0961/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As horas de serviço docente nocturno são beneficiadas com o factor 1,5 até se perfazer a componente lectivo que a lei fixa em termos de horário diurno.

II- As horas que excederem essa componente consideram-se extraordinários e são apenas compensadas, para efeitos de remuneração, ao abrigo do art. 62º do Estatuto aprovado pelo DL 139-A/90, de 28 de Abril.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A…… recorre para o Supremo Tribunal Administrativo, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 14 de Abril de 2011, pelo qual foi negado provimento ao recurso contencioso de anulação, por si interposto, “do indeferimento tácito e do acto expresso de 31-01-2003, ambos do SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO EDUCATIVA, do recurso hierárquico interposto contra o indeferimento tácito da reclamação relativa ao vencimento do mês de Março de 2002 na parte que respeita às horas extraordinárias.”

Terminou as alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:

1ª O Acórdão impugnado é recorrível, o presente recurso é o próprio, mostra-se interposto tempestivamente, o recorrente tem para ele plena legitimidade e este Supremo Tribunal é o competente,

2ª Não tem qualquer fundamento, é absolutamente ilógico e violenta em absoluto quer a letra quer a ratio do art° 84°, nº 2 do ECD pretender que a bonificação de 50% ao serviço nocturno ordinário não seria afinal aplicável ao serviço nocturno extraordinário.

3ª Por outro lado, também não faria qualquer sentido que o legislador atribuísse ao serviço docente nocturno extraordinário uma compensação em sede de remuneração directa e logo anulasse esta em sede de redução de componente lectiva.

4ª Tal entendimento, propugnado pelo acto recorrido, através da aplicação da LAE, está em clara oposição com o já citado art° 84°, nº 2 do ECD,

5ª Sendo certo que a situação do art° 83°, nº 1 – única onde aparece a expressão "a cujo cumprimento o docente está obrigado" - é em absoluta distinta daquela outra do art° 84°, nº 2,

6ª Não visando este, claramente, restringir o conceito de "componente lectiva", ao invés do que ilegalmente se procurou nos actos impugnados.

7ª Assim sempre deveriam os tempos lectivos extraordinários contados nos horários do A., correspondendo a tempos lectivos nocturnos, ter sido bonificados com o factor 1,5, de harmonia com o art° 84°, nº 2 do ECD,

8ª O horário do A. contém três tempos lectivos extraordinários nocturnos, que são os três últimos tempos de sexta-feira,

9ª Os quais perfazem assim 4,5 horas extraordinárias nocturnas, a que cabe uma remuneração adicional de 25%.

10ª A tese dos actos recorridos faz com que não apenas o A. fique somente com duas horas extraordinárias,

11ª Como que o 2° tempo de sexta-feira comece por valer 1,5 horas (por ser serviço lectivo nocturno ordinário), passe depois o valor para 1,0 horas (por ser nocturno extraordinário), para afinal acabar a valer 0,5 horas (por voltar a ser nocturno ordinário)!?

12ª Para além da já examinada regra da LAE, os actos recorridos aplicam outros ilegalmente ilegal, que não apenas procura impor arredondamentos quando da soma das horas de trabalho não resulta um número inteiro como também que tal arredondamento é feito ... por defeito, em desfavor do docente!

13ª Tal pretensa regra da LAE representa não uma "regulamentação" mas sim uma nova e afrontosa violação do mesmo art° 84°, nº 2 do ECD.

14ª Face às regras de contagem legalmente aplicáveis a componente lectiva ordinária daquela terá de considerar-se completada ao ser realizada a contabilização do 1° tempo lectivo nocturno de sexta-feira (por já não ser possível acrescer-lhe qualquer outro tempo lectivo ordinário),

15ª E assim todos os tempos lectivos para além desse terão de ser considerados tempos lectivos nocturnos extraordinários,

16ª Pelo que, de acordo com a regra da bonificação do art° 84°, nº 2, tem de ser considerada, no horário do A. 4,5 horas extraordinárias nocturnas,

17ª E mesmo aqui se não considerasse, sempre as horas extraordinárias teriam de ser, não duas, mas três (2°, 3° e 4° tempos lectivos nocturnos de sexta-feira).

18ª A teoria dos actos recorridos de que as horas do serviço docente nocturno nunca podem ser extraordinárias (através do método ilegal de fixar como tempos lectivos extraordinários não os supra indicados mas os tempos lectivos diurnos de 2ª e 4ª feira) não tem qualquer apoio na Lei e consubstancia mesmo uma tentativa de defraudar o art° 62° do ECD.

19ª Acresce que o método de contabilização do horário do A. é o de iniciá-la no 1° dos tempos lectivos que em tal horário surge na segunda-feira e terminá-la no último dos tempos lectivos de sexta-feira.

20ª E isto porque, dada a sua especial natureza, o horário da profissão docente contém apenas como componente fixa e determinada a componente semanal, (sendo ou podendo ser esta depois distribuída de forma diversa por cada um dos dias da semana),

21ª Pelo que o "período de referência" para a determinação do trabalho ordinário e do extraordinário é, obviamente, o semanal (não fazendo sentido o diário).

22ª Deste modo, os tempos lectivos extraordinários do horário do A. devem ser identificados como tempos lectivos nocturnos no de sexta-feira, mais exactamente o 2°, 3° e 4° tempos lectivos nocturnos desse dia de sexta-feira,

23ª Os quais correspondem, ex vi do art° 84°, nº 2 do ECD a 4,5 horas extraordinárias nocturnas,

24ª As quais deverão ser, por força do art° 62° do mesmo ECD, remuneradas como um acréscimo de 25% relativamente à remuneração das horas extraordinárias nocturnas.

25ª Os actos aqui impugnados padecem, pois, de óbvio e evidente vício de violação da lei, v.g. dos supracitados art°s 62° e 84° do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário.

26ª Sendo que se os mesmos e já por diversas vezes citados art°s 62° e 84° do E.C.D., interpretados e aplicados como o foram no Acórdão recorrido -consubstanciando um tratamento igualitário para situações substancialmente diferenciadas e desiguais – sempre padeceriam de patente inconstitucionalidade material, por violação do art° 13° da C.R.P., inconstitucionalidade essa que fica desde já aqui arguida para todos os devidos e legais efeitos.

27ª O Acórdão recorrido não apenas usou de forma censurável (e demasiado restritiva) os poderes da fixação da matéria de facto, ignorando inúmeros factos, provados nos autos e com manifesta relevância para a boa decisão da causa, como consagrou um entendimento múltiplo e inteiramente contrário à Lei e ao Direito.

a) Deve ser anulado, por vício de violação de lei, o acto de processamento do vencimento de Março do ora recorrente, no que respeita ao pagamento das horas extraordinárias – o qual se traduz na consideração de que o seu horário contém apenas 2 (duas) horas extraordinárias diurnas –, por o mesmo se basear em "regras" que violam a letra e o espírito do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, devendo, em conformidade, ser o mesmo substituído por um outro que contemple, como norma geral, o pagamento de 4,5 (quatro e meia) horas extraordinárias nocturnas semanais;

b) Devem ser mandados processar os vencimentos posteriores e futuros do recorrente, enquanto se mantiver no seu horário a componente lectiva que lhe foi distribuída no início do ano lectivo, com base na norma geral de pagamento das horas extraordinárias que vem expressa na alínea anterior;

c) Ainda que porventura assim se não considerasse, o que apenas subsidiariamente aqui se coloca, sempre deveria ser determinado o pagamento de três horas extraordinárias diurnas semanais, ou ainda, no mínimo, 2 horas extraordinárias nocturnas e, no máximo, 4,5 horas, sendo uma extraordinária nocturna e três horas extraordinárias diurnas, e procedendo-se de igual modo nos actos seguintes de processamento do vencimento do recorrente, enquanto se mantiver a componente lectiva que lhe foi distribuída no início do ano lectivo;

Não houve contra-alegações.

O Ex.mo Procurador Geral Adjunto, neste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de Facto

O Acórdão impugnado considerou os seguintes factos:

1. O Recorrente, professor efectivo do Ensino Secundário, apresentou em 15-04-2002 reclamação perante o Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária c/3° Ciclo ……, da ……., do acto de processamento do seu vencimento do mês de Março de 2002.

2. Face ao não proferimento de qualquer decisão o Recorrente interpôs em 09-07-2002 recurso hierárquico do indeferimento tácito.

3. Sobre o referido recurso hierárquico incidiu a Informação nº 97 /2003 DSRH/GJ do Ministério da Educação, cujo teor se dá como reproduzido (cfr. folhas 44-52) e cuja parte conclusiva se transcreve:

«III- Em Conclusão

Tendo em consideração o acima exposto propõe-se que:

1. Seja rejeitado o recurso, por falta de objecto, não existir o dever de decidir e consequente inutilidade superveniente da lide, nos termos da alínea e) do art° 173° do CPA, conjugado com o disposto nos art°s 9°, 112° e 166° do mesmo código, uma vez que o recurso é interposto de um presumível acto tácito de indeferimento da reclamação apresentada junto do Presidente do Conselho Executivo, quando foi tomada decisão expressa como já se demonstrou, que já se convalidou na ordem jurídica.

Ou

2. Seja negado provimento ao recurso com os fundamentos expostos no ponto 2 da parte II desta informação, visto o acto de rectificação do horário do recorrente estar de acordo com as normas do ECD aplicáveis, respeitando a interpretação acolhida no desdobrável do Ministério da Educação intitulado Lançamento do Ano Escolar 2001/2002, que serviu de fundamento à decisão,

4. Sobre o rosto da Informação referida surge manuscrito um despacho subscrito do Secretário de Estado da Administração Educativa, datado de 03-01-31, com o seguinte teor:

«Concordo, pelo que nego provimento ao presente recurso.»

2.2. Matéria de Direito

2.2.1. Objecto do recurso/questões a decidir.

A questão controvertida foi delimitada no recurso contencioso nos termos seguintes:

“(…)

Ao ora recorrente foi distribuído um horário lectivo misto, composto por 14 horas semanais nocturnas e 3 horas semanais diurnas, num total de 17 horas semanais. Pretende ele que, com tal horário, lhe deviam ser processadas 4,5 horas extraordinárias nocturnas, e não apenas duas horas extraordinárias diurnas, como entendeu o acto recorrido.

(…)”.

O acórdão recorrido resolveu esta questão considerando correcto o entendimento da Administração.

Neste recurso sustenta o recorrente a posição contrária.

2.2.2. Análise dos fundamentos do recurso.

A Tese do acórdão recorrido, em termos sintéticos, é a seguinte:

“O trabalho nocturno é compensado:

- o ordinário, com a bonificação do factor 1,5 no cálculo da componente lectiva;

- o extraordinário, através da remuneração calculada, com o factor 1,25 aplicado sobre os valores das horas extraordinárias diurnas, estas, por sua vez, acrescidas em relação à hora normal em 25% e 50%, respectivamente para a 1ª hora semanal e 50% para as horas subsequentes”.

Considera ainda o acórdão recorrido que, na tese do recorrente, “a compensação do trabalho nocturno sairia duplamente compensado, de forma irrazoável, que não está no espírito do legislador: com a bonificação de 1,5 a que acresceria a remuneração obtida pela aplicação do factor 1,25 ao valor da hora extraordinária diurna, a qual é valorizada em 25% ou 50 % relativamente à hora normal”.

Podemos apreciar deste já esta afirmação do acórdão recorrido, ou seja, determinar se, de acordo com a lei, o trabalho nocturno tem a dupla consequência de bonificar o tempo da componente lectiva (1,5) e ainda o acréscimo remuneratório. O acórdão entendeu que seria irrazoável, e que, portanto a bonificação de 1,5 é aplicado “sobre as horas de serviço docente, até ao limite da componente lectiva.”.

O art. 84º, 2 do ECD diz-nos o seguinte:

“Para efeitos de cumprimento da componente lectiva, as horas de serviço docente nocturno são bonificadas com o facto 1,5”.

O art. 61º do ECD diz-nos, por seu turno, o seguinte:

“As horas de serviço docente extraordinário são compensadas por um acréscimo na retribuição horária normal de acordo com as seguintes percentagens;

25% para a primeira hora de trabalho extraordinário diurno;

50% para as horas subsequentes de trabalho diurno”.

O art. 62º do ECD tem a seguinte redacção:

“A retribuição do trabalho nocturno prestado para além da componente lectiva semanal do docente é calculada através da multiplicação do valor da hora extraordinária diurna de serviço docente pelo coeficiente 1,25”

A controvérsia radica na questão de saber se o trabalho nocturno tem como efeito a bonificação de 1,5 com reflexos na componente lectiva e, uma vez produzido este efeito, tornar extraordinário o trabalho prestado parta além dessa componente lectiva e ainda a remuneração como trabalho nocturno.

O acórdão recorrido entendeu que não.

Entendimento semelhante foi seguido neste Supremo Tribunal Administrativo acolhido nos acórdãos de 3-10-1995, recurso 36394; 28-5-1996, recurso 37.680 e de 17-12-1997 (Pleno), recurso 37.680. Na verdade sustentou-se no acórdão de 3-10-1995, entendimento que veio a ser seguido, incluindo no Pleno da 1ª Secção:

“(…)

É patente o erro da recorrente.

Na verdade, depreende-se dos seus cálculos que ela valoriza (bonifica) todas as horas nocturnas em que presta serviço lectivo, assim obtendo um número de horas – 15 (10, 1,5) + 2 – que excederia em três a componente lectiva a que está obrigada.

Mas – disse-se já – não é assim; as horas nocturnas que excedem (eu já não são “para efeitos de cumprimento da componente lectiva”, na expressão do art. 84º, n.º 2) não devem ser bonificadas, sendo apenas compensadas com o já referido abono.

Aliás, a construção da recorrente conduzia – como bem acentua a autoridade recorrida – a um duplo privilégio das horas nocturnas prestadas para além da componente lectiva (como bonificação e compensação remuneratória), o que o legislador não quis.

(…)”.

Não se vêm razões para modificar esta jurisprudência do Pleno pelo que nesta parte o acórdão deve manter-se.

Perante este quadro jurídico vejamos o caso concreto destes autos.

Neste ponto diz o acórdão.

“(….)

Assim, estava o recorrente obrigado a prestar serviço lectivo de 20 horas semanais, depois de deduzidas 2 horas de redução, nos termos do art. 79º, n.º 1 do ECD. Considerando que o horário completava 3 horas diurnas, ficaria completo com mais 12 horas nocturnas. Dado que o horário compreendia 17 horas semanais, 2 eram horas extraordinárias, como considerou o acto recorrido, embora recorrendo a metodologia questionável

(…)”.

O acórdão tem toda a razão. Aplicando o entendimento anteriormente exposto o recorrente estava obrigado a cumprir um horário de 18 horas semanais (20 menos duas por força do art. 79º, 1 do ECD, isto é, por ter mais de 50 anos de idade e 15 de carreira docente). Prestava 3 horas diurnas, pelo que com mais 12 horas nocturnas perfazia as 18 horas (12 x 1,25 = 15). Ou seja, com um horário de 3 horas diurnas e 12 nocturnas o recorrente não prestava qualquer trabalho extraordinário, perfazendo desse modo 18 horas semanais (3 + 12 que com a bonificação equivaliam a 15).

Como o seu horário tinha 17 horas semanais, é evidente que prestava duas horas extraordinárias.

Portanto, também nesta parte o acórdão deve manter-se. O trabalho extraordinário prestado, com o referido horário, é de 2 horas e não 4,5 horas, como pretende o recorrente

A questão subsequente é a de saber quando é que aquelas duas horas foram prestadas. Também aqui há controvérsia, pretendo a Administração que sejam duas horas diurnas e o recorrente que sejam nocturnas.

O acórdão recorrido entendeu que cabia à Administração definir qual o serviço extraordinário. Resulta assim diz o acórdão “que o critério para determinar qual o serviço extraordinário é o da discricionariedade administrativa dentro dos limites do quadro legal, que por hipótese, também poderia justificar, num horário misto, como o aqui em causa, com horas nocturnas e horas diurnas, a distribuição destas para os últimos tempos da semana, caso em que já não poderia ter lugar a discussão”. Foi este o caminho seguido pela Administração, por entender que nada impedia que fossem marcadas as duas horas lectivas extraordinárias em tempos lectivos diurnos, como sucedeu, uma vez que o horário do interessado “não é exclusivamente nocturno”. Afastou desse modo a tese do recorrente de que “seriam os dois últimos tempos lectivos da semana”.

A nosso ver esta tese não tem razão de ser, como vamos ver:

O art. 83º, 1, do ECD (na redacção aplicável introduzida pelo Dec. Lei 1/98, de 2 de Janeiro) diz-nos o seguinte:

“Considera-se serviço docente extraordinário aquele que, por determinação do órgão da administração e gestão do estabelecimento de educação ou de ensino, for prestado para além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento está obrigado”.

O que decorre da lei é que quem determina a prestação de serviço para além do horário é a Administração, ou seja, não há trabalho extraordinário quando o docente entenda que o mesmo é oportuno e conveniente. O que a lei exige é que seja o órgão competente a determinar a prestação desse trabalho, o que é diferente de escolher quais a horas de trabalho prestado devem ser vistas como trabalho normal e trabalho extraordinário. Não decorre, assim, do citado preceito que seja a Administração a escolher qual a hora ou horas que considere extraordinária: as prestadas de manhã, à tarde ou à noite, na 2ª, 3ª, 4ª feira ou qualquer outro.

A solução para este problema, em casos em que o horário é composto por trabalho diurno e nocturno, não pode deixar de ser cronológica. Não teria sentido, a nosso ver, que num horário semanal (18 horas semanais, no caso dos autos) a primeira hora de trabalho prestada na segunda - feira fosse considerada trabalho extraordinário, e a última hora de trabalho prestada na sexta feita, fosse considerada trabalho normal. O docente – se a Administração tivesse razão – começava a semana a prestar trabalho extraordinário, e só depois de prestar este trabalho (por definição para além do trabalho normal) é que iria cumprir o seu horário de trabalho normal. Trata-se, como se vê, de uma interpretação da lei que não tem sentido, que contraria as regras mais elementares do senso comum e que, portanto, não pode ter sido querida pelo legislador.

Daí que, a nosso ver e de acordo com as regras normais de sucessão do tempo, seja trabalho extraordinário, aquele que cronologicamente se siga ao trabalho normal, ou seja, é trabalho extraordinário o que for realizado, imediatamente a seguir ao último tempo de trabalho normal – como sustenta o recorrente.

Daí que, nesta parte, o acórdão (e o acto recorrido) não tenham razão de ser, sendo trabalho extraordinário as duas últimas horas semanais prestadas pelo recorrente. E como estas duas últimas horas da semana foram prestada em serviço nocturno, devem ser remuneradas de acordo com o disposto no art. 61º do ECD.

Não tendo sido esse o caminho seguido pela Administração o acto impugnado deve ser, nesta medida, anulado, ou seja, são devidas ao recorrente apenas duas horas (e não 4,5 horas de trabalho extraordinário) mas essas duas horas devem ser remuneradas como trabalho nocturno extraordinário.

3. Decisão

Face ao exposto os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento ao recurso e com a fundamentação acima exposta anular o acto contenciosamente impugnado.

Sem custas, dada a isenção da entidade recorrida.

Lisboa, 24 de Janeiro de 2012. – António Bento São Pedro (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Jorge Manuel Lopes de Sousa.