01207/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A licença de utilização de um estabelecimento de restauração é um acto com eficácia externa, de publicação obrigatória, nos termos previstos no artigo 91º da Lei nº 169/99, de 18.9, na redacção da Lei nº 5-A/02, de 11 de Janeiro.

II- Assim, apesar da faculdade de impugnação aberta pela norma do art. 29º/2 da LPTA, não obstante o início da execução, o prazo para recorrer contenciosamente do acto referido em I, só começará a contar quando ocorrer a respectiva publicação.

III- É anulável o acto que licencia a utilização de restaurante que produz acréscimos sonoros superiores aos permitidos pelo art. 8º/3 do Regulamento Geral do Ruído aprovado pelo DL nº 292/2000, de 14 de Novembro.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

B…, … e esposa … e …, já identificados nos autos, intentaram, no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, recurso contencioso de anulação do despacho de 7 de Março de 2003 do Vereador da Câmara Municipal de Mirandela que concedeu à A…ª licença de utilização de estabelecimento de restauração e bebidas nas fracções “A” e “B” do rés-do-chão do …, em Mirandela.

Por sentença de 5 de Maio de 2004, o 1º Juízo Liquidatário do Tribunal Administrativo e Fiscal, “com fundamento em violação de lei e falta de fundamentação”, concedeu provimento ao recurso contencioso e anulou o acto recorrido.

1.1. Inconformado, o Vereador da Câmara Municipal de Mirandela recorre para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1- O acto recorrido é legal e encontra-se fundamentado.

2- Em 3/3/2003 apenas poderia ter como pressuposto realidades físicas já percepcionadas.

3- A mediação efectuada cerca de um mês depois não poderá ser havida como relevante para a apreciação da violação ou não do nº 3 do artigo 8 do RGR, por parte daquele despacho.

4- A sentença recorrida não considerou provados, nem relevantes para a decisão da causa, os termos da transacção/sentença proferidos nos Autos de Prov. Cautelar nº 608/03.2 – 2º Juízo do Tribunal de Mirandela, devendo tê-lo feito, sendo por conseguinte nula – nº 1, d) do artigo 668º do CPC.

5- Tais termos constituem elementos de facto suficientes para decisão diversa, considerando-se não existir vício de violação de lei por parte do acto recorrido – nº 1, alínea a) do artigo 712º do C.P.C.

6- O ensaio efectuado pela … em Outubro de 2002 constitui apenas simulação, não podendo a mesma servir de obstáculo ao licenciamento do estabelecimento.

7- Só a avaliação posterior, já com o estabelecimento em funcionamento normal e nas condições em que é descrita na informação prestada pela Comissão de Vistorias (fazendo medições em sigilo, ou seja, sem o proprietário do estabelecimento saber) é que poderá comprovar-se se os limites estabelecidos no nº 3 do artigo 8º do RGR são ou não ultrapassados.

8- Preceito legal que assim não foi violado.

9- O acto recorrido encontra-se fundamentado tendo por suportes fácticos e jurídicos quer os Autos de Vistoria, quer as informações e pareceres prestados, ao longo do ano de todo o procedimento administrativo – conforme o artigo 125º do CPA.

10- Com os termos de Transacção/Sentença proferida nos autos de Proc. Cautelar nº 608/03.2, do 2º Juízo do T. Mirandela ocorre a inutilidade superveniente desta lide contenciosa administrativa – e) do artigo 282º do C.P.C.

11- A sentença recorrida violou, ou não aplicou correctamente as seguintes disposições legais:

- Artigos 267º, e); 668º, nº 1, d) do CPC;

- Artigo 125º do CPA;

- Artigo 8º, nº 3 do R.G.R.

1.2. Também a contra-interessada A… recorre da sentença, concluindo as suas alegações do seguinte modo:

1º

O recurso interposto pelos ora recorridos particulares é extemporâneo.

2º

O acto administrativo de licenciamento está devidamente fundamentado pelas razões sobreditas.

3º

Não há violação de lei

Normas Jurídicas Violadas

· Art. 29º, nº 3 e 28º, nº 1 al.a), 36º, nº 1, al. d) LPTA, 27º, 125º e 124º do CPA.

· Art. 342º, 1 e 1346º C.C.

· Art. 268º, nº 3 C.R.P.

(art. 690º, nº 2, al. b), do C.P.C.)

o art. 1346º do C.C. devia ter sido aplicado no sentido de considerar que a ultrapassagem do limite de ruído no quarto da habitação do 1º andar esquerdo não constituía um prejuízo substancial e, antes, sim resultava da utilização normal do prédio.

1.3. Não foram apresentadas contra-alegações.

1.4. O Exmº Magistrado do Ministério Público emitiu o seu douto parecer nos seguintes termos:

“A meu ver, os recursos jurisdicionais interpostos não merecem provimento.

Desde logo, não se verifica a invocada extemporaneidade da interposição do recurso contencioso, dado que o acto impugnado não foi publicado, sendo certo que a notificação do mesmo só ocorreu em 02.06.03. Ora, é a partir desta notificação que o prazo para recorrer tem início e não é a partir do dia (21.03.03), em que o estabelecimento começou a funcionar, tal como defende a ora recorrente jurisdicional.

O mero conhecimento do início do funcionamento não representa o conhecimento do conteúdo do acto, nem sequer o conhecimento de que o mesmo foi prolatado.

Por outro lado, não ocorre também a invocada inutilidade superveniente da lide, uma vez que a transacção feita nos autos de providência cautelar nº 608/03.2, que correu termos pelo 2º Juízo do Tribunal Judicial de Mirandela, não só não contém os mesmos sujeitos processuais e a mesma causa de pedir, como é, pela sua natureza, irrelevante para o não prosseguimento do recurso.

E os recursos jurisdicionais não devem proceder porque existe, com o acto recorrido de 07.03.2003, violação do disposto no art. 8º, nº 3 do DL nº 292/2000, de 14 de Novembro, com a redacção dada pelo DL nº 259/2002 de 23 de Novembro. Na verdade, a determinação dos níveis de ruído pelo …, a pedido da Câmara Municipal de Mirandela, efectuada antes da prolação do acto recorrido, em Outubro de 2002, teve como resultado a ultrapassagem do valor limite de 5 db no quarto da habitação do 1º andar esquerdo durante o período diurno. Ora, tanto bastaria para que a utilização do estabelecimento não fosse licenciada enquanto nível de ruído não fosse corrigido, nível excessivo esse que veio a ser confirmado em Abril de 2003, quando a DRAOT, procedendo à avaliação do ruído, no período nocturno, num quarto da habitação do 1º andar direito, concluiu estarem a ser excedidos os máximos permitidos por lei”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

1) O primeiro recorrente é legítimo representante dos condóminos do …– sito no Largo …, em Mirandela – constituído em propriedade horizontal.

2) Os segundos recorrentes são donos e legítimos proprietários do 1º andar esquerdo do ….

3) O terceiro recorrente é dono e legítimo proprietário do 1º andar direito do … .

4) A recorrida particular arrendou as fracções “A” e “B” do rés-do-chão do … e nelas instalou o estabelecimento de restauração denominado ….

5) Em Outubro de 2002, o … – procedeu – a solicitação da CMM – à determinação dos níveis de ruído emitidos pelo funcionamento do estabelecimento para as habitações dos 1º andar esquerdo e direito durante os períodos diurno e nocturno.

6) No ensaio efectuado pelo … – referente a uma situação de simulação do ruído que hipoteticamente poderá ser emitido pelo estabelecimento em causa - conclui-se que no quarto da habitação do 1º andar esquerdo, no período diurno, e para as condições verificadas no dia da amostragem, é ultrapassado o valor limite de 5db, e que nos restantes pontos nos períodos diurno e nocturno não são ultrapassados os respectivos valores limites de 3 e 5db.

7) Em 4 de Fevereiro de 2003 foi lavrado o “Auto de Vistoria nº 01/2003” – para efeitos de concessão da licença de utilização requerida à CMM pela recorrida particular – no qual a respectiva Comissão conclui que poderá ser concedida a licença de utilização porque satisfaz as condições e acrescenta o seguinte: “regista-se que durante a realização das obras, houve uma sentença do tribunal condenando o requerente a remover o pladur dos painéis envidraçados existentes nos alçados laterais. Por não o terem removido, a anterior vistoria reprovou a emissão da licença de utilização. Verificado agora o cumprimento da sentença, conclui a Comissão que a fracção está apta a funcionar para os fins requeridos, não tendo havido diminuição das condições de utilização”.

8) Em 7 de Março de 2003 – e na sequência deste “auto de Vistoria” – a entidade recorrida – ao abrigo de competência subdelegada – proferiu o seguinte despacho: Deferido, com base nos termos do presente auto e de acordo com a sentença do tribunal – acto recorrido.

9) Este despacho não foi publicado em Boletim Municipal – que a CMM não edita – nem publicitado por Edital.

10) Desde o dia 21 de Março de 2003 foi concedido ao estabelecimento o horário de funcionamento das 09H00 às 24H00, para todos os dias da semana.

11) Em Abril de 2003 – e na sequência de uma reclamação apresentada pelo aqui terceiro recorrente – a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território (DRAOT) procedeu a uma avaliação de ruído ambiente no período nocturno, num quarto da residência do reclamante, tendo concluído que “No interior da residência de …, os acréscimos sonoros decorrentes da instalação do estabelecimento de restauração …, no período nocturno excedem os máximos permitidos por lei”.

12) Em 30 de Maio de 2003 – e na sequência de solicitação do 1º recorrente – foi-lhe enviada pela entidade recorrida fotocópia autenticada do acto recorrido.

13) Conteúdo dos documentos de folhas 66 a 70 e 109 a 113, dado por reproduzido.

14) Em 15 de Setembro de 2003 deu entrada em tribunal o presente recurso contencioso.

2.2. O DIREITO

2.2.1. A autoridade recorrida, ora recorrente, no seu recurso jurisdicional (conclusão 10) suscita, pela primeira vez, a questão da inutilidade superveniente da lide decorrente dos termos da transacção/sentença proferida nos autos de Processo Cautelar nº 608/03. 2 do 2º Juízo do Tribunal de Mirandela.

Ora, aquela transacção homologada só poderia cobrar relevo para a utilidade da presente instância de recurso contencioso de anulação na medida em que, porventura, com força de caso julgado e com eficácia em relação aos recorrentes contenciosos, assegurasse a estes interessados o encerramento do estabelecimento, já que, quer no período diurno, quer no período nocturno, foram assinalados níveis de ruído superiores aos legalmente permitidos.

Não é, manifestamente, o caso, uma vez que a transacção, por um lado, é estranha aos impugnantes contenciosos que nela não foram partes (cf. fls. 111-113 dos autos) e, por outro lado, o acordo que contém não vai além do encerramento a partir da 22 h 30 m nos dias úteis e a partir da 22 h aos Sábados, Domingos e Feriados.

Improcede, pois, esta questão prévia.

2.2.2. A autoridade recorrente alega, também, a nulidade da sentença, com fundamento no disposto no art. 668º/1/d) do C.P.Civil, por não ter considerado provados, nem relevantes para a decisão da causa, os termos da transacção/sentença supra mencionada, devendo tê-lo feito.

Vejamos.

Na petição inicial do recurso contencioso foi pedida a anulação do acto impugnado por este não estar fundamentado, desrespeitar o disposto nos artigos 3º/3/a)/e) e 4º/3/a)/b) do DL nº 292/2000 de 14/11 e 1346º do C. Civil e estar baseado no resultado de uma Vistoria cuja Comissão foi constituída em violação do previsto no DL 168/97 de 4.7, alterado pelo DL 139/99, de 24.4 e Decreto Regulamentar nº 4/99 de 1/04.

A transacção/homologação foi invocada pela recorrida particular como meio e motivo para impedir que os impugnantes fizessem valer alguma daquelas causas de pedir, sendo certo que dela não curou a sentença recorrida. Esta outra questão, foi, porém, apreciada antes da sentença, no despacho saneador de fls. 163/164 que a tratou como excepção do “caso julgado” e a julgou improcedente.

Não ocorreu, portanto, a alegada omissão de pronúncia.

2.2.3. A recorrida particular, também ela ora recorrente, diz que a sentença enferma de erro de julgamento por ter julgado improcedente a excepção da intempestividade do recurso contencioso.

Argumenta que, no caso em apreço, nos termos do art. 29º/3 da LPTA, o prazo de interposição de recurso deve contar-se a partir do conhecimento do início da respectiva execução. Logo, tendo os recorrentes tido conhecimento do princípio da execução em 21 de Março de 2003, data em que o estabelecimento começou a funcionar, é intempestivo o recurso contencioso, apresentado a Tribunal no dia 15 de Setembro de 2003.

Sem razão, porém

O acto administrativo contenciosamente impugnado - despacho de 7 de Março de 2003 que deferiu o pedido de licença de utilização do estabelecimento de restauração – é seguramente, um acto com eficácia externa, natureza que o torna de publicação obrigatória, nos termos previstos no artigo 91º da Lei nº 169/99, de 18.9, na redacção da Lei nº 5-A/02 de 11 de Janeiro. E, como decorre do ponto 9. do probatório (vide supra 2.1.) esse despacho “não foi publicado em Boletim Municipal – que a CMM não edita – nem publicitado por Edital.”

Neste quadro, o começo da execução, abrindo embora ao interessado a faculdade de impugnação contenciosa prevista no nº 2 do art. 29º da LPTA, não marca o início do prazo de interposição do recurso. Sendo obrigatória a publicação, não há lugar à aplicação do nº 3 do mesmo preceito, e o prazo só começará a contar quando ocorrer a publicação. Como se disse no acórdão deste Supremo Tribunal de 1994.04.21 – Rec. 33 628, “nos casos de publicação obrigatória, relevante é a data da publicação, pois antes disso o acto administrativo é ineficaz; porém, se, antes da publicação, é executado pela autoridade administrativa (…), o acto, originariamente insusceptível de impugnação contenciosa, passa a ser recorrível.”

Assim, tendo em conta a falta de publicação do acto, deve manter-se a sentença que julgou improcedente a excepção de extemporaneidade do recurso contencioso.

2.2.4. A sentença recorrida considerou que o acto administrativo contenciosamente impugnado viola o disposto no art. 8º 3 do Regulamento Geral do Ruído, aprovado pelo DL nº 292/2000, de 14 de Novembro, com a redacção dada pelo DL nº 259/2002, de 23 de Novembro.

Para tanto, deu como assente, primeiro, que no ensaio efectuado, em Outubro de 2002, pelo …, a solicitação da Câmara Municipal de Mirandela, se concluiu, além do mais, que no quarto da habitação do 1ºandar esquerdo, no período diurno e para as condições verificadas no dia da amostragem, é ultrapassado o valor limite de 5 db e, segundo, que no dia 23 de Abril de 2003, a Direcção Regional do Ambiente procedeu a uma avaliação de ruído ambiente no período nocturno, tendo concluído que “no interior da residência de …, os acréscimos sonoros decorrentes da laboração do estabelecimento de restauração …, no período nocturno excedem os máximos permitidos por lei” (cfr. pontos 5, 6 e 11 da discriminação dos factos provados).

As entidades recorrentes alegam, ambas, que a decisão judicial decorre de um julgamento errado.

O autor do acto, argumenta no essencial, que a decisão administrativa apenas poderia ter como pressuposto realidades físicas já percepcionadas à data de 3 de Março de 2003, sendo irrelevante a medição efectuada cerca de um mês depois e que os termos da transacção/sentença proferida nos autos de providência cautelar nº 608/03.2 – 2º Juízo do Tribunal de Mirandela constituem elementos de facto suficientes para decisão diversa, nos termos previstos no art. 712º/1/b) do C. P.Civil.

Mas não lhe assiste razão.

Na verdade, o recorrente, referindo embora, em relação à medição prévia, a ocorrência de um invulgar arrastar de cadeiras, que não ocorrerá habitualmente, não põe em crise a valia técnica de qualquer das acções de avaliação do ruído e/ou a exactidão dos valores dos acréscimos sonoros por elas determinados. Também não dá nota de que o projecto da obra tenha sido modificado ou que as condições de funcionamento não correspondam às projectadas. E é evidente que a avaliação preventiva só pode ser feita por simulação e ensaio.

Deste modo, sendo certo que a legalidade do acto deve apreciar-se em função dos pressupostos de facto existentes à data da sua prática, no caso em apreço, é - nos dado considerar, com um grau de probabilidade tão elevado que permite passar para o campo da certeza, que, sendo idênticas as condições de funcionamento, os valores dos acréscimos sonoros determinados em qualquer das acções de avaliação, são iguais aos existentes, no dia 3 de Março de 2003.

Esta conclusão não é contrariada pela transacção homologada na providência cautelar que, independentemente do âmbito subjectivo do caso julgado e da repercussão que pudesse ter na instância de recurso contencioso, ao nível da utilidade da lide ou do interesse em agir, não actuou, seguramente, sobre as condições físicas do imóvel e do nível de ruído produzido pela laboração do estabelecimento à data em que foi licenciada a respectiva utilização.

Não há, pois, motivo para divergir do juízo da sentença, quer quanto ao julgamento da matéria de facto, quer quanto ao seu enquadramento jurídico.

A contra-interessada, por seu turno, nesta parte, diz ser indefensável o argumento do juiz a quo referente ao prejuízo substancial, pois o valor limite de 5 db só é ultrapassado no quarto da habitação do 1º andar, não sendo a situação abarcada pelo âmbito de aplicação do art. 1346º do C. Civil.

Ora, a sentença recorrida, considerou que (i) o art. 1346 do C.Civil permite ao proprietário de um imóvel (no caso, de uma fracção predial) opor-se à emissão de ruídos provenientes de prédio vizinho sempre que tais factos importem um prejuízo substancial para o uso do imóvel, que (ii) este prejuízo substancial pode consistir na perturbação do direito ao descanso e à tranquilidade - necessários à saúde e ao bem estar das pessoas -, consagrados e protegidos pela constituição – art. 66º -, Declaração Universal dos Direitos do Homem – art. 25º -, pelo Código Civil – art. 70º/1/2 -, e Lei de Bases do Ambiente e que (iii) é dentro deste enquadramento legal que deve ser entendido o preceituado no Regulamento Geral do Ruído.

Nada de errado descortinamos nesta abordagem abrangente, votada a demonstrar a inexistência de qualquer desarmonia normativa no contexto global do bloco de legalidade aplicável.

E a alusão ao art. 1346º do C. Civil não tem outro alcance. O juiz a quo não assentou nessa norma, directa e exclusivamente a procedência do vício. O fundamento imediato encontrou-o no artigo 8º/3 do citado Regulamento.

Ora esclarecida, daquele modo, a razão de ser desta última norma e comprovada a produção de ruído de nível mais elevado do que o que aquele preceito permite, não merece censura a sentença recorrida, enquanto julgou que o acto contenciosamente impugnado padece do vício de violação de lei.

Improcedem, pois, ainda nesta parte, as alegações das entidades ora recorrentes.

2.2.5. E melhor sorte não merece a alegação no que respeita ao erro de julgamento quanto à fundamentação do acto.

A nosso ver, a decisão administrativa contenciosamente impugnada, por ser susceptível de projectar efeitos lesivos sobre os já referidos direitos dos vizinhos e como instrumento da garantia do recurso contencioso está, nos termos previstos no art. 124º/1/a) do CPA, sujeita ao dever legar de fundamentação (vide, neste sentido, Esteves de Oliveira e outros, “Código do Procedimento Administrativo”, 2ª ed., p. 594)

Dito isto, sendo a fundamentação feita por reenvio para o auto de Vistoria nº 01/2003 (vide fls. 23), no qual se afirma que o estabelecimento “satisfaz as condições” e dada a existência da acção de avaliação, levada a cabo pela …, a solicitação da Câmara Municipal de Mirandela e que sinalizava a produção de ruído de nível superior ao legalmente permitido no período diurno, concordamos com a sentença que considerou que, para dar a conhecer, com clareza, as razões que levaram a autoridade decidente a deferir o pedido, era forçoso que esta esclarecesse como ultrapassara o escolho constituído por aquele resultado negativo.

Nos termos do art. 125º/2 do CPA, esta obscuridade equivale a falta de fundamentação.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento aos recursos.

Custas pela recorrente particular.

Taxa de justiça: 300 € (trezentos euros)

Procuradoria: 150 € (cento e cinquenta euros)

Lisboa, 7 de Março de 2006. – Políbio Henriques (relator) – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira.