00004/97 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Os deficientes das Forças Armadas que tenham sido como tal qualificados na vigência do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, não são abrangidos pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 134/97, de 31 de Maio, que visou apenas a situação daqueles que eram afectados pela alínea a) do nº 7 da Portaria nº 162/76.

II- O regime do artigo 1º do Decreto-Lei nº 134/97, na interpretação referida, limitando o benefício nele previsto aos que foram prejudicados pela referida Portaria nº 162/76, não é incompatível com o princípio constitucional da igualdade.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

José ..., 2º Sargento Miliciano NIM ..., DFA, na situação de pensionista de invalidez, veio interpor recurso contencioso do acto de indeferimento tácito imputável ao Chefe de Estado-Maior do Exército e que se formou sobre o seu requerimento de ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, alegando, em síntese, que tal “acto”, por erro nos pressupostos, violou os artigos 1º e 7º do DL nº 210/73, de 9/5, “ex vi” do artigo 20º do DL nº 43/76, de 20/1, e nº 6, alínea a) da Portaria nº 162/76, de 24/3; de igual modo, sofre de vício de violação de lei por contrariar o disposto no artigo 13º da CRP, em virtude de manter a desigualdade já reconhecida pelo Tribunal Constitucional, existindo um tratamento diferenciado entres situações iguais; e, finalmente, enferma ainda dos vícios de forma por absoluta falta de fundamentação e por falta de audiência prévia do interessado.

A autoridade recorrida respondeu, suscitando, desde logo, a questão prévia da falta de formação do acto tácito impugnado por não ser da competência do mesmo CEME a apreciação da pretensão que lhe foi dirigida, a qual foi atribuída ao MDN, pelo artigo 2º do DL nº 43/88, de 8/2.

No mais, o recurso contencioso não merece provimento, pois a execução do Acórdão nº 563/96, do Tribunal Constitucional, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma contida no nº 7, alínea a) da Portaria nº 162/76, de 24/3, por violação do princípio da igualdade, implica para os DFA na situação do recorrente, a necessária produção legislativa que determine o âmbito e regime de aplicação aos mesmos da opção que lhe foi cerceada pela norma declarada inconstitucional, o que ainda não foi feito. O disposto no DL nº 134/97, de 31/5, não contempla os militares do complemento do Exército considerados automaticamente DFA e que se encontravam na situação de reforma extraordinária ou a auferir pensão de invalidez à data da entrada em vigor do DL nº 43/76 e que já haviam podido auferir da opção pelo serviço activo no domínio do DL nº 210/73. Os vícios de forma resultante da falta fundamentação e da falta de audiência não são susceptíveis de se verificarem num acto tácito de indeferimento.

Cumprido o disposto no artigo 54º da LPTA, foi relegado para final o conhecimento da questão prévia.

O recorrente apresentou as alegações de fls. 42/57 dos autos, tendo formulado as seguintes conclusões:

“1- O recorrente foi incorporado no serviço militar em Janeiro de 1967, no Regimento de Infantaria 5 [Caldas da Rainha].

2- Pertence ao Quadro de Complemento do Exército, tendo o NIM

3- Por acidente resultante do cumprimento do serviço militar foi qualificado Deficiente das Forcas Armadas [DFA], tendo sido presente a Junta Médica, homologada em 20 de Setembro de 1972, possuindo o grau de incapacidade de 65,7%.

4- Em 1972, passou à situação de pensionista de invalidez, por acidente de campanha, com o posto de 2º Sargento Miliciano.

5- Está abrangido pelo nº 1 do artigo 18º do DL nº 43/76, de 20JAN, designadamente pela alínea c).

6- Nasceu a 12 de Janeiro de 1945, tendo 52 anos de idade.

7- Após a entrada em vigor do DL nº 43/76, de 20JAN, nunca efectuou opção pelo serviço activo, por se encontrar impedido pela alínea a) do nº 7 da Portaria nº 162/76, de 24MAR, de requerer tal opção.

8- O Tribunal Constitucional, pelo Acórdão nº 563/96, publicado no Diário da República nº 114, I Série A, de 16MAI96, página 1150 e seguintes, declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da alínea a) do nº 7 da Portaria nº 162/76, de 24MAR.

9- Em 5 de Dezembro de 1996, requereu ao Chefe de Estado-Maior do Exército [CEME], o seu ingresso no serviço activo, nos termos da Portaria nº 162/76, de 24MAR.

10- Até à presente data não recebeu qualquer despacho sobre a sua pretensão.

11- A entidade ora recorrida tinha e tem o dever legal de decidir, sendo competente para o efeito, conforme defendido nos autos na resposta à questão prévia, cujas conclusões aqui se dão como reproduzidas.

12- Nos termos do artigo 109º do Código de Procedimento Administrativo [CPA] formou-se acto tácito de indeferimento noventa dias após a entrega do requerimento [10-7-96].

13- Nos termos do nº 4 do artigo 268º da Constituição da República Portuguesa [CRP] e da alínea d) do nº 1 do artigo 28º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos [LPTA], os interessados têm o direito de recorrer de indeferimento tácito no prazo de um ano, decorridos que sejam, no caso, noventa dias, sobre a entrada do requerimento.

14- É deste acto do CEME que indeferiu tacitamente a pretensão do recorrente, não ordenando o seu ingresso no serviço activo, de que ora se recorre, por com ele o recorrente não se poder conformar.

15- O recorrente reúne todos os requisitos legais para poder exercer o seu direito de opção [cfr. nº 2 da Portaria nº 162/76, de 24MAR], dado que preenche os requisitos dos artigos 1º e 2º do DL nº 43/76, de 20JAN, dos artigos 7º e 1° do DL nº 210/73, de 09MAI, “ex vi” do artigo 20º do DL nº 43/76, de 20JAN [rectificado pelo DR nº 64, I Série, de 16MAR76], e os demais referidos na Portaria nº 162/76, de 24MAR, tendo sido impedido de efectuar tal opção por norma discriminatória [alínea a) do nº 7 da Portaria nº 162/76, de 24MAR], agora declarada inconstitucional, com força obrigatória geral [Acórdão nº 563/96 do Tribunal Constitucional, supra citado].

16- Em 5DEZ96, o recorrente apresentou-se a exercer o seu direito [cfr. doc. 2 da p.i.], não tendo a entidade recorrida proferido acto expresso sobre a pretensão, até à presente data.

17- A entidade ora recorrida tinha e tem o dever legal de decidir, designadamente nos termos do artigo 5º do DL nº 50/93, de 26SET [Lei Orgânica do Exército], Portaria nº 162/76, de 24MAR, designadamente o seu nº 3, na redacção da Portaria nº 114/79, de 12MAR, artigo 9º do Código de Procedimento Administrativo [CPA aprovado pelo DL nº 442/91, de 15NOV, e alterado pelo DL nº 6/96, de 31JAN], como melhor exposto na questão prévia, decorrente, aliás, do artigo 57º, nº 2, alínea a) da Lei nº 29/82, de 11 DEZ, e artigo 8º, nº 4, alínea a) da Lei nº 111/91, de 29AGO.

18- Noventa dias após a entrega do requerimento, que foi enviado a 11 de Dezembro de 1996 [doc. 2 junto à p.i.] formou-se acto tácito de indeferimento sobre a pretensão do recorrente [artigo 109º do CPA]. Assim, computando-se três dias para a entrega de correio, em 17MAR97 a pretensão do recorrente ficou tacitamente indeferida, assistindo-lhe o direito a interpor recurso contencioso de anulação, no prazo de um ano, a contar desta data [artigo 268º, nº 4 da CRP, e alínea d) do nº 1 do artigo 28º da LPTA].

19- Incumbe à Administração, e no caso à entidade recorrida, cumprir a lei, estando como está subordinada ao princípio da legalidade [artigo 206º, nº 2 da CRP, artigo 3º do CPA] e no caso dar execução à decisão do Tribunal Constitucional.

20- No que se refere à vinculação ao entendimento do legislador definido no DL nº 134/97, de 31MAI, também a entidade recorrida não tem razão já que, mesmo que se admita essa vinculação [que se entende não existir] esta não desobrigava a entidade recorrida de proferir decisão expressa sobre a pretensão, porquanto do que se recorre é da omissão de uma conduta da entidade recorrida a que estava legalmente obrigada.

21- O DL nº 134/97, de 31MAI, sofre de inconstitucionalidade, no mínimo, por violação [por omissão] do artigo 205º, nº 2 da CRP, porquanto viola, claramente, a decisão judicial ao não abranger os militares do Quadro de Complemento, expressamente referidos na norma declarada inconstitucional, que, aliás, refere no seu preâmbulo quando utiliza as expressões “reforma extraordinária” [militares do Quadro Permanente] e “pensionistas de invalidez” [militares do Quadro de Complemento] e porque institui regime material e formalmente diferente daquele em que se enquadra a norma declarada inconstitucional, desvirtuando o princípio da igualdade que esta declaração visa repor.

22- Por outro lado, o Governo utilizou a sua função legislativa para superar, em certo sentido, o alcance da decisão judicial, violando o princípio da prevalência das decisões judiciais, decorrente da natureza dos tribunais como órgãos de soberania [artigos 202º, 203º e 205º, nº 2 da CRP].

23- O Governo no domínio da sua função administrativa encontra-se sujeito ao princípio da legalidade, tendo que respeitar a Constituição e a lei, não podendo socorrer-se da sua função legislativa para interpretar as decisões judiciais. Ao fazê-lo – como é o caso do DL nº 134/97, de 31 MAI – viola o princípio da separação de poderes, decorrente do Estado de Direito democrático [artigos 2º e 111º da CRP].

24- Este diploma sofre também de inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade [artigo 13º da CRP], desde logo por manter a desigualdade, já constatada pelo Tribunal Constitucional, em relação aos militares do quadro de complemento que exclui do seu âmbito.

25- A entidade recorrida reconhece que o DL nº 134/97, de 31 MAI, só tem aplicação para os militares do quadro permanente e reconhece também que a declaração de inconstitucionalidade implica a revisão da situação dos militares na situação do recorrente [isto é dos militares do quadro de complemento], pelo que, estando em causa a execução de uma decisão judicial, não pode deixar de a cumprir – por imperativo constitucional – não se encontrando vinculada a seguir a orientação definida no preâmbulo do DL nº 134/97, de 31MAI, que não tem aplicação no caso do recorrente.

26- Porém, mesmo que assim se não entenda, o que não se concede, a vinculação da entidade recorrida ao entendimento do legislador não a desobriga do dever legal de proferir acto expresso, sobre a pretensão do recorrente, nos prazos legais.

27- Ao indeferir a pretensão do recorrente, o acto recorrido, por erro nos pressupostos, violou os artigos 1º e 7º do DL nº 210/73, de 09MAI, “ex vi” do artigo 20º do DL nº 43/76, de 20JAN, e nº 6, alínea a) da Portaria nº 162/76, de 24MAR, e por omissão de conduta que a entidade recorrida tinha o dever de praticar, como referido nas anteriores conclusões nºs 11 e 17, sofrendo do vício de violação de lei, sendo anulável.

28- Igualmente sofre do vício de violação de lei por violação do artigo 13º da CRP [princípio da igualdade], em virtude de manter a desigualdade já reconhecida pelo Tribunal Constitucional, existindo um tratamento diferenciado entre situações iguais, e do artigo 205º, nº 2 da CRP por inexecução de decisão judicial.

29- O mesmo acto enferma também do vício de forma, por absoluta falta de fundamentação, violando o artigo 268º, nº 3 da CRP, e artigos 124º, nº 1, alíneas a), c) e d) e 125º, nº 1 do CPA, pelo que igualmente é anulável.

30- Igualmente sofre do vício de forma, por falta de audiência prévia do interessado, violando o artigo 100º do CPA, sendo também anulável por este vício”.

A entidade recorrida não contra-alegou, tendo-se limitado a enviar o processo instrutor.

O Digno Ministério Público emitiu parecer final defendendo a procedência do recurso contencioso, por se verificar o vício de violação de lei referido na conclusão 27ª, 1ª parte, das alegações finais [cfr. fls. 61/63 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

Por acórdão datado de 1-6-2000, veio o recurso a obter provimento, por se ter entendido que o indeferimento tácito impugnado não se poderia manter na ordem jurídica, por o mesmo pressupor uma interpretação do regime contido no citado DL nº 134/97 que era violador do princípio da igualdade consagrado no artigo 13º, nº 2 da CRP [cfr. fls. 66/76 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

Porém, interposto recurso jurisdicional para o STA, veio este Venerando Tribunal a conceder-lhe provimento, revogando o acórdão de fls. 66/76, e ordenando o prosseguimento dos autos para apreciação do vício cujo conhecimento se considerou prejudicado [cfr. fls. 134/147 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

Colhidos novos vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Com interesse para a apreciação do mérito do presente recurso, consideram-se assentes os seguintes factos:

i. O recorrente foi incorporado no serviço militar em Janeiro de 1967, no Regimento de Infantaria 5.

ii. Pertence ao Quadro de Complemento do Exército, tendo o NIM

iii. Por acidente resultante do cumprimento do serviço militar foi qualificado DFA, tendo sido presente a Junta Médica, homologada em 20-9-72, possuindo o grau de incapacidade de 65,7%.

iv. Em 1972, passou à situação de pensionista por invalidez, por acidente de campanha, com o posto de 2º Sargento Miliciano.

v. Nasceu em 12 de Janeiro de 1945.

vi. Após a entrada em vigor do DL nº 43/76, de 20/1, nunca efectuou a opção pelo serviço activo, por se encontrar impedido pela alínea a) do nº 7 da Portaria nº 162/76, de 24/3, de requerer tal opção.

vii. Em 5-2-96, requereu ao CEME o seu ingresso no serviço activo, no regime que dispense plena validez, “nos termos do DL nº 43/76 de 20JAN, e portarias regulamentadoras e, designadamente, ao abrigo do seu artigo 20º e alínea a) do nº 6 da Portaria nº 162/76, de 24/MAR, que remetem para os artigos 1º e 7º do DL nº 210/73, de 9/MAI, o regime do exercício deste direito de opção.” [cfr. fls. 10 dos autos].

viii. E não recebeu qualquer despacho sobre a sua pretensão.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Sendo esta a factualidade relevante, vejamos agora o Direito.

O ora recorrente formulou a pretensão de ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, na sequência da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma contida na alínea a) do nº 7 da Portaria nº 162/76, de 24/3. Tal norma impedia o ora recorrente de exercer tal direito de opção, na medida em que já era beneficiário de pensão de invalidez e ao abrigo da legislação anterior já poderia ter utilizado a opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez.

O Tribunal Constitucional entendeu que a proibição do exercício desse direito de opção – operada pelo nº 7, alínea a) da Portaria nº 162/76 – violava o princípio da igualdade consagrado no artigo 13º, nº 2 da Constituição, uma vez que tal norma não se compaginava com a filosofia igualitária subjacente ao DL nº 43/76, de 20/1, pois que “(...) a norma introduz um tratamento diverso para situações essencialmente iguais, não razoavelmente justificado: não só parte dos militares deficientes é afastada da plenitude de fruição do novo regime, que, no entanto, visou alcançar um modo de compensar ou reparar uma injustiça” a todos tocante, sem que se percebam ou denunciem as razões de marginalização assim provocada – o que figura arbítrio –, como a diferença de tratamento se modela inadequada e injustificadamente.” [cfr. DR, I Série, de 16-5-96, fls. 1150 e segs.]

O Governo considerando que “(...) nos termos do nº 2 do artigo 282º da Constituição, a declaração de inconstitucionalidade [supra referida] produz efeitos desde a data da entrada em vigor da norma violada, no caso 25 de Abril de 1976, cabendo naturalmente à Administração proceder à reconstrução da situação jurídica decorrente da aplicação da norma declarada ofensiva da lei fundamental. No caso presente, porém a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, mostra-se inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do acórdão propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados” e que “Cumpre (...) retirar as devidas ilações da declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional e promover a promulgação dos instrumentos jurídicos adequados e idóneos à eliminação da desigualdade constitucionalmente intolerada”, produziu o DL nº 134/97, de 31/5 [cfr. preâmbulo daquele Decreto-Lei].

Quanto à questão de saber se o regime contido neste DL nº 134/97, nomeadamente o disposto no seu artigo 1º, incorre em violação do princípio da igualdade constitucionalmente consagrado, quando interpretado no sentido de não ser aplicável aos DFA do Quadro de Complemento, beneficiários de pensão de invalidez, como é o caso do ora recorrente, a resposta é negativa, pelas razões constantes do douto acórdão do STA proferido a fls. 134/147 dos autos, louvando-se na doutrina e juízo de não inconstitucionalidade dos acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 319/2000, de 21 de Junho, e 378/2000, de 13 de Julho.

Nessa matéria, conclui-se no acórdão do STA:

“Aplicando ao caso em apreço a doutrina que resulta deste aresto do Tribunal Constitucional, (...) não pode considerar-se violado o princípio da igualdade (...) pela circunstância de se não abranger no âmbito do referido DL nº 134/97 os militares deficientes das Forças Armadas do quadro do complemento, como é o caso do ora Agravado”.

Já o vício de violação de lei [qualificação mais adequada que a de “erro nos pressupostos” proposta pelo recorrente na sua conclusão 27] referido aos artigos 1º e 7º do DL nº 210/73, de 9 de Maio, “ex vi” artigo 20º do DL nº 43/76, de 20 de Janeiro, e nº 6, alínea a) da Portaria nº 162/76, de 24/3, improcede pelas razões proficientemente expostas no acórdão de 10-10-2002, da 1ª Subsecção do CA do STA, proferido no âmbito do recurso nº 48.111, que aqui se acolhem inteiramente por conterem a solução legal da questão dos presentes autos:

“Como se disse no acórdão deste Supremo Tribunal, de 10-11-2001, Processo nº 46.812, o direito de opção pelo serviço activo, que a Portaria nº 162/76 reconheceu, não era invocável em qualquer altura, mas devia ser exercido na sequência da fixação do grau de incapacidade para ser considerada no subsequente desenvolvimento do estatuto do interessado como DFA. Era condição que já constava do regime estabelecido pelo DL nº 210/73 [vd. artigo 15º] e legislação complementar [vd. artigo 6º da Portaria nº 848/73, que regulamenta o DL nº 210/73 para a Armada; para o Exército, vd. a Portaria nº 619/73, de 12/9] e que continuou a constar do DL nº 43/76 [vd. artigo 7º]. Compreende-se perfeitamente que assim fosse, pois a determinação do estado físico e jurídico do cidadão deficiente fornecia-lhe os dados indispensáveis para que ele então escolhesse, com pleno conhecimento de causa, se haveria, ou não, de ingressar no serviço activo. Aliás, não faria qualquer sentido supor-se que o momento do exercício de um tal direito ficasse à mercê da vontade do DFA, que manteria tal direito em reserva até à ocasião em que achasse oportuno invocá-lo; uma tal possibilidade contenderia com a racionalidade organizativa das Forças Armadas, que ficariam sujeitas a receber inesperadamente no seu seio os DFA que, em qualquer altura, se lembrassem de exercer o direito de opção, sendo evidente que esse prejuízo para o interesse público não estaria justificado por um interesse particular sério e merecedor de prevalência. Portanto, o direito de optar pelo serviço activo em regime que dispense plena validez reportava-se – e reporta-se, para as situações daqueles que só agora sejam considerados DFA – à ocasião em que a deficiência justificativa da opção seja quantificada e qualificada, não estando prevista a possibilidade de o DFA reservar a sua escolha para o momento que considere mais oportuno. Se, porventura, a Administração militar, por interpretar diversamente o regime legal ou qualquer outra causa, deixou de cumprir formalidades que então devessem ser cumpridas, designadamente a advertência ao interessado para o exercício do direito de opção, essa ilegalidade respeita à decisão que, embora atribuindo-lhe o estatuto de DFA o passou à situação de reforma extraordinária, não fazendo agora renascer o direito de opção. Não pode dizer-se que o requerente foi impedido de exercer o direito de opção pelo serviço activo. Optou tacitamente pela situação de reforma extraordinária, nada requerendo aquando da sua qualificação como DFA e passagem a essa situação. (...) A declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da alínea a) do nº 7 da Portaria nº 162/76, pelo acórdão do TC nº 563/96 é irrelevante para o caso do recorrente contencioso, por duas razões. (...) A segunda e mais geral consiste em que a declaração de inconstitucionalidade dessa norma, tendo embora o efeito de suprimi-la da ordem jurídica, não converte em oportuno o requerimento que, se a norma não existisse, teria de ser formulado num passado já remoto. A mera circunstância de um preceito ser declarado inconstitucional não permite, por si só, aos que acataram a sua pretérita observância a possibilidade de retomarem o assunto já encerrado e de questionarem a solução que se consolidou. Do mesmo modo, a entrada em vigor do DL nº 134/97, de 31 de Maio, nada de decisivo traz para o caso, tendo em consideração o conteúdo do acto administrativo impugnado (...)”.

Em conclusão, o recorrente viu precludido o direito de opção pela continuação no serviço activo por não o ter exercido oportuna e tempestivamente, designadamente nos termos do artigo 7º do DL nº 43/76, de 20 de Janeiro, e por isso o indeferimento tácito do seu requerimento de 5-12-96 não incorreu no vício de violação de lei que lhe é assacado.

Finalmente, no que respeita aos vícios de forma invocados [falta de fundamentação e falta de audiência prévia do interessado], improcedem por serem necessariamente condição [artigo 100º do CPA] ou atributo [artigo 125º do CPA] de decisões expressas dos órgãos administrativos, por “natureza” [ou por definição] incompatíveis com a figura do indeferimento tácito, que é apenas um silêncio a que a lei imputa convencionalmente um determinado sentido [vontade presumida negatória da pretensão formulada], com a única finalidade de abrir ao interessado uma via de recurso mais expedita.

IV. DECISÃO

Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, acordam em conferência os juízes do 1º Juízo Liquidatário do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso contencioso.

Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça devida em € 150,00 e a procuradoria em € 75,00.

Lisboa, 29 de Maio de 2008

[Rui Belfo Pereira – Relator]

[Carlos Araújo]

[João Beato de Sousa]