao Recorrente, pelo que o acto recorrido sofre do vício de violação de lei, que o enferma de anulabilidade, nos termos do artigo 135.º do C.P.A

Nestes termos e nos melhores de Direito deve o presente recurso ser julgado procedente, concluindo-se, como na petição de recurso, que aqui se dá por reproduzida, que deve o acto ser declarado nulo ou, se assim não se entender, anulado”.

1.5. A autoridade recorrida produziu alegações, remetendo para a fundamentação da resposta e concluindo:

“a) O acto impugnado não padece da nulidade invocada, na medida em que o despacho do Ex.mo Director-Geral dos Serviços Prisionais por aquele sancionado não foi proferido em abstracto ou genericamente, antes foi determinado por um pedido concreto de uma estação televisiva, bem como pela "... informação recebida de que outros órgãos de comunicação o mesmo pretendiam ...".

b) Pelo que tal despacho tem que ser interpretado e entendido como reportado àquelas suas causas determinantes conforme claramente enunciado nos seus considerando introdutórios.

c) E esses seus motivos determinantes reconduzem-se a "...matéria de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento..." as quais, atentas as razões concretas e específicas relativas à pessoa do recorrente e ao processo judicial em que é arguido são válidas quando estava em causa o pedido concreto da entrevista apresentado, como na eventualidade de pedidos idênticos que se acrescentava como pretendendo ser formulados por outros órgãos de comunicação social.

d) No contexto descrito e atenta a fundamentação invocada apresenta-se, salvo melhor opinião, como afastada a pretensa nulidade decorrente da formulação do despacho em crise como "...geral, absoluto e irrestrito...".

e) Do mesmo modo improcedendo a sua invocada nulidade decorrente de ter sido proferido com usurpação de poderes.

f) Efectivamente, atentos aqueles seus motivos determinantes e fundamentação - salvaguarda da disciplina, ordem e segurança do estabelecimento - a competência para a sua prolação radica na Administração Prisional, conforme decorre da conclusão 10ª do Parecer n.º 60/2003, de 10 de Julho do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República.

g) Conclusão essa formulada na sequência do conteúdo do Parecer em que se insere e em cujo ponto 2.3.1, claramente, se refere que "... Em consequência do exposto não se afigura, em regra, compaginável com a salvaguarda dos interesses em jogo conceber que um preso, sobretudo, preventivo, possa, por exemplo, em directo para a televisão ou para a rádio, dar uma entrevista ou ser alvo de uma reportagem...”.

h) Acresce que o despacho em apreço não se reporta ou funda em qualquer parecer do Ministério Público que carecesse de ser sancionado pelo juiz de instrução, nada obstando a que a Administração Prisional, considerando o melindre da situação e os interesses em jogo, tenha optado por, previamente à decisão a proferir, colher o parecer do Ministério Público sobre a pretensão em apreço.

i) A tal auscultação não pode ser conferido outro alcance que não esse, meramente cautelar, daí não sendo legítimo extrapolar para que a decisão a proferir radica em razões ou motivos associados ao inquérito, mas, tão-só, e conforme conclusão c., em razões de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento prisional.

j) Do mesmo modo improcede o alegado vício de forma por falta de fundamentação.

l) Com efeito, ainda que se possa admitir que, na sua formulação, a fundamentação invocada se apresente como pouco precisa, a verdade é que os motivos nela contidos são de aplicação directa e automática ao caso em apreço, não sendo lícito ao intérprete suscitar quaisquer dúvidas sobre o seu conteúdo e alcance.

m) O que permite concluir pela suficiência da sua fundamentação”.

1.5. A EMMP emitiu o seguinte parecer:

“Vem o presente recurso contencioso interposto do acto da Senhora Ministra da Justiça, de 2003.09.22, que indeferiu o recurso hierárquico interposto do despacho do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais, de 2003.04.23, que decidiu proibir o recorrente, então detido no Estabelecimento Prisional da Polícia Judiciária de Lisboa, de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social.

Na análise da censura que é dirigida ao acto impugnado começaremos pelo vício de usurpação de poder.

Não nos parece que deva ser julgado procedente este vício.

Muito embora o acto recorrido tivesse mantido a referida proibição, fê-lo por razões não totalmente coincidentes com aquelas em que se fundou o despacho do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais.

O acto contenciosamente impugnado, conforme revela o seu teor, manteve o despacho do Senhor Director-Geral, por considerar que este despacho não padecia do vício de violação de lei que lhe era imputado, atenta em particular a conclusão 10ª do parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n° 60/2003, de 10.07.

Refere esta conclusão que "nos contactos pessoais dos reclusos com os órgãos de comunicação social, cabe à Administração Prisional, em qualquer caso, decidir em matéria de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento".

A referida proibição foi, assim, mantida, por razões de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento. A estes motivos se reporta o despacho hierarquicamente recorrido ao considerar: "é prática genericamente assumida nos Serviços Prisionais, conhecida dos jornalistas, o ser proibida a concessão de entrevistas por parte de reclusos em prisão preventiva por razões ligadas à especial condição em que se encontram; estão, ainda, subjacentes a tal prática razões ligadas ao normal funcionamento dos Estabelecimentos Prisionais que pressupõe a existência de ambiente preservado, tanto quanto possível, de agitações facilmente geradas pelo desejo de cada recluso em ver a sua situação tratada de forma excepcional, e em que se deve evitar a abertura de precedentes que possam levar a possíveis perturbações".

Sendo assim, atenta a restrição dos motivos da referida proibição, operada pelo acto da Senhora Ministra, não nos parece que o acto do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais extravase o âmbito das atribuições desta entidade, exercidas sob a direcção da Senhora Ministra da Justiça, pelo que, a nosso ver, nem esse acto, nem o acto contenciosamente impugnado, que o manteve, enfermam de vício de usurpação de poder.

Passemos, agora, à análise do vício de violação de lei por violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no art° 18°, n° 2, da CRP, e, do direito fundamental à liberdade de expressão consagrado no art° 37° da CRP e no art° 10° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Conforme refere o parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República acima citado (junto ao processo, de fls 18 a 85, e, interessando neste caso particularmente fls 78 e 79), a competência para velar pela ordem, disciplina e segurança cabe aos órgãos responsáveis pelos estabelecimentos prisionais (director, sob a supervisão do director-geral e a direcção do Ministro da Justiça) e a salvaguarda destes valores justifica as compressões mais ou menos profundas aos direitos fundamentais dos reclusos consagradas em várias normas do Decreto-Lei n° 265/79, adiantando depois o mesmo parecer que tais considerações se aplicam relativamente aos reclusos preventivos.

Acontece que na situação concreta, como dá conta o despacho hierarquicamente recorrido, uma estação televisiva havia dirigido um pedido ao Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais no sentido de ser autorizada uma entrevista ao recorrente, sendo ainda aquela entidade informada de que outros órgãos de comunicação social pretendiam o mesmo. Como decorre do mesmo despacho, a proibição em causa inseriu-se numa prática já assumida nos Serviços Prisionais, havendo a intenção de evitar agitações geradas pelo desejo de cada recluso ver a sua situação tratada de forma excepcional relativamente à prática generalizada de proibição de concessão de entrevistas, sendo que ainda no mesmo despacho se reconhece a especial mediatização e natureza do caso em apreço.

Atenta a situação de recluso preventivo do recorrente, a circunstância de vários órgãos de comunicação social pretenderem entrevistá-lo, e, o fim de interesse público e valores tidos em vista com a medida tomada - a salvaguarda da ordem, disciplina e segurança do estabelecimento prisional - não nos parece que seja desrazoável tal medida, consubstanciada na restrição imposta ao recorrente de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social.

Afigura-se-nos, assim, que não se verificam os vícios em questão.

Cabe-nos, agora, analisar o vício de falta de fundamentação, por insuficiência, obscuridade e contradição.

Também não nos parece que ocorra este vício.

Os motivos que ditaram a proibição imposta constam do acto hierarquicamente recorrido, delimitados pelo acto contenciosamente impugnado, e, são revelados pela intenção que presidiu à decisão tomada.

Embora o acto do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais faça referência a uma prática genericamente assumida, para justificar a medida tomada relativamente ao caso concreto, entende-se que as razões em que assenta tal prática são as mesmas que justificam a proibição imposta ao recorrente: razões ligadas ao normal funcionamento do estabelecimento prisional que pressupõe a existência de ambiente preservado de agitações facilmente geradas pelo desejo de cada recluso em ver a sua situação tratada de forma excepcional e em que se deve evitar a abertura de precedentes que possam levar a possíveis perturbações.

Conforme tem sido afirmado pela jurisprudência deste STA, a fundamentação tem um carácter relativo, que varia conforme os casos e situações, mas visa sempre dar a conhecer o que se decidiu e porque se decidiu.

Parece-nos que neste caso está garantido o limite mínimo exigido para que o destinatário do acto fique esclarecido sobre as razões que ditaram o sentido da decisão administrativa”.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Consideram-se provados os seguintes factos, dando-se por integralmente reproduzidos os documentos em referência, que são os apresentados com a petição de recurso, salvo outra indicação:

a) Em 21.4.2003, o Recorrente comunicou à Directora do Estabelecimento Prisional da Polícia Judiciária a sua intenção de responder “a uma entrevista, solicitada e respondida por escrito, para o semanário Expresso a ser publicada esta ou na próxima semana” (cfr. Doc. 5);

b) Em 22.4.2003, o Director Geral dos Serviços Prisionais endereçou ao Procurador da República da 2.ª Secção do DIAP o ofício 167/03/GDG, do seguinte teor:

“Junto envio a V. Exa. uma comunicação dirigida à Directora do Estabelecimento Prisional junto da Polícia Judiciária pelo recluso A..., bem como um pedido feito pela RTP, referente ao mesmo recluso.

Solicito a V. Exa. se digne informar esta Direcção Geral sobre a posição da Autoridade Judiciária competente neste caso sobre o que é respectivamente comunicado e solicitado nos documentos referidos” (cfr., no Processo Instrutor apenso aos autos, o doc. identificado como “Anexo 6”);

c) O Procurador da República respondeu pelo ofício confidencial n.º 12837, de 22.4.2003 (cfr. Processo Instrutor apenso aos autos);

d) Pelo ofício n.º 1245, de 22.4.2003, do Inq. 1718/02.9JDLSB, 1.º juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, foi remetido ao jornalista ... da, TVI, cópia do despacho proferido pelo respectivo juiz sobre pedido de entrevista a ..., A... e ... (cfr. Processo Instrutor apenso aos autos);

e) Em 22.4.2003, o Recorrente foi notificado, por ..., em substituição da Directora do Estabelecimento Prisional da Polícia Judiciária, de que, “por decisão da autoridade judiciária competente, fica formalmente informado que está proibido de dar entrevistas ou prestar declarações destinadas a fins jornalísticos” (cfr. Doc. 6);

f) Em 24.4.2003, o Recorrente foi notificado do despacho do Director Geral dos Serviços Prisionais de 23.4.2003, do seguinte teor:

“Ontem, 22 de Abril, mandei notificar o recluso A... de que estava proibido de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social, na sequência de pedido que me havia sido dirigido nesse sentido por uma estação televisiva e da informação recebida de que outros órgãos de comunicação o mesmo pretendiam.

Para a formação da decisão ouvi o Ministério Público.

Transmiti verbalmente ao substituto da Directora do EP junto da Polícia Judiciária a minha decisão que dela notificou o recluso.

Os termos da notificação, por lapso, atribuem a determinação ao Ministério Público, enquanto autoridade judiciária competente.

Para clarificação e fixação do decidido reafirmo proibição antes expressa com os fundamentos seguintes.

1- É prática genericamente assumida nos Serviços Prisionais, conhecida dos jornalistas, o ser proibida a concessão de entrevistas por parte de reclusos em prisão preventiva por razões ligadas à especial condição em que se encontram, de uniformidade de tratamento dos reclusos nessa situação, e de defesa da manutenção do segredo de justiça, nos casos em que tal se justifica. Estão, ainda, subjacentes a tal prática razões ligadas ao normal funcionamento dos Estabelecimentos Prisionais que pressupõe a existência de ambiente preservado, tanto quanto possível, de agitações facilmente geradas pelo desejo de cada recluso em ver a sua situação tratada de forma excepcional, e em que se deve evitar a abertura de precedentes que possam levar a possíveis perturbações.

2- Dada a mediatização e natureza do caso em apreço, foi ouvido o Ministério Público, enquanto titular do inquérito, que se pronunciou negativamente quanto à autorização de realização de qualquer entrevista, essencialmente por entender existir perturbação do decurso do inquérito e perigo de alarme social e por não advir da proibição qualquer prejuízo para as garantias da defesa do arguido, para além de serem os tribunais o lugar próprio para a realização de julgamentos. Não é possível ao Director Geral deixar de valorar tal entendimento que reforça o sentido do explanado no primeiro fundamento” (cfr. Doc. 7);

g) Em 2.5.2003, o recorrente pediu ao Director-Geral dos Serviços Prisionais os elementos que constam do Doc. 8, nos quais se contam:

“Pedidos de entrevista, formulados por órgãos de comunicação social, a que se refere o despacho de v. Exa. de 23 de Abril”, “Parecer do Ministério Público tido em conta nos despachos de V. Exa. de 22 de Abril e 23 de Abril”, “Indicação da legislação de cujo comando emana a proibição em termos tão amplos quanto os comunicados”;

h) Em 12.5.2003, o Director Geral dos Serviços Prisionais respondeu (cfr. Doc. 9), dizendo “(...) dado o parecer do Ministério Público, do qual os argumentos essenciais constam do meu despacho de 23/04/2003, ter sido qualificado pela entidade que o proferiu como «confidencial», deverá a solicitada passagem de certidão ser dirigida àquela mesma entidade. (...) informo que o meu despacho foi proferido ao abrigo do disposto no artigo 209.º, n. 2 do Decreto-Lei n.º 265/79, de 1 de Agosto, conjugado com o artigo 204º do Código de Processo Penal (...)”.

Com a essa mesma resposta, juntou, entre o mais, um pedido da Rádio Televisão Portuguesa dirigido àquele DGSP para autorização de realização de uma entrevista com o recorrente;

i) Do despacho do Director-Geral dos Serviços Prisionais referido em e), o recorrente interpôs recurso hierárquico para a Ministra da Justiça;

j) Em 26.6.2003, o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República emitiu o Parecer n.º 60/03, que culminou com as seguintes conclusões:

“1ª Os reclusos encontram-se sujeitos a um estatuto especial, jurídico-constitucionalmente credenciado, que lhes assegura, a titularidade de direitos fundamentais, à excepção daqueles que seja indispensável limitar ou sacrificar para realização das objectivas e finalidades institucionais inerentes a esse estatuto;

2ª Os direitos, liberdades e garantias dos reclusos podem ser objecto de restrições, desde que obedeçam aos princípios e regras gerais da limitação de direitos, liberdades e garantias: apenas são admissíveis as restrições que, previstas na lei, se mostrem necessárias para salvaguardar bens ou interesses constitucionalmente protegidos, não podendo afectar o conteúdo essencial dos direitos e devendo subordinar-se as exigências do princípio da proporcionalidade nas suas três dimensões;

3ª O exercício do direito à liberdade de expressão do detido em prisão preventiva pode ser restringido para salvaguardar interesses processuais ligados a garantia das finalidades da prisão preventiva, à manutenção da disciplina, segurança e ordem do estabelecimento ou, ainda, a outros valores constitucionalmente relevantes, tais como o segredo de justiça;

4ª Na ausência de lei densificadora das restrições, o eventual conflito entre o direito à liberdade de expressão do preso preventivamente e os valores ou bens jurídicos mencionados na conclusão anterior, terá de ser resolvido através de um processo de ponderação, norteado pela procura de soluções de harmonização e concordância práticas e limitado pelo princípio da proporcionalidade;

5ª Em caso de inultrapassável conflito entre os direitos dos reclusos e a necessidade de acautelar os valores juridico-constitucionais referenciados, devem prevalecer, em última instância, estes valores, ainda que sempre dentro dos limites do princípio da proporcionalidade e do respeito pelo reduto ultimo intransponível constituído pela dignidade humana;

6ª A decisão que em concreto determine qualquer restrição ao exercício do direito a liberdade de expressão, seja judicial seja administrativa, deverá estar devidamente fundamentada, com explicitação dos motivos de facto e de direito que condicionam o sentido da decisão (artigos 97°, nº 4, do Código de Processo Penal e 125° do Código do Procedimento Administrativo);

7ª Nos contactos do recluso preventivo com a comunicação social, em especial quando se trate de entrevistas escritas, aplica-se, por analogia e com as devidas adaptações, o regime que disciplina o exercício do direito a correspondência (artigos 42°, 43° e 46° do Decreto-Lei nº 265/79);

8ª No caso de recluso definitivamente condenado, alem da observância dos pressupostos orgânicos, formais e materiais mencionados nas conclusões 2ª, 4ª, 5ª e 6ª, o direito a liberdade de expressão apenas pode ser restringido para salvaguardar a disciplina, segurança e ordem do estabelecimento e a finalidade de execução da pena;

9ª O recluso em prisão preventiva pode ver mais limitado o exercício do direito a liberdade de expressão, mormente no seu relacionamento com os órgãos de comunicação social, por razões que se prendem com a necessidade de acautelar as finalidades da medida de coacção e o segredo de justiça;

10ª Nos contactos pessoais dos reclusos com os órgãos de comunicação social, cabe à Administração Prisional, em qualquer caso, decidir em matéria de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento;

11ª Tratando-se de recluso em prisão preventiva, ao estatuído na conclusão 10ª, acresce que a fiscalização e controlo dos interesses ligados a salvaguarda das finalidades da prisão preventiva e o segredo de justiça (artigo 204° do Código de Processo Penal e artigo 20°, nº 1, da Constituição) cabe ao Ministério Publico, ao juiz de instrução ou do julgamento, conforme a questão se coloque na fase do inquérito, da instrução ou do julgamento, respectivamente, sendo que havendo restrições aos direitos, liberdades e garantias elas devem ser objecto de decisão jurisdicional, se suscitadas por quem para tanto tiver legitimidade” (cfr. Doc. 4);

k) Aquele Parecer foi homologado por despacho da Ministra da Justiça de 22.9.2003 (cfr. Doc. 4);

l) Em 22.9.2003, a Ministra da Justiça indeferiu o recurso hierárquico referido em h) com o despacho do seguinte teor, que é o acto contenciosamente impugnado:

“Em conformidade com o teor do parecer nº 60/2003, de 10 de Julho, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, que homologuei, indefiro o recurso hierárquico interposto pelo recluso A... do despacho do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais, de 23 de Abril de 2003, que proibiu o mesmo recluso de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social, por considerar que o despacho em causa não padece do vício de violação de lei, atenta em particular a conclusão 10ª daquele Parecer e respectivos fundamentos” (cfr. Doc. 3).

2.2. O primeiro dado que as peças produzidas neste processo revelam é a diversa interpretação do acto recorrido.

O recorrente considera-o uma “uma proibição de forma geral, absoluta e irrestrita” de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social (p. ex., artigo 15.º da petição, conclusão B das alegações), o que, só por isso, viola o princípio da proporcionalidade (p. ex., artigo 16.º, conclusão K).

Além do mais, entende que valora “razões atinentes à perturbação do inquérito”, o que gera usurpação de poder (p. ex., artigo 17.º, conclusões G e H).

A autoridade recorrida considera, diversamente, que o acto “não foi proferido em abstracto ou genericamente” (p. ex., conclusões a) e d) das alegações), que os motivos determinantes se reconduzem a matéria de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento, pelo que não existiu usurpação de poderes (p. ex., conclusões c) e e)).

Do mesmo modo, a digna magistrada do Ministério Público neste Tribunal aprecia o acto como proferido em função da disciplina, ordem e segurança do estabelecimento prisional, e não das finalidades do inquérito, não havendo, por isso, usurpação de poder, nem tendo havido violação do princípio da proporcionalidade.

Esta diferente visão do acto administrativo sob recurso não resulta de um qualquer arbítrio dos intervenientes processuais, mas é consequência de um problema ligado à fundamentação do acto.

É a dificuldade na percepção da fundamentação, como se verá em seguida, que origina, a nosso ver, a diferente interpretação do mesmo.

Ora, sem a determinação exacta do alcance do acto não é possível proceder à averiguação dos vícios que lhe vêm imputados. É que a bondade dessa imputação depende, desde logo, da correcção na interpretação do acto.

Nestas condições, não deixando de considerar o disposto no artigo 57.º da LPTA e a ordem de apreciação requerida pelo recorrente, há, no caso, que iniciar a apreciação pela análise do alegado vício de falta de fundamentação [neste sentido, entre muitos, o Ac. do Pleno de 5.6.2000, rec. 43.085 (em Apêndice – Diário da República, de 16.10.2002, pág. 732) e em subsecção, os acs. de 13.5.93, rec. 31642 (Apêndice de 19.8.96, pág. 2546), 22.9.94, rec. 32702 (Apêndice de 7.2.97 pág. 6322), 3.10.95, rec. 35128 (Apêndice de 30.4.98, pág. 7245), 7.3.2001, rec. 44548 (Apêndice de 21.7.2003, pág. 1910), 7.2.2002, rec. 47767 (Apêndice de 18.11.2003, pág. 1002)].

2.2.1. Impõe-se recordar que o acto sob recurso indeferiu recurso hierárquico do seguinte despacho do Director-Geral dos Serviços Prisionais:

Para a formação da decisão ouvi o Ministério Público.

Transmiti verbalmente ao substituto da Directora do EP junto da Polícia Judiciária a minha decisão que dela notificou o recluso.

Os termos da notificação, por lapso, atribuem a determinação ao Ministério Público, enquanto autoridade judiciária competente.

Para clarificação e fixação do decidido reafirmo proibição antes expressa com os fundamentos seguintes.

Sob requerimento do interessado, o mesmo Director-Geral informou: “(...) informo que o meu despacho foi proferido ao abrigo do art. 209º nº 2 do D.L. nº 265/79, de 1 de Agosto, conjugado com o art. 204º do Código de Processo Penal”.

E o acto de indeferimento, contenciosamente impugnado, teve o seguinte teor:

Finalmente, a sobredita conclusão 10ª do Parecer nº 60/2003 reza assim:

“10ª Nos contactos pessoais dos reclusos com os órgãos de comunicação social, cabe à Administração Prisional, em qualquer caso, decidir em matéria de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento”.

Não se apresenta sob qualquer discussão que o acto de proibição de dar entrevistas ou prestar declarações aos órgãos de comunicação social restringe direitos do destinatário, pelo que se exige a sua fundamentação. Por sua vez, o acto que indefere recurso hierárquico sobre um primário acto proibitivo requer fundamentação por ser proibitivo e decisor de recurso - artigo 124.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

No caso dos autos, a fundamentação da proibição determinada ao ora recorrente há-de recolher-se na conjugação do acto primário, o do director-geral dos Serviços Prisionais, com o acto de indeferimento do recurso hierárquico dele interposto.

2.2.2. Começando por observar o indeferimento do recurso hierárquico, que é o acto impugnado neste recurso contencioso, verifica-se que se sustenta num parecer que não foi produzido para a resolução do concreto recurso hierárquico.

Na verdade, se bem que o pedido de parecer solicitado ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República (CCPGR) pela Ministra da Justiça, sob sugestão do Director-Geral dos Serviços Prisionais, tenha tido como causa próxima “o interesse manifestado por jornalistas da TVI e da RTP em entrevistar um grupo de presos preventivos no âmbito do denominado «processo de pedofilia da Casa Pia»” (cfr. VI do parecer), o que foi pedido ao CCPGR foi que intentasse responder às seguintes questões:

“Pode o recluso, em situação de prisão preventiva, ver o seu o seu direito de livre expressão ser condicionado?

Em que medida?

Por quem?

Há alguma diferença de regime relativamente ao recluso já condenado?” (cfr. final de I do parecer).

E todo o aviso do CCPGR está delineado para responder às questões colocadas, num quadro genérico, abstraindo da análise de uma concreta situação, nomeadamente, do recurso hierárquico apresentado pelo ora recorrente à Ministra da Justiça.

Do mesmo modo, as conclusões que finalizam aquele parecer são formuladas em tese geral, sem cuidar de saber da sua aplicação a este ou àquele caso concreto.

Assim, quando o acto impugnado se firma nas conclusões do Parecer n.º 60/2003 do CCPGR, em particular na conclusão 10.ª e seus fundamentos, está a firmar-se numa doutrina jurídica. Está a firmar-se na doutrina de um parecer como se poderia firmar na doutrina expressa num qualquer compêndio jurídico, produzido, ele, também, sem a finalidade de solucionar um caso concreto.

Apropria-se, pois, de uma certa interpretação do direito, e considera-a aplicável ao caso.

O acto impugnado, fundamenta-se, assim, de direito, no quadro jurídico tal como expresso no parecer do CCPGR.

Sublinhe-se que o acto impugnado não apela a qualquer outro fundamento próprio dele, não apela a qualquer informação ou parecer que tenham sido produzidos em sede de instrução do recurso hierárquico.

O acto cuidou, apenas, de saber se o acto primário, nos termos por ele mesmo configurados, tinha cobertura legal, e encontrou-a na sustentação do parecer do CCPGR a que faz apelo.

Numa situação destas, poder-se-ia pensar que ficava completamente intocado o acto primário.

Com efeito, nos termos do artigo 274.º do CPA, “O órgão competente para conhecer o recurso pode, sem sujeição ao pedido do recorrente, salvas as excepções previstas na lei, confirmar ou revogar o acto recorrido; se a competência do autor do acto não for exclusiva, pode também modificá-lo ou substituí-lo”.

Tratar-se-ia, no caso, de pura e simplesmente ter havido confirmação do acto primário.

Só que, nos termos em que os dois actos se apresentam, afigura-se que a fundamentação apresentada pelo acto impugnado para manter o acto primário não é isenta de consequências quanto à preservação ou alteração da fundamentação do acto primário.

Como é sublinhado no parecer da EMMP neste Tribunal, o acto impugnado embora tenha mantido o acto primário, “fê-lo por razões não totalmente coincidentes com aquelas em que se fundou o despacho do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais”.

Os termos em que se conjugam as razões de um e de outro é que são complexos.

Vejamos.

2.2.3. O despacho de proibição do director-geral dos Serviços Prisionais, declaradamente inserido numa prática dos Serviços Prisionais, apresenta dois vectores fundamentadores: o primeiro está ligado, em geral, à prevenção de perturbações no funcionamento do estabelecimento, ou, pelo menos, não cuida das finalidades do processo em que foi determinada a prisão; o segundo considera as finalidades do processo penal e do segredo de justiça do processo em que a prisão foi decretada.

O primeiro vector quis o acto do director-geral alicerçar no artigo 209.º, n.º 2, do DL n.º 267/79; o segundo vector está suportado, ainda, nesse preceito e no artigo 204.º do CPP.

Ora, o Parecer do CCPGR em que o acto impugnado se sustenta para afirmar a legalidade do acto primário arredou, por completo, a possibilidade de caber à Administração Prisional a fiscalização e controlo dos interesses ligados à salvaguarda da prisão preventiva e o segredo de justiça (cfr. conclusão 11).

E tal exclusão foi acolhida pelo acto da Ministra da Justiça quando, invocando a homologação do Parecer, se alberga, em particular, na respectiva conclusão 10.ª, isto é, em razões de disciplina, ordem e segurança.

Todavia, por um lado, o acto ministerial não procede, ele mesmo, a nova redacção da proibição, a uma nova textualização das razões de facto ou a uma limitação expressa das razões de facto do acto primário em abstracto susceptíveis de colher respaldo no quadro legal a que faz apelo; por outro lado, o acto primário invoca as duas ordens de razões, em conjugação.

Neste quadro, não é discernível em que termos, sob que exacta justificação, se verifica, finalmente, a proibição de contactos, além de que se não sabe se, tendo somente em conta as finalidades de disciplina e segurança, ainda assim, o acto primário proibitivo teria sido praticado.

O menos que se pode dizer é que se fica perante uma proibição cuja fundamentação de facto, revelada pelo acto primário, conjugada com a fundamentação de direito, expressa pelo acto secundário, se revela obscura e contraditória, incapaz de esclarecer as concretas razões que a determinam.

2.2.4. A debilidade da fundamentação apresentada revela-se, ainda, se observarmos a proibição sob outro ângulo.

Retenha-se a fundamentação de facto enunciada no acto primário (como se disse, a única que está expressa) e proceda-se à sua divisão, para efeitos de análise, em duas categorias: os pressupostos ou antecedentes, os motivos.

Pressupostos ou antecedentes: “pedido já dirigido”, “informação de que outros órgãos o pretendiam”.

Não há referência gramatical à única comunicação que o ora recorrente, e destinatário da proibição, dirigiu à directora do estabelecimento prisional em que se encontrava encarcerado.

Recorde-se o teor daquela comunicação:

“Para conhecimento venho comunicar que responderei a uma entrevista, solicitada e respondida por escrito, para o semanário Expresso a ser publicada esta ou na próxima semana. Será publicada na Revista Única que faz parte do corpo do jornal”.

Poderia ficar a dúvida sobre se aquela comunicação chegou a ser antecedente do acto. No entanto, os elementos fornecidos, designadamente, a auscultação do Procurador da República, com referência expressa à comunicação do interessado, permitem perceber que ela foi, também, um antecedente do acto.

Os motivos: a prática genericamente assumida de proibição, uniformidade de tratamento dos reclusos, evitar a abertura de precedentes que possam levar a possíveis perturbações, evitar a perturbação do decurso do inquérito em que o recluso é arguido, perigo de alarme social e por não advir da proibição qualquer prejuízo para as garantias da defesa do arguido.

Também em sede de motivos se poderia pensar existir uma total ausência de consideração da dita comunicação do ora recorrente.

Todavia, ainda aqui se pode admitir que o acto a ponderou, quando, no ponto 2, aponta “a mediatização do caso em apreço” e a posição tomada pelo MP. É que, atentos os já referidos termos da auscultação do MP, pode supor-se que, também em sede de motivação, aquela entrevista terá sido tida em conta.

Mas esta suposição tem que limitar-se à vertente que, no acto, respeita à preservação das finalidades do processo penal, a qual, como se salientou, não encontra abrigo na fundamentação de direito que o acto impugnado acolhe.

No que respeita às finalidades de disciplina, ordem e segurança, o acto apenas procede à indicação de uma linha genérica, uma espécie de directriz, uma mecânica aplicação de uma espécie de regra de execução permanente, sem consideração do caso concreto.

Na sua vertente concreta, na ponderação da ressonância da entrevista comunicada pelo recorrente sobre as condições de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento prisional, o despacho é completamente omisso.

Tudo não passa da aplicação de prática anteriormente seguida e “do conhecimento dos jornalistas”, como se diz.

2.2.5. A pergunta inevitável é esta:

Em que é que a entrevista escrita cuja intenção de conceder foi comunicada pelo recorrente poderia perturbar a disciplina, ordem e segurança do estabelecimento prisional?

Trata-se de uma interrogação, frise-se, dirigida ao acto. É uma pergunta dirigida a perceber o que habitualmente se designa pelo iter cognoscitivo seguido pelo acto para chegar à decisão.

Só na medida em que exterioriza esse itinerário cumpre o acto o seu dever de fundamentação. Só no conhecimento desse itinerário pode o interessado decidir, em plena consciência, aceitar ou atacar o acto. Sem se conhecer as razões do acto, o ataque que se lhe dirige é um ataque por antecipação e por cautela. É que é o acto que não permite, sequer, ao destinatário decidir-se pela sua consciente aceitação.

No processo instrutor apenso aos autos, encontra-se junta a Informação n.º 37/03, do Gabinete Técnico-Jurídico da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais que serviu para instruir o recurso hierárquico. Esta informação, embora não tenha sido considerada no acto impugnado, tem uma passagem que ajuda a esclarecer algum equívoco que possa existir sobre a matéria. Escreve-se aí:

“III. III Por outro lado, tal proibição compreende-se no âmbito da execução prevista no art. 209 n.º 2, do Dec-Lei 265/79, até porque o recorrente não fundamenta porque tal proibição não é indispensável à finalidade da prisão preventiva nem necessária à manutenção da disciplina, segurança e ordem no Estabelecimento, razões invocadas no caso e assumidas na prática em situações semelhantes”

Pois bem, num caso de restrição de direitos fundamentais, não é o destinatário da medida restritiva que tem de revelar que a restrição é desnecessária, é, antes, a medida restritiva que se tem de revelar necessária para salvaguarda de outros direitos, e, por isso, têm de ser enunciadas as razões que a alicerçam.

Isto mesmo foi indicado inequivocamente no parecer do CCPGR homologado pela autoridade recorrida, e é, aliás, condição da verificação do respeito do princípio da proporcionalidade na aplicação da medida.

Nos seus próprios termos, a proibição determinada insere-se numa “prática genericamente assumidas nos Serviços Prisionais”, “ligada ao normal funcionamento dos Estabelecimentos Prisionais”.

É, pois, uma prática em relação a todos os estabelecimentos prisionais.

Todavia, o artigo 209.º, n.º 2, do DL n.º 265/79, remete para a disciplina, segurança e ordem do estabelecimento onde se encontra o detido.

Não é possível, portanto, fundar o acto numa prática, em geral.

Contudo, sobre as características do estabelecimento prisional onde se encontrava o ora recorrente e sobre o esquema de disciplina, segurança e ordem nele implantados, e que poderiam ser perturbados, nenhuma palavra no despacho.

Ignora-se, assim, exactamente, os pressupostos de facto tidos em conta. Por isso, não se pode, mesmo, controlar a correcção dos pressupostos, porque são desconhecidos.

Na mesma senda omissiva, nenhuma distinção é feita entre uma entrevista exigindo a entrada especial de elementos exteriores, a montagem de equipamento, e uma entrevista em que o entrevistado se limita a responder a um questionário, que pode ser endossado ao entrevistado e devolvido ao entrevistador, por diversos meios, aparentemente não perturbadores, como, por exemplo, em papel transportado por qualquer visitante nas horas normais de visitas e recebido nessas mesmas ocasiões.

Consequentemente, tem razão o recorrente quando, logo na petição, sublinhou a “ausência de qualquer explicitação do fundamento fáctico relativo às razões de disciplina, ordem e segurança do estabelecimento” (23.º).

2.2.6. Esta total ausência de exteriorização da concreta consideração da entrevista comunicada pelo interessado e, consequentemente, da sua repercussão na disciplina, ordem e segurança não encontra qualquer suprimento no acto impugnado.

Diga-se, até, que é essa ausência de consideração que pode explicar a contradição que acaba por viciar, ainda aqui, a sua fundamentação.

Na verdade, acolhendo-se o acto impugnado no Parecer n.º 60/2003, do CCPGR, se tivesse tido em conta a dita entrevista teria tido que a ressalvar na proibição que manteve, pois essa seria a consequência imediata da conclusão 7.ª desse parecer, cujo teor se recorda:

“7ª Nos contactos do recluso preventivo com a comunicação social, em especial quando se trate de entrevistas escritas, aplica-se, por analogia e com as devidas adaptações, o regime que disciplina o exercício do direito a correspondência (artigos 42°, 43° e 46° do Decreto-Lei nº 265/79)”.

Ou seja, também tem aqui razão o recorrente quando aponta a incongruência da fundamentação, sendo “manifestamente contraditória com o teor integral do próprio Parecer em que supostamente se baseia (cfr. 149. das alegações).

2.2.7. Por todo o exposto, não satisfaz a fundamentação apresentada.

A sua debilidade caracteriza-se, por um lado, por obscuridade e contradição entre a fundamentação de facto e de direito, que equivale a falta de fundamentação, conforme o artigo 125.º, n.º 2 do CPA, e, por outro lado, pela ausência total de explicitação das razões concretas explicativas da proibição no que respeita à única entrevista que o ora recorrente manifestou intenção de conceder.

Esta falta de fundamentação é, como se observou, de repercussão vital para a compreensão do próprio sentido integral do acto, e, assim, para a discussão que no processo se trava entre a sua natureza de proibição geral e abstracta ou de proibição localizada, para a determinação da pelo recorrente denominada usurpação de poder, para a apreciação da proporcionalidade da medida, para a determinação do invocado vício de violação de lei.

3. Nos termos expostos, sem conhecimento dos demais vícios imputados, concede-se provimento ao recurso e anula-se o acto recorrido, por vício de forma por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 124.º, n.º 1, alíneas a) e b), 125.º e 135.º do Código do Procedimento Administrativo.

Sem custas.

Lisboa, 7 de Outubro de 2004. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Políbio Henriques – Rosendo José (vencido cfr. declaração junta).

Considero que o acto recorrido deve entender-se no contexto em que foi proferido como tendo acolhido não só a doutrina do Parecer da PGR mas também o acto primário e as razões de decidir nele invocadas. E, assim interpretado entende-se que o acto não tem que ser um modelo de clareza, bastando a suficiência expositiva e concretizadora dos valores substanciais em que assenta.

No caso, o acto indica as razões determinantes em que assentou que concretiza em interesses da administração prisional para o bom funcionamento do estabelecimento que relevam para o caso concreto.

Parece-nos excessivo interpretar o acto recorrido como um acto genérico desprendendo-o inteiramente do seu texto e da decisão que comporta num certo contexto de facto de interditar aquela entrevista que foi comunicada pelo recorrente e proibida.

Discordo, portanto, da anulação decretada com fundamento em falta de clareza ou deficiência de fundamentação do acto recorrido.

Lisboa, 7 de Outubro de 2004.

Rosendo Dias José.

Referências Legais

Legislação Nacional

LPTA85 ART57.
DL 265/79 DE 1979/08/01 ART209 N2.
CPP95 ART204.
CPA91 ART124 N1 A B ART125 N2 ART174 N1.

Jurisprudência Nacional

AC STAPLENO PROC43088 DE 2000/06/05 IN AP-DR DE 2002/10/16 PAG723.; AC STA PROC31642 DE 1993/05/13.; AC STA PROC32702 DE 1994/09/22 IN AP-DR DE 1997/02/07 PAG6322.; AC STA PROC35128 DE 1995/10/03 IN AP-DR DE 1998/04/30 PAG7245.; AC STA PROC44548 DE 2001/03/07 IN AP-DR DE 2003/07/21 PAG1910.; AC STA PROC47767 DE 2002/02/07 IN AP-DR DE 2003/11/18 PAG1002.

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