0805/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A arguição dos vícios do acto impugnado deve ser feita na petição de recurso (art. 36º, nº 1, al. d) da LPTA), só podendo atender-se a arguição de novos vícios na alegação final se for invocado o seu conhecimento superveniente, salvo, naturalmente, se forem de conhecimento oficioso.

II- Nos termos do art. 9º, nº 1 do DL nº 196/89, de 14 de Junho, carecem de “prévio parecer favorável” das comissões regionais da reserva agrícola todas as licenças, concessões, aprovações e autorizações administrativas relativas a utilizações não agrícolas de solos integrados na RAN, sendo nulos, nos termos do art. 34º do mesmo diploma, todos os actos administrativos praticados em violação dessa prescrição legal.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

( Relatório )

I. A..., ... e “ LDA... –”, ids. a fls. 2, interpuseram neste STA recurso contencioso de anulação do despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS, de 13.01.2003 (publicado no DR, II Série , Nº 35, de 11.02.2003), que, no exercício de poderes delegados pelo Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação (Desp. nº 12403/2002, de 3 de Maio), declarou a utilidade pública, com carácter de urgência, das expropriações das parcelas de terreno necessárias à construção do Sublanço Salvaterra de Magos/A10/Santo Estêvão, nas quais se inclui a parcela 34, relativa à Herdade do ..., propriedade das duas primeiras recorrentes e explorada pela terceira recorrente, e autorizou a “BRISA – Auto-Estradas de Portugal, S.A.” a tomar posse administrativa das mencionadas parcelas.

Imputaram ao acto recorrido vícios de violação de lei (por violação do princípio da proporcionalidade e por desconformidade com disposições da Directiva 92/43/CEE, do Conselho, de 21 de Maio), vício de forma por preterição de formalidade essencial (autorização da DGF prevista no art. 3º, nº 1 do DL nº 169/2001, de 25 de Maio) e vício de forma por falta de fundamentação (art. 124º do CPA).

A autoridade recorrida e a recorrida particular “BRISA – Auto-Estradas de Portugal, S.A.” apresentaram a sua resposta e contestação, nos termos dos articulados de fls. 220 e segs. e 598 e segs., respectivamente, sustentando ambas a legalidade do acto recorrido e a improcedência de todos os vícios invocados pelas recorrentes.

Na sua alegação final, formulam as recorrentes as seguintes conclusões:

1. É inegável que a zona de montado de sobro que a auto-estrada põe em causa é de interesse nacional e comunitário, uma vez que constitui um habitat natural incluído no Anexo B-I do Decreto-Lei 140/99, de 24 de Abril, sob o código 6310 – Montados de Quercus spp de folha perene, diploma esse que resultou da transposição da Directiva nº 92/43/CEE, do Conselho, de 21 de Maio (Directiva Habitats);

2. Assim, ainda que não se aplique directamente as disposições previstas no Decreto-Lei nº 140/99, de 24 de Abril, que conferem especial protecção às Zonas de Especial Conservação, é forçoso reconhecer que todas as decisões de carácter ambiental susceptíveis de afectar tais áreas devem merecer especial ponderação à luz do princípio da proporcionalidade, traduzida na necessidade que a decisão governamental tem de encerrar uma ponderação suficiente de todas as vantagens e desvantagens ambientais e económico-sociais significativas das principais alternativas de localização do traçado da auto-estrada;

3. O parecer da Comissão de Análise, um Inventário Florestal sobre a densidade de sobreiros e produção de cortiça realizado pela Associação dos Produtores Florestais de Coruche e Limítrofes e um parecer realizado pela ARBOR – Agência de Comunicação Especializada nas Áreas Floresta e Ambiente sobre o Estudo de Impacte Ambiental (EIA) afirmam inequivocamente que a solução adoptada pelo Despacho ora recorrido é aquela que apresenta piores prejuízos ambientais, sem viável possibilidade de minimização, os quais importarão a destruição de ampla área que se reveste de um elevado interesse conservacionista;

4. Segundo o parecer da CA e um parecer elaborado pela Quercus, existem outras alternativas válidas para o traçado da auto-estrada a construir que não importariam tão graves prejuízos de natureza ambiental, nomeadamente uma indicada pelo parecer da CA, mas não incluída como objecto de apreciação, e a própria Solução 1/2/A;

5. A decisão aqui recorrida desprezou ainda os graves inconvenientes de ordem sócio-económica dela advenientes – e identificados no parecer da CA –, traduzidos na extinção de toda a produtividade respeitante ao montado de sobro, bem como das produções agrícolas conexas e da exploração da zona de caça que se encontra na Herdade ...;

6. As outras soluções – nomeadamente o exemplo apontado no parecer da CA – ao não possuírem os efeitos sócio-económicos perversos já assinalados configuram a solução adoptada como a pior não só do ponto de vista dos encargos ambientais como também da perspectiva sócio-económica;

7. No que concerne à análise dos benefícios, a construção da auto-estrada no troço escolhido não trará os mesmos resultados que nas diversas alternativas apresentadas, porquanto, como se refere no parecer da CA, o nó a ser construído de acordo com a solução adoptada não produzirá quaisquer efeitos positivos no que concerne ao descongestionamento do trânsito de Samora Correia e de Benavente e à zona industrial que abrange Samora Correia e Vale Tripeiro;

8. A mais superior jurisprudência administrativa tem entendido não existir uma violação do princípio da proporcionalidade apenas quando seja determinada a expropriação de uma parcela de terreno "de acordo com a localização definida como melhor opção para o efeito, em função de parâmetros técnico-ambientais e de ordenamento do território" ou ainda quando a existência de alternativas tiver sido "ponderada pela Administração, mas a sua afectação ao empreendimento [tiver sido] excluída por inadequação técnico-económica para a construção projectada", situações que não correspondem, manifestamente, ao presente caso;

9. Em conclusão, o acto recorrido apresenta as piores desvantagens de ordem ambiental e sócio-económica – unanimemente consideradas pelos técnicos como não mitigáveis –, oferecendo em troca os mais ténues benefícios, especialmente se comparada com a solução alternativa proposta pelo próprio parecer da CA, pelo que incorre no vício de violação de lei por ofensa do princípio da proporcionalidade (nº 2 do artigo 5º do Código do Procedimento Administrativo e nº 2 do artigo 266º da Constituição da República Portuguesa);

10. De acordo com o artigo 1º, alínea c), ponto iii), da Directiva 92/43/CEE, do Conselho, de 21 de Maio – da qual resultou a transposição do Decreto-Lei nº 140/99, de 24 de Abril –, o montado de sobro, que consta na lista do seu Anexo I, constitui uma área natural de interesse comunitário e, segundo o artigo 1º, alínea k), da mesma Directiva, constitui um sítio de importância comunitária;

11. A decisão recorrida, ao escolher, de entre as diversas alternativas possíveis, a expropriação e a posterior destruição de uma zona de importância e interesse comunitário, não obstante o princípio inquestionável de que a Administração deve interpretar as leis e actuar em conformidade com o Direito Comunitário, não se conformou, pois, com as disposições comunitárias vigentes sobre a matéria, as quais são directamente aplicáveis, violando concretamente o ponto iii) da alínea c) e a alínea k) do artigo 1°, o artigo 2° e os nºs 1 e 2 do artigo 6° da Directiva 92/43/CEE, do Conselho, de 21 de Maio;

12. Resulta do documento nº 4 junto pela contra-interessada BRISA com a sua contestação que o acto ora recorrido, que, ao declarar a utilidade pública com carácter de urgência dos terrenos da Herdade ... onde será construída uma auto-estrada, autorizou a utilização não agrícola de solos incluídos na Reserva Agrícola Nacional, não foi precedido da emissão de um parecer favorável da Comissão Regional da Reserva Agrícola do Ribatejo e Oeste, o que configura uma flagrante nulidade, nos termos do nº 1 do artigo 9º e do artigo 34º do Decreto-Lei nº 196/89, de 14 de Junho;

13. Nos termos do nº 1 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 169/2001, de 25 de Maio, se a construção de uma auto-estrada implicar o abate de uma larga porção de montado de sobro, este abate carecerá da correspondente autorização, que deverá ser dada pela Direcção-Geral de Florestas;

14. O acto ora recorrido declarou a utilidade pública das parcelas de terreno a expropriar – e, consequentemente, permitiu o abate dos sobreiros – no traçado dos sublanços Almeirim/Salvaterra de Magos e Salvaterra de Magos/ A10/Santo Estêvão da Auto-Estrada A13, sem que se tenha obtido a necessária e prévia autorização da DGF, razão pela qual é o mesmo anulável, nos termos do artigo 135º do Código de Procedimento Administrativo, por preterição de uma formalidade essencial;

15. Na sua DIA, o Secretário de Estado do Ambiente limitou-se a emitir "um parecer favorável à Solução 1/3/A em articulação com a Hipótese 2 de ligação à A10 e Localização 2 para a Área de Serviço, condicionado ao cumprimento das medidas apresentadas em anexo a este DIA", sem enunciar quais os dispositivos legais que o levam a tomar semelhante decisão, sem esclarecer as suas motivações e sem mencionar minimamente quais os factores técnicos ou discricionários que o levaram a optar por aquela opção e não por outra, pelo que não se encontram preenchidas as exigências advenientes do dever de fundamentação;

16. Tratando-se de um acto endoprocedimental, a invalidade da DIA inquinou, necessariamente, os actos procedimentais subsequentes, mormente os Despachos de 22 de Outubro de 2001 e de 29 de Novembro de 2001 do Presidente do IEP, cujo conteúdo se estribou na DIA favorável do Senhor Secretário de Estado do Ambiente para fixar o traçado do lanço de auto-estrada a construir;

17. Entende a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo que tanto a declaração de utilidade pública quanto a respectiva atribuição de carácter de urgência devem ser alvo de especial fundamentação factual, sobretudo quando estiver em causa a escolha de uma solução cuja adopção não só não foi perfilhada em qualquer parecer técnico prévio como foi aí expressamente identificada como a mais inadequada do ponto de vista ambiental e sócio-económico;

18. Na decisão lesiva em causa não se indicaram os elementos de facto relevantes no processo da formação da vontade da Administração a subsumir nas relevantes previsões normativas atinentes à declaração de utilidade pública e ao seu suposto carácter de urgência, nem nunca às ora recorrentes foram apresentadas as razões de facto que demonstrariam ser a solução 1/3/A, afinal e ao contrário do afirmado no parecer da CA, a melhor solução possível de traçado;

19. Assim sendo, não foi satisfeito o dever de fundamentação vertido nos artigos 124° e 125° do Código de Procedimento Administrativo, pelo que padece o acto ora recorrido do vício de forma por falta de fundamentação (artigo 124°, CPA).

Termos em que:

a) deve ser declarado nulo o Despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas nº 2816-B/2003, de 11 de Fevereiro de 2003 (é, como vimos, de 13.01.2003), por violação do disposto no nº 1 do artigo 9º e do artigo 34º do Decreto-Lei nº 196/89, de 14 de Junho; ou, caso assim não se entenda,

b) deve ser anulado ( … ), por:

i) vício de violação de lei resultante quer da violação do princípio da proporcionalidade, quer ainda da desconformidade com as directivas comunitárias aplicáveis, nomeadamente o ponto iii) da alínea c) e a alínea k) do artigo 1°, o artigo 2° e os nºs 1 e 2 do artigo 6° da Directiva 92/43/CEE, do Conselho, de 21 de Maio;

ii) vício de forma por preterição de formalidade essencial, nomeadamente a autorização da DGF prevista no nº 1 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 169/2001, de 25 de Maio; e

iii) vício de forma por falta de fundamentação, em violação do artigo 124º do Código do Procedimento Administrativo.

II. A autoridade recorrida contra-alegou nos termos do articulado de fls. 682 e segs., reiterando as considerações feitas na resposta.

III. Contra-alegou igualmente a recorrida particular “BRISA – Auto-Estradas de Portugal, S.A.”, concluindo nos seguintes termos:

a) A construção da A13 (Auto-Estrada Almeirim/Marateca) insere-se na política governamental de desenvolvimento das vias de comunicação do País e a sua execução encontra-se concessionada à ora recorrida BRISA – Auto-Estradas de Portugal, S.A. (Base I anexa ao D.L. nº 294/97, de 24 de Outubro);

b) Para a realização dos Sublanços Almeirim/Salvaterra de Magos e Salvaterra de Magos/Santo Estêvão foram, em consonância com diversos departamentos governamentais e a ex-JAE, promovidos e realizados vários projectos e estudos conducentes à implantação no terreno do traçado da obra;

c) Após esses estudos e projectos (e que se vinham desenrolando desde 1987), foi apresentado pela ora recorrida um estudo de Impacte Ambiental (EIA), estudo este que foi objecto de uma Avaliação de Impacte Ambiente (AIA) realizada por uma Comissão de Avaliação (CA) do Ministério do Ambiente e Ordenamento do Território (MAOT);

d) Nessa AIA, a Comissão de Avaliação (CA) concluiu que "todas as soluções do projecto apresentam impactes negativos muito significativos, não lhe sendo possível optar por uma das soluções";

e) Em situações como esta é tecnicamente entendido que o parecer da CA é "condicionalmente favorável" ao projecto;

f) Após esta AIA, o Secretário de Estado do Ambiente profere um despacho favorável por um dos traçados (precisamente o que menos impactos desfavoráveis apresenta) através de uma DIA (Declaração de Impacte Ambiental), a qual é complementada com um extenso anexo de realizações a cumprir pela concessionária da obra;

g) No cumprimento desse anexo, a concessionária da obra apresenta um RECAPE (Relatório de Conformidade Ambiental com o Projecto de Execução) que merece parecer favorável da Comissão de Avaliação (CA);

h) Os benefícios para o País e para as populações resultantes da realização desta Auto-Estrada (mormente estes Sublanços), em comparação com os impactes ambientais negativos que dela resultam (agora minimizados pelo RECAPE) são altamente favoráveis para os primeiros; o princípio da proporcionalidade foi, aqui, integralmente respeitado;

i) Para a execução concreta da obra, a concessionária, e ora recorrida, procedeu aos necessários pedidos e comunicações às entidades oficiais para utilização do espaço hídrico, para a ocupação dos espaços da Reserva Agrícola Nacional e para o abate de árvores protegidas – cumprindo, assim integralmente, quer as directivas comunitárias, quer a legislação nacional sobre a matéria;

j) É com base em todos estes estudos, pareceres e autorizações que, finalmente, é proferido o despacho de declaração de utilidade pública, ora impugnado, o qual, como se vem demonstrando, está (permita-se a expressão) "super-fundamentado".

IV. A Exma magistrada do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência dos vícios de violação do princípio da proporcionalidade, de violação das directivas comunitárias invocadas, de falta de fundamentação, e de preterição de formalidade essencial por incumprimento do disposto no art. 3º, nº 1 do DL nº 169/2001, de 25 de Maio, pronunciando-se, face ao documento de fls. 729, entretanto junto aos autos, pela procedência do vício de violação da norma do art. 9º, nº 1 do DL nº 274/92, de 12 de Dezembro, gerador de nulidade do acto recorrido nos termos do art. 34º do mesmo diploma.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

( Fundamentação )

OS FACTOS

Face aos documentos constantes dos autos e à posição expressa pelas partes nos articulados, consideram-se provados, com relevância para a decisão a proferir, os seguintes factos:

1. 1.Foi elaborado, no âmbito do DL nº 294/97, de 24 de Outubro, um Estudo Prévio (EP) de construção da “A13 – Auto-Estrada Almeirim/Marateca”, do qual resultou a escolha de várias alternativas possíveis para a elaboração dos sublanços Almeirim/Salvaterra de Magos e Salvaterra de Magos/A10/Santo Estêvão;

2. Essas alternativas foram objecto de um Estudo de Impacte Ambiental (EIA) elaborado pelo Instituto de Estradas de Portugal (IEP);

3. Esse EIA foi remetido ao Ministério do Ambiente e Ordenamento do Território, através do ofício nº 6015, de 12/12/2000, para procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) nos termos da legislação em vigor (DL nº 69/2000, de 3 de Maio, rectificado pela Declaração de Rectificação nº 7/2000, de 30 de Junho;

4. O procedimento de AIA levado a cabo pela Direcção-Geral do Ambiente foi iniciado a 27/12/2000 e concluído a 27/07/2001 com a emissão de Parecer da Comissão de Avaliação – doc. de fls. 44 e segs., cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, e do qual se extracta a seguinte síntese conclusiva:

“7. SÍNTESE CONCLUSIVA

O Estudo Prévio agora apresentado, bem como o respectivo EIA, surgem na sequência do anterior procedimento de AIA (nº 645) relativo à A13 – Sublanços Almeirim/Salvaterra de Magos e Salvaterra de Magos/IC11, realizado entre Setembro de 1999 e Março de 2000.

( … )

A A13 irá induzir um conjunto de impactes positivos muito significativos pela melhoria das acessibilidades inter-regionais, permitindo a ligação ao Norte do país pelo IC 10 e ao Sul pela ligação à A2 (AE do Sul) e à A6 (AE Marateca- Elvas).

Relativamente aos traçados apresentados, verifica-se que, no sublanço Almeirim/Salvaterra de Magos, a Alternativa 1 não se situa na faixa de reserva, tendo sido projectada para minorar a afectação da Zona Especial de Protecção dos Concheiros de Muge (em vias de classificação) e evitar o atravessamento de estabelecimentos humanos. As Alternativas A e B atravessam a Zona Especial de Protecção proposta para os Concheiros de Muge e, tal como já foi identificado no procedimento de AIA anterior, os traçados induzirão ainda impactes negativos muito significativos nos recursos hídricos, nas áreas agrícolas e nos perímetros urbanos.

No sublanço Salvaterra de Magos/A10/Santo Estêvão, a Alternativa 1 e a Alternativa 2 foram apresentadas no sentido de minorar a afectação do estabelecimento humano de Foros de Salvaterra. A Alternativa A provocará, tal como identificado no procedimento de AIA anterior, afectações muito significativas em áreas agrícolas, aproveitamentos hidroagrícolas, perímetros urbanos e espaços sociais.

Da análise efectuada, a CA considerou que a solução menos desfavorável, por descrito, é a apresentada no quadro seguinte.

Descritor Solução A13 Ligação à A10 Área de Serviço

Clima

Geologia e Geomorfologia

Recursos Hídricos

Ecologia

Qualidade do Ar

Ambiente Sonoro

Usos do Solo

Áreas agríc. e sociais 1 e 1/3/A

Áreas florestais A e A/B/A

Ordenamento do Território

Ordenamento

RAN e REN

Património Arqueológico

Paisagem

- não relevante

Dos descritores avaliados a CA considerou como relevantes:

· Recursos Hídricos;

· Ecologia;

· Ambiente Sonoro;

· Uso do Solo;

· Ordenamento do Território;

· Património Arqueológico;

· Factores Sócio Económicos.

Nos descritores considerados relevantes verifica-se que ocorrem impactes negativos muito significativos em:

· Soluções A e A/B/A

- afectação de áreas inundáveis e de áreas afectas a perímetros de rega;

- afectação de zonas húmidas e paúis;

- afectação de terrenos agrícolas e de infra-estruturas hidraúlicas;

- afectação da Zona Especial de Protecção proposta para os Concheiros de Muge;

- afectação de espaços sociais,

· Soluções 1 e 1/3/A

- destruição de áreas de montado de sobro.

Verifica-se, também, que as soluções que integram a Alternativa 2 conjugam os impactes anteriormente referidos.

Da análise efectuada pela CA conclui-se que todas as soluções de projecto, em avaliação, apresentam impactes negativos muito significativos.

A CA considera ainda que a ocorrência de impactes negativos muito significativos em qualquer dos descritores relevantes para a selecção de uma solução torna-se determinante para a sua não selecção.

A existência de um Espaço Canal nos PDM aprovados criou expectativas junto das autarquias e da população em geral. Da análise dos resultados da Consulta Pública verificam-se, sobre esta matéria duas situações distintas:

por um lado, os concelhos de Almeirim e Salvaterra de Magos apoiam a solução fora do Espaço Canal, com vista a mitigar os impactes previstos;

o concelho de Benavente, pelo mesmo motivo, só admite a solução correspondente ao Espaço Canal.

A não compatibilização destas soluções criou situações de conflito incontornáveis para esta CA.

Face ao exposto, a CA conclui não estarem reunidas as condições necessárias para uma fundamentada selecção técnica, entre as soluções apresentadas.

DGA, Amadora, 27 de Julho de 2001”

5. Na sequência do referido parecer, e apesar das conclusões nele expressas pela Comissão de Avaliação, o Secretário de Estado do Ambiente emitiu, a 09.08.2001, uma Declaração de Impacte Ambiental (DIA) favorável a uma das soluções propostas no EP, concretamente a solução 1/3/A, condicionada ao cumprimento de medidas apresentadas em anexo à própria DIA (doc. de fls. 129, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);

6. Por despacho de 22/10/2001 (cfr. Declaração nº 20/2002, de 22 de Janeiro, in DR, II Série, nº 18, da mesma data), o Presidente do IEP aprovou o EP dos sublanços Almeirim/Salvaterra de Magos e Salvaterra de Magos/A10/Santo Estêvão, da Auto-Estrada A13, no qual se fixou a localização e o curso do traçado dos referidos sublanços nos exactos termos da aludida DIA;

7. Nos termos do nº 9 da Base XXI do DL nº 294/97, de 24 de Outubro, esse traçado está em conformidade com a localização do traçado do projecto de execução;

8. Por despacho de 29/11/2001 (cfr. Declaração nº 20/2002, de 22 de Janeiro, in DR, II Série, nº 18, da mesma data), e em cumprimento do disposto no 8 da Base XXI do referido DL nº 294/97, o Presidente do IEP aprovou as respectivas faixas de reserva de zonas de servidão non aedificandi “em 200 m para cada lado do eixo da estrada e, centrado em cada nó de ligação, um círculo com 1300 m de diâmetro” (cfr. art. 31º, nº 1, al. a), do citado DL nº 294/97);

9. Pelo despacho nº 2816-B/2003 (2ª série), de13 de Janeiro de 2003, objecto do presente recurso, o Secretário de Estado das Obras Públicas declarou, relativamente ao sublanço Salvaterra de Magos/A10/Santo Estêvão, “a utilidade pública, com carácter de urgência, ao abrigo do artigo 161º do Estatuto das Estradas Nacionais, aprovado pela Lei nº 2037, de 19 de Agosto de 1949, das expropriações das parcelas de terreno necessárias à construção deste sublanço, abaixo identificadas, com os elementos constantes da descrição predial e da inscrição matricial, dos direitos e ónus que sobre elas incidem e os nomes dos respectivos titulares”, mais declarando “autorizar a BRISA – Auto-Estradas de Portugal, S.A., a tomar posse administrativa das mencionadas parcelas, assinaladas nas plantas anexas, com vista ao rápido início dos trabalhos, sendo que a urgência das expropriações se louva no interesse público de que as obras projectadas sejam executadas o mais rapidamente possível” (cfr. doc. de fls. 38 e segs., cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);

10. Entre essas parcelas encontra-se a parcela 34, relativa à Herdade... , de que as duas primeiras recorrentes são proprietárias, e a terceira recorrente entidade exploradora.

11. Por ofício de 04.12.2003, a Comissão Regional da Reserva Agrícola do Ribatejo e Oeste comunicou à recorrida BRISA a deliberação tomada a 10/11/2003, de parecer favorável à pretensão manifestada por esta entidade de utilização não agrícola do solo das parcelas atrás referidas (doc. de fls. 729, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);

O DIREITO

O presente recurso contencioso tem por objecto o despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 13.01.2003 (publicado no DR, II Série , Nº 35, de 11.02.2003), que, no exercício de poderes delegados pelo Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, declarou a utilidade pública, com carácter de urgência, das expropriações das parcelas de terreno necessárias à construção do Sublanço Salvaterra de Magos/A10/Santo Estêvão, nas quais se inclui a parcela 34, relativa à Herdade ... , propriedade das duas primeiras recorrentes e explorada pela terceira recorrente, e autorizou a “BRISA – Auto-Estradas de Portugal, S.A.” a tomar posse administrativa das mencionadas parcelas.

Na alegação e respectivas conclusões, referem estar o acto recorrido ferido de:

a) nulidade por violação do art. 9º, nº 1 do DL nº 196/89, de 14 de Junho, nos termos do art. 34º do mesmo diploma;

b) anulabilidade por: violação do princípio da proporcionalidade; desconformidade com disposições da Directiva 92/43/CEE, do Conselho, de 21 de Maio; preterição de formalidade essencial; e falta de fundamentação.

De acordo com os critérios fixados no art. 57º da LPTA, o tribunal conhecerá prioritariamente do vício gerador de nulidade do acto.

Alegam as recorrentes, no que toca a este vício, que o acto recorrido (pelo qual foi declarada a utilidade pública com carácter de urgência dos terrenos da Herdade ... , com vista à construção de uma auto-estrada) autorizou a utilização não agrícola de solos incluídos na Reserva Agrícola Nacional sem ter sido precedido da emissão de um parecer favorável da Comissão Regional da Reserva Agrícola do Ribatejo e Oeste, o que configura flagrante nulidade, nos termos do nº 1 do art. 9º e do art. 34º do Decreto-Lei nº 196/89, de 14 de Junho.

A primeira questão que importa colocar é a de saber se é permitido o conhecimento deste vício, não invocado pelas recorrentes na petição inicial mas apenas na respectiva alegação, uma vez que, por via de regra, só pode conhecer-se dos vícios invocados no articulado inicial.

Na verdade, e segundo jurisprudência uniforme deste STA, a arguição dos vícios do acto impugnado deve ser feita na petição de recurso (art. 36º, nº 1, al. d) da LPTA), só podendo atender-se a arguição de novos vícios na alegação final se for invocado o seu conhecimento superveniente, salvo, naturalmente, se forem de conhecimento oficioso (cfr. Acs. STA de 25.05.2004 – Rec. 1197/02, de 29.04.2004 – Rec. 2.036/02, de 09.10.97 – Rec. 39.266, e do Pleno de 20.03.97 - Rec. 35.689).

Na situação dos autos, entendemos que é de conhecer do apontado vício, por uma dupla razão.

Em primeiro lugar, porque vem invocado pelas recorrentes, na sua alegação, o conhecimento superveniente dos factos integradores desse vício, ao referirem (a fls. 658 e na conclusão 12ª) que “resulta do documento nº 4 junto pela contra-interessada BRISA com a sua contestação que o acto ora recorrido (…) não foi precedido da emissão de um parecer favorável da Comissão Regional da Reserva Agrícola do Ribatejo e Oeste”.

Em segundo lugar, porque o referido vício é de conhecimento oficioso, por ser gerador de nulidade do acto, a qual é “invocável a todo o tempo por qualquer interessado”, podendo igualmente “ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal” (art. 134º, nºs 1 e 2 do CPA).

Vejamos então se ocorre, in casu, o referido vício.

Dispõe o art. 9º, nº 1 do DL nº 196/89, de 14 de Junho:

“Carecem de prévio parecer favorável das comissões regionais da reserva agrícola todas as licenças, concessões, aprovações e autorizações administrativas relativas a utilizações não agrícolas de solos integrados na RAN. ”

E o art. 34º do mesmo diploma, sob a epígrafe Nulidades, dispõe:

“São nulos todos os actos administrativos praticados em violação do disposto no nº 1 do artigo 9º ”.

Não se colocam dúvidas sobre a natureza da “utilização não agrícola” do solo a que os autos se reportam, uma vez que está em causa a construção de uma via de comunicação, concretamente, de um sublanço de uma auto-estrada (nº 2, al. d) do citado art. 9º).

Ora, resulta dos autos que, tendo o acto recorrido sido praticado a 13.01.2003, a recorrida particular BRISA apenas requereu o aludido parecer a 05.08.2003 (doc. de fls. 621, junto pela BRISA com a respectiva contestação), e que o mesmo apenas lhe foi concedido pela Comissão Regional da Reserva Agrícola do Ribatejo e Oeste a 10.11.2003, ou seja, 10 meses após a prolação do acto recorrido (doc. de fls. 729).

É assim evidente que o parecer da Comissão Regional da Reserva Agrícola, apesar de favorável, não é prévio, como exige o art. 9º, nº 1 do DL nº 196/89, tendo sido requerido e obtido posteriormente à prolação do acto, circunstância que contraria manifestamente a disposição legal referida, e que, nos termos do art. 34º do mesmo diploma, é determinante da nulidade do acto recorrido.

E não cremos que seja indiferente, do ponto de vista dos objectivos legalmente prosseguidos, que o aludido parecer seja ou não prévio à tomada da decisão administrativa.

A lei pretenderá, naturalmente, que a emissão de parecer favorável à utilização não agrícola de solos integrados na RAN (que, aliás, só podem ser concedidos em casos taxativamente indicados no nº 2 do citado art. 9º, o que revela a excepcionalidade de tal concessão, e, por via disso, o rigor do regime instituído) passe pela ponderação e valoração objectiva das circunstâncias de facto e dos elementos de ordem técnica existentes anteriormente à decisão administrativa, que podem ser substancialmente diferentes daqueles com que a entidade que emite o parecer se confronta posteriormente a tal decisão.

De outro modo, não faria qualquer sentido que a lei aludisse a “prévio parecer favorável”, e fulminasse a violação dessa exigência, ou, melhor dizendo, a ilegalidade daí decorrente, com a sanção mais gravosa, declarando “nulos” os actos administrativos praticados à sua revelia.

Procede, assim, a conclusão 12ª da alegação das recorrentes, ficando prejudicada a apreciação da restante matéria de impugnação.

( Decisão )

Com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso, declarando nulo o acto recorrido.

Lisboa, 7 de Abril de 2005. - Pais Borges (relator) – Rui Botelho – Freitas Carvalho.