Quem foi o relator do acórdão 0236/15?

O relator foi José Augusto Araújo Veloso, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0236/15?

O acórdão foi proferido em 21 de maio de 2015.

Acórdão STA — Concurso público, Declaração de compromisso

Sumário

I - As declarações de compromisso de subcontratados, expressamente exigidas no programa de concurso como documentos integradores da proposta, constituem documentos exigíveis nos termos do artigo 57º, nº 1 alínea c), do CCP, porque contendem com «termos ou condições da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos»; II - A falta de tais declarações de compromisso justifica a exclusão da respectiva proposta com base no artigo 146º, nº 2 alínea d), do CCP.

Texto

I. Relatório 1. O MINISTÉRIO DO AMBIENTE, ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E ENERGIA [MAOTE], e a A…….., S.A. [A…..], vêem interpor recursos de revista, independentes, do acórdão de 19.12.2014, em que o Tribunal Central Administrativo Norte [TCAN] negou provimento aos recursos, independentes, por eles interpostos do acórdão em que o Tribunal Administrativo de Braga julgou parcialmente procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada por B……., S.A.[B…..], e nessa conformidade anulou a exclusão da proposta da autora, e o acto de adjudicação à A…….., do concurso público para «remoção de resíduos depositados nas escombreiras das antigas minas de carvão de São Pedro da Cova, Gondomar». 2. O recorrente MAOTE culmina as alegações de revista com estas conclusões: 1ª- A decisão recorrida incorreu em erro de interpretação do artigo 57º, alínea c), do CCP; 2ª- Porquanto os documentos mencionados em 13.1.d) do procedimento concursal correspondem àqueles que podem ser exigidos nos termos daquele preceito do CCP; 3ª- Na verdade, eles dizem respeito à materialidade da execução da prestação a concurso, não sujeitas à concorrência e não, como erradamente se conclui, a elementos respeitantes apenas à qualidade dos concorrentes; 4ª- Donde, a não entrega dos documentos mencionados em 13.1.d) do Programa do Concurso é, como decidiu a entidade demandada, fundamento para exclusão da proposta de acordo com o que se dispõe no artigo 146º, nº 2 alínea d), do CCP; 5ª- Violando, por isso, a sentença recorrida, o disposto no artigo 57º, alínea c), e 146º, nº2 alínea d), do CCP. Termina pedindo o provimento do recurso, e a revogação do acórdão recorrido. 3. A A……… concluiu as suas alegações da forma seguinte: I-Vem o presente recurso de revista interposto do acórdão do TCAN, de 19 de Dezembro de 2014, que, negando provimento ao recurso jurisdicional interposto, manteve o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 18 de Setembro de 2014, o qual, por seu turno, havia julgado parcialmente procedente a AAE proposta pela recorrida, determinando, em consequência, a anulação do acto de adjudicação praticado pela Entidade Demandada que determinou a exclusão da proposta apresentada pela recorrida, com fundamento na omissão da junção, com a proposta, das «declarações de compromisso» dos subcontratados, conforme exigido pelo artigo 13.1.d) do Programa do Concurso; II- Assenta esta decisão, ora recorrida, na interpretação de acordo com a qual as declarações dos subcontratados, exigidas pelo citado artigo 13.1. do Programa do Concurso, não se enquadrariam na previsão da alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, porquanto não estaria em causa documento «que contenha os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule» [página 20 do acórdão recorrido], mas antes um documento relacionado «com o elemento subjectivo da proposta, isto é, sobre o quem [que, de forma directa ou indirecta] irá assegurar a prestação concursada» [ver página 20 do acórdão recorrido]; III- Assim sendo, de acordo com a decisão recorrida, a falta da apresentação de tais declarações não poderia constituir fundamento para a Entidade Adjudicante, ora Demandada, determinar, ao abrigo da alínea c), do nº1 do artigo 57º, em conjugação com a previsão do artigo 146º, nºs 1 e 2, alínea d), ambos do CCP, a exclusão da proposta em causa; IV- Ora, salvo o devido respeito, o TCAN fez incorrecta interpretação e aplicação do direito, cuja relevância e necessidade de melhor aplicação convidam à admissão do presente recurso de revista, porquanto, como expressamente resulta da alínea c) do nº2 do artigo 77º do CCP, tais declarações de compromisso de terceiras entidades se podem reportar - como se reportam no caso concreto, como adiante melhor se demonstra - a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada, pelo que, forçoso será concluir que as declarações de compromisso dos subcontratados são susceptíveis de se enquadrar - como efectivamente enquadram - na previsão da alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP; V- Em síntese, entende-se estar verificado o pressuposto da admissibilidade do presente recurso de revista, porquanto: (i) Constitui prática procedimental habitual a exigência pelos programas de concurso de declaração de compromissos de terceiros [quando não seja o próprio concorrente a executar a prestação] relativa a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada; (ii) É questão controvertida saber se tal declaração corresponde, à luz do disposto na alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP, a «termo ou condição relativo a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule»; (iii) Para a boa execução e concretização dos procedimentos de contratação pública em Portugal, essencial se torna que se esclareça se a não entrega de uma declaração deste tipo [declaração de compromisso de terceiro] constitui fundamento de exclusão da proposta, ao abrigo do disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 146º do CCP; VI- Parece, assim, evidente, que a questão de saber se tal declaração se reconduz a documento exigível à luz da alínea c) do nº1 do artigo 57º CCP, e se a respectiva não apresentação constitui fundamento de exclusão da proposta ao abrigo do artigo 146º, nºs 1 e 2, d), CCP, consubstancia questão controversa que suscita dificuldade superior ao comum, com potencialidade de expansão da controvérsia, que claramente extravasa o âmbito do caso concreto; VII- No que especificamente respeita à concreta qualificação da natureza das «declarações de compromisso» de subcontratados, exigida à luz da alínea d) do ponto 13.1 do Programa do Concurso, não pode deixar de se ter presente que tais declarações visam tão-somente garantir que a proposta apresentada pelo concorrente respeita os termos e as condições da execução do contrato a celebrar, com o que respeitam a elementos objectivos da proposta, relacionados com realização das prestações de transporte e de operação de gestão de resíduos, pelo que abrangidos pela alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP - dado referirem-se a termos e condições relativos a aspectos de execução do contrato - e não a quaisquer elementos subjectivos da proposta relacionados com a qualidade, capacidade ou aptidão do concorrente [ou dos subcontratados]; VIII- Dúvidas houvesse, o CCP procede à clara distinção entre a natureza dos documentos de habilitação e das declarações dos subcontratados no seu artigo 77º, nº 2, alíneas a) e c), donde resulta que as referidas declarações respeitam a compromissos relativos a atributos, termos ou condições da proposta e não do concorrente [ou dos subcontratados]; IX- Assim, as declarações dos subcontratados exigidas pelo artigo 13.1, alínea d), do Programa do Concurso, sendo relativas a um elemento objectivo do contrato, enquadram-se na alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, por conterem «termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos» a que a Entidade Demandada pretendeu que os concorrentes se vinculassem; X- Dito de um outro modo: as declarações de compromisso em causa visam fundamentalmente evidenciar o modo como os concorrentes, não podendo executar per se determinada prestação contratual, se propõem executá-la, consubstanciando, assim, a demonstração do modo de cumprimento dos termos ou condições relativos a aspectos de execução do contrato, estando em causa, por conseguinte, uma declaração que se prende, antes de mais e em primeiro lugar, com elementos objectivos da proposta, aproximando-se mais do como do que do quem, quem que apenas releva por imperativos de firmeza das propostas dos concorrentes que, para cabal demonstração de cumprimento dos termos ou condições do caderno de encargos, se vêem confrontados com a obrigação de recorrer a terceiros cuja vinculação à proposta não é, do ponto de vista da entidade adjudicante, despicienda; XI- Por outro lado, a ideia de que os termos ou condições de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos não podem ser referenciados de modo fixo, tendo antes que oscilar entre um mínimo e um máximo, por não ter fundamento legal que a suporte, não pode ser aceite sem ser questionada e sem ser testada por confronto com a realidade procedimental adjudicatória; XII- Desse confronto com a realidade procedimental adjudicatória resulta evidente serem vários os documentos habitualmente exigidos pelos programas de concurso que contêm termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, ou seja, documentos solicitados ao abrigo da alínea c) do nº1 do artigo 57ºdo CCP, que são referenciados de modo fixo, de que são exemplos mais comuns a «Memória descritiva...», os documentos donde conste a «Constituição da equipa a afectar ao objecto do concurso, em conformidade com o exigido no Caderno de Encargos», a «Indicação do prazo de execução do objecto do Concurso», ou, ainda, a apresentação de documento contendo «Plano de trabalhos, de acordo com o artigo 361º do CCP, e que respeita a sequência dos trabalhos indicada no Caderno de Encargos, nomeadamente a indicação dos meios humanos e materiais a afectar à execução dos trabalhos, bem como a taxa média de carga e transporte [em ton/dia], para os destinatários finais e para as diferentes fases dos trabalhos», casos que, como é bom de ver, não podem deixar de ser referenciados de modo fixo; XIII- Nesta medida, a não apresentação das referidas declarações de compromisso determina, por imperativo legal, e sem a necessidade de qualquer norma concursal específica para o efeito, a exclusão da proposta apresentada pela recorrida, nos termos do disposto na alínea d) do nº2 do artigo 146º do CCP, pelo que é manifesta a legalidade do ato praticado pela Entidade Demandada; XIV- Ao concluir pela ilegalidade do acto praticado pela Entidade Demandada, a decisão recorrida fez uma incorrecta interpretação e aplicação das normas concursais e legais aplicáveis ao caso sub judice,com o que violou o disposto nos artigos 57º, nº 1, alínea c), 132º, nº4, e 146º, nº2, alínea d), todos do CCP. Termina pedindo o provimento da revista, a revogação do acórdão recorrido, e a confirmação da legalidade da «exclusão da proposta da recorrida B……. e do acto de adjudicação do objecto do concurso» em causa. 4. A recorrida B…… contra-alegou, concluindo assim: I-Vem a recorrente, sem razão e fundamento, apelar do douto acórdão proferido pelo TCAN, mais concretamente da decisão que confirmou a decisão proferida pelo TAF de Braga; II- Fundamenta a recorrente a admissão do recurso de revista na errónea interpretação dos factos assentes, essencialmente, sobre três vectores: (i) O Tribunal «a quo», ter acolhido «da ideia manifestamente errada de que os termos ou condições de execução do contrato não podem ser referenciados de modo fixo, tendo antes de oscilar entre um mínimo e um máximo, ideia sem qualquer fundamento ou base legal, como pacificamente é sabido, e manifestamente contrária à definição em concreto dos termos ou condições de execução de contratos […] - note-se que, em lado algum do acórdão recorrido isto é referido como melhor se dirá infra; (ii) «As declarações dos subcontratados exigidas pelo artigo 13.1 […] respeitam a termos ou condições de execução do contrato não submetido à concorrência, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP»; (iii) «A decisão recorrida fez uma incorrecta interpretação e aplicação das normas concursais e legais aplicáveis ao caso subjudice, com o que violou o disposto nos artigos 57º, nº1, alínea c) e 146º, nº2, alínea d), ambos do CCP»; III- Ora, a característica essencial do recurso de revista excepcional reside, precisamente na sua excepcionalidade, cuja admissibilidade está dependente do preenchimento dos pressupostos constantes do artigo 150º, nº1, do CPTA, sendo certo que tais pressupostos não se encontram preenchidos in casu; IV- Na verdade, a recorrente assenta a admissibilidade do presente no ponto V das suas, aliás, doutas conclusões, alegando para o efeito que: (i) Constitui prática procedimental habitual a exigência pelos programas de concurso de declaração de compromissos de terceiros [quando não seja o próprio concorrente a executar a prestação] relativa a atributos ou a termos e condições da proposta adjudicada; (ii) É questão controvertida saber se tal declaração corresponde, à luz do disposto na alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP o termo ou condição relativo a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; (iii) Para a boa execução e concretização dos procedimentos de contratação pública em Portugal, essencial se torna que se esclareça se a não entrega de uma declaração deste tipo [declaração de compromisso de terceiro] constitui fundamento de exclusão da proposta, ao abrigo do disposto na alínea d) do nº1 do artigo 146º do CCP; V- O conceito de melhor aplicação do direito é indeterminado e carece de preenchimento em cada caso concreto, sendo certo que tal conceito tem vindo a ser construído pela jurisprudência deste douto Supremo Tribunal; VI- Nesse sentido, foi identificado um conjunto alargado de situações em que tal preenchimento daquele conceito se verifica, nomeadamente nos casos de errada aplicação da norma legal, de prolação de uma decisão em sentido contrário ao direito, de existência de duas decisões em sentido contrário, bem como ainda nos casos em que a solução legal não é clara e inequívoca ou de existência de um desvio à correta aplicação do direito; VII- Tais casos dizem respeito a situações em que, dadas as circunstâncias do caso concreto, se verifique uma decisão da instância que se assuma como ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, o que legitima a intervenção do STA enquanto órgão de cúpula na orientação das decisões jurisprudenciais; VIII- Sucede no entanto que, no caso concreto ora subjudice, não se verifica qualquer tipo de erro manifesto ou grosseiro, que possa ser assacado ao TCAN que justifique a intervenção do STA, tal como pretende fazer crer a recorrente, sendo esse o único fundamento que alega neste ponto; IX- Ao contrário do que pretende o recorrente, o TCAN não procedeu a qualquer interpretação e aplicação descabida ou sem fundamento dos preceitos legais ínsitos nos artigos 57º, nº1, alínea c) e 146º, nº2, alínea d), todos do CCP, não se vislumbrando qualquer tipo de erro ou equívoco, por menor que seja, na apreciação e interpretação feita pelo tribunal «a quo» na aplicação daqueles preceitos ao caso subjudice; X. No que ao artigo 57º, nº1, alínea c), do CCP, diz respeito, começa o recorrente por considerar que o TCAN, ao considerar que a declaração de compromisso dos subcontratados não se insere no recorte jurídico da norma, fez uma aplicação desprovida de qualquer fundamento do conceito de termo ou condição relativo a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, afirmação com a qual não pode a aqui recorrida jamais assentir; XI- É evidente que a declaração tida em falta, trata-se de declaração de compromisso referente ao sujeito, eventualmente, subcontratado, que irá assegurar a prestação do concorrente [ou parte dela], estando em causa declaração relacionada com o elemento subjectivo da proposta, isto é, sobre o quem [que de forma directa ou indirecta] irá assegurar a prestação concursada; XII- Nunca se enquadrando com o elemento objectivo, ou seja, nunca se pode inserir no recorte do artigo 57º, nº1, alínea c), do CCP, como termo ou condição de execução da prestação, sendo, por isso, evidente que o recurso é completamente desprovido de fundamento, pelo que só pode improceder; XIII- Não é questão controvertida saber se a declaração de compromisso dos subcontratados, corresponde a termos ou condições de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, antes é evidente que não corresponde; XIV- Quanto à questão de constituir prática procedimental habitual a exigência pelos programas de concurso de declaração de compromissos de terceiros [nas palavras da recorrente no ponto V das conclusões alínea (i)], a proposta adjudicada apenas vem reforçar o entendimento da recorrida de que apenas é devida a declaração «em fase de habilitação», sem que, contudo, esta corresponda a termos ou condições da execução do contrato; XV- Logo, inexiste, também neste ponto, qualquer divergência; XVI- Também não se encontra preenchido o critério da relevância jurídica e social da questão, uma vez que, a qualificação da declaração tida por em falta como termo ou condição relativo a aspectos da execução do contrato, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, é questão que interessa intimamente e apenas à recorrente que pretende a exclusão da proposta da ora recorrida com esse fundamento; XVII- A comunidade em geral não está, quer jurídica quer socialmente, dependente de determinar o alcance e efeitos da decisão sobre a proposta de um determinado concorrente para, no futuro, conseguir definir a natureza de determinada declaração como termo ou condição relativo aspectos da execução do contrato, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos; XVIII- Na verdade, o conceito de termo ou condição relativo a aspectos da execução do contrato, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, tem pleno tratamento e consenso quer na doutrina, quer na jurisprudência; XIX- Sendo evidente que a declaração tida por em falta nos presentes autos não se insere, por qualquer forma, nesse conceito; XX- Pelo que, não é necessária qualquer mediação jurisprudencial nesta matéria que venha a acautelar futuras decisões; XXI- Porquanto a resolução da questão que se coloca não exige qualquer esforço de interpretação ou aplicação normativa que tenha subjacente uma operação lógica altamente complexa ou que exija um raciocínio aprofundado no sentido de permitir captar a teleologia visada pelo legislador; XXII- Assim sendo, o interesse da intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo é apenas da contra-interessada, nem sequer é da Entidade Adjudicante; XXIII- Atentos os fundamentos de admissibilidade elencados pela recorrente, cristalino se torna que, não é admissível a revista, pelo que, salvo o devido respeito por opinião contrária, deve esta ser negada; XXIV- Os conceitos de concorrente e subcontratado são manifestamente não coincidentes, cada um deles com conteúdo, função e recorte jurídico próprio; XXV- Em caso de subcontratação, o adjudicatário permanece totalmente responsável, perante o contraente público, pelo integral cumprimento do contrato, mesmo relativamente às prestações em cuja execução se faz substituir pelo subcontratado, como dispõe o artigo 321º, do CCP; XXVI- Ou seja, no subcontrato não se verifica qualquer alteração objectiva do contrato, que se mantém tal como foi celebrado, apenas um dos sujeitos se faz substituir por outro na execução; XXVII- O objecto, bem como os termos e condições da sua realização permanecem inalterados; XXVIII-Está em causa quem irá executar os trabalhos, e não como estes serão executados; XXIX- No contrato de subempreitada nem sequer existe relação directa entre o dono da obra e o subempreiteiro; XXX- Posto isto, dúvidas não podem restar de que, a declaração tida por em falta, pela recorrente, em nada se relaciona com o elemento objectivo da proposta, antes se relaciona com o elemento subjectivo, uma vez que, o modo do cumprimento é assegurado apenas pelo candidato, como bem considerou o tribunal a quo; XXXI- Não se vislumbrando em que medida a declaração em falta se possa reconduzir a termos ou condições da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos; XXXII- De acordo com disposto no nº5 do artigo 42º CCP, o caderno de encargos pode descrever aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos e máximos a que as propostas estão vinculadas; XXXIII- Assim, termos ou condições são apenas aspectos da execução que embora não submetidos à concorrência, o caderno de encargos não pormenoriza nem fixa, limitando-se a estabelecer os limites dentro dos quais as propostas se devem situar, não podendo ficar aquém ou ir além deles; XXXIV- Evidente se revela assim, que a declaração tida por em falta não corresponde a termos ou condições de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos; XXXV- Na verdade, os referidos documentos apenas podem ser exigidos na fase da habilitação, tal como resulta da interpretação e aplicação do disposto nos nºs 3 e 6 do artigo 81º do CCP, e do ponto 20 do Programa de Concurso; XXXVI- Além disso, a considerar-se a rebuscada tese da recorrente, sempre estaríamos perante uma violação dos mais elementares princípios da contratação pública, porquanto a falta da referida declaração em nada belisca a comparabilidade das propostas; XXXVII- Ainda que assim não fosse, fazendo apelo aos mais elementares princípios que norteiam toda a actividade administrativa, com acento tónico na contratação pública, proporcionalidade e concorrência, por exemplo, sempre teria de degradar-se em não essencial a preterição de entrega da declaração; XXXVIII- Uma vez que a proposta da ora recorrida é inferior em 3.532.835,71€ relativamente à proposta da ora recorrente; XXXIX- Sendo certo que o modo de garantir a melhor protecção dos interesses financeiros públicos é em concorrência, pois só assim se formam propostas competitivas e que a entidade adjudicante pode escolher aquela que melhor e mais eficientemente satisfaça o fim pretendido; XL- Com efeito, o respeito pelo princípio da concorrência e seus corolários subjaz a qualquer actividade de contratação pública, por força de imperativos comunitários; por directa decorrência de normas constitucionais; por previsão da lei aplicável à contratação; e imposição da legislação financeira e dos deveres de prossecução do interesse público e de boa gestão; XLI- Ora, ao ser excluída a proposta da recorrida, de forma ilegal, injusta e injustificada, está a ser violado, o princípio da concorrência e, por inerência, o interesse público; XLII- É entendimento pacífico da doutrina, e da jurisprudência, que, em casos desta natureza, é aplicável a teoria da degradação em formalidade não essencial, sobretudo quando a exigência das mesmas não consta expressamente da lei, e por razões de justiça não seja de penalizar os concorrentes por faltas ou irregularidades menores e que possam ser corrigidas, sem prejuízo da legalidade do procedimento; XLIII- Uma vez que, nem todas as formalidades do procedimento possuem carácter essencial e que uma formalidade essencial se degrada em não essencial, quando apesar da sua inobservância o resultado em vista acaba por ser atingido; XLIV- A tudo isto acresce o facto de que, a actuação do contraente público, para além de injusta e injustificada, prejudicou o erário público em 3.532.835,71€; XLV-Dado que excluiu proposta com um preço 1/3 mais baixo do que a proposta da recorrente, de forma ilegal, injusta e injustificada. Termina pedindo a manutenção do acórdão recorrido. 5. As «revistas» foram admitidas por acórdão deste STA [formação a que alude o nº5 do artigo 150º do CPTA], proferido em 12.03.2015, nos termos seguintes: […] «2.3. Como se viu, o presente recurso de revista vem interposto do acórdão do TCAN que manteve a decisão do TAF de Braga de julgar parcialmente procedente a acção administrativa especial proposta pela ora recorrida, anulando o acto de exclusão da sua proposta, que se fundara na omissão da junção, com aquela proposta, das declarações de compromisso dos subcontratados, exigidas pelo artigo 13.1. alínea d) do Programa do Concurso. A decisão recorrida considerou que a falta das declarações dos subcontratados, exigidas pelo citado artigo 13.1. do Programa do Concurso, não se enquadra na previsão do artigo 57º, 1, c), do CCP, porquanto não está em causa documento que contenha os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, mas antes um documento relacionado com o elemento subjectivo da proposta, isto é sobre o quem [que, de forma directa ou indirecta] irá assegurar a prestação concursada. A problemática colocada versa sobre aspecto relevante dos procedimentos de contratação pública, com forte probabilidade de replicação. É, assim, de todo o interesse a intervenção deste Supremo Tribunal em ordem a que a solução a que se chegue possa servir de referência para as decisões futuras dos tribunais e de orientação para a Administração e os particulares, num contexto da actividade administrativa que assume muita importância económica. 3. Pelo exposto, admite-se a revista». […] 6. O Ministério Público pronunciou-se no sentido do provimento das «revistas». 7. Sem «vistos», por se tratar de processo de natureza urgente, cumpre apreciar e decidir os recursos de revista em presença. II. De Facto São estes os factos que nos chegam das instâncias como pertinentes e provados: 1-B………, S.A. [B……..],é uma pessoa colectiva constituída sob a forma de sociedade anónima que se dedica, com carácter de habitualidade, por conta própria, e escopo lucrativo, à actividade de construção civil e obras públicas; 2- Por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, de 20.12.2012, com o nº2012/S 245 - 402963, e no Diário da República, nº245, 2ª Série, Parte L, de 19.12.2012, pelo anúncio de procedimento nº5164/2012, a CCDRN abriu concurso público tendo por objecto a «remoção de resíduos depositados nas escombreiras das antigas minas de carvão de São Pedro da Cova, Gondomar» - ver folhas 132 a 136 do PA relativo ao procedimento; 3- O Programa de Concurso do Procedimento Concursal tem o teor constante de folhas 212 a 232 do PA, cujo teor se dá por integralmente transcrito, dele constando, no seu ponto 13.1, alínea d), o seguinte: «[…] 13. DOCUMENTOS DA PROPOSTA 13.1. A proposta deverá ser constituída pelos seguintes documentos: […] d) Declaração dos concorrentes que mencione o[s] nome[s] do[s] transportador[es] e do[s] operador[es] de gestão de resíduos perigosos a recorrer [C…………], e, no caso de serem subcontratados, acompanhada de declaração dos mesmos em que se comprometem, incondicionalmente, a executar os trabalhos para os quais foram indicados, incluindo cópia[s] do[s] respectivo[s] licenciamento[s]. […] 20. DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO 20.1. No prazo de 10 [dez] dias a contar da notificação da decisão de adjudicação, deve o adjudicatário entregar através da plataforma electrónica ou indicar o sítio na internet onde podem ser consultados, os seguintes documentos de habilitação: a) Os previstos no nº1 artigo 81º do CCP; b) Licenças necessárias e adequadas à operação de transporte de acordo com a legislação em vigor, bem como as licenças de transporte transfronteiriço, se aplicável; c) Licenças necessárias e adequadas à operação de eliminação de resíduos perigosos [destino final], de acordo com a legislação em vigor. 20.2. Os documentos de habilitação do adjudicatário deverão ser apresentados de acordo com o artigo 83º do CCP, tendo em conta o disposto no artigo 83º-A do CCP. 20.3. Para efeitos das habilitações exigidas nos nºs 20.1. b) e 20.1. c), o adjudicatário pode apresentar as licenças de subcontratados. [...] 26. CELEBRAÇÃO DO CONTRATO 26.1 O Contrato deve ser celebrado no prazo de 30 [trinta] dias a contar da data da aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclamação, mas nunca antes de: a) Decorridos 10 [dez] dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação; b) Apresentados todos os documentos de habilitação exigidos; c) Comprovada a prestação da caução; d) Confirmados os compromissos assumidos por terceiras entidades relativos a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada; […]»; 4- O Caderno de Encargos tem o teor de folhas 202 a 211 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido; 5- A autora B………. apresentou a sua proposta, a qual tem o conteúdo constante da pasta do PA referente à sua proposta, que aqui se dá por integralmente reproduzido, propondo um preço global 6.452.149,29€; 6- A autora, na sua proposta, indicou como entidades subcontratadas as sociedades D………, S.A., a A……..., S.A., e a E………, S.A. –ver pasta do PA referente à proposta da autora; 7- A proposta apresentada pela autora não foi acompanhada da declaração prevista no ponto 13.1., alínea d), do PC, emitida pelas identificadas subcontratadas – ver pasta do PA referente à proposta da autora, tratando-se de matéria que não se mostra controvertida pelas partes; 8- Em 12.06.2013, o Júri reuniu, tendo elaborado o respectivo Relatório Preliminar, com o teor de folhas 258 a 265 do PA, cujo teor se dá por integralmente transcrito, aí se propondo a exclusão da proposta apresentada pela requerente, com a seguinte fundamentação: […] 7. Análise das propostas/selecção e ordenação das propostas […] 7.2.4. – B………., S.A. No tocante a esta proposta, observa-se o seguinte: a) Todos os documentos carregados na plataforma, incluindo os documentos que constituem as propostas, contêm assinatura electrónica mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada. b) Relativamente aos documentos mencionados na alínea d) do ponto 13.1 do PC, cumpre esclarecer que se exige a apresentação de dois tipos de documentos: 1. Uma declaração dos concorrentes, que mencione o[s] nome[s] do[s] transportador[es] e do[s] operador[es] de gestão de resíduos perigosos a recorrer [C……….., em território nacional, ou outro destino adequado caso se trate de valorização), e, 2. No caso de serem subcontratados, acompanhada de declaração dos mesmos em que se comprometem, incondicionalmente, a executar os trabalhos para os quais foram indicados, incluindo cópia[s] do[s] respectivo [s] licenciamento[s]. Verifica-se que, no documento correspondente ao nº1 anterior, constam como subcontratados, a D………., S.A., a A………., S.A., e a E………., S.A. Contudo, não foram apresentadas as declarações dos mencionados subcontratados, pelo que não há qualquer compromisso da parte dos mesmos que garanta a execução incondicional dos trabalhos para os quais foram indicados. Foram apresentados os documentos exigidos nas restantes alíneas do ponto 13.1 do PC. c) Os documentos apresentados estão em conformidade com os modelos constantes dos anexos ao PC. d) Todos os documentos apresentados respeitam os conteúdos exigidos na mesma peça procedimental. […] 7.4 Notas finais […] B………. S.A.: A alínea d) do ponto 13.1 do PC exige uma declaração dos concorrentes, que mencione o[s] nomes do[s] transportador[es] e do[s] operador[es] de gestão de resíduos perigosos a recorrer [C……….., em território Nacional ou outro destino adequado caso se trate de valorização], e, no caso de serem subcontratados, acompanhada de declaração dos mesmos em que se comprometem, incondicionalmente, a executar os trabalhos para os quais foram indicados, incluindo cópia[s] do[s] respectivo[s] licenciamento[s]. Dispõe o artigo 146º nºs 1 e 2, do CCP: 1- Após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do PC, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas. 2-No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: […] d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº1 do artigo 57º; […] O artigo 57º nº1, alínea c), do CCP, permite que o programa do procedimento exija que as propostas sejam integradas por documentos «que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule». Conforme se alude no acórdão nº9/2012, 21.03 - 1ª S/SS do Tribunal de Contas «O Caderno de Programa de Concurso, estabelece regras que todos os participantes no procedimento devem observar e vincula a entidade adjudicante que, no quadro da lei, livremente os produziu […] Como se tem referido noutros Acórdãos deste Tribunal, qualquer que seja a tese defendida quanto ao fundamento da vinculatividade jurídica dos Programas de Concurso e dos Cadernos de Encargos, há um ponto em que todas as teses convergem: a adjudicação feita a um concorrente em violação das cláusulas neles contidos segue o regime da invalidade jurídico-administrativa. No fundo, dado que a lei exige a elaboração de um programa de procedimento e de um caderno de encargos, a sua conformidade legal e a sua estabilidade durante o procedimento, o facto de se desrespeitar disposição naqueles contida que esteja em conformidade com a lei, traduz-se na violação da própria lei. O concorrente não apresentou as declarações dos subcontratados a que alude a segunda parte da alínea d) do ponto 13.1 do PC atrás reproduzida. De acordo com a alínea d), do nº2 do artigo 146º do CCP, atrás citado, são excluídas as propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº1 do artigo 57º. Na medida em que os documentos em causa devem integrar, obrigatoriamente, a proposta nos termos da alínea c) do nº1 do artigo 57º, o júri deliberou, por unanimidade, nos termos e com os fundamentos atrás expostos propor a sua exclusão; 9- A requerente, notificada do «Relatório Preliminar», exerceu o direito de audiência prévia, nos termos e com os fundamentos constantes de folhas 268 a 273 do PA, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido; 10- Após o período de audição prévia, o Júri reuniu novamente em 08.07.2013, tendo aprovado o Relatório Final, constante de folhas 293 a 307 do PA que se têm por inteiramente reproduzidas, no qual, após analisada a exposição apresentada pelos concorrentes, foi mantido o projecto de exclusão da proposta apresentada pela requerente, propondo-se a adjudicação da prestação de serviços concursada à contra-interessada A………., S.A., pelo preço de 9.984,985,00€[nove milhões novecentos e oitenta e quatro mil e novecentos e oitenta e cinco euros], acrescido de IVA e de TGR; 11- Por despacho de 10.07.2013, foi adjudicada a prestação de serviços à contra-interessada A………….., S.A. –ver folha 307 do PA; 12- A decisão de adjudicação foi notificada à autora e aos demais concorrentes, em 11.07.2013, através da plataforma de compras públicas em uso pelo réu [F………] – ver folha 310 do PA; 13- O requerimento inicial deu entrada no TAF de Braga, via SITAF, em 12.08.2013 – ver folha 2 do suporte físico dos autos. E é tudo quanto a matéria de facto. III. De Direito 1. Estamos face a um concurso público, aberto em Dezembro de 2012, tendo por objecto «a remoção de resíduos depositados nas escombreiras das antigas minas de carvão de São Pedro da Cova, Gondomar [ponto 2 do provado]. A B…….. concorreu, mas, na sua proposta, apesar de indicar como «subcontratadas» as empresas D………, A………, e E…….., não apresentou declarações emitidas por estas, como é exigido na «segunda parte da alínea d) do ponto 13.1 do Programa do Concurso» [pontos 1, 3, 5 a 7 do provado]. Assim, e com essa base, a sua proposta veio a ser excluída pelo Júri do Concurso ao abrigo dos artigos 57º, nº1 alínea c), e 146º, nº1 alínea d) do CCP, e o objecto do concurso adjudicado à concorrente A………..[pontos 8 a 11 do provado]. Inconformada, a B……… impugnou a decisão administrativa no TAF de Braga, e nela deduziu dois pedidos: - o de anulação do acto de exclusão da sua proposta, com a consequente anulação do acto de adjudicação à A……….; - e o de condenação da entidade demandada [MAOTE] a admitir a sua proposta e a adjudicar-lhe o concurso. O TAF de Braga julgou procedente apenas o primeiro pedido, reconhecendo razão à B…….. sobre a violação, no caso, dos normativos legais que fundamentaram o acto de exclusão. Interpostos recursos pelo MAOTE e pela A……., o TCAN, mediante o acórdão ora objecto dos recursos de revista negou provimento a ambos, e confirmou a decisão recorrida. As decisões das instâncias entenderam, essencialmente, que as declarações que são exigidas na alínea d) do ponto 13.1 do Programa do Concurso, e que a autora da acção não apresentou, não se relacionam com o elemento objectivo da proposta, ou seja, não se reportam às condições ou à forma de execução do contrato, sendo antes declarações relacionadas com o elemento subjectivo da proposta, ou seja, são declarações sobre o quem irá assegurar a prestação concursada. Deste modo, elas não se reconduzem à documentação prevista na alínea c), do nº1 do artigo 57º do CCP, pelo que a proposta da B….. não poderia ter sido excluída com essa base [ver folhas 20 e 21 do acórdão recorrido, a folhas 786 e 787 dos autos]. De novo vêem, o MAOTE e a A………., discordar do assim decidido, impugnando, nos recursos de revista, o acórdão do TCAN, a que imputam «erros de julgamento de direito». O MAOTE defende que o acórdão recorrido interpretou a aplicou «erradamente» os artigos 57º, nº1 alínea c), e 146º, nº2 alínea d), do CCP, pois os documentos em causa dizem respeito à «materialidade da execução da prestação a concurso», não sujeita à concorrência, e não, como se entendeu, a elementos respeitantes apenas «à qualidade dos concorrentes». Também a A………. defende ser errada a aplicação que foi feita das ditas normas legais, insistindo que as declarações de compromisso de subcontratados exigidas pela alínea c) do ponto 13.1 do Programa do Concurso dizem respeito a elementos objectivos da proposta, relacionados com a realização de prestações de transporte e de operação de gestão de resíduos, e abrangidos, assim, pela alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP, e não a elementos subjectivos da mesma, relacionados com a qualidade, capacidade ou aptidão dos subcontratados. Do exposto emerge a «questão nuclear» trazida a este Supremo Tribunal, e que já foi delineada, com precisão, no acórdão que admitiu as revistas: - Saber se a «declaração de compromisso» de terceiro subcontratado com vista à realização da prestação contratual do proponente, e expressamente exigida no «Programa de Concurso», integra o leque de documentos exigíveis nos termos do artigo 57º, nº1 alínea c), do Código dos Contratos Públicos, e, portanto, se a falta dessa «declaração de compromisso» de terceiro subcontratado nos termos da proposta do oponente ao concurso, está abrangida na exclusão prescrita no artigo 146º, nº2 alínea d), do mesmo Código. 2. Vejamos as normas legais em causa. O capítulo V do CCP, dedicado à «Proposta», e integrado no título II sobre a «Fase de formação do contrato», diz no seu artigo 56º, nº1, que «A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo». E diz o artigo 57º, sob a epígrafe de «documentos da proposta», no seu nº1, que «A proposta é constituída pelos seguintes documentos: a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante; b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento». Na secção V, sobre a «Preparação da adjudicação», integrada no capítulo II, sobre o «Concurso público», do título III, sobre a «Tramitação procedimental», estipula o artigo 146º, sob a epígrafe de «Relatório preliminar», que «1- Após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas. 2- No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação; b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no nº2 do artigo 54º; c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55º; d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº1 do artigo 57º; […]». 3. O presente «concurso público», com publicidade internacional, tem, como é de lei, duas peças do procedimento: - programa de concurso e caderno de encargos, com os conteúdos dados por reproduzidos nos pontos 3 e 4 do provado [ver artigo 40º, nº1 alínea b), do CCP]. O «programa de concurso», de natureza regulamentar, define, tal como diz a lei, os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração [ver artigo 41º do CCP], e o seu conteúdo, no âmbito do concurso público, está previsto no artigo 132º do CCP. O «caderno de encargos» contém, ainda nos termos da lei, as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, na sequência da adjudicação do objecto do concurso [artigo 42º, nº1, do CCP]. O «caderno de encargos» integra, normalmente, cláusulas relativas a aspectos da execução do contrato «submetidos à concorrência» [artigo 42º, nº3, do CCP], aspectos da execução do contrato «não submetidos à concorrência» [artigo 42º, nº5, do CCP], e ainda «especificações técnicas»[artigo 49º do CCP]. São, como se sabe, os aspectos «submetidos à concorrência» que irão ser objecto de avaliação para efeitos de escolha da melhor proposta, constituindo os restantes por regra, quando exigidos pela entidade adjudicante de forma precisa, matéria de observância vinculada dos proponentes. No caso, constatamos que o caderno de encargos integra o prazo de execução do contrato, obrigações principais do adjudicatário, plano de trabalhos, exigências de gestão da segurança, higiene e saúde no trabalho, exigências de gestão ambiental e de organização de meios do adjudicatário, as condições gerais de prestação do serviço, a fixação do preço base, regras sobre o preço contratual, as condições de pagamento e as penalidades contratuais [ver ponto 4 do provado]. Verificamos, que o único elemento verdadeiramente submetido à concorrência, no caderno de encargos, é o «preço contratual» [ponto 15 do caderno de encargos]. E que o programa de concurso integra, além do mais, regras relativas à proposta, à habilitação do adjudicatário, e à celebração do contrato [ver ponto 3 do provado], sendo certo que a determinação destas regras compete à entidade adjudicante, no plano das suas competências regulamentares. No ponto 13.1.d), do «programa de concurso», exige-se que entre os documentos que devem integrar a proposta do concorrente deverá constar uma declaração do mesmo que refira «o nome do transportador e do operador de gestão de resíduos perigosos a recorrer», e, no caso de estes serem subcontratados deverá integrar a proposta, ainda, «declaração dos mesmos em que se comprometem, incondicionalmente, a executar os trabalhos para os quais foram indicados, incluindo cópia do respectivo licenciamento» [ponto 3 do provado]. Ora, foi exactamente esta última declaração que no caso faltou à proposta da B…….., não obstante ter indicado três empresas subcontratadas. E foi essa falta que veio a justificar a pronúncia definitiva do Júri pela exclusão da sua proposta, exclusão aceite e decidida pela entidade adjudicante [ver pontos 6 a 10 do provado]. Relativamente a documentos necessários à habilitação do adjudicatário, o referido programa de concurso exige que o mesmo entregue, nos dez dias subsequentes à notificação da adjudicação, os documentos previstos no nº1 do artigo 81º do CCP, e as licenças necessárias, e adequadas, à operação de transporte e eliminação de resíduos, podendo, se for o caso, e para efeitos de habilitação, apresentar as que respeitem aos subcontratados. E impõe que o contrato não seja celebrado antes de, nomeadamente, terem sido apresentados «todos os documentos de habilitação» e terem sido «confirmados os compromissos assumidos por terceiras entidades relativos a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada» [ponto 3 do provado]. 4. A entidade adjudicante, na sequência da proposta do Júri, entendeu que aquela declaração das subcontratadas, exigida como documento integrador da proposta pelo ponto 13.1.b) do programa de concurso, respeita a documentos exigidos nos termos da alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP, e que, portanto, a sua falta leva à exclusão da proposta ao abrigo da alínea d) do nº2 do artigo 146º do CCP. Por sua vez, as instâncias, e a autora da acção, ora recorrida, entendem que não, que tais declarações das subcontratadas integram documentos que dizem respeito à fase da «habilitação» da adjudicatária, e que, portanto, não poderiam justificar a exclusão da proposta. Embora recorrendo a uma terminologia diferente, pondo em confronto os elementos objectivo e subjectivo da proposta, é, no fundo, a esta tese que se reduz o entendimento do acórdão recorrido, enquanto favorável à B…….. Na verdade, enquanto o como da proposta desagua na fase da análise da mesma, por via da qual pode acabar «excluída» [ver artigos 70º, nº1 e nº2, 146º, nº1 e nº2, e 148º, CCP], o quem da proposta, uma vez realizada a adjudicação, é que justifica a habilitação, para que, antes e a fim de ser celebrado o contrato, a entidade adjudicante possa comprovar a qualidade capacidade e aptidão do adjudicatário para ser contratado, e que pode terminar na «caducidade da adjudicação» [ver artigos 81º e 86º do CCP]. 5. Não há dúvida de que a entidade adjudicante exigiu a referida declaração das subcontratadas como documento integrador da respectiva proposta. E compreende-se que o tenha feito, dado que, embora o contrato e o subcontrato visem a realização da prestação de serviços pretendida pela entidade adjudicante, a verdade é que não se fundem nem confundem, são negócios jurídicos distintos. No subcontrato, a parte no contrato objecto do concurso, sem se desvincular dele, mas antes com base na posição jurídica que dele lhe advém, estipula com terceiro a execução parcial das prestações a que está adstrito. Assim, em princípio, a entidade contratante será estanha à relação contratual que é resultante da subcontratação, pois que nenhuma responsabilidade contratual ela poderá exigir directamente da subcontratada, mas apenas da contratada. Não foi, de facto, assumida qualquer obrigação pela subcontratada para com ela. É isso que está patente, nomeadamente, no ponto 4.3 do «caderno de encargos», que prescreve que «O adjudicatário é responsável perante a entidade adjudicante […], ainda que em caso de subcontratação, pela preparação, planeamento e execução dos trabalhos necessários à aplicação, em geral, das normas sobre segurança, higiene e saúde no trabalho vigentes e, em particular, das medidas consignadas no plano de segurança e saúde, e no plano de gestão ambiental». Faz muito sentido, pois, que neste tipo de adjudicação, a entidade adjudicante, na linha da «declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos» que, nos termos da alínea a) do nº1 do artigo 57º do CCP, integra a proposta, e é exigida ao seu proponente, imponha também como documento integrador da proposta as declarações em que as subcontratadas se comprometem, «incondicionalmente», a executar os trabalhos para os quais são subcontratadas. No fundo trata-se de compromisso publicamente assumido pela subcontratada, no sentido de assegurar, perante a «entidade adjudicatária», e não apenas perante a eventual adjudicatária contratante, a execução dos respectivos trabalhos que lhe são atribuídos, pela subcontratação, nas condições exactas em que o devem ser. E tudo visando preservar e garantir a realização do interesse público. Assim, a «declaração das subcontratadas» não só foi apresentada no programa de concurso como «documento integrador da proposta» como faz muito sentido que o tenha sido. 6. Nesta linha de abordagem, facilmente se adivinha que a referida declaração de compromisso das subcontratadas tem muito mais a ver com «termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos…» do que com documentos referentes à habilitação seja de quem for. Ou seja, tem mais a ver com o como do que com o quem, lançando mão da terminologia do acórdão recorrido. Com ela não se visa identificar quem vai realizar as prestações de serviço postas a concurso, identificação que integra aliás um outro documento, mas antes garantir uma incondicional execução dos trabalhos subcontratados, estando em causa sem dúvida garantir o como vão ser executados em quantidade e em qualidade. A declaração de compromisso das terceiras subcontratadas visa, assim, assegurar à entidade adjudicante que, em caso de adjudicação, a execução de determinadas prestações contratuais, ou seja, as referentes ao transporte e operação de gestão de resíduos perigosos, serão efectivamente executadas com observância de todas as regras e condições legais e contratuais. O que vale por dizer que estamos face a declaração de compromisso atinente a termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não sujeitos à concorrência pelo caderno de encargos. Não tendo essa declaração de compromisso um intuito «identificativo de entidades subcontratadas», a ter a ver com o quem só poderia relevar para «efeitos da sua habilitação». Ora, dos documentos exigidos por lei [artigo 81º do CCP], e pelo presente programa de concurso [ponto 3 do provado], necessários à habilitação do adjudicatário, ressuma que todos eles têm a ver com a comprovação da qualidade, capacidade ou aptidão do adjudicatário, ou de seus subcontratados, para executar a prestação que é objecto do contrato a celebrar [alvarás, licenças, títulos de registo…]. Aliás, que a «declaração de compromisso» em causa não se deverá confundir com estes documentos de habilitação resulta da própria letra da lei. É que o artigo 77º, nº2, do CCP, exige que o órgão competente para a decisão de contratar notifique o adjudicatário para «a) Apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos do disposto no artigo 81º; b) Prestar caução […]; c) Confirmar no prazo para o efeito fixado, se for o caso, os compromissos assumidos por terceiras entidades relativos a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada». Daqui decorre que necessária à habilitação é a confirmação dos compromissos de terceiros relativos, nomeadamente, a termos ou condições da proposta, sendo que os «compromissos» se supõem a montante, ou seja, se supõem documentados na própria proposta que foi abjecto de avaliação e análise e subsistiu para a fase da habilitação. Temos, pois, que é a própria letra da lei a distinguir «documentos de habilitação», relativos a elementos subjectivos da proposta, definidos no artigo 81º do CCP, das declarações de compromisso de subcontratados, relativos a elementos objectivos da proposta. Importará concluir, assim, que as declarações de compromisso de subcontratadas, expressamente exigidas no programa de concurso como documentos integradores da proposta, constituem documentos exigíveis nos termos do artigo 57º nº1 alínea c) do CCP, pois contendem com termos ou condições da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos. 7. Este enquadramento jurídico, adoptado pelo Júri e pela entidade adjudicatária, e aqui defendido com êxito por ambas as recorrentes, resulta fundamental para o desfecho dos seus recursos de revista. De facto, sendo as «declarações de compromisso», em falta, integráveis na alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP, como entendemos ser, justifica-se plenamente a exclusão da proposta da ora recorrida B…… com base na alínea d) do nº2 do artigo 146º do CCP, que é norma específica do concurso público, enquanto as exclusões de propostas previstas no artigo 70º do mesmo Código são aplicáveis a todos os procedimentos. Em boa verdade, nem esta última asserção vem discutida no âmbito dos recursos, sendo certo que a falta de qualquer «compromisso» por parte das subcontratadas, expressamente exigido pela entidade adjudicante e perfeitamente justificável à luz dos contornos da prestação de serviços a contratar, trunca a proposta da recorrida de documentos que o programa de concurso, como regulamento do mesmo, teve como fundamentais. Deverá, portanto, ser «concedido provimento» a ambos os recursos de revista, ser «revogado» o acórdão recorrido e julgada «totalmente improcedente» esta acção de contencioso pré-contratual. IV. Decisão Nestes termos, decidimos conceder provimento aos dois recursos de revista, e, em conformidade, revogar o acórdão recorrido, e julgar improcedente, na sua totalidade, a acção de contencioso pré-contratual. Custas dos recursos e da acção pela ora recorrida. Lisboa, 21 de Maio de 2015. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.

Referências Legais

Legislação Nacional

CCP ART42 ART49 ART56 ART57 N1 C ART70 N1 N2 ART77 N2 ART81 N1 ART86 ART132 ART146 N1 D ART148.

Sumário

I- As declarações de compromisso de subcontratados, expressamente exigidas no programa de concurso como documentos integradores da proposta, constituem documentos exigíveis nos termos do artigo 57º, nº 1 alínea c), do CCP, porque contendem com «termos ou condições da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos»;

II- A falta de tais declarações de compromisso justifica a exclusão da respectiva proposta com base no artigo 146º, nº 2 alínea d), do CCP.

Texto Integral

I. Relatório

1. O MINISTÉRIO DO AMBIENTE, ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E ENERGIA [MAOTE], e a A…….., S.A. [A…..], vêem interpor recursos de revista, independentes, do acórdão de 19.12.2014, em que o Tribunal Central Administrativo Norte [TCAN] negou provimento aos recursos, independentes, por eles interpostos do acórdão em que o Tribunal Administrativo de Braga julgou parcialmente procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada por B……., S.A.[B…..], e nessa conformidade anulou a exclusão da proposta da autora, e o acto de adjudicação à A…….., do concurso público para «remoção de resíduos depositados nas escombreiras das antigas minas de carvão de São Pedro da Cova, Gondomar».

2. O recorrente MAOTE culmina as alegações de revista com estas conclusões:

1ª A decisão recorrida incorreu em erro de interpretação do artigo 57º, alínea c), do CCP;

2ª Porquanto os documentos mencionados em 13.1.d) do procedimento concursal correspondem àqueles que podem ser exigidos nos termos daquele preceito do CCP;

3ª Na verdade, eles dizem respeito à materialidade da execução da prestação a concurso, não sujeitas à concorrência e não, como erradamente se conclui, a elementos respeitantes apenas à qualidade dos concorrentes;

4ª Donde, a não entrega dos documentos mencionados em 13.1.d) do Programa do Concurso é, como decidiu a entidade demandada, fundamento para exclusão da proposta de acordo com o que se dispõe no artigo 146º, nº 2 alínea d), do CCP;

5ª Violando, por isso, a sentença recorrida, o disposto no artigo 57º, alínea c), e 146º, nº2 alínea d), do CCP.

Termina pedindo o provimento do recurso, e a revogação do acórdão recorrido.

3. A A……… concluiu as suas alegações da forma seguinte:

I- Vem o presente recurso de revista interposto do acórdão do TCAN, de 19 de Dezembro de 2014, que, negando provimento ao recurso jurisdicional interposto, manteve o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 18 de Setembro de 2014, o qual, por seu turno, havia julgado parcialmente procedente a AAE proposta pela recorrida, determinando, em consequência, a anulação do acto de adjudicação praticado pela Entidade Demandada que determinou a exclusão da proposta apresentada pela recorrida, com fundamento na omissão da junção, com a proposta, das «declarações de compromisso» dos subcontratados, conforme exigido pelo artigo 13.1.d) do Programa do Concurso;

II- Assenta esta decisão, ora recorrida, na interpretação de acordo com a qual as declarações dos subcontratados, exigidas pelo citado artigo 13.1. do Programa do Concurso, não se enquadrariam na previsão da alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, porquanto não estaria em causa documento «que contenha os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule» [página 20 do acórdão recorrido], mas antes um documento relacionado «com o elemento subjectivo da proposta, isto é, sobre o quem [que, de forma directa ou indirecta] irá assegurar a prestação concursada» [ver página 20 do acórdão recorrido];

III- Assim sendo, de acordo com a decisão recorrida, a falta da apresentação de tais declarações não poderia constituir fundamento para a Entidade Adjudicante, ora Demandada, determinar, ao abrigo da alínea c), do nº1 do artigo 57º, em conjugação com a previsão do artigo 146º, nºs 1 e 2, alínea d), ambos do CCP, a exclusão da proposta em causa;

IV- Ora, salvo o devido respeito, o TCAN fez incorrecta interpretação e aplicação do direito, cuja relevância e necessidade de melhor aplicação convidam à admissão do presente recurso de revista, porquanto, como expressamente resulta da alínea c) do nº2 do artigo 77º do CCP, tais declarações de compromisso de terceiras entidades se podem reportar - como se reportam no caso concreto, como adiante melhor se demonstra - a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada, pelo que, forçoso será concluir que as declarações de compromisso dos subcontratados são susceptíveis de se enquadrar - como efectivamente enquadram - na previsão da alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP;

V- Em síntese, entende-se estar verificado o pressuposto da admissibilidade do presente recurso de revista, porquanto:

(i) Constitui prática procedimental habitual a exigência pelos programas de concurso de declaração de compromissos de terceiros [quando não seja o próprio concorrente a executar a prestação] relativa a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada;

(ii) É questão controvertida saber se tal declaração corresponde, à luz do disposto na alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP, a «termo ou condição relativo a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule»;

(iii) Para a boa execução e concretização dos procedimentos de contratação pública em Portugal, essencial se torna que se esclareça se a não entrega de uma declaração deste tipo [declaração de compromisso de terceiro] constitui fundamento de exclusão da proposta, ao abrigo do disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 146º do CCP;

VI- Parece, assim, evidente, que a questão de saber se tal declaração se reconduz a documento exigível à luz da alínea c) do nº1 do artigo 57º CCP, e se a respectiva não apresentação constitui fundamento de exclusão da proposta ao abrigo do artigo 146º, nºs 1 e 2, d), CCP, consubstancia questão controversa que suscita dificuldade superior ao comum, com potencialidade de expansão da controvérsia, que claramente extravasa o âmbito do caso concreto;

VII- No que especificamente respeita à concreta qualificação da natureza das «declarações de compromisso» de subcontratados, exigida à luz da alínea d) do ponto 13.1 do Programa do Concurso, não pode deixar de se ter presente que tais declarações visam tão-somente garantir que a proposta apresentada pelo concorrente respeita os termos e as condições da execução do contrato a celebrar, com o que respeitam a elementos objectivos da proposta, relacionados com realização das prestações de transporte e de operação de gestão de resíduos, pelo que abrangidos pela alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP - dado referirem-se a termos e condições relativos a aspectos de execução do contrato - e não a quaisquer elementos subjectivos da proposta relacionados com a qualidade, capacidade ou aptidão do concorrente [ou dos subcontratados];

VIII- Dúvidas houvesse, o CCP procede à clara distinção entre a natureza dos documentos de habilitação e das declarações dos subcontratados no seu artigo 77º, nº 2, alíneas a) e c), donde resulta que as referidas declarações respeitam a compromissos relativos a atributos, termos ou condições da proposta e não do concorrente [ou dos subcontratados];

IX- Assim, as declarações dos subcontratados exigidas pelo artigo 13.1, alínea d), do Programa do Concurso, sendo relativas a um elemento objectivo do contrato, enquadram-se na alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, por conterem «termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos» a que a Entidade Demandada pretendeu que os concorrentes se vinculassem;

X- Dito de um outro modo: as declarações de compromisso em causa visam fundamentalmente evidenciar o modo como os concorrentes, não podendo executar per se determinada prestação contratual, se propõem executá-la, consubstanciando, assim, a demonstração do modo de cumprimento dos termos ou condições relativos a aspectos de execução do contrato, estando em causa, por conseguinte, uma declaração que se prende, antes de mais e em primeiro lugar, com elementos objectivos da proposta, aproximando-se mais do como do que do quem, quem que apenas releva por imperativos de firmeza das propostas dos concorrentes que, para cabal demonstração de cumprimento dos termos ou condições do caderno de encargos, se vêem confrontados com a obrigação de recorrer a terceiros cuja vinculação à proposta não é, do ponto de vista da entidade adjudicante, despicienda;

XI- Por outro lado, a ideia de que os termos ou condições de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos não podem ser referenciados de modo fixo, tendo antes que oscilar entre um mínimo e um máximo, por não ter fundamento legal que a suporte, não pode ser aceite sem ser questionada e sem ser testada por confronto com a realidade procedimental adjudicatória;

XII- Desse confronto com a realidade procedimental adjudicatória resulta evidente serem vários os documentos habitualmente exigidos pelos programas de concurso que contêm termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, ou seja, documentos solicitados ao abrigo da alínea c) do nº1 do artigo 57ºdo CCP, que são referenciados de modo fixo, de que são exemplos mais comuns a «Memória descritiva...», os documentos donde conste a «Constituição da equipa a afectar ao objecto do concurso, em conformidade com o exigido no Caderno de Encargos», a «Indicação do prazo de execução do objecto do Concurso», ou, ainda, a apresentação de documento contendo «Plano de trabalhos, de acordo com o artigo 361º do CCP, e que respeita a sequência dos trabalhos indicada no Caderno de Encargos, nomeadamente a indicação dos meios humanos e materiais a afectar à execução dos trabalhos, bem como a taxa média de carga e transporte [em ton/dia], para os destinatários finais e para as diferentes fases dos trabalhos», casos que, como é bom de ver, não podem deixar de ser referenciados de modo fixo;

XIII- Nesta medida, a não apresentação das referidas declarações de compromisso determina, por imperativo legal, e sem a necessidade de qualquer norma concursal específica para o efeito, a exclusão da proposta apresentada pela recorrida, nos termos do disposto na alínea d) do nº2 do artigo 146º do CCP, pelo que é manifesta a legalidade do ato praticado pela Entidade Demandada;

XIV- Ao concluir pela ilegalidade do acto praticado pela Entidade Demandada, a decisão recorrida fez uma incorrecta interpretação e aplicação das normas concursais e legais aplicáveis ao caso sub judice,com o que violou o disposto nos artigos 57º, nº 1, alínea c), 132º, nº4, e 146º, nº2, alínea d), todos do CCP.

Termina pedindo o provimento da revista, a revogação do acórdão recorrido, e a confirmação da legalidade da «exclusão da proposta da recorrida B……. e do acto de adjudicação do objecto do concurso» em causa.

4. A recorrida B…… contra-alegou, concluindo assim:

I- Vem a recorrente, sem razão e fundamento, apelar do douto acórdão proferido pelo TCAN, mais concretamente da decisão que confirmou a decisão proferida pelo TAF de Braga;

II- Fundamenta a recorrente a admissão do recurso de revista na errónea interpretação dos factos assentes, essencialmente, sobre três vectores:

(i) O Tribunal «a quo», ter acolhido «da ideia manifestamente errada de que os termos ou condições de execução do contrato não podem ser referenciados de modo fixo, tendo antes de oscilar entre um mínimo e um máximo, ideia sem qualquer fundamento ou base legal, como pacificamente é sabido, e manifestamente contrária à definição em concreto dos termos ou condições de execução de contratos […] - note-se que, em lado algum do acórdão recorrido isto é referido como melhor se dirá infra;

(ii) «As declarações dos subcontratados exigidas pelo artigo 13.1 […] respeitam a termos ou condições de execução do contrato não submetido à concorrência, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP»;

(iii) «A decisão recorrida fez uma incorrecta interpretação e aplicação das normas concursais e legais aplicáveis ao caso subjudice, com o que violou o disposto nos artigos 57º, nº1, alínea c) e 146º, nº2, alínea d), ambos do CCP»;

III- Ora, a característica essencial do recurso de revista excepcional reside, precisamente na sua excepcionalidade, cuja admissibilidade está dependente do preenchimento dos pressupostos constantes do artigo 150º, nº1, do CPTA, sendo certo que tais pressupostos não se encontram preenchidos in casu;

IV- Na verdade, a recorrente assenta a admissibilidade do presente no ponto V das suas, aliás, doutas conclusões, alegando para o efeito que:

(ii) É questão controvertida saber se tal declaração corresponde, à luz do disposto na alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP o termo ou condição relativo a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

V- O conceito de melhor aplicação do direito é indeterminado e carece de preenchimento em cada caso concreto, sendo certo que tal conceito tem vindo a ser construído pela jurisprudência deste douto Supremo Tribunal;

VI- Nesse sentido, foi identificado um conjunto alargado de situações em que tal preenchimento daquele conceito se verifica, nomeadamente nos casos de errada aplicação da norma legal, de prolação de uma decisão em sentido contrário ao direito, de existência de duas decisões em sentido contrário, bem como ainda nos casos em que a solução legal não é clara e inequívoca ou de existência de um desvio à correta aplicação do direito;

VII- Tais casos dizem respeito a situações em que, dadas as circunstâncias do caso concreto, se verifique uma decisão da instância que se assuma como ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, o que legitima a intervenção do STA enquanto órgão de cúpula na orientação das decisões jurisprudenciais;

VIII- Sucede no entanto que, no caso concreto ora subjudice, não se verifica qualquer tipo de erro manifesto ou grosseiro, que possa ser assacado ao TCAN que justifique a intervenção do STA, tal como pretende fazer crer a recorrente, sendo esse o único fundamento que alega neste ponto;

IX- Ao contrário do que pretende o recorrente, o TCAN não procedeu a qualquer interpretação e aplicação descabida ou sem fundamento dos preceitos legais ínsitos nos artigos 57º, nº1, alínea c) e 146º, nº2, alínea d), todos do CCP, não se vislumbrando qualquer tipo de erro ou equívoco, por menor que seja, na apreciação e interpretação feita pelo tribunal «a quo» na aplicação daqueles preceitos ao caso subjudice;

X. No que ao artigo 57º, nº1, alínea c), do CCP, diz respeito, começa o recorrente por considerar que o TCAN, ao considerar que a declaração de compromisso dos subcontratados não se insere no recorte jurídico da norma, fez uma aplicação desprovida de qualquer fundamento do conceito de termo ou condição relativo a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, afirmação com a qual não pode a aqui recorrida jamais assentir;

XI- É evidente que a declaração tida em falta, trata-se de declaração de compromisso referente ao sujeito, eventualmente, subcontratado, que irá assegurar a prestação do concorrente [ou parte dela], estando em causa declaração relacionada com o elemento subjectivo da proposta, isto é, sobre o quem [que de forma directa ou indirecta] irá assegurar a prestação concursada;

XII- Nunca se enquadrando com o elemento objectivo, ou seja, nunca se pode inserir no recorte do artigo 57º, nº1, alínea c), do CCP, como termo ou condição de execução da prestação, sendo, por isso, evidente que o recurso é completamente desprovido de fundamento, pelo que só pode improceder;

XIII- Não é questão controvertida saber se a declaração de compromisso dos subcontratados, corresponde a termos ou condições de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, antes é evidente que não corresponde;

XIV- Quanto à questão de constituir prática procedimental habitual a exigência pelos programas de concurso de declaração de compromissos de terceiros [nas palavras da recorrente no ponto V das conclusões alínea (i)], a proposta adjudicada apenas vem reforçar o entendimento da recorrida de que apenas é devida a declaração «em fase de habilitação», sem que, contudo, esta corresponda a termos ou condições da execução do contrato;

XV- Logo, inexiste, também neste ponto, qualquer divergência;

XVI- Também não se encontra preenchido o critério da relevância jurídica e social da questão, uma vez que, a qualificação da declaração tida por em falta como termo ou condição relativo a aspectos da execução do contrato, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, é questão que interessa intimamente e apenas à recorrente que pretende a exclusão da proposta da ora recorrida com esse fundamento;

XVII- A comunidade em geral não está, quer jurídica quer socialmente, dependente de determinar o alcance e efeitos da decisão sobre a proposta de um determinado concorrente para, no futuro, conseguir definir a natureza de determinada declaração como termo ou condição relativo aspectos da execução do contrato, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos;

XVIII- Na verdade, o conceito de termo ou condição relativo a aspectos da execução do contrato, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, tem pleno tratamento e consenso quer na doutrina, quer na jurisprudência;

XIX- Sendo evidente que a declaração tida por em falta nos presentes autos não se insere, por qualquer forma, nesse conceito;

XX- Pelo que, não é necessária qualquer mediação jurisprudencial nesta matéria que venha a acautelar futuras decisões;

XXI- Porquanto a resolução da questão que se coloca não exige qualquer esforço de interpretação ou aplicação normativa que tenha subjacente uma operação lógica altamente complexa ou que exija um raciocínio aprofundado no sentido de permitir captar a teleologia visada pelo legislador;

XXII- Assim sendo, o interesse da intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo é apenas da contra-interessada, nem sequer é da Entidade Adjudicante;

XXIII- Atentos os fundamentos de admissibilidade elencados pela recorrente, cristalino se torna que, não é admissível a revista, pelo que, salvo o devido respeito por opinião contrária, deve esta ser negada;

XXIV- Os conceitos de concorrente e subcontratado são manifestamente não coincidentes, cada um deles com conteúdo, função e recorte jurídico próprio;

XXV- Em caso de subcontratação, o adjudicatário permanece totalmente responsável, perante o contraente público, pelo integral cumprimento do contrato, mesmo relativamente às prestações em cuja execução se faz substituir pelo subcontratado, como dispõe o artigo 321º, do CCP;

XXVI- Ou seja, no subcontrato não se verifica qualquer alteração objectiva do contrato, que se mantém tal como foi celebrado, apenas um dos sujeitos se faz substituir por outro na execução;

XXVII- O objecto, bem como os termos e condições da sua realização permanecem inalterados;

XXVIII- Está em causa quem irá executar os trabalhos, e não como estes serão executados;

XXIX- No contrato de subempreitada nem sequer existe relação directa entre o dono da obra e o subempreiteiro;

XXX- Posto isto, dúvidas não podem restar de que, a declaração tida por em falta, pela recorrente, em nada se relaciona com o elemento objectivo da proposta, antes se relaciona com o elemento subjectivo, uma vez que, o modo do cumprimento é assegurado apenas pelo candidato, como bem considerou o tribunal a quo;

XXXI- Não se vislumbrando em que medida a declaração em falta se possa reconduzir a termos ou condições da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos;

XXXII- De acordo com disposto no nº5 do artigo 42º CCP, o caderno de encargos pode descrever aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos e máximos a que as propostas estão vinculadas;

XXXIII- Assim, termos ou condições são apenas aspectos da execução que embora não submetidos à concorrência, o caderno de encargos não pormenoriza nem fixa, limitando-se a estabelecer os limites dentro dos quais as propostas se devem situar, não podendo ficar aquém ou ir além deles;

XXXIV- Evidente se revela assim, que a declaração tida por em falta não corresponde a termos ou condições de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos;

XXXV- Na verdade, os referidos documentos apenas podem ser exigidos na fase da habilitação, tal como resulta da interpretação e aplicação do disposto nos nºs 3 e 6 do artigo 81º do CCP, e do ponto 20 do Programa de Concurso;

XXXVI- Além disso, a considerar-se a rebuscada tese da recorrente, sempre estaríamos perante uma violação dos mais elementares princípios da contratação pública, porquanto a falta da referida declaração em nada belisca a comparabilidade das propostas;

XXXVII- Ainda que assim não fosse, fazendo apelo aos mais elementares princípios que norteiam toda a actividade administrativa, com acento tónico na contratação pública, proporcionalidade e concorrência, por exemplo, sempre teria de degradar-se em não essencial a preterição de entrega da declaração;

XXXVIII- Uma vez que a proposta da ora recorrida é inferior em 3.532.835,71€ relativamente à proposta da ora recorrente;

XXXIX- Sendo certo que o modo de garantir a melhor protecção dos interesses financeiros públicos é em concorrência, pois só assim se formam propostas competitivas e que a entidade adjudicante pode escolher aquela que melhor e mais eficientemente satisfaça o fim pretendido;

XL- Com efeito, o respeito pelo princípio da concorrência e seus corolários subjaz a qualquer actividade de contratação pública, por força de imperativos comunitários; por directa decorrência de normas constitucionais; por previsão da lei aplicável à contratação; e imposição da legislação financeira e dos deveres de prossecução do interesse público e de boa gestão;

XLI- Ora, ao ser excluída a proposta da recorrida, de forma ilegal, injusta e injustificada, está a ser violado, o princípio da concorrência e, por inerência, o interesse público;

XLII- É entendimento pacífico da doutrina, e da jurisprudência, que, em casos desta natureza, é aplicável a teoria da degradação em formalidade não essencial, sobretudo quando a exigência das mesmas não consta expressamente da lei, e por razões de justiça não seja de penalizar os concorrentes por faltas ou irregularidades menores e que possam ser corrigidas, sem prejuízo da legalidade do procedimento;

XLIII- Uma vez que, nem todas as formalidades do procedimento possuem carácter essencial e que uma formalidade essencial se degrada em não essencial, quando apesar da sua inobservância o resultado em vista acaba por ser atingido;

XLIV- A tudo isto acresce o facto de que, a actuação do contraente público, para além de injusta e injustificada, prejudicou o erário público em 3.532.835,71€;

XLV- Dado que excluiu proposta com um preço 1/3 mais baixo do que a proposta da recorrente, de forma ilegal, injusta e injustificada.

Termina pedindo a manutenção do acórdão recorrido.

5. As «revistas» foram admitidas por acórdão deste STA [formação a que alude o nº5 do artigo 150º do CPTA], proferido em 12.03.2015, nos termos seguintes:

[…]

«2.3. Como se viu, o presente recurso de revista vem interposto do acórdão do TCAN que manteve a decisão do TAF de Braga de julgar parcialmente procedente a acção administrativa especial proposta pela ora recorrida, anulando o acto de exclusão da sua proposta, que se fundara na omissão da junção, com aquela proposta, das declarações de compromisso dos subcontratados, exigidas pelo artigo 13.1. alínea d) do Programa do Concurso.

A decisão recorrida considerou que a falta das declarações dos subcontratados, exigidas pelo citado artigo 13.1. do Programa do Concurso, não se enquadra na previsão do artigo 57º, 1, c), do CCP, porquanto não está em causa documento que contenha os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, mas antes um documento relacionado com o elemento subjectivo da proposta, isto é sobre o quem [que, de forma directa ou indirecta] irá assegurar a prestação concursada.

A problemática colocada versa sobre aspecto relevante dos procedimentos de contratação pública, com forte probabilidade de replicação. É, assim, de todo o interesse a intervenção deste Supremo Tribunal em ordem a que a solução a que se chegue possa servir de referência para as decisões futuras dos tribunais e de orientação para a Administração e os particulares, num contexto da actividade administrativa que assume muita importância económica.

3. Pelo exposto, admite-se a revista».

[…]

6. O Ministério Público pronunciou-se no sentido do provimento das «revistas».

7. Sem «vistos», por se tratar de processo de natureza urgente, cumpre apreciar e decidir os recursos de revista em presença.

II. De Facto

São estes os factos que nos chegam das instâncias como pertinentes e provados:

1- B………, S.A. [B……..],é uma pessoa colectiva constituída sob a forma de sociedade anónima que se dedica, com carácter de habitualidade, por conta própria, e escopo lucrativo, à actividade de construção civil e obras públicas;

2- Por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, de 20.12.2012, com o nº2012/S 245 - 402963, e no Diário da República, nº245, 2ª Série, Parte L, de 19.12.2012, pelo anúncio de procedimento nº5164/2012, a CCDRN abriu concurso público tendo por objecto a «remoção de resíduos depositados nas escombreiras das antigas minas de carvão de São Pedro da Cova, Gondomar» - ver folhas 132 a 136 do PA relativo ao procedimento;

3- O Programa de Concurso do Procedimento Concursal tem o teor constante de folhas 212 a 232 do PA, cujo teor se dá por integralmente transcrito, dele constando, no seu ponto 13.1, alínea d), o seguinte:

«[…]

13. DOCUMENTOS DA PROPOSTA

13.1. A proposta deverá ser constituída pelos seguintes documentos:

[…]

d) Declaração dos concorrentes que mencione o[s] nome[s] do[s] transportador[es] e do[s] operador[es] de gestão de resíduos perigosos a recorrer [C…………], e, no caso de serem subcontratados, acompanhada de declaração dos mesmos em que se comprometem, incondicionalmente, a executar os trabalhos para os quais foram indicados, incluindo cópia[s] do[s] respectivo[s] licenciamento[s].

[…]

20. DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO

20.1. No prazo de 10 [dez] dias a contar da notificação da decisão de adjudicação, deve o adjudicatário entregar através da plataforma electrónica ou indicar o sítio na internet onde podem ser consultados, os seguintes documentos de habilitação:

a) Os previstos no nº1 artigo 81º do CCP;

b) Licenças necessárias e adequadas à operação de transporte de acordo com a legislação em vigor, bem como as licenças de transporte transfronteiriço, se aplicável;

c) Licenças necessárias e adequadas à operação de eliminação de resíduos perigosos [destino final], de acordo com a legislação em vigor.

20.2. Os documentos de habilitação do adjudicatário deverão ser apresentados de acordo com o artigo 83º do CCP, tendo em conta o disposto no artigo 83º-A do CCP.

20.3. Para efeitos das habilitações exigidas nos nºs 20.1. b) e 20.1. c), o adjudicatário pode apresentar as licenças de subcontratados.

[...]

26. CELEBRAÇÃO DO CONTRATO

26. 1 O Contrato deve ser celebrado no prazo de 30 [trinta] dias a contar da data da aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclamação, mas nunca antes de:

a) Decorridos 10 [dez] dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação;

b) Apresentados todos os documentos de habilitação exigidos;

c) Comprovada a prestação da caução;

d) Confirmados os compromissos assumidos por terceiras entidades relativos a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada;

[…]»;

4- O Caderno de Encargos tem o teor de folhas 202 a 211 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

5- A autora B………. apresentou a sua proposta, a qual tem o conteúdo constante da pasta do PA referente à sua proposta, que aqui se dá por integralmente reproduzido, propondo um preço global 6.452.149,29€;

6- A autora, na sua proposta, indicou como entidades subcontratadas as sociedades D………, S.A., a A……..., S.A., e a E………, S.A. –ver pasta do PA referente à proposta da autora;

7- A proposta apresentada pela autora não foi acompanhada da declaração prevista no ponto 13.1., alínea d), do PC, emitida pelas identificadas subcontratadas – ver pasta do PA referente à proposta da autora, tratando-se de matéria que não se mostra controvertida pelas partes;

8- Em 12.06.2013, o Júri reuniu, tendo elaborado o respectivo Relatório Preliminar, com o teor de folhas 258 a 265 do PA, cujo teor se dá por integralmente transcrito, aí se propondo a exclusão da proposta apresentada pela requerente, com a seguinte fundamentação:

[…]

7. Análise das propostas/selecção e ordenação das propostas

[…]

7.2.4. – B………., S.A.

No tocante a esta proposta, observa-se o seguinte:

a) Todos os documentos carregados na plataforma, incluindo os documentos que constituem as propostas, contêm assinatura electrónica mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada.

b) Relativamente aos documentos mencionados na alínea d) do ponto 13.1 do PC, cumpre esclarecer que se exige a apresentação de dois tipos de documentos:

1. Uma declaração dos concorrentes, que mencione o[s] nome[s] do[s] transportador[es] e do[s] operador[es] de gestão de resíduos perigosos a recorrer [C……….., em território nacional, ou outro destino adequado caso se trate de valorização), e,

2. No caso de serem subcontratados, acompanhada de declaração dos mesmos em que se comprometem, incondicionalmente, a executar os trabalhos para os quais foram indicados, incluindo cópia[s] do[s] respectivo [s] licenciamento[s].

Verifica-se que, no documento correspondente ao nº1 anterior, constam como subcontratados, a D………., S.A., a A………., S.A., e a E………., S.A.

Contudo, não foram apresentadas as declarações dos mencionados subcontratados, pelo que não há qualquer compromisso da parte dos mesmos que garanta a execução incondicional dos trabalhos para os quais foram indicados. Foram apresentados os documentos exigidos nas restantes alíneas do ponto 13.1 do PC.

c) Os documentos apresentados estão em conformidade com os modelos constantes dos anexos ao PC.

d) Todos os documentos apresentados respeitam os conteúdos exigidos na mesma peça procedimental.

[…]

7. 4 Notas finais

[…]

B………. S.A.:

A alínea d) do ponto 13.1 do PC exige uma declaração dos concorrentes, que mencione o[s] nomes do[s] transportador[es] e do[s] operador[es] de gestão de resíduos perigosos a recorrer [C……….., em território Nacional ou outro destino adequado caso se trate de valorização], e, no caso de serem subcontratados, acompanhada de declaração dos mesmos em que se comprometem, incondicionalmente, a executar os trabalhos para os quais foram indicados, incluindo cópia[s] do[s] respectivo[s] licenciamento[s].

Dispõe o artigo 146º nºs 1 e 2, do CCP:

1- Após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do PC, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.

2- No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:

[…]

d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº1 do artigo 57º;

[…]

O artigo 57º nº1, alínea c), do CCP, permite que o programa do procedimento exija que as propostas sejam integradas por documentos «que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule».

Conforme se alude no acórdão nº9/2012, 21.03 - 1ª S/SS do Tribunal de Contas «O Caderno de Programa de Concurso, estabelece regras que todos os participantes no procedimento devem observar e vincula a entidade adjudicante que, no quadro da lei, livremente os produziu […]

Como se tem referido noutros Acórdãos deste Tribunal, qualquer que seja a tese defendida quanto ao fundamento da vinculatividade jurídica dos Programas de Concurso e dos Cadernos de Encargos, há um ponto em que todas as teses convergem: a adjudicação feita a um concorrente em violação das cláusulas neles contidos segue o regime da invalidade jurídico-administrativa.

No fundo, dado que a lei exige a elaboração de um programa de procedimento e de um caderno de encargos, a sua conformidade legal e a sua estabilidade durante o procedimento, o facto de se desrespeitar disposição naqueles contida que esteja em conformidade com a lei, traduz-se na violação da própria lei.

O concorrente não apresentou as declarações dos subcontratados a que alude a segunda parte da alínea d) do ponto 13.1 do PC atrás reproduzida.

De acordo com a alínea d), do nº2 do artigo 146º do CCP, atrás citado, são excluídas as propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº1 do artigo 57º.

Na medida em que os documentos em causa devem integrar, obrigatoriamente, a proposta nos termos da alínea c) do nº1 do artigo 57º, o júri deliberou, por unanimidade, nos termos e com os fundamentos atrás expostos propor a sua exclusão;

9- A requerente, notificada do «Relatório Preliminar», exerceu o direito de audiência prévia, nos termos e com os fundamentos constantes de folhas 268 a 273 do PA, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

10- Após o período de audição prévia, o Júri reuniu novamente em 08.07.2013, tendo aprovado o Relatório Final, constante de folhas 293 a 307 do PA que se têm por inteiramente reproduzidas, no qual, após analisada a exposição apresentada pelos concorrentes, foi mantido o projecto de exclusão da proposta apresentada pela requerente, propondo-se a adjudicação da prestação de serviços concursada à contra-interessada A………., S.A., pelo preço de 9.984,985,00€[nove milhões novecentos e oitenta e quatro mil e novecentos e oitenta e cinco euros], acrescido de IVA e de TGR;

11- Por despacho de 10.07.2013, foi adjudicada a prestação de serviços à contra-interessada A………….., S.A. –ver folha 307 do PA;

12- A decisão de adjudicação foi notificada à autora e aos demais concorrentes, em 11.07.2013, através da plataforma de compras públicas em uso pelo réu [F………] – ver folha 310 do PA;

13- O requerimento inicial deu entrada no TAF de Braga, via SITAF, em 12.08.2013 – ver folha 2 do suporte físico dos autos.

E é tudo quanto a matéria de facto.

III. De Direito

1. Estamos face a um concurso público, aberto em Dezembro de 2012, tendo por objecto «a remoção de resíduos depositados nas escombreiras das antigas minas de carvão de São Pedro da Cova, Gondomar [ponto 2 do provado].

A B…….. concorreu, mas, na sua proposta, apesar de indicar como «subcontratadas» as empresas D………, A………, e E…….., não apresentou declarações emitidas por estas, como é exigido na «segunda parte da alínea d) do ponto 13.1 do Programa do Concurso» [pontos 1, 3, 5 a 7 do provado].

Assim, e com essa base, a sua proposta veio a ser excluída pelo Júri do Concurso ao abrigo dos artigos 57º, nº1 alínea c), e 146º, nº1 alínea d) do CCP, e o objecto do concurso adjudicado à concorrente A………..[pontos 8 a 11 do provado].

Inconformada, a B……… impugnou a decisão administrativa no TAF de Braga, e nela deduziu dois pedidos: - o de anulação do acto de exclusão da sua proposta, com a consequente anulação do acto de adjudicação à A……….; - e o de condenação da entidade demandada [MAOTE] a admitir a sua proposta e a adjudicar-lhe o concurso.

O TAF de Braga julgou procedente apenas o primeiro pedido, reconhecendo razão à B…….. sobre a violação, no caso, dos normativos legais que fundamentaram o acto de exclusão.

Interpostos recursos pelo MAOTE e pela A……., o TCAN, mediante o acórdão ora objecto dos recursos de revista negou provimento a ambos, e confirmou a decisão recorrida.

As decisões das instâncias entenderam, essencialmente, que as declarações que são exigidas na alínea d) do ponto 13.1 do Programa do Concurso, e que a autora da acção não apresentou, não se relacionam com o elemento objectivo da proposta, ou seja, não se reportam às condições ou à forma de execução do contrato, sendo antes declarações relacionadas com o elemento subjectivo da proposta, ou seja, são declarações sobre o quem irá assegurar a prestação concursada. Deste modo, elas não se reconduzem à documentação prevista na alínea c), do nº1 do artigo 57º do CCP, pelo que a proposta da B….. não poderia ter sido excluída com essa base [ver folhas 20 e 21 do acórdão recorrido, a folhas 786 e 787 dos autos].

De novo vêem, o MAOTE e a A………., discordar do assim decidido, impugnando, nos recursos de revista, o acórdão do TCAN, a que imputam «erros de julgamento de direito».

O MAOTE defende que o acórdão recorrido interpretou a aplicou «erradamente» os artigos 57º, nº1 alínea c), e 146º, nº2 alínea d), do CCP, pois os documentos em causa dizem respeito à «materialidade da execução da prestação a concurso», não sujeita à concorrência, e não, como se entendeu, a elementos respeitantes apenas «à qualidade dos concorrentes».

Também a A………. defende ser errada a aplicação que foi feita das ditas normas legais, insistindo que as declarações de compromisso de subcontratados exigidas pela alínea c) do ponto 13.1 do Programa do Concurso dizem respeito a elementos objectivos da proposta, relacionados com a realização de prestações de transporte e de operação de gestão de resíduos, e abrangidos, assim, pela alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP, e não a elementos subjectivos da mesma, relacionados com a qualidade, capacidade ou aptidão dos subcontratados.

Do exposto emerge a «questão nuclear» trazida a este Supremo Tribunal, e que já foi delineada, com precisão, no acórdão que admitiu as revistas:

- Saber se a «declaração de compromisso» de terceiro subcontratado com vista à realização da prestação contratual do proponente, e expressamente exigida no «Programa de Concurso», integra o leque de documentos exigíveis nos termos do artigo 57º, nº1 alínea c), do Código dos Contratos Públicos, e, portanto, se a falta dessa «declaração de compromisso» de terceiro subcontratado nos termos da proposta do oponente ao concurso, está abrangida na exclusão prescrita no artigo 146º, nº2 alínea d), do mesmo Código.

2. Vejamos as normas legais em causa.

O capítulo V do CCP, dedicado à «Proposta», e integrado no título II sobre a «Fase de formação do contrato», diz no seu artigo 56º, nº1, que «A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo».

E diz o artigo 57º, sob a epígrafe de «documentos da proposta», no seu nº1, que «A proposta é constituída pelos seguintes documentos: a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante; b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento».

Na secção V, sobre a «Preparação da adjudicação», integrada no capítulo II, sobre o «Concurso público», do título III, sobre a «Tramitação procedimental», estipula o artigo 146º, sob a epígrafe de «Relatório preliminar», que «1- Após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas. 2- No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação; b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no nº2 do artigo 54º; c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55º; d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº1 do artigo 57º; […]».

3. O presente «concurso público», com publicidade internacional, tem, como é de lei, duas peças do procedimento: - programa de concurso e caderno de encargos, com os conteúdos dados por reproduzidos nos pontos 3 e 4 do provado [ver artigo 40º, nº1 alínea b), do CCP].

O «programa de concurso», de natureza regulamentar, define, tal como diz a lei, os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração [ver artigo 41º do CCP], e o seu conteúdo, no âmbito do concurso público, está previsto no artigo 132º do CCP.

O «caderno de encargos» contém, ainda nos termos da lei, as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, na sequência da adjudicação do objecto do concurso [artigo 42º, nº1, do CCP].

O «caderno de encargos» integra, normalmente, cláusulas relativas a aspectos da execução do contrato «submetidos à concorrência» [artigo 42º, nº3, do CCP], aspectos da execução do contrato «não submetidos à concorrência» [artigo 42º, nº5, do CCP], e ainda «especificações técnicas»[artigo 49º do CCP].

São, como se sabe, os aspectos «submetidos à concorrência» que irão ser objecto de avaliação para efeitos de escolha da melhor proposta, constituindo os restantes por regra, quando exigidos pela entidade adjudicante de forma precisa, matéria de observância vinculada dos proponentes.

No caso, constatamos que o caderno de encargos integra o prazo de execução do contrato, obrigações principais do adjudicatário, plano de trabalhos, exigências de gestão da segurança, higiene e saúde no trabalho, exigências de gestão ambiental e de organização de meios do adjudicatário, as condições gerais de prestação do serviço, a fixação do preço base, regras sobre o preço contratual, as condições de pagamento e as penalidades contratuais [ver ponto 4 do provado].

Verificamos, que o único elemento verdadeiramente submetido à concorrência, no caderno de encargos, é o «preço contratual» [ponto 15 do caderno de encargos].

E que o programa de concurso integra, além do mais, regras relativas à proposta, à habilitação do adjudicatário, e à celebração do contrato [ver ponto 3 do provado], sendo certo que a determinação destas regras compete à entidade adjudicante, no plano das suas competências regulamentares.

No ponto 13.1.d), do «programa de concurso», exige-se que entre os documentos que devem integrar a proposta do concorrente deverá constar uma declaração do mesmo que refira «o nome do transportador e do operador de gestão de resíduos perigosos a recorrer», e, no caso de estes serem subcontratados deverá integrar a proposta, ainda, «declaração dos mesmos em que se comprometem, incondicionalmente, a executar os trabalhos para os quais foram indicados, incluindo cópia do respectivo licenciamento» [ponto 3 do provado].

Ora, foi exactamente esta última declaração que no caso faltou à proposta da B…….., não obstante ter indicado três empresas subcontratadas. E foi essa falta que veio a justificar a pronúncia definitiva do Júri pela exclusão da sua proposta, exclusão aceite e decidida pela entidade adjudicante [ver pontos 6 a 10 do provado].

Relativamente a documentos necessários à habilitação do adjudicatário, o referido programa de concurso exige que o mesmo entregue, nos dez dias subsequentes à notificação da adjudicação, os documentos previstos no nº1 do artigo 81º do CCP, e as licenças necessárias, e adequadas, à operação de transporte e eliminação de resíduos, podendo, se for o caso, e para efeitos de habilitação, apresentar as que respeitem aos subcontratados.

E impõe que o contrato não seja celebrado antes de, nomeadamente, terem sido apresentados «todos os documentos de habilitação» e terem sido «confirmados os compromissos assumidos por terceiras entidades relativos a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada» [ponto 3 do provado].

4. A entidade adjudicante, na sequência da proposta do Júri, entendeu que aquela declaração das subcontratadas, exigida como documento integrador da proposta pelo ponto 13.1.b) do programa de concurso, respeita a documentos exigidos nos termos da alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP, e que, portanto, a sua falta leva à exclusão da proposta ao abrigo da alínea d) do nº2 do artigo 146º do CCP.

Por sua vez, as instâncias, e a autora da acção, ora recorrida, entendem que não, que tais declarações das subcontratadas integram documentos que dizem respeito à fase da «habilitação» da adjudicatária, e que, portanto, não poderiam justificar a exclusão da proposta. Embora recorrendo a uma terminologia diferente, pondo em confronto os elementos objectivo e subjectivo da proposta, é, no fundo, a esta tese que se reduz o entendimento do acórdão recorrido, enquanto favorável à B……

Na verdade, enquanto o como da proposta desagua na fase da análise da mesma, por via da qual pode acabar «excluída» [ver artigos 70º, nº1 e nº2, 146º, nº1 e nº2, e 148º, CCP], o quem da proposta, uma vez realizada a adjudicação, é que justifica a habilitação, para que, antes e a fim de ser celebrado o contrato, a entidade adjudicante possa comprovar a qualidade capacidade e aptidão do adjudicatário para ser contratado, e que pode terminar na «caducidade da adjudicação» [ver artigos 81º e 86º do CCP].

5. Não há dúvida de que a entidade adjudicante exigiu a referida declaração das subcontratadas como documento integrador da respectiva proposta.

E compreende-se que o tenha feito, dado que, embora o contrato e o subcontrato visem a realização da prestação de serviços pretendida pela entidade adjudicante, a verdade é que não se fundem nem confundem, são negócios jurídicos distintos. No subcontrato, a parte no contrato objecto do concurso, sem se desvincular dele, mas antes com base na posição jurídica que dele lhe advém, estipula com terceiro a execução parcial das prestações a que está adstrito.

Assim, em princípio, a entidade contratante será estanha à relação contratual que é resultante da subcontratação, pois que nenhuma responsabilidade contratual ela poderá exigir directamente da subcontratada, mas apenas da contratada. Não foi, de facto, assumida qualquer obrigação pela subcontratada para com ela.

É isso que está patente, nomeadamente, no ponto 4.3 do «caderno de encargos», que prescreve que «O adjudicatário é responsável perante a entidade adjudicante […], ainda que em caso de subcontratação, pela preparação, planeamento e execução dos trabalhos necessários à aplicação, em geral, das normas sobre segurança, higiene e saúde no trabalho vigentes e, em particular, das medidas consignadas no plano de segurança e saúde, e no plano de gestão ambiental».

Faz muito sentido, pois, que neste tipo de adjudicação, a entidade adjudicante, na linha da «declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos» que, nos termos da alínea a) do nº1 do artigo 57º do CCP, integra a proposta, e é exigida ao seu proponente, imponha também como documento integrador da proposta as declarações em que as subcontratadas se comprometem, «incondicionalmente», a executar os trabalhos para os quais são subcontratadas.

No fundo trata-se de compromisso publicamente assumido pela subcontratada, no sentido de assegurar, perante a «entidade adjudicatária», e não apenas perante a eventual adjudicatária contratante, a execução dos respectivos trabalhos que lhe são atribuídos, pela subcontratação, nas condições exactas em que o devem ser. E tudo visando preservar e garantir a realização do interesse público.

Assim, a «declaração das subcontratadas» não só foi apresentada no programa de concurso como «documento integrador da proposta» como faz muito sentido que o tenha sido.

6. Nesta linha de abordagem, facilmente se adivinha que a referida declaração de compromisso das subcontratadas tem muito mais a ver com «termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos…» do que com documentos referentes à habilitação seja de quem for. Ou seja, tem mais a ver com o como do que com o quem, lançando mão da terminologia do acórdão recorrido.

Com ela não se visa identificar quem vai realizar as prestações de serviço postas a concurso, identificação que integra aliás um outro documento, mas antes garantir uma incondicional execução dos trabalhos subcontratados, estando em causa sem dúvida garantir o como vão ser executados em quantidade e em qualidade.

A declaração de compromisso das terceiras subcontratadas visa, assim, assegurar à entidade adjudicante que, em caso de adjudicação, a execução de determinadas prestações contratuais, ou seja, as referentes ao transporte e operação de gestão de resíduos perigosos, serão efectivamente executadas com observância de todas as regras e condições legais e contratuais. O que vale por dizer que estamos face a declaração de compromisso atinente a termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não sujeitos à concorrência pelo caderno de encargos.

Não tendo essa declaração de compromisso um intuito «identificativo de entidades subcontratadas», a ter a ver com o quem só poderia relevar para «efeitos da sua habilitação».

Ora, dos documentos exigidos por lei [artigo 81º do CCP], e pelo presente programa de concurso [ponto 3 do provado], necessários à habilitação do adjudicatário, ressuma que todos eles têm a ver com a comprovação da qualidade, capacidade ou aptidão do adjudicatário, ou de seus subcontratados, para executar a prestação que é objecto do contrato a celebrar [alvarás, licenças, títulos de registo…].

Aliás, que a «declaração de compromisso» em causa não se deverá confundir com estes documentos de habilitação resulta da própria letra da lei. É que o artigo 77º, nº2, do CCP, exige que o órgão competente para a decisão de contratar notifique o adjudicatário para «a) Apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos do disposto no artigo 81º; b) Prestar caução […]; c) Confirmar no prazo para o efeito fixado, se for o caso, os compromissos assumidos por terceiras entidades relativos a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada».

Daqui decorre que necessária à habilitação é a confirmação dos compromissos de terceiros relativos, nomeadamente, a termos ou condições da proposta, sendo que os «compromissos» se supõem a montante, ou seja, se supõem documentados na própria proposta que foi abjecto de avaliação e análise e subsistiu para a fase da habilitação.

Temos, pois, que é a própria letra da lei a distinguir «documentos de habilitação», relativos a elementos subjectivos da proposta, definidos no artigo 81º do CCP, das declarações de compromisso de subcontratados, relativos a elementos objectivos da proposta.

Importará concluir, assim, que as declarações de compromisso de subcontratadas, expressamente exigidas no programa de concurso como documentos integradores da proposta, constituem documentos exigíveis nos termos do artigo 57º nº1 alínea c) do CCP, pois contendem com termos ou condições da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

7. Este enquadramento jurídico, adoptado pelo Júri e pela entidade adjudicatária, e aqui defendido com êxito por ambas as recorrentes, resulta fundamental para o desfecho dos seus recursos de revista.

De facto, sendo as «declarações de compromisso», em falta, integráveis na alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP, como entendemos ser, justifica-se plenamente a exclusão da proposta da ora recorrida B…… com base na alínea d) do nº2 do artigo 146º do CCP, que é norma específica do concurso público, enquanto as exclusões de propostas previstas no artigo 70º do mesmo Código são aplicáveis a todos os procedimentos.

Em boa verdade, nem esta última asserção vem discutida no âmbito dos recursos, sendo certo que a falta de qualquer «compromisso» por parte das subcontratadas, expressamente exigido pela entidade adjudicante e perfeitamente justificável à luz dos contornos da prestação de serviços a contratar, trunca a proposta da recorrida de documentos que o programa de concurso, como regulamento do mesmo, teve como fundamentais.

Deverá, portanto, ser «concedido provimento» a ambos os recursos de revista, ser «revogado» o acórdão recorrido e julgada «totalmente improcedente» esta acção de contencioso pré-contratual.

IV. Decisão

Nestes termos, decidimos conceder provimento aos dois recursos de revista, e, em conformidade, revogar o acórdão recorrido, e julgar improcedente, na sua totalidade, a acção de contencioso pré-contratual.

Custas dos recursos e da acção pela ora recorrida.

Lisboa, 21 de Maio de 2015. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.

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I. Relatório

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